ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2012/19
Karar Sayısı : 2013/17
Karar Günü : 17.1.2013
R.G. Tarih-Sayı :12.05.2013-28645
İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet MeclisiÜyeleri Emine Ülker TARHAN ve M. Akif HAMZAÇEBİ ile birlikte 120 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU : 17.2.2012 günlü, 6278sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı KanunundaDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılıDevlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nunbaşlığıyla birlikte değiştirilen 26. maddesinde yer alan;
1- ''veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamugörevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin'' ibaresinin,
2- ''ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birincifıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlarıişledikleri iddiasıyla'' ibaresinin,
Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 88., 112.,123., 128., 137. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptallerineve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milliİstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milliİstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun başlığıyla birlikte değiştirilen ve dava konusukuralları da içeren 26. maddesi şöyledir:
'Soruşturma izni
Madde 26- MİT mensuplarının veyabelirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakantarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevinniteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunansuçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birincifıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlarıişledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanıniznine bağlıdır.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 7., 8.,10., 88., 112., 123., 128., 137. ve 138. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ,Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, SerdarÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM,Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ınkatılımlarıyla 30.3.2012 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurmaisteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Metin EFE tarafından hazırlananişin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasakuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Maddede Yer Alan ''veya belirli bir görevi ifa etmeküzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin'' İbaresininİncelenmesi
Dava dilekçesinde, önceki yasal düzenlemede, haklarında cezaitakibat yapılması Başbakan'ın iznine bağlı olanların yalnızca 'MİTmensupları' iken 'belirli bir görevi ifa etmek üzere kamugörevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenler'in debu kapsama dâhil edilerek koruma zırhı içerisine alındığı, idari tasarruflarlakimi kamu görevlilerinin çerçevesi belirsiz görevlerle görevlendirilebileceği,görevlendirilecek kamu görevlilerinin bu iş için uygun niteliklere sahipbulunması ve bu durumun tersi uygulamalara neden olunmaması için anılangörevlilerin hangi niteliklere sahip olmaları gerektiğinin Kanun'da açıkçagösterilmesinin gerektiği, Kanun'da MİT'in görevlerinin tadadi biçimdesayılarak MİT'e sayılan görevler dışında başka bir görev verilemeyeceğininbelirtildiği, dolayısıyla görev sınırını aşan her görevlendirme durumundaAnayasa'nın 137. maddesinde yer alan 'kanunsuz emir' prensibi ilekarşılaşılacağı, dava konusu kuralda yer alan 'belirli' sözcüğününtakdirebağlı ve belirsiz bir yetkiyi içerdiği, bunun da hukuk devleti ilkesi ileçeliştiği, MİT'e Kanunla görev ve yetki olarak verilmemiş bir konudaBaşbakan'ın bir kamu görevlisini görevlendirebilecek olmasının 'idareningörevlerinin kanunla düzenleneceği' esasını ihlal ettiği, Kanun teklifiningenel gerekçesinin olmamasının da İçtüzük ihlali yoluyla Anayasa'ya aykırılıkteşkil ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 7.,8., 10., 88., 112., 123., 128., 137. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
Kanun'un 'Tanımlar' başlıklı 2. maddesinde MİTmensubunun, Kanun'un veya Kanun'a göre çıkarılmış yönetmeliklerde yazılıgörevleri yerine getirmekle görevlendirilmiş MİT personeli ile diğergörevlileri; MİT personelinin ise MİT'in kadrosuna dâhil memurları, TürkSilahlı Kuvvetleri kadrolarında olup MİT'de görevlendirilenleri ve MİT'deçalıştırılan sözleşmeli personeli ifade ettiği belirtilmiştir.
Kanun'un dava konusu kuralın da yer aldığı 'Soruşturmaİzni' başlıklı 26. maddesinde, MİT mensuplarının veya belirli birgörevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafındangörevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğanveya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasınagöre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleriiddiasıyla haklarında soruşturma yapılmasının Başbakan'ın iznine bağlı olduğuhükme bağlanmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerinhem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ya da kuşkuya yervermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamuotoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi degereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey,kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangihukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahaleyetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşenyükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği,normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devletegüven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunuzedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Kanun'un 'Milli İstihbarat Teşkilatının Görevleri' başlıklı4. maddesinde MİT'in görevleri sayılmıştır. Buna göre;
- Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne,varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünümeydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut vemuhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapındaoluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı,Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak,
- Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili planlarınhazırlanması ve yürütülmesinde; Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı,Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile ilgili bakanlıkların istihbarat istekve ihtiyaçlarını karşılamak,
- Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat faaliyetlerininyönlendirilmesi için Milli Güvenlik Kurulu ve Başbakan'a tekliflerde bulunmak,
- Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat ve istihbarata karşıkoyma faaliyetlerine teknik konularda müşavirlik yapmak ve koordinasyonunsağlanmasında yardımcı olmak,
- Genelkurmay Başkanlığınca Silahlı Kuvvetler için lüzum görülecekhaber ve istihbaratı, yapılacak protokole göre Genelkurmay Başkanlığınaulaştırmak,
- Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer görevleri yapmak,
- İstihbarata karşı koymak,
MİT'in görevleri arasında yer almaktadır. Ayrıca, aynı maddedeMİT'e yukarıda belirtilen görevler dışında görev verilemeyeceği ve MİT'inDevletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmetistikametlerine de yöneltilemeyeceği belirtilmiştir.
Kanun'un 'Yetkiler' başlıklı 6. maddesinde ise MİT'inyetkileri sayılmıştır. Buna göre MİT;
- Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmetiveren kuruluşların yöneticileri ve istihbarat hizmetlerinden sorumlu kişileriile istihbaratın tevcihi, istihsali ve istihbarata karşı koyma konularındadoğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir,
- Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmetiveren kuruluşlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden veiletişim alt yapısından kendi görev sahasına giren konularda yararlanabilmek,bunlarla irtibat kurabilmek, bilgi ve belge almak için gerekçesini de göstermeksuretiyle yazılı talepte bulunabilir,
- Kanun'un 4. maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesiamacıyla Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratikhukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı hâlinde Devletgüvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devletsırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkinolarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarıveya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimtespit edebilir, dinleyebilir, sinyal bilgilerini değerlendirebilir ve kaydaalabilir.
Anlaşılacağı üzere, Kanun'da, MİT'in görev ve yetkileri açıkolarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla, dava konusu kuralın 2937 sayılı Kanun'dadüzenlenmesi karşısında kuralda yer alan 'belirli bir görev'ibaresindenMİT'in kanunla belirlenen görevlerinin anlaşılması gerektiği vegörevlendirilecek olan kamu görevlisinin de kanunla belirlenmiş olan yetkilerikullanacağı açıktır. Bu nedenle kuralda, belirsizlik bulunduğundan sözedilemez.
Ayrıca, Anayasa'nın 'Kanunsuz Emir' başlıklı137. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, 'Kamu hizmetlerinde herhangibir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik,tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve buaykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emriniyazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getirensorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez;yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.';
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Kanunun Hükmü ve AmirinEmri' başlıklı 24. maddesinde ise '(1) Kanunun hükmünü yerinegetiren kimseye ceza verilmez.
(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereğizorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez.Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafındanengellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.' denilmiştir.
Söz konusu kurallar ile dava konusu kuralda yer alan 'belirlibir görev' ibaresinin birlikte değerlendirilmesinden; MİTmensuplarının ya da belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileriarasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin kanunla belirlenmiş olanyetkileri kullanacak olması karşısında bu görevlilere konusu suç teşkil edenbir emrin de verilemeyeceği, böyle bir emrin verilmesi durumunda ise bu emriveren ile emri yerine getirenin yukarıda belirtilen kurallar gözetildiğindesorumlu olacağı ve emrin dava konusu kural kapsamında olmayacağı açıktır.
Diğer taraftan, Anayasa'nın 128. maddesinde, "Devletin,kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiğiaslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev veyetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerikanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları,kanunla özel olarak düzenlenir." denilmiştir.
Dava konusu kurala göre, Başbakan tarafından belirli bir göreviifa etmek üzere görevlendirilecek kişilerin kamu görevlisi olmaları zorunludur.657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda ise kamu görevlilerinin, kamu görevlisiolabilmeleri için taşımaları gerekli olan asgari şartlar belirlenmiştir. Budurumda, görevlendirilecek olan kişilerin niteliklerinin kanunla düzenlenmediğive niteliklerinin belirli olmadığı da söylenemez. Ayrıca, görevlendirilecekolan kamu görevlisinin, göreve uygun olup olmadığını ve niteliklerini takdiretme yetkisi ise Başbakan'a aittir.
Öte yandan, dava dilekçesinde, Kanun teklifiningerekçesinin olmaması nedeniyle TBMM İçtüzüğü'nün eylemli ihlali gerekçesinedayalı olarak dava konusu kuralın iptali istenilmektedir.
İçtüzük hükümleri genellikle şekle ait kurallardır. Dolayısıylabir kanun tasarısının veya teklifinin TBMM'de yasalaşma usulü ve sürecineilişkin İçtüzük kuralları gereğince yapılan işlemler kanunun şekil unsurunuoluşturmaktadır. Bu nedenle, dava dilekçesindeki iptal istemi, kuralın yapılışşekline yönelik olup "şekil" yönünden denetiminigerektirmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi şekilbakımından denetim, mevzuatın Anayasa ve İçtüzük'te öngörülmüş bulunan usul veşekil kurallarına uygun biçimde yapılıp yapılmadığı hususlarının denetimidir.Zira, herhangi bir hukuk kuralı ancak Anayasa'nın öngördüğü ya da Anayasa'yauygun hukuk kurallarının müsaade ettiği usullere göre konulabilir. Biçimkuralları, bir tasarı ya da teklifin kanunlaşmasına kadar geçirdiği tümevrelerde uyulması gereken usul ve şekil kurallarının bütününü ifade eder.
Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrası, "Kanunlarınşekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıpyapılmadığı; ... hususları ile sınırlıdır." hükmünü içermektedir. Bunagöre, Anayasa'nın 148. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesinin kanunları şekilbakımından denetlemesi, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığıile sınırlıdır. Dolayısıyla, Anayasa'nın öngördüğü çoğunlukla kabul edilen birkanunun, teklif gerekçesinin olup olmadığının denetlenmesi hususu AnayasaMahkemesinin yetkisi kapsamında değildir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 88., 128.ve 137. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 5., 6., 7., 8., 10., 112.,123. ve 138. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
Bu görüşe Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamıştır.
B- Maddede Yer Alan ''ya da 5271 sayılı Kanunun 250 ncimaddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görevalanına giren suçları işledikleri iddiasıyla'' İbaresininİncelenmesi
Dava dilekçesinde, kanun önünde herkesin eşit olduğu ve hiçbirsınıfa imtiyaz tanınamayacağı, dolayısıyla Başbakan tarafından görevlendirilenkamu görevlisinin görevini yerine getirirken görevin niteliğinden doğan veyagörevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan ötürü ya da 5271sayılı Kanun'un 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağır cezamahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiası ile haklarındasoruşturma yapılmasının Başbakan'ın iznine bağlı kılınmasının eşitlik ilkesiylebağdaşmadığı, Kanun teklifinin genel gerekçesinin olmamasının da İçtüzük ihlaliyoluyla Anayasa'ya aykırılık teşkil ettiği, dava konusu kural ile öznesi belliolan kamu görevlileri hakkında soruşturma yapılmasının engellenerek olasıkovuşturmaların önüne geçildiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ıile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 88., 112., 123., 128., 137. ve 138. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun'un dava konusu kuralın da yer aldığı 'Soruşturmaİzni' başlıklı 26. maddesinde, MİT mensuplarının veya belirli birgörevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafındangörevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğanveya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da5271 sayılı Kanun'un 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağırceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıylahaklarında soruşturma yapılmasının Başbakan'ın iznine bağlı olduğu hükmebağlanmıştır.
İptal davasının açılmasından sonra, 2.7.2012 günlü, 6352 sayılıYargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda DeğişiklikYapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve CezalarınErtelenmesi Hakkında Kanun yürürlüğe girmiş ve 105. maddesinin (6) numaralıfıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.Ancak, anılan Kanun'un geçici 2. maddesinin (7) numaralı fıkrasında, 'MevzuattaCeza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulanağır ceza mahkemelerine yapılmış olan atıflar, Terörle Mücadele Kanununun 10uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerine yapılmışsayılır.' denilmiştir. Dolayısıyla, dava konusu kuraldaki 5271 sayılı Kanun'un250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına yapılan atıf, 12.4.1991 günlü, 3713sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinde belirtilen ağır cezamahkemelerine yapılmış sayılacaktır.
3713 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasında ise bu Kanunkapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davaların, Adalet Bakanlığınınteklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çokili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır cezamahkemelerinde görüleceği belirtilmiştir.
Ayrıca, 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrasının (b)bendinde, bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, 5237 sayılı Kanun'un302., 309., 311., 312., 313., 314., 315. ve 316. maddelerinde düzenlenen suçlarhakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyetsavcılarınca doğrudan soruşturma yapılacağı; ancak, 2937 sayılı Kanun'un 26.maddesi hükmünün saklı olduğu belirtilmiştir. Böylece, bu kural ile dava konusukural arasında bir paralellik oluşturulmuştur.
5271 sayılı Kanun, herkes hakkında geçerli olan ceza soruşturmasıve kovuşturması hükümlerini içermektedir. Ancak, kanun koyucu, uluslararasıhukuk, antlaşmalar ve iç hukuktan kaynaklanan kimi nedenlere dayanarak bu genelkurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre, suç işleyen her kişi hakkındauygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun hükümleri bazısuç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlara ilişkin ilgili kanunlarındakiözel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Bu usullerintanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaz tanımakanlamına gelmeyip, yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece, hemyapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi sağlanacakhem de gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğramasıengellenecektir.
Hukuk devletinde, ceza soruşturma ve kovuşturmasına ilişkinkurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kurallarıbaşta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomikhayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine görebelirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangieylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ilekarşılanacağı, ne şekilde soruşturulacağı, nelerin ağırlaştırıcı veyahafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisinesahiptir. Dolayısıyla, kanun koyucunun, ceza siyaseti gereği kimlerin özelsoruşturma usulüne tabi olacağını belirleme hususunda takdir yetkisi vardır.
Buna göre, MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmeküzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin, 5271sayılı Kanun'un 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağır cezamahkemelerinin görev alanına giren suçları işleseler bile haklarında soruşturmayapılmasının Başbakan'ın iznine bağlı tutulması hususu kanun koyucunun takdiryetkisi içinde kaldığı açıktır.
Ayrıca, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca kanun koyucu,Anayasa'ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlüdüzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Bu bağlamda, genel, soyut veobjektif niteliği haiz dava konusu kuralın, durumlarına uyan herkese veher olaya uygulanabilecek olması karşısında yalnızca somut bir soruşturmayı yada kovuşturmayı engellemek için yasalaştırıldığından söz edilemez. Dolayısıylakuralda, hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Kanun teklifinin gerekçesinin olmaması nedeniyle TBMM İçtüzüğü'nüneylemli ihlali gerekçesine dayalı olarak dava konusu kuralın iptaliistenilmişse de, ''veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamugörevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin'' ibaresineilişkin gerekçede belirtilen nedenler bu kural yönünden de geçerlidir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 88.maddelerine aykırı değildir.
Kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 5., 6., 7., 8., 10., 112.,123., 128., 137. ve 138. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
Bu görüşe Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamıştır.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milliİstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milliİstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun başlığıyla birlikte değiştirilen 26. maddesindeyer alan;
1- ''veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamugörevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin'' ibaresine,
2- ''ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birincifıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlarıişledikleri iddiasıyla'' ibaresine,
yönelik iptal istemleri, 17.1.2013 günlü, E.2012/19, K.2013/17sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulmasıisteminin REDDİNE, 17.1.2013 gününde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
VI- SONUÇ
17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milliİstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milliİstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun başlığıyla birlikte değiştirilen 26. maddesindeyer alan;
1- ''veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamugörevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin'' ibaresinin,
2- ''ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birincifıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlarıişledikleri iddiasıyla'' ibaresinin,
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, MehmetERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 17.1.2013 günündekarar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbaratTeşkilatı Kanunu'nun 'Soruşturma izni' kenar başlıklı koyu renklegösterilen dava konusu kuralların da yer aldığı 26. maddesinde;
'MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzerekamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin;görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifasısırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılıKanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır cezamahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarındasoruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.' denilmektedir.
Dava konusu edilen ve 'veya belirli bir görevi ifaetmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafındangörevlendirilenlerin', 'ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birincifıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlarıişledikleri iddiasıyla' cümlelerinden oluşan kurallar, 2937 sayılıYasa'nın 26. maddesinde 6278 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik ilegetirilmiştir. Bu değişiklikler önceki düzenlemeye göre, soruşturulmasıBaşbakanın iznine bağlı olan suç türlerini ve bu suçları işleyecek kişilerikapsam olarak genişletmiştir.
2937 sayılı Yasa'nın 26.maddesinde değişiklik yapma ihtiyacı duyulmasının temel nedenin, İstanbul ÖzelYetkili C.Savcılığınca daha önce kamu görevlisi iken Milli İstihbaratTeşkilatı'na intisap eden müsteşarın her iki görev yerindeki eylemlerinedeniyle ve çalışma arkadaşları da dâhil olmak üzere haklarında başlatılansoruşturmanın yapılabilmesini Başbakanın iznine tabi kılarak bu kişilerin yargıönüne çıkmalarını engellemek suretiyle korunmalarını sağlanmak olduğu, KanunTBMM görüşülmesi sırasında Adalet Komisyonu raporlarına konan muhalefetşerhlerinden ve tutanaklara yansıyan konuşmalardan anlaşılmaktadır. Bubelirleme, 2937 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesindeki 'Bu Kanununyürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hâlen devam eden soruşturma ve kovuşturmalarhakkında da 26 ncı madde hükümleri uygulanır.' şeklindeki düzenleme veteklifin süratle Kanun haline getirilmesi ile de doğruluk kazanmaktadır.
Söz konusu 26. maddede yapılan değişiklik kanunların genelliğiilkesine uygun ve kamu yararı gözetilerek yasalaştırıldığı aynı konumda bulunankişilere uygulanacak nitelikte olduğu görülse de bu değişiklik dikkatleincelendiğinde, MİT müsteşarı ve çalışma arkadaşlarının soruşturulma konusuolan CMK 250. maddesinin değişiklik kapsamına alınarak bu maddede belirtileneylemlerinden dolayı, yine hakkında soruşturma başlatılan MİT müsteşarının,müsteşar olmadan önce ifa ettiği kamu görevi de bu değişiklik kapsamınaalınarak, kamu görevlisi iken CMK. 250 maddesi kapsamında niteleneneylemlerinden dolayı soruşturma yapılmasını Başbakan'ın iznine tabi tutulması,bu olguların tümünü karşılayacak şekilde yapılan Kanun değişikliğinin asılamacının, kanunların genelliği ilkesinden yararlanılmak suretiyle onungölgesinde belli kişiler yararına kanun değişikliği yapmak olduğu ortayaçıkmaktadır. Geçici Madde 4'de yer alan düzenlemede, söz konusu değişikliğinanılan kişilerin değişiklik öncesi soruşturması başlatılıp devam eden eylemleriiçin de uygulanacağının öngörülmesi bu hususu teyit etmektedir.
Başka bir anlatımla değişiklikle elde edilmek istenen gayenin kamuyararından çok haklarında soruşturma başlatılan kişilerin izin korumasınaalınmak olduğu ve bu haliyle de yalnızca belli kişilere yarar sağlamak amacıylabu değişikliğin yapıldığı açık bir şekilde anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, kanunlardayapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklerle uyumlu olmasını ve adaletlikurallar içermesini gerekli kılar. Hukuk devletinin unsurları arasında,kanunların kamu yararına dayanması ilkesi de vardır. Bunun anlamı, kamu yararıdüşüncesi olmaksızın, yalnızca özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişileryararına herhangi bir kanun kuralının konulamayacağıdır.
İptali istenilen kuralların yasalaşma sürecinden ve yukarıdabelirtilen olgulardan yapılan değişiklikle güdülen asıl amacın yalnızca bellikişilerin özel çıkarlarının korunmasını sağlamak olduğu ve bu nedenle de kamuyararına dayanmadığı sonucuna varılmaktadır. Yalnızca kişi yararına yapılankanunlar, kamu yararı kavramı ile bağdaşmadığı gibi hukuk devleti anlayışı ilede ters düşer.
İptali istenilen kurallar bu yönden Anayasa'da öngörülen hukukdevleti ilkesine aykırıdır.
Öte yandan, iptali istenilen 'veya belirli bir görevi ifa etmeküzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafındangörevlendirilenlerin' biçimindeki kural ile Başbakanın belli birgörevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından görevlendirdiği kişilerin CMK250. maddesi kapsamındaki eylemlerinden dolayı soruşturma yapılması Başbakanıniznine tabi kılınmıştır.
Anayasa'nın128. maddesinde 'Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamutüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamuhizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamugörevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerininnitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylıkve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademeyöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarakdüzenlenir.' hükmü yer almaktadır.
2937 sayılı Kanun'un 26. maddesinde haklarında cezai takibatyapılması Başbakan'ın iznine bağlı olanların MİT mensupları ile belirli birgörevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenkamu görevlileri olduğu, görevlerini yerine getirirken yalnızca görevlerininniteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunun suçlarile 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağırceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıylahaklarında soruşturma yapılmasının Başbakan'ın iznine bağlı kılındığıanlaşılmaktadır.
Anayasa'da yer alan, suç ve suçlularla mücadele kapsamındakifaaliyetlerin, kamu düzeni ve kamu güvenliğini sağlamaya yönelik kamuhizmetleri olduğu, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlübulunduğu kamu hizmetlerinin asli ve sürekli görevlerden olması nedeniylememurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği açıktır.
Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleriyürüten personelin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin,haklarının ve yükümlülüklerinin yasayla düzenlenmesi gerekir.
İptali istenilen 'veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamugörevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin' şeklindekikuralda, ne tür görevleri yerine getirmek üzere ve hangi niteliklere sahip kamugörevlilerinin Başbakan tarafından görevlendirileceği konusunda açıklıkbulunmamaktadır.
Devlet İstihbarat Hizmetlerinde, Başbakan tarafındangörevlendirilecek kişilerin
İstihbaratla ilgili olarak görevlendirilecekleri alanınbelirlenmesi ve bu kişilerin istihbaratın gerektirdiği nitelikleri taşıyan kamugörevlileri olmaları gerekir.
Kural, Başbakan tarafından görevlendirilecek kamu görevlilerininniteliklerini ve görevlendirileceği alanı açık bir şekilde belirlemediği içinAnayasa'nın 128. maddesine aykırıdır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temelunsurlarından birisi de hukuk güvenliğini sağlamasıdır. Hukuk güvenliği,kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Belirlilik veöngörülebilirlik özellikleri taşımayan ve dolayısı ile hukuki güvenliksağlamayan kurallar Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.
İptali istenilen kural takdire bağlı ve belirsiz bir yetkiiçerdiğinden Anayasa'ya bu yönüyle de aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 2. ve 128. maddelerine aykırıolan kuralların iptalleri gerekir.
Üye
Mehmet ERTEN
KARŞIOY GEREKÇESİ
17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milliİstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milliİstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun değiştirilen 26. maddesinde yer alan; ''veyabelirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakantarafından görevlendirilenlerin'' ibaresi ile ''ya da 5271 sayılı Kanunun 250nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görevalanına giren suçları işledikleri iddiasıyla'' ibaresinin iptaliistenilmektedir.
İptali istenilen ibarelerin yer aldığı 'soruşturma izni' başlıklı26. maddede; 'MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamugörevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevleriniyerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasındaişledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 ncimaddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görevalanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılmasıBaşbakanın iznine bağlıdır'. denilmektedir.
Hukukumuzda kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işlediklerisuçların soruşturulması ve kovuşturulması bakımından özel muhakeme kurallarıkabul edilmiş olup, bazı kamu görevlilerinin soruşturulmasında izin sistemiesası getirilmiştir. Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat TeşkilatıKanunu'nun 26. maddesinin değişmeden önceki şeklinde, haklarında cezai takibatyapılması Başbakan'ın iznine bağlı olanlar yalnızca (Milli İstihbaratTeşkilatı) MİT mensupları olarak belirtilmek suretiyle kamu görevlilerininsoruşturma izni bakımından yasanın kapsamı açıkça gösterilmiş idi. Dava konusuibarelerin yer aldığı yeni düzenlemede ise (MİT) mensupları yanında belirli birgörevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafındangörevlendirilenlerin de Başbakanın iznine bağlı olarak soruşturma yapılabilecekolanlardan sayıldığı, diğer taraftan bu görevlilerin 5271 sayılı Kanun'un 250.maddesinin birinci fıkrasına göre, kurulan ağır ceza mahkemelerinin görevalanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılmasınında Başbakan'ın iznine tabi tutulduğu, böylece 'soruşturma izninin' hem kişilerhem de olası suç unsuru yönünden kapsamının belirsiz hale geldiğianlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti demokratik birhukuk devleti olup, buna göre Devletin tüm organlarının Anayasa ve hukukunüstün kuralları ile bağlı olması görev ve yetkilerinin bu çerçevede konulanyasalarla belirlenmesi, yürütme organına bırakılan yetkilerin açıkçagösterilmesi gerekmektedir. Öte yandan 'hukuk devleti' ilkesi gereği yürütmeorganının faaliyetlerinin 'belirlilik' dolayısıyla 'hukuki güvenlik ilkesi'sonucunda 'öngörülebilir olmasını' gerektirmektedir. Bu ilkeye göre yasanınuygulamasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi veöngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır.'Belirlilik' kişilerin hukuki güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarıda sağlar.
Belirlilik ve öngörülebilirlilik özellikleri taşımayan vedolayısıyla hukuki güvenlik sağlamayan kurallar Anayasa'nın TürkiyeCumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu ifade eden 2. maddesi ile bağdaşmaz.Bu durumda kuralda yer alan iptali istenilen ibareler, haklarında cezai takibatyapılması Başbakanın iznine bağlı olan kamu görevlileri konusunda takdire bağlıbelirsiz bir yetki içerdiğinden hukuk devleti ilkesine ve Anayasa'nın 2.maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenle 17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbaratHizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına DairKanun'un 1. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbaratHizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun değiştirilen 26. maddesindeyer alan dava konusu ibarelerin iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararınakatılmıyorum.
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ