ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2012/132
Karar Sayısı : 2012/179
Karar Günü : 22.11.2012
R.G. Tarih-Sayı :26.07.2013-28719
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 6. İdareMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 4.1.2002 günlü, 4734 sayılıKamu İhale Kanunu'nun 42. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan birincifıkrasında yer alan, 'Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günkararın istekliye tebliğ tarihi sayılır.' biçimindeki ikinci cümlenin,Anayasa'nın 10., 13., 36. ve 125. aykırılığı ileri sürülerek iptaline kararverilmesi istemidir.
I- OLAY
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca uhdesindekalan ihaleye ilişkin sözleşmeyi süresi içerisinde imzalamadığından bahisle 6ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin idari işlemin iptaliistemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğuiddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralı
4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun itiraz konusukuralı da içeren 42. maddesi şöyledir:
'Sözleşmeye Davet
Madde 42- 41 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sürelerinbitimini veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizeninyapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihaleüzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatıvermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu, iadeli taahhütlü mektup iletebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postayaverilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Ancakbu bildirim isteklinin imzası alınmak suretiyle idarede de tebliğ edilebilir.
43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminatalınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminatistenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.'
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 10., 13., 36. ve 125.maddelerine dayanılmış, Anayasa'nın 2. maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, SerruhKALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, EnginYILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın katılımlarıyla 22.11.2012 gününde yapılan ilkinceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ömer DURAN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunlarıngerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın, ihale işlemlerine karşıyapılacak başvuruların idare veya Kamu İhale Kurumu dışındaki idari mercilereya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu mercilertarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kamu İhale Kurumunagönderilmesi hâlinde, bu dilekçelerin ihaleyi yapan idare veya Kamu İhaleKurumu kayıtlarına girdiği tarihin başvuru tarihi olarak kabul edilmesi veposta yoluyla yapılan başvurularda postadaki gecikmeler dikkate alınmamasınakarşın, idareler ve Kamu İhale Kurumu tarafından alınan kararlara ilişkintebligatın, mektupla yapılması hâlinde mektubun postaya verilmesini takip edenyedinci günün, kararın istekliye tebliğ tarihi sayılmasının eşitlik ilkesineaykırı olduğu, ayrıca ihale işlemlerine karşı şikayet ve itirazen şikâyetbaşvurusunda bulunanların, postada yaşanacak herhangi bir gecikme nedeniylekendilerine fiilen herhangi bir bildirim ve tebligat yapılmaksızın, haklarındaalınan kararların tebliğ edilmiş sayılmasının da hak arama özgürlüğünü ihlaledici nitelikte olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 10., 13., 36. ve 125.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural,Anayasa'nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 65. maddesinde, kamu ihalelerinde aday,istekli ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlardauyulması zorunlu hususlar belirlenmiştir. İtiraz konusu kuralda ise mektuplayapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gününkararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri 'hukuk güvenliği'ilkesidir. Hukuk güvenliği, normlarınöngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güvenduyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyiciyöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesininbirinci fıkrasında, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ileadil yargılanma hakkına sahiptir.' denilerek yargı mercilerine davacıve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma veadil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle korunan hakarama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde,Anayasa'nın 40. maddesi uyarınca diğer temel hak ve özgürlüklerden gerekenşekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkiligüvencelerden biridir. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşıkendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işlemekarşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesininetkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Anayasa'nın36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeniöngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkünolmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemişhakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabuledilmektedir. Ayrıca, hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenineyer verilmemiş olsa da, Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan kurallaradayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkınınkapsamına ve kullanımına ilişkin düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasındankaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallarolduğu açıktır. Ancak, bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alangüvencelere aykırı olamaz.
Anayasa'nın 13. maddesine göre ise temel hak ve özgürlüklereyönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi, hak ve özgürlüklerinözlerine de dokunamaz.
Tebligat, yetkili makamlarca birtakım hukuki işlemlerin, buişlemin hukuki sonuçlarından etkilenmeleri amaçlanan kişilere kanuna uygunşekilde bildirimi ve bu bildirimin usulüne uygun olarak yapıldığınınbelgelendirilmesi işlemidir. Usulüne uygun işlemlerin kendilerine bağlananhukuki sonuçları doğurabilmesi için muhatabına bildirilmesi gerekir. Usulüneuygun olarak yapılan tebligat, Anayasa'da güvence altına alınmış olan iddia vesavunma hakkının tam olarak kullanılabilmesinin ve bireylere tanınan hak aramahürriyetinin önemli güvencelerinden biridir.
İtiraz konusu kuralda, kamu idareleri ve Kamu İhale Kurumutarafından alınan kararlara ilişkin tebligatın, mektupla yapılması hâlindemektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, kararın istekliye tebliğtarihi sayılmaktadır. Kendilerinden kaynaklanmayan ve kendilerine kusur izafeedilmesi mümkün olmayan sebeplerle posta hizmetlerinde yaşanan bir gecikmesonucunda, kendilerine fiilen herhangi bir bildirim ve tebligat yapılmaksızın,haklarında alınan kararların tebliğ edilmiş sayılmasının, ilgililerinkazandıkları ihaleye ilişkin sözleşme yapmaları, Kanun'un 56. maddesi uyarıncaihaleye karşı itirazen şikayette bulunabilmeleri veya ihaleye karşı adli ya daidari yargı makamları nezdinde dava açabilmeleri gibi bazı haklarınkullanılamamasına neden olacağı açıktır. Bir başka ifadeyle, ulaşmayan birtebligat nedeniyle muhatabının Kamu İhale Kurumuna süresinde başvuruyapamaması, başvuru yapmış olsa dahi bu başvurunun süresinde yapılmadığıgerekçesiyle reddedilecek olması ve bu konuda açılacak bir davanın da yargımercileri tarafından reddedilecek olması sonucunu doğuracaktır. Bu durumtebligatın muhatabının, kendisine izafe edilemeyen nedenlerle postahizmetlerinde yaşanan gecikme sonucunda, tebligatın içeriğini ilgilendirenkonuların esasına ilişkin iddialarını adli veya idari yargı makamları önündehiçbir şekilde ortaya koyamamasına neden olacaktır. Dolayısıyla, itiraz konusukural, kendilerinden kaynaklanmayan gecikmelere karşı kişilere yeterince korumasağlamadığı için hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gibi kişilerinhak arama özgürlüğünün özünü de zedelemektedir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 36. ve13. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural, Anayasa'nın 2., 36. ve 13. maddelerine aykırı görülerekiptal edildiğinden Anayasa'nın 10. ve 125. maddeleri yönünden incelenmemiştir.
Bu görüşe Hicabi DURSUN ve Muammer TOPAL katılmamıştır.
V- SONUÇ
4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 42. maddesininişlem tarihinde yürürlükte olan birinci fıkrasında yer alan, 'Mektubunpostaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihisayılır' biçimindeki ikinci cümlenin Anayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, Hicabi DURSUN ile Muammer TOPAL'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,22.11.2012 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
İtirazın konusu 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun42. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan birinci fıkrasında yer alan'Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğtarihi sayılır.' biçimindeki ikinci cümlesinin, Anayasa'nın 10., 13., 36. ve125. maddelerine aykırılığı iddiasıyla iptali istemidir.
Anayasa Mahkemesinin 27.9.2012 günlü, E.2012/20, K.2012/132 sayılıkararının 'Karşıoy Gerekçesi'nde belirtilen nedenlerle itiraz başvurusununreddi gerekir.
Bu nedenle çoğunluğun iptale ilişkin kararına katılmıyoruz.
Üye
Üye
Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL