ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2012/20
Karar Sayısı : 2012/132
Karar Günü : 27.9.2012
R.G. Tarih-Sayı :26.07.2013-28719
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 6. İdareMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 4.1.2002 günlü, 4734 sayılıKamu İhale Kanunu'nun, 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kanun'un 25. maddesiyledeğiştirilen 65. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan 'İadelitaahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takipeden yedinci gün, ' kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır.' hükmününAnayasa'nın 10., 13., 36. ve 125. maddelerine aykırılığı ileri sürülerekiptaline karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Kamu İhale Kurumuna yapılan 'itirazen şikayet' başvurusununsüre aşımı nedeniyle reddine ilişkin işlemin iptali ve yürütmenin durdurulmasıistemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğukanaatine varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralı
4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun, 20.11.2008günlü, 5812 sayılı Kanun'un 25. maddesiyle değiştirilen ve itiraz konusu kuralıda içeren 65. maddesi şöyledir:
'Bildirim ve tebligat esasları
MADDE 65 - (Değişik madde ve başlığı: 5812 - 20.11.2008 / m.25 /Yürürlük /m.35) Aday, istekliler ve istekliolabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdakihususlara uyulması zorunludur:
a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemlerkullanılarak yapılabilir:
1) İmza karşılığı elden.
2) İadeli taahhütlü mektupla.
3) Elektronik ortamda.
4) Faksla.
İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postayaverilmesini takip eden yedinci gün, yabancıisteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihisayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde isefiili tebliğ tarihi esas alınır.
b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ileyapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafındanelektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesizorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirimtarihi tebliğ tarihi sayılır.
Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekliolabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde veşikayet başvurularına ilişkin işlemler dahil Elektronik Kamu Alımları Platformuüzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz.
c) Elektronik haberleşmede kullanılacak araçlar ile bunlarınteknik özellikleri, yaygın olarak kullanılan haberleşme ve bilgi teknolojisiürünleri ile uyumlu ve kolay erişilebilir olmalı ve eşit muamele ilkesinisağlamalıdır.
d) Her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında;verilerin bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğininsağlanması esastır.
Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkındaTebligat Kanunu hükümleri uygulanır.'
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 10., 13., 36. ve 125.maddelerine dayanılmış, Anayasa'nın 2. maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ,Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, NuriNECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN'ın katılımlarıyla7.3.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklikbulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Serhat ALTINKÖK tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan veilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın, ihale işlemlerine karşıyapılacak başvuruların idare veya Kamu İhale Kurumu dışındaki idari mercilereya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu mercilertarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kamu İhale Kurumunagönderilmesi hâlinde, bu dilekçelerin ihaleyi yapan idare veya Kamu İhaleKurumu kayıtlarına girdiği tarihin başvuru tarihi olarak kabul edilmesi veposta yoluyla yapılan başvurularda postadaki gecikmeler dikkate alınmamasınakarşın, idareler ve Kamu İhale Kurumu tarafından alınan kararlara ilişkintebligatın, iadeli taahhütlü mektupla yapılması hâlinde mektubun postaya verilmesinitakip eden yedinci günün, kararın istekliye tebliğ tarihi sayılmasının eşitlikilkesine aykırı olduğu, ayrıca ihale işlemlerine karşı şikayet ve itirazenşikâyet başvurusunda bulunanların, postada yaşanacak herhangi bir gecikmenedeniyle kendilerine fiilen herhangi bir bildirim ve tebligat yapılmaksızın,haklarında alınan kararların tebliğ edilmiş sayılmasının da hak aramaözgürlüğünü ihlal edici nitelikte olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 10.,13., 36. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural,Anayasa'nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 65. maddesinde, kamu ihalelerinde aday,istekli ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlardauyulması zorunlu hususlar belirlenmiştir. İtiraz konusu kuralda ise iadelitaahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takipeden yedinci günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağı hükmebağlanmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri 'hukuk güvenliği'ilkesidir. Hukuk güvenliği, normlarınöngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güvenduyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyiciyöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesininbirinci fıkrasında, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ileadil yargılanma hakkına sahiptir.' denilerek yargı mercilerine davacıve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma veadil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle korunan hakarama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde,Anayasa'nın 40. maddesi uyarınca diğer temel hak ve özgürlüklerden gerekenşekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkiligüvencelerden biridir. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşıkendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işlemekarşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesininetkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Anayasa'nın36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeniöngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkünolmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemişhakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabuledilmektedir. Ayrıca, hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenineyer verilmemiş olsa da, Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan kurallaradayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkınınkapsamına ve kullanımına ilişkin düzenlemelerin hak arama özgürlüğünündoğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyenkurallar olduğu açıktır. Ancak, bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yeralan güvencelere aykırı olamaz.
Anayasa'nın 13. maddesine göre ise temel hak ve özgürlüklereyönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi, hak ve özgürlüklerinözlerine de dokunamaz.
Tebligat, yetkili makamlarca birtakım hukuki işlemlerin, buişlemin hukuki sonuçlarından etkilenmeleri amaçlanan kişilere kanuna uygunşekilde bildirimi ve bu bildirimin usulüne uygun olarak yapıldığınınbelgelendirilmesi işlemidir. Usulüne uygun işlemlerin kendilerine bağlananhukuki sonuçları doğurabilmesi için muhatabına bildirilmesi gerekir. Usulüneuygun olarak yapılan tebligat, Anayasa'da güvence altına alınmış olan iddia vesavunma hakkının tam olarak kullanılabilmesinin ve bireylere tanınan hak aramahürriyetinin önemli güvencelerinden biridir.
İtiraz konusu kuralda, kamu idareleri ve Kamu İhale Kurumutarafından alınan kararlara ilişkin tebligatın, iadeli taahhütlü mektuplayapılması hâlinde mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, kararınistekliye tebliğ tarihi sayılmaktadır. Kendilerinden kaynaklanmayan vekendilerine kusur izafe edilmesi mümkün olmayan sebeplerle posta hizmetlerindeyaşanan bir gecikme sonucunda, kendilerine fiilen herhangi bir bildirim vetebligat yapılmaksızın, haklarında alınan kararların tebliğ edilmişsayılmasının, ilgililerin kazandıkları ihaleye ilişkin sözleşme yapmaları,Kanun'un 56. maddesi uyarınca ihaleye karşı itirazen şikayette bulunabilmeleriveya ihaleye karşı adli ya da idari makamlar nezdinde dava açabilmeleri gibibazı hakların kullanılamamasına neden olacağı açıktır. Bir başka ifadeyle,ulaşmayan bir tebligat nedeniyle muhatabının Kamu İhale Kurumuna süresindebaşvuru yapamaması, başvuru yapmış olsa dahi bu başvurunun süresindeyapılmadığı gerekçesiyle reddedilecek olması ve bu konuda açılacak bir davanında yargı mercileri tarafından reddedilecek olması sonucunu doğuracaktır. Budurum tebligatın muhatabının, kendisine izafe edilemeyen nedenlerle postahizmetlerinde yaşanan gecikme sonucunda, tebligatın içeriğini ilgilendirenkonuların esasına ilişkin iddialarını adli veya idari makamlar önünde hiçbirşekilde ortaya koyamamasına neden olacaktır. Dolayısıyla, itiraz konusu kural,kendilerinden kaynaklanmayan gecikmelere karşı kişilere yeterince korumasağlamadığı için hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gibi kişilerinhak arama özgürlüğünün özünü de zedelemektedir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 36. ve13. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural, Anayasa'nın 2., 36. ve 13. maddelerine aykırı görülerekiptal edildiğinden Anayasa'nın 10. ve 125. maddeleri yönünden incelenmemiştir.
Bu görüşe Hicabi DURSUN ve Muammer TOPAL katılmamıştır.
V- SONUÇ
4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 20.11.2008günlü, 5812 sayılı Kanun'un 25. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin birincifıkrasının (a) bendinde yer alan 'İadeli taahhütlü mektuplayapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, 'kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır' hükmünün Anayasa'yaaykırı olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN ile Muammer TOPAL'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA, 27.9.2012 gününde karar verildi.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun itiraza konu ibareyi de içeren65. maddesinin birinci fıkrasında 'Aday, istekliler ve istekli olabileceklereyapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulmasızorunludur;' denildikten sonra (a) bendinde, 'Tebligatlar idareler veya Kurumtarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:
1) İmza karşılığı elden,
2) İadeli taahhütlü mektupla,
3) Elektronik ortamda,
4) Faksla,
İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesinitakip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncugün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın butarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.'düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Yasa'nın 4. maddesinde, düzenlemede sözü geçen 'Aday'kavramının 'Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunlarınoluşturdukları ortak girişimleri', 'İstekli' kavramının 'Mal veya hizmetalımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusuveya yapım müteahhidini,' 'İstekli olabilecek' ibaresinin ise 'İhale konusualanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçekveya tüzelkişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,' ifade edeceği belirtilmiştir.
İtiraza konu ibarenin de yer aldığı 65. madde hükümlerinde aday,istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim vetebligatlarda uyulması zorunlu hususlara yer verilmiştir.
Söz konusu maddenin değişiklik gerekçesinde, ihale, şikayet veitirazen şikayet sürecinde idareler ve Kamu İhale Kurumu tarafından yapılanbildirim ve tebligatlarda yaşanan zaman kaybını önlemek amacıyla işinniteliğine uygun olarak hızlı ve etkin bildirim araçlarının kullanılması imkanıgetirildiği belirtilerek, iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlardamektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün, kararın istekliye tebliğtarihi sayılacağı konusundaki itiraza konu ibarenin gerekli bulunduğuaçıklanmıştır.
Diğer taraftan, söz konusu Yasa'nın 54. maddesinde, ihalesürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veyazarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayveya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Yasa'da belirtilen şekil ve usulkurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusundabulunabilecekleri; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması,usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerdehukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konuhususun anılan Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddinekarar verileceği düzenlenmiştir.
Anılan düzenlemelerle, ihalelerin, şikayet ve itirazen şikayetbaşvurularıyla yasal düzenlemeler dışında, kesintiye uğramaması için, bubaşvurulara ilişkin olarak hızlı ve etkin bir başvuru ve bildirim yoluöngörülmesinin amaçlandığı, bu amaç doğrultusunda başvuru ve karar almasürelerine yönelik olarak kurallar belirlendiği ve sınırlamalar getirildiğianlaşılmıştır.
Kararda, itiraz konusu kuralla getirilen sınırlamanın hukukdevletine aykırılığı ve hak arama özgürlüğünü kısıtladığı hususları üzerindedurulmuştur.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer verilen hukuk devleti kavramıDevletin bütün işlemlerinin hukuka, Anayasa'ya ve kanunlara uygun olması; buişlemlerin hukuka uygun olup olmadığının bağımsız mahkemelerce denetlenmesi;hukuki istikrar ve güven ortamının tesis ve idame ettirilmesi; kanunlarınAnayasa'ya ve hukukun genel ilkelerine uygun olması; yönetimde keyfiliğin değilhukuk kurallarına bağlılığın esas olması gibi öğeleri içermektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında hukuk devleti ilkesindenne anlaşılması gerektiği sorusu cevaplandırılmış ve Mahkeme'nin hukuk devletiilkesinin içeriğine dair yaklaşımı yerleşik hale gelmiştir. AnayasaMahkemesi'nin hukuk devleti kavramına ilişkin yerleşik görüşü bir kararda şuşekilde ifade edilmiştir: 'Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukukdevleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren,eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurupbunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlısayan, yargı denetimine açık, Anayasanın ve yasaların üstünde yasakoyucunun dabozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukukdevletinde yasakoyucu, Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaçduyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir.'
Öte yandan, Anayasa'nın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargımercileri önünde davacı ya da davalı kimliğiyle sav ve savunma ile adilyargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi kararlarında bireylerin hak arama özgürlüğübağlamında dava hakkı tanınmasının önemine değinilmektedir. Örneğin birkararda, 'Anayasanın 36. maddesinde, (') güvence altına alınan davayoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasınınötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını vebunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır.Gerçekten, karşılaştığı bir suçlamaya karşı kişinin kendisini savunabilmesininya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ilerisürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önündedava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkıtanınması adil bir yargılamanın ön koşulunu oluşturur.'denilmektedir.Mahkemenin bir başka kararında ise, ''Hak arama özgürlüğünü kısıtlayıpgüçleştirmek toplumu ve bireyleri en sağlıklı güvence olan hukuk-yargıgüvencesinden yoksun kılar. ' Sınırlı bir hak arama özgürlüğü, kısıtlı biridari yargı ise, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.' sözleriyle aynıesaslara vurgu yapılmıştır.
'Hak arama özgürlüğü', kişilerin yargı organlarına davacı veyadavalı olarak başvurabilmeleri ve bu organlar önünde adil ve hakkaniyete uygunyargılanma haklarına sahip olmaları olarak tanımlanabilir. İnsan varlığınısoyut ve somut değerleriyle koruyup geliştirmek amacıyla hukuksal olanaklarıkapsamlı biçimde sağlama, bu konuda tüm yollardan yararlanma hakkını içeren hakarama özgürlüğü, hukuk devletinin başlıca ölçütlerinden, demokrasinin en çağdaşgereklerinden ve vazgeçilmez koşullarından biridir. Toplumsal barışıgüçlendiren faktörlerin en önemlilerinden olan hak arama özgürlüğü, aynızamanda bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı gidermeuğraşısının uygar bir yöntemidir.
Anayasa'da yer alan hak arama özgürlüğü açısından itiraz konusukural incelendiğinde, anılan Yasa'nın ayrıntılarıyla düzenlediği bir süreç olanihale sürecini takip imkanına sahip olan aday, istekli ve istekliolabileceklerin, bir ihale nedeniyle idareye başvurarak, teklif vererek veya ihaledokümanı satın alarak başlattıkları süreçte, Yasa'da belirtilen imza karşılığıelden, elektronik ortamda veya faksla tebligat yanında iadeli taahhütlümektupla tebligat yapılıp yapılmadığını öğrenebilecek durumda olmalarıkarşısında itiraz konusu kuralla getirilen düzenlemenin, ilgililerin etkili birbaşvuru yolunu tıkadığını veya güçleştirdiğini söylemek mümkün değildir.'İtiraz konusu kuralın, 4734 sayılı Kanun'un 65. maddesinin birinci fıkrasının(a) bendinde yazılı dört ayrı tebligat yönteminden sadece iadeli taahhütlümektupla tebligat yapılabilenlerin bir şekilde kendisine tebligat yapılmasındankaçınabilecekler için getirildiği açıktır. İhale sürecinin pürüzsüzişleyebilmesi ve öngörülen sonuçların elde edilmesi için, kötü niyetlikimselerin zorlayabilecekleri bir takım yasal boşlukların da kapatılmasıgerekir. Hukukun kötü niyetlileri koruması' düşünülemez Kanunkoyucunun diğerkatılanların haklarını da gözetecek biçimde ihale sürecinin sağlıklı olarakişletilmesi amacıyla etkin bir itiraz ve dava yolu için böyle tedbirlerebaşvurmasının takdir yetkisinde olduğu açıktır.
Sonuç olarak hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkinolarak yapılan değerlendirme sonucunda, tebligat ve itirazın hızlasonuçlandırılarak, ihalenin kesinleşmesi hedefine yönelik olan itiraz konusudüzenlemenin, ihale sürecine kendi istekleriyle katılan ve bu süreci takipedebilecek durumda bulunan gerçek veya tüzel kişilerin haklarını, hak aramaözgürlüğünü ortadan kaldıracak şekilde sınırlandırmadığı açıktır. İtiraz konusukuralın kişilerin ihaleyi yapan idare ve Kamu İhale Kurumu önünde sahipoldukları anayasal haklarını engellemediği, birbirini takip eden işlemlerdenoluşan ihale sürecine karşı itiraz ve yargı yolunu kapatmadığı sonucunaulaşılmaktadır. Bu itibarla, ihale sürecinin hızlı ve etkili bir biçimdesonuçlandırılmasına yönelik olarak getirildiği anlaşılan itiraz konusudüzenlemenin, hak arama özgürlüğüne ve hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkiletmediği, ihale hukukuna ilişkin olarak sınırlama içermeyen, kanun koyucununtakdiri kapsamında kalan bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerineaykırı olmadığı görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Muammer TOPAL