ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2012/117
Karar Sayısı : 2012/204
Karar Günü : 27.12.2012
R.G. Tarih-Sayı :06.03.2013-28579
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : HavaKuvveti Komutanlığı Eskişehir 1. Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 25.10.1963 günlü, 353 sayılıAskeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinin birincifıkrasının (D) bendinin, Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 145. maddelerineaykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Türk Silahlı Kuvvetlerinde sivil işçi olarak çalışan sanıkhakkında 'Hizmette Tekasülle Harp Malzemesini Hasara Uğratmak' suçundanaçılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatinevaran Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu'nun itiraz konusu kuralın da yer aldığı 10. maddesişöyledir:
'ASKER KİŞİLER:
Bu Kanunun uygulanmasında aşağıda yazılı olanlar asker kişisayılırlar:
A) (Değişik: 29/6/2006 ' 5530/2 md.) Muvazzafaskerler; subaylar, astsubaylar, askerî öğrenciler, uzman jandarmalar, uzmanerbaşlar, sözleşmeli erbaş ve erler, erbaş ve erler,
B) Yedek askerler (Askeri hizmette bulundukları sürece),
C) (İptal: Anayasa Mahkemesi'nin 20/9/2012 tarihli ve E.: 2012/45,K.: 2012/125 sayılı Kararı ile.)
D) Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunanişçiler,
E) Rızası ile Türk Silahlı Kuvvetlerine katılanlar,
F) (Mülga: 29/6/2006-5530/62 md.)'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 145. maddelerinedayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, SerruhKALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, EnginYILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın katılımlarıyla 1.11.2012 gününde yapılan ilkinceleme toplantısında eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir[.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Fatma BABAYİĞİT tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, 5982 sayılı Kanun ile Anayasa'nın 145.maddesinde değişiklik yapılarak savaş hali haricinde asker olmayan kişilerinaskeri mahkemelerde yargılanamayacağının hüküm altına alındığı, Anayasa'nınanılan maddesinde değişiklik yapılmasına rağmen askeri işyerlerinde çalışan veİş Kanunu'na tabi bulunan işçilerin askeri mahkemelerde yargılanmasına olanaktanıyan itiraz konusu kuralın halen mevcudiyetini koruduğu, böylece kuralınAnayasa'ya aykırı hale geldiği belirtilerek Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 145.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu kuralda, 353 sayılı Kanun'un uygulanmasında askeriişyerlerinde çalışan ve İş Kanunu'na tabi bulunan işçilerin asker kişisayılacağı belirtilmiştir.
7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Kanun ile değiştirilen Anayasa'nın145. maddesinde, 'Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleritarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerîsuçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyleilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletingüvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalarher halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayankişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz. Askerî mahkemelerin savaş halindehangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları vegerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarınıngörevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.' denilmektedir.
Anayasa'nın 145. maddesinde yapılan değişikliğin gerekçesinde,askeri yargının görev alanının yeniden düzenlendiği, mevcut hükümde askeriyargının görev alanının oldukça geniş düzenlenmesi nedeniyle uluslararasıbelgelerde bu durumun eleştirildiği, askeri mahkemelerin görev alanınındemokratik hukuk devletinin getirdiği ölçüler çerçevesinde yenidentanımlandığı, getirilen düzenlemeyle askeri mahkemelerin görev alanının askerisuçların yargılanmasıyla çağdaş ülkelerde olduğu gibi sınırlandırıldığı veasker kişilerin sadece askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarakişledikleri askeri suçlara ait davalarla sınırlı tutulduğu, asker olmayankişilerin savaş hali haricinde, askeri mahkemelerde yargılanamayacağınınanayasal teminat altında alındığı belirtilmektedir.
İtiraz konusu kurala göre, askeri işyerlerinde çalışan ve İşKanunu'na tabi bulunan işçiler, asker kişi sayılmakta ve buna bağlı olarakanılan kişilerin herhangi bir suç işlemeleri durumunda askeri mahkemelerdeyargılanmaları söz konusu olmaktadır. Ancak, Anayasa'nın 145. maddesinindeğişiklik gerekçesinde de belirtildiği üzere, savaş hali dışında asker olmayankişilerin işledikleri suçlar nedeniyle askeri mahkemelerde yargılanamayacağıanayasal olarak teminat altına alınmıştır. Bu durumda, Anayasa'nın 145.maddesinde yapılan değişiklik sonucunda, askeri işyerlerinde çalışan ve İşKanunu'na tabi bulunan işçilerin askeri mahkemelerde yargılanmasına olanaktanıyan itiraz konusu kural Anayasa'ya aykırı hale gelmiştir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 145.maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
İtiraz konusu kural, Anayasa'nın 145. maddesine aykırı görülerekiptal edildiğinden, Anayasa'nın 2., 10. ve 36. maddeleri yönündenincelenmemiştir.
Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU veCelal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır.
VI- SONUÇ
25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendininAnayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU ile Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA, 27.12.2012 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu'nun 'Asker kişiler' başlıklı 10. maddesinin itirazistemlerine konu (D) bendinde 'Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabibulunan işçiler'in, bu Kanun'un uygulanmasında asker kişi sayılacakları hükümaltına alınmaktadır.
Benzer düzenlemeler, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilgili muhtelifkanunlarda yer almaktadır. Bu meyanda, sözkonusu hükümlere kısaca temas etmekteyarar bulunmaktadır.
1- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 'AskeriŞahıslar' başlıklı 3. maddesinde;
'Askeri şahıslar; Mareşalden asteğmene kadar subaylar,astsubaylar, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadrove kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman jandarma ve uzman erbaşlar,erbaş ve erler ile askeri öğrencilerdir.
Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro vekuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları,4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetKanunu'nun 115 inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ilesınırlıdır.'
Anılan kuralla birlikte Askeri Ceza Kanunu'nun 23., 32., 165. ve171. maddelerinin 'sivil memurlar' yönünden açılan iptaldavasında Anayasa Mahkemesi, 25.11.2005 tarih ve E.2000/34, K.2005/91 sayılıkararıyla (RG. 8.11.2006, Sayı: 26340) iptal istemini şu gerekçeylereddetmiştir:
''Askeri Ceza Kanunu'nun 4551 sayılı Yasa'nın 1. maddesi iledeğiştirilen 3. maddesinde kimlerin askeri şahıs sayılacağı belirtilmiş veMilli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşundaçalışan sivil personel de askeri şahıs tanımı içerisinde sayılmış, 3. maddesiile değiştirilen 23. maddesinin (B) ve (D) fıkralarında, 4. maddesi ile değiştirilen171. maddesine bağlı cetvelde göz ve oda hapsi cezaları, bunların niteliği,neticeleri, yerine getirilmesi, kimlere ne kadar süre verileceği ve bu cezalarıvermeye yetkili amirler belirlenmiş, bu kapsamda Milli Savunma Bakanlığı ileTürk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan Devlet memurlarına sadece amire saygısızlıkve emre itaatsizlik suçlarından dolayı dört haftaya kadar göz veya oda hapsicezası verileceği, disiplin bozucu diğer eylemleri hakkında ilgili kanunhükümlerinin uygulanacağı ve bu cezaların süresinin tayininde öğrenim ve sosyaldurumlarının dikkate alınacağı belirtilerek tanım maddesindeki düzenlemesomutlaştırılmıştır'
Askeri Ceza Kanunu'nun 3. maddesinin 4551 sayılı Yasa'nın davakonusu 1. maddesiyle yapılan değişikten önceki halinde 'askeri şahıslar','mareşal (Büyük Amiral) den asteğmene kadar subaylar ile astsubaylardan erekadar erat ve bilumum askeri memurlar, askeri hâkimler ve müstahdemler veaskeri talebelerdir' şeklinde tanımlanmıştır.
4.1.1961 günlü, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetKanunu'nun 115. maddesinin (b) bendinde, 'Bütün sivil personel emrindeçalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup, bu Kanunun 14 üncümaddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfınahareket edenler askerlerin tâbi olduğu cezai müeyyidelere tâbi olurlar.'denilmiştir.
25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinde 'Milli Savunma Bakanlığı veya TürkSilahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel' ile 'askeriişyerlerinde çalışan İş Kanunu'na tâbi bulunan işçiler' asker kişisayılmışlardır.
16.6.1964 günlü, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun'un 7. maddesindedisiplin amirlerinin, 14. maddesinde ise nezdinde disiplin mahkemesi kurulankomutan veya askeri kurum amirinin, bir disiplin suçu işleyen asker kişilerioda ve göz hapsi cezalarıyla cezalandırabileceği gibi cezalandırılmaları içindisiplin mahkemesine sevk edebilecekleri, 38. maddesinin (D) bendinde sivilpersonel hakkında verilen oda veya göz hapsi cezalarının öğrenim ve sosyaldurumları göz önüne alınarak yerine getirileceği, 62. maddesinin ikincifıkrasında sivil personel hakkında verilen ve yerine getirilen oda ve göz hapsicezalarının bunların yükselmelerinde nazara alınmak üzere sicillerineişleneceği öngörülmüştür.
İptali istenilen 4551 sayılı Yasa'nın dava konusu 1. maddesiyledeğiştirilen Askeri Ceza Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasında 'Türk SilahlıKuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel' askeri şahıslararasında sayılmış, ikinci fıkrasında ise bunlardan Devlet memurları statüsündeolanların, asker kişi sıfatlarının Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun115. maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda açıklanan hükümlerden anlaşılacağı gibi, adı geçenmemurların belirtilen kapsamda Askeri Ceza Kanunu bağlamında askeri şahıssayılmaları ve askeri disiplin cezalarına tâbi olmaları ilk defa 4551 sayılıYasa'yla kabul edilmiş değildir. Diğer bir ifade ile bu memurların statülerindebir değişiklik yapılmamıştır. Yapılan değişikliğin, önceki uygulamayı devamettirmeyi ve oluşabilecek kimi duraksamaları ortadan kaldırmayı amaçladığıanlaşılmaktadır'
Bu duruma göre, dava dilekçesinde ileri sürüldüğü şekilde MilliSavunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışansivil personelin önceki statülerinden farklı yeni bir statüye geçirilmişoldukları ve statü karmaşası yaratıldığı ve bu durumun hukuk devleti ilkesineaykırı olduğu yönündeki savların isabetli olmadığı sonucuna varılmıştır'
Silahlı Kuvvetlerde ifa edilen hizmetin niteliği ve gerekleri,farklı çalışma koşullarını, özlük haklarını, disiplinhükümlerini gerektirmektedir. Bu nedenle, Milli Savunma Bakanlığı ile TürkSilahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurların, istisnai bazıdurumlarda diğer Devlet memurlarından farklı olarak Askeri CezaKanunu'nda yer alan kimi kurallara bağlı tutulmalarının, tâbi olunan statününbir gereği olduğu ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin düzeninin korunması ile ilgilibulunduğu görüldüğünden, dava konusu yasa kurallarının eşitlikilkesine aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu kurallarla, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devletmemurlarına verilebileceği öngörülen göz veya oda hapsi cezaları, niteliği,yerine getirilmesi ve sonuçları bakımından ceza hukuku anlamında özgürlüğübağlayıcı ceza özelliği taşımayan, sadece disiplini koruma ve bozulan disiplinisağlama niteliğinde olan cezalardır.
Anayasa'nın 19. maddesinde sayılan ve kişi hürriyetininkısıtlanması sonucunu doğuran haller arasında, bu nitelikte olan disiplincezaları sayılmamış ise de, 38. maddesindeki 'idare, kişi hürriyetininkısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.' genel ilkesindensonra 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunlaistisnalar getirilebilir.' denilmiştir.
Görüldüğü üzere, Anayasa koyucu, Anayasa'nın 38. maddesinivazederken 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni' kavramınıkullanmıştır. Burada 'Silahlı Kuvvetler mensupları' ya da darve teknik anlamda 'askeri personel' şeklinde kavramlar tercihedilmemiştir. Böylece, kişi hürriyetinin idare tarafındankısıtlanabilmesine izin veren istisnai düzenlemelerin kapsamına kimleringireceği belirlenirken 'şahıslar'a değil, aksine 'Silahlı Kuvvetlerin içdüzeni' kavramına vurgu yapılmıştır. Diğer bir ifadeyle, Anayasa'nın38. maddesinin onbirinci fıkrası vazedilirken 'şahıslar' değil, 'yapılan iş'esas alınmıştır. Böylece, Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımındangerekli olması halinde kanunla getirilecek istisnai hükümlerle Türk SilahlıKuvvetlerinde görevli bulunan gerek asker ve gerekse sivil personel hakkındaidare tarafından kişi hürriyetini bağlayıcı yaptırımların uygulanabilmesineolanak tanıyan düzenlemelerin yapılmasına Anayasa'nın 38. maddesinde izinverilmiş olduğu sonucuna varılmıştır'
Anayasa'nın 129. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan 'SilahlıKuvvetler mensupları' hakkındaki hükümler saklıdır.' ibaresindeki 'SilahlıKuvvetler mensupları' kavramının, Anayasa'nın 38. maddesindeki düzenlemeyeparalel biçimde genel bir ifade olduğu ve Türk Silahlı Kuvvetleri kadrove kuruluşunda görevli Devlet memurlarını da kapsadığı görülmektedir. Esasen,Anayasa'nın çeşitli maddelerinde yer alan 'askeri hizmetin gerekleri; 'SilahlıKuvvetlerin iç düzeni' gibi ifadeler, disiplin konusundaaskerlik hizmetine ilişkin gelenekleri ve kurulmuş düzenin Anayasa tarafındanbenimsenmiş olduğunu göstermektedir' İptal isteminin reddi gerekir''
Mezkur Anayasa Mahkemesi kararında; mevcut anayasal sistemin 'TürkSilahlı Kuvvetleri' mensupları kapsamına bu kurumda görev yapan 'Devletmemurları'nın da dahil olduğu, 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni' gereği ve'disiplin' gibi kriterler gözetilerek, bu konumdaki Devlet memurları yönünden,Silahlı Kuvvetler dışında görev yapan Devlet memurlarından farklı bir takımyasal düzenlemeler yapılabileceği açıkça ifade edilmektedir. Diğer bir deyişle,Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev yapmakta olan 'Devlet memurları'nı'asker kişi' kabul eden yasakoyucunun bu konudaki takdiri Anayasa'ya uygunbulunmuştur.
2- 4.1.1961 günlü, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetKanunu'nun 'Silahlı Kuvvetlerde Çalışan Sivil Personel' başlıklı 115.maddesinde; 'Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrikmüstahdem ve gündelikçi sivil personel bu Kanunun askerlere tahmil ettiğisorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından
a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askeri ve sivilpersonele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salâhiyetleriyoktur. Maiyetin cezalandırılması icap eden hallerde en yakın askeri amiremüracaat edilir.
b) Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askeriamirlere karşı ast durumunda olup bu Kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmilettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenleraskerlerin tâbi olduğu cezaî müeyyidelere tâbi olurlar.' denilmektedir.
Aynı Kanun'un 116. maddesinin (d) bendinde ise;
'Sivil personel Silahlı Kuvvetlerde gördükleri hizmetlerinhususiyetleri göz önüne alınarak bu Kanunun 77 nci maddesi gereğince nöbethizmetlerine sokulabilirler.' hükmü yer almaktadır.
3- 16.6.1964 günlü, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun'un 'Görev' başlıklı7. maddesinde 'Disiplin Mahkemeleri asker kişilerin bu Kanunda yazılı disiplinsuçlarına ait davalara bakar'' denilmekte; aynı Kanun'un 'Cezaların yerinegetirilmesi' başlıklı 38. maddesinin (A) fıkrasında; subaylar,astsubaylar, sivil personel, uzman jandarma ve uzman erbaşlarhakkında 'göz hapsi' ve 'oda hapsi' cezaları verilebileceği hüküm altınaalınmaktadır. Askeri işyerinde çalışan İş Kanununa tabi bulunan işçilerhakkında ise toplu sözleşmede belirtilen disiplin cezaları ilecezalandırılacakları açıklanmaktadır.
4- Anayasa'nın 'Askeri Yargı' başlıklı 145. maddesi 12.9.2010günlü, 5982 sayılı Kanun'la değişmiş ve ikinci fıkrası evvelce 'Askerimahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ilekanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilenaskeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmaklagörevlidirler' şeklinde iken, 'Savaş hali haricinde, asker olmayan kişileraskeri mahkemelerde yargılanamaz.' şeklini almıştır. Bu fıkraya ilişkin'Değişik Gerekçesi'nde, ''Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, askerolmayan kişilerin, savaş hali haricinde, askeri mahkemelerde yargılanamayacağıteminat altına alınmaktadır.' denilmektedir.
5982 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişiklikleri arasında,askeri yargıyı düzenleyen 145. maddedeki 'askeri hizmetin gereklerine göre'ibaresi ile Askeri Yargıtay'ı düzenleyen 156. maddedeki 'askerlik hizmetleriningereklerine göre' ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesini düzenleyen 157. maddedeki'askerlik hizmetinin gereklerine göre' ibaresi ilgili Anayasa maddelerindençıkarılmıştır. 145. maddenin bu konudaki gerekçesinde ''söz konusu fıkrada yeralan ve askeri yargının bağımsızlığını zedelediği düşünülen 'askerlikhizmetinin gerekleri' ibaresi çıkarılmakta ve fıkranın aynı mahiyetteki soncümlesi yürürlükten kaldırılmaktadır'' denilmekte; 156. ve 157. maddelerin bukonudaki gerekçelerinde de '' mevcut metinde yer alan 'askerlik hizmetleriningerekleri' ibaresi, yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının güçlendirilmesiamacıyla madde metninden çıkarılmaktadır.' değerlendirilmesindebulunulmaktadır.
Ne var ki söz konusu Anayasa değişiklikleri sırasında, yukarıdaişaret edilen Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen Anayasa'nın 38/10 ve129/4. maddelerinde herhangi bir değişiklik yapılmadığı gibi; yapılandeğişikliklerde de 'asker kişi'nin tanımı konusunda herhangi bir açıklama yeralmamaktadır. Diğer bir deyişle Anayasa koyucu, askeri yargının görevalanındaki asker kişinin kim olduğu ve tanımı konusunda bilinçli olarak birtanımlama yapmamış ve bunun tespiti işini yasa koyucuya bırakmıştır. Yasakoyucu da Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan Devlet memurlarını (müstahdem,müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personeli) Türk Silahlı Kuvvetlerininiç düzeni yönünden askeri itaat ve disiplinin ağır ihlâli saydığı 'amiri tehdit','amire hakaret', 'amire mukavemet', 'amire fiilen taarruz', 'emre itaatsizlikteısrar' gibi askeri cürümleri işlemeleri ve ayrıca 'amiresaygısızlık', 'emre itaatsizlik' ve 'amire bilerek doğru söylememek' gibi disiplinsuçlarını işlemeleri halinde 'asker kişi' kabul etmiş ve 1632sayılı Askeri Ceza Kanunu ile 477 sayılı Kanunda buna ilişkin hükümlerin,ilgili Askeri Mahkeme ve Disiplin Mahkemelerinin Devlet memurları hakkında datatbik edileceğini öngörmüştür.
Anayasa'nın 145. maddesinin ikinci fıkrasının 2010 değişikliğisonrası düzenlemesine göre, savaş hali haricinde, asker olmayan kişilerinaskeri mahkemelerde yargılanması mümkün olmamakla beraber; Anayasa metnindeki 'askerolmayan kişiler' ibaresine verilecek anlam, dava konusunun çözümünedoğrudan etki yapacaktır. Anayasa'nın 145. maddesinin yine Anayasa'nın 38/10 ve129/4. maddelerdeki 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından'' ve 'SilahlıKuvvetler mensupları ' hakkındaki hükümler saklıdır'' hükümleri ilebirlikte değerlendirilmesi zorunlu bulunmaktadır. Anayasa koyucunun bu konudakigerçek iradesi, 'asker olmayan kişiler' in sadece ordu mensubu olmayan'siviller' olmayıp, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmakta olan 'Askeri İşyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçileri ' de kapsadığı şeklindeolsaydı; 38. ve 129. maddelerdeki istisnalarında yapılan Anayasa değişikliğiylekaldırılması gerekirdi. Nitekim Anayasa koyucu askeri yargının bağımsızlığınıve tarafsızlığını zedelediğini düşündüğü 'askerlik hizmetinin gerekleri'ölçütünü, söz konusu 2010 değişikliği ile 145., 156. ve 157. maddelerinmetinlerinden çıkarmış; buna karşılık 38. ve 129. maddedeki özel düzenlemeleredokunmadığı gibi, isteseydi yapabileceği bir 'asker olmayan kişi'tanımını yapmamış, hatta yapmaktan özel olarak kaçınarak, bunun takdirini yasakoyucuya bırakmıştır. Diğer bir deyişle, Anayasa'nın 145. maddesinin ikincifıkrasında yapılan değişikliğin dava konusu kuralın iptalini gerektirir biryönü bulunmamaktadır. Yasa koyucunun, Anayasa koyucunun bu konuda kendisinebıraktığı takdir yetkisini, askeri disiplini ağır derecede ihlal ettiğinideğerlendirdiği belli cürüm ve disiplin suçları yönünden kullanmasında 211sayılı İç Hizmetler Kanunu'nun 115. maddesinde belirtilen ve Türk SilahlıKuvvetlerinde görevli Devlet memurları ve sivil personeli sadece bu suçlarbakımından 'asker kişi' saymasında Anayasa'ya aykırı herhangi bir yönbulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda işaret edilen kararındaki kabulve gerekçeler, Anayasa'nın 145. maddesinde yapılan 2010 değişikliğinden sonrada hukuki değerini korumakta olup; açıklandığı üzere, mevcut Anayasal ve yasalnormlar ışığında 'asker olmayan kişiler' kavramının, salt Silahlı Kuvvetlercamiası dışındaki sivil şahısları kapsadığını kabul etmek gerekmektedir.
5- Öte yandan, itiraz başvurusu gerekçesinde temas edilenAvrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesi'nin 31.5.2011 tarihli (BaşvuruNo: 45912/06) İçen-Türkiye kararına konu olayda, her ne kadar davacı TürkSilahlı Kuvvetlerinde görevli bir Devlet memuru olmakla beraber; ihlâlkararının gerekçesinin bir bütün olarak incelenmesinde, hükmün olayına özgübiçimde verildiği anlaşılmaktadır. Gerçekten, itiraz başvurusu gerekçesindeyollama yapılan Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 16.2.2012 tarih veE.2012/6, K.2012/21 sayılı kararının 'Karşıoy Gerekçesi'nde de isabetle işaretedildiği üzere, sözü edilen AİHM kararı, incelediği olay itibariyle, başvuranınaskeri mahkemede yargılanmasına esas alınan kriterlerin, somut ve yeterli olmadığınavurgu yapmaktadır. Kararda sözü edilen kriterler, 211 sayılı İç HizmetKanunu'nun 115/b maddesi ile belirlenen kriterler olup, her somut olayda bukriterlerin değerlendirilmesi iç hukukumuzdaki uygulama gereğidir. Belirtilenkriterlerin incelenen olayda soyut ve yetersiz olduğunu dile getiren 'İçen'kararı, mahiyeti itibariyle iç hukukumuzda doğrudan uygulanabilir bir niteliktaşımamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; itiraz istemlerine konu kuralın Anayasa'yaaykırı bir yönü bulunmadığı ve bu nedenle iptal isteminin reddi gerektiğikanaatine vardığımızdan; kuralın iptaline ilişkin çoğunluk kararınakatılmıyoruz.
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Celal Mümtaz AKINCI