Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2012/45, K.2012/125 Sayılı Karar - 20/09/2012

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2012/45

Karar Sayısı : 2012/125

Karar Günü : 20.9.2012

R.G. Tarih-Sayı :01.12.2012-28484

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR :

1- Genel Kurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi (Esas Sayısı: 2012/45)

2- Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi (Esas Sayısı:2012/52)

İTİRAZLARIN KONUSU : 25.10.1963 günlü, 353sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinin(C) bendinin, Anayasa'nın 2.,10., 36., 37. ve 145. maddelerine aykırılığısavıyla iptali istemidir.

I- OLAYLAR

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil memur olan sanıklarhakkında icbar suretiyle irtikap ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarından açılankamu davalarında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatinevaran Mahkemeler, iptali için başvurmuşlardır.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama UsulüKanunu'nun itiraz konusu bendin de yer aldığı 10. maddesi şöyledir:

'ASKER KİŞİLER:

Madde 10- (Değişik: 8/6/1972 - 1596/1md.)

Bu Kanunun uygulanmasında aşağıda yazılı olanlar asker kişisayılırlar:

A) (Değişik: 29/6/2006 ' 5530/2 md.) Muvazzafaskerler; subaylar, astsubaylar, askerî öğrenciler, uzman jandarmalar, uzmanerbaşlar, sözleşmeli erbaş ve erler, erbaş ve erler,

B) Yedek askerler (Askeri hizmette bulundukları sürece),

C) Milli Savunma Bakanlığı veyaTürk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel,

D) Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunanişçiler,

E) Rızası ile Türk Silahlı Kuvvetlerine katılanlar,

F) (Mülga: 29/6/2006-5530/62 md.)'

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararlarında, Anayasa'nın 2., 10., 36., 37. ve 145.maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, 17.5.2012gününde yapılan ilk inceleme toplantılarında, 2012/45 esas sayılı dosyada ve2012/52 esas sayılı dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- BİRLEŞTİRME KARARI

25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (C) bendininiptaline karar verilmesi istemiyle yapılan 2012/45 esas sayılı ve 2012/52 esassayılı itiraz başvurularına ilişkin davaların, aralarındaki hukuki irtibatnedeniyle BİRLEŞTİRİLMESİNE, 2012/52 esas sayılı dosyanın esasınınkapatılmasına, esas incelemenin 2012/45 esas sayılı dosya üzerindenyürütülmesine, 17.5.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararları ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Melek ACUtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı,dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleriokunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararlarında, 5982 sayılı Kanun ile Anayasa'nın 145.maddesinde değişiklik yapılarak savaş hali haricinde asker olmayan kişilerinaskeri mahkemelerde yargılanamayacağının hüküm altına alındığı, Anayasa'nınanılan maddesinde değişiklik yapılmasına rağmen itiraz konusu kuraldaki bendinhalen mevcudiyetini koruduğu, böylece itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırıhale geldiği belirtilerek Anayasa'nın 145. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

İtiraz konusu kuralda, 353 sayılı Kanun'un uygulanmasında MilliSavunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışansivil personelin asker kişi sayılacağı belirtilmiştir.

7.5.2010 gün ve 5982 sayılı Kanun ile değiştirilen Anayasa'nın145. maddesinde, 'Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleritarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerîsuçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyleilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletingüvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalarher halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayankişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz. Askerî mahkemelerin savaş halindehangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları vegerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarınıngörevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.' denilmektedir.

Anayasa'nın 145. maddesinin gerekçesinde, askeri yargının görevalanının yeniden düzenlendiği, mevcut hükümde askeri yargının görev alanınınoldukça geniş düzenlenmesi nedeniyle uluslararası belgelerde bu durumuneleştirildiği, askeri mahkemelerin görev alanının demokratik hukuk devletiningetirdiği ölçüler çerçevesinde yeniden tanımlandığı, getirilen düzenlemeyleaskeri mahkemelerin görev alanının askeri suçların yargılanmasıyla çağdaşülkelerde olduğu gibi sınırlandırıldığı ve asker kişilerin sadece askerlikhizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri askeri suçlara ait davalarlasınırlı tutulduğu, asker olmayan kişilerin savaş hali haricinde, askerimahkemelerde yargılanamayacağının anayasal teminat altında alındığıbelirtilmektedir.

İtiraz konusu kurala göre, Milli Savunma Bakanlığında veya TürkSilahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel asker kişisayılmakta ve buna bağlı olarak anılan kişilerin herhangi bir suç işlemeleridurumunda askeri mahkemelerde yargılanmaları söz konusu olmaktadır. Ancak,Anayasa'nın 145. maddesinin değişiklik gerekçesinde de belirtildiği üzere,savaş hali dışında asker olmayan kişilerin işledikleri suçlar nedeniyle askerimahkemelerde yargılanamayacağı anayasal olarak teminat altına alınmıştır. Budurumda, Anayasa'nın 145. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda itiraz konusukural, Anayasa'ya aykırı hale gelmiştir.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 145.maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

İtiraz konusu kural, Anayasa'nın 145. maddesine aykırı görülerekiptal edildiğinden, Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 37. maddeleri yönündenincelenmemiştir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN,Nuri NECİPOĞLU ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır.

VII- SONUÇ

25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (C) bendinin,Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra Ayla PERKTAŞ,Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU ile Celal Mümtaz AKINCI'nınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 20.9.2012 gününde karar verildi.

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Başkanvekili

Alparslan ALTAN

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Zühtü ARSLAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu'nun 'Asker kişiler' başlıklı 10. maddesinin itirazistemlerine konu (C) bendinde 'Milli Savunma Bakanlığı veya Türk SilahlıKuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel'in, bu Kanun'unuygulanmasında asker kişi sayılacakları hüküm altına alınmaktadır.

Benzer düzenlemeler, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilgili muhtelifkanunlarda yer almaktadır. Bu meyanda, sözkonusu hükümlere kısaca temas etmekteyarar bulunmaktadır.

1- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 'AskeriŞahıslar' başlıklı 3. maddesinde;

'Askeri şahıslar; Mareşalden asteğmene kadar subaylar,astsubaylar, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadrove kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman jandarma ve uzman erbaşlar,erbaş ve erler ile askeri öğrencilerdir.

Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro vekuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları,4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetKanunu'nun 115 inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ilesınırlıdır.'

Anılan kuralla birlikte Askeri Ceza Kanunu'nun 23., 32., 165. ve171. maddelerinin 'sivil memurlar'yönünden iptali yönünden açılaniptal davasında Anayasa Mahkemesi, 25.11.2005 tarih ve E.2000/34, K.2005/91sayılı kararıyla (RG. 8.11.2006, Sayı: 26340) iptal istemini şu gerekçeylereddetmiştir:

''Askeri Ceza Kanunu'nun 4551 sayılı Yasa'nın 1. maddesi iledeğiştirilen 3. maddesinde kimlerin askeri şahıs sayılacağı belirtilmiş veMilli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşundaçalışan sivil personel de askeri şahıs tanımı içerisinde sayılmış, 3. maddesiile değiştirilen 23. maddesinin (B) ve (D) fıkralarında, 4. maddesi iledeğiştirilen 171. maddesine bağlı cetvelde göz ve oda hapsi cezaları, bunlarınniteliği, neticeleri, yerine getirilmesi, kimlere ne kadar süre verileceği vebu cezaları vermeye yetkili amirler belirlenmiş, bu kapsamda Milli SavunmaBakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan Devlet memurlarına sadeceamire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı dört haftaya kadar gözveya oda hapsi cezası verileceği, disiplin bozucu diğer eylemleri hakkındailgili kanun hükümlerinin uygulanacağı ve bu cezaların süresinin tayinindeöğrenim ve sosyal durumlarının dikkate alınacağı belirtilerek tanımmaddesindeki düzenleme somutlaştırılmıştır'

Askeri Ceza Kanunu'nun 3. maddesinin 4551 sayılı Yasa'nın davakonusu 1. maddesiyle yapılan değişikten önceki halinde 'askeri şahıslar','mareşal (Büyük Amiral)den asteğmene kadar subaylar ile astsubaylardan erekadar erat ve bilumum askeri memurlar, askeri hâkimler ve müstahdemler veaskeri talebedir' şeklinde tanımlanmıştır.

4.1.1961 günlü, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetKanunu'nun 115. maddesinin (b) bendinde, 'Bütün sivil personel emrindeçalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup, bu Kanunun 14 üncümaddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfınahareket edenler askerlerin tâbi olduğu cezai müeyyidelere tâbi olurlar.'denilmiştir.

25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinde 'Milli Savunma Bakanlığı veya TürkSilahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel' ile 'askeriişyerlerinde çalışan İş Kanunu'na tâbi bulunan işçiler' asker kişisayılmışlardır.

16.6.1964 günlü, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun'un 7. maddesindedisiplin amirlerinin, 14. maddesinde ise nezdinde disiplin mahkemesi kurulankomutan veya askeri kurum amirinin, bir disiplin suçu işleyen asker kişilerioda ve göz hapsi cezalarıyla cezalandırabileceği gibi cezalandırılmaları içindisiplin mahkemesine sevk edebilecekleri, 38. maddesinin (D) bendinde sivilpersonel hakkında verilen oda veya göz hapsi cezalarının öğrenim ve sosyaldurumları göz önüne alınarak yerine getirileceği, 62. maddesinin ikincifıkrasında sivil personel hakkında verilen ve yerine getirilen oda ve göz hapsicezalarının bunların yükselmelerinde nazara alınmak üzere sicillerineişleneceği öngörülmüştür.

İptali istenilen 4551 sayılı Yasa'nın dava konusu 1. maddesiyledeğiştirilen Askeri Ceza Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasında 'TürkSilahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel' askeri şahıslararasında sayılmış, ikinci fıkrasında ise bunlardan Devlet memurları statüsündeolanların, asker kişi sıfatlarının Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun115. maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olduğu belirtilmiştir.

Yukarıda açıklanan hükümlerden anlaşılacağı gibi, adı geçenmemurların belirtilen kapsamda Askeri Ceza Kanunu bağlamında askeri şahıssayılmaları ve askeri disiplin cezalarına tâbi olmaları ilk defa 4551 sayılıYasa'yla kabul edilmiş değildir. Diğer bir ifade ile bu memurların statülerindebir değişiklik yapılmamıştır. Yapılan değişikliğin, önceki uygulamayı devamettirmeyi ve oluşabilecek kimi duraksamaları ortadan kaldırmayı amaçladığıanlaşılmaktadır'

Bu duruma göre, dava dilekçesinde ileri sürüldüğü şekilde MilliSavunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışansivil personelin önceki statülerinden farklı yeni bir statüye geçirilmişoldukları ve statü karmaşası yaratıldığı ve bu durumun hukuk devleti ilkesineaykırı olduğu yönündeki savların isabetli olmadığı sonucuna varılmıştır'

Silahlı Kuvvetlerde ifa edilen hizmetin niteliği ve gerekleri,farklı çalışma koşullarını, özlük haklarını, disiplinhükümlerini gerektirmektedir. Bu nedenle, Milli Savunma Bakanlığı ile TürkSilahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurların, istisnai bazıdurumlarda diğer Devlet memurlarından farklı olarak Askeri CezaKanunu'nda yer alan kimi kurallara bağlı tutulmalarının, tâbi olunan statününbir gereği olduğu ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin düzeninin korunması ile ilgilibulunduğu görüldüğünden, dava konusu yasa kurallarının eşitlikilkesine aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu kurallarla, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devletmemurlarına verilebileceği öngörülen göz veya oda hapsi cezaları, niteliğiyerine getirilmesi ve sonuçları bakımından ceza hukuku anlamında özgürlüğübağlayıcı ceza niteliği taşımayan, sadece disiplini koruma ve bozulan disiplinisağlama niteliğinde olan cezalardır.

Anayasa'nın 19. maddesinde sayılan ve kişi hürriyetininkısıtlanması sonucunu doğuran haller arasında, bu nitelikte olan disiplincezaları sayılmamış ise de, 38. maddesindeki 'idare, kişi hürriyetininkısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.' genel ilkesindensonra 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunlaistisnalar getirilebilir.' denilmiştir.

Görüldüğü üzere, Anayasa koyucu, Anayasa'nın 38. maddesinivazederken 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni' kavramınıkullanmıştır. Burada 'Silahlı Kuvvetler mensupları' ya da darve teknik anlamda 'askeri personel' şeklinde kavramlar tercihedilmemiştir. Böylece, kişi hürriyetinin idare tarafındankısıtlanabilmesine izin veren istisnai düzenlemelerin kapsamına kimleringireceği belirlenirken 'şahıslar'a değil, aksine 'Silahlı Kuvvetlerin içdüzeni' kavramına vurgu yapılmıştır. Diğer bir ifadeyle, Anayasa'nın38. maddesinin onbirinci fıkrası vazedilirken 'şahıslar' değil, 'yapılan iş'esas alınmıştır. Böylece, Silahlı Kuvvetlerin iç düzenibakımından gerekli olması halinde kanunla getirilecek istisnai hükümlerle TürkSilahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan gerek asker ve gerekse sivil personelhakkında idare tarafından kişi hürriyetini bağlayıcı yaptırımlarınuygulanabilmesine olanak tanıyan düzenlemelerin yapılmasına Anayasa'nın 38.maddesinde izin verilmiş olduğu sonucuna varılmıştır'

Anayasa'nın 129. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan 'SilahlıKuvvetler mensupları' hakkındaki hükümler saklıdır.' ibaresindeki 'SilahlıKuvvetler mensupları' kavramının, Anayasa'nın 38. maddesindeki düzenlemeyeparalel biçimde genel bir biçimde genel bir ifade olduğu ve TürkSilahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda görevli Devlet memurlarını da kapsadığıgörülmektedir. Esasen, Anayasa'nın çeşitli maddelerinde yer alan'askeri hizmetin gerekleri; 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni' gibiifadeler, disiplin konusunda askerlik hizmetine ilişkin gelenekleri vekurulmuş düzenin Anayasa tarafından benimsenmiş olduğunu göstermektedir' İptalisteminin reddi gerekir''

Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi kararında; mevcut anayasalsistemin 'Türk Silahlı Kuvvetleri' mensupları kapsamına bu kurumda görev yapan'Devlet memurları'nın da dahil olduğu, 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni' gereğive 'disiplin' gibi kriterler gözetilerek, bu konumdaki Devlet memurlarıyönünden, Silahlı Kuvvetler dışında görev yapan Devlet memurlarından farklı birtakım yasal düzenlemeler yapılabileceği açıkça ifade edilmektedir. Diğer birdeyişle, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev yapmakta olan 'Devletmemurları'nı 'asker kişi' kabul eden yasakoyucunun bu konudaki takdiriAnayasa'ya uygun bulunmuştur.

2- 4.1.1961 günlü, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetKanunu'nun 'Silahlı Kuvvetlerde Çalışan Sivil Personel' başlıklı 115.maddesinde;

'Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrikmüstahdem ve gündelikçi sivil personel bu Kanunun askerlere tahmil ettiğisorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından

a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askeri ve sivilpersonele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salâhiyetleriyoktur. Maiyetin cezalandırılması icap eden hallerde en yakın askeri amiremüracaat edilir.

b) Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşıast durumunda olup bu Kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleriaynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler askerlerin tâbi olduğucezaî müeyyidelere tâbi olurlar.' denilmektedir.

Aynı Kanun'un 116. maddesinin (d) bendinde ise;

'Sivil personel Silahlı Kuvvetlerde gördükleri hizmetlerinhususiyetleri göz önüne alınarak bu Kanunun 77 nci maddesi gereğince nöbethizmetlerine sokulabilirler.' hükmü yer almaktadır.

3- 16.6.1964 günlü, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun'un 'Görev' başlıklı7. maddesinde 'Disiplin Mahkemeleri asker kişilerin bu Kanunda yazılı disiplinsuçlarına ait davalara bakar'' denilmekte; aynı Kanun'un 'Cezaların yerinegetirilmesi' başlıklı 38. maddesinin (A) fıkrasında; subaylar,astsubaylar, sivil personel, uzman jandarma ve uzman erbaşlarhakkında 'göz hapsi' ve 'oda hapsi' cezaları verilebileceği hüküm altınaalınmaktadır.

4- Anayasa'nın 'Askeri Yargı' başlıklı 145. maddesi 12.9.2010günlü, 5982 sayılı Kanun'la değişmiş ve ikinci fıkrası evvelce 'Askerimahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ilekanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilenaskeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmaklagörevlidirler' şeklinde iken, 'Savaş hali haricinde, asker olmayan kişileraskeri mahkemelerde yargılanamaz.' şeklini almıştır. Bu fıkraya ilişkin'Değişik Gerekçesi'nde, ''Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle,asker olmayan kişilerin, savaş hali haricinde, askeri mahkemelerdeyargılanamayacağı teminat altına alınmaktadır.' denilmektedir.

5982 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişiklikleri arasında,askeri yargıyı düzenleyen 145. maddesindeki 'askeri hizmetin gereklerine göre'ibaresi ile Askeri Yargıtay'ı düzenleyen 156. maddedeki 'askerlik hizmetleriningereklerine göre' ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesini düzenleyen 157. maddedeki'askerlik hizmetinin gereklerine göre' ibaresi ilgili Anayasa maddelerinden çıkarılmıştır.145. maddenin bu konudaki gerekçesinde ''söz konusu fıkrada yer alan ve askeriyargının bağımsızlığını zedelediği düşünülen 'askerlik hizmetinin gerekleri'ibaresi çıkarılmakta ve fıkranın aynı mahiyetteki son cümlesi yürürlüktenkaldırılmaktadır'' denilmekte; 156. ve 157. maddelerin bu konudakigerekçelerinde de '' mevcut metinde yer alan 'askerlik hizmetlerinin gerekleri'ibaresi, yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının güçlendirilmesi amacıylamadde metninden çıkarılmaktadır.' değerlendirilmesinde bulunmaktadır.

Ne var ki söz konusu Anayasa değişiklikleri sırasında, yukarıdaişaret edilen Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen Anayasa'nın 38/10 ve129/4. maddelerinde herhangi bir değişiklik yapılmadığı gibi; yapılandeğişikliklerde de 'asker kişi'nin tanımı konusunda herhangi bir açıklama yeralmamaktadır. Diğer bir deyişle Anayasa koyucu, askeri yargının görevalanındaki asker kişinin kim olduğu ve tanımı konusunda bilinçli olarak birtanımlama yapmamış ve bunun tespiti işini yasa koyucuya bırakmıştır. Yasakoyucu da Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan Devlet memurlarını, TürkSilahlı Kuvvetlerinin iç düzeni yönünden askeri itaat ve disiplinin ağır ihlâlisaydığı 'amiri tehdit', 'amire hakaret', 'amire mukavemet', 'amire fiilentaarruz', 'emre itaatsizlikte ısrar' gibi askeri cürümleri işlemelerive ayrıca 'amire saygısızlık', 'emre itaatsizlik' ve 'amire bilerek doğrusöylememek' gibi disiplin suçlarını işlemeleri halinde 'askerkişi' kabul etmiş ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu ile 477 sayılı Kanundabuna ilişkin hükümleri ilgili Askeri Mahkeme ve Disiplin Mahkemelerinin Devletmemurları hakkında tatbik edeceğini öngörmüştür.

Anayasa'nın 145. maddesinin ikinci fıkrasının 2010 değişikliğisonrası düzenlemesine göre, savaş hali haricinde, asker olmayan kişilerinaskeri mahkemelerde yargılanması mümkün olmamakla beraber; Anayasa metnindeki 'askerolmayan kişiler' ibaresine verilecek anlam, dava konusunun çözümünedoğrudan etki yapacaktır. Anayasa'nın 145. maddesinin yine Anayasa'nın 38/10 ve129/4. maddelerdeki 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından'' ve 'SilahlıKuvvetler mensupları ' hakkındaki hükümler saklıdır'' hükümleri ilebirlikte değerlendirilmesi zorunlu bulunmaktadır. Anayasa koyucunun bu konudakigerçek iradesi, 'asker olmayan kişiler'in sadece ordu mensubu olmayan'siviller' olmayıp, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmakta olan 'Devletmemurlarını'da kapsadığı şeklinde olsaydı; 38. ve 129. maddelerdekiistisnalarında yapılan Anayasa değişikliğiyle kaldırılması gerekirdi. NitekimAnayasa koyucu askeri yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını zedelediğinidüşündüğü 'askerlik hizmetinin gerekleri' ölçütünü, söz konusu 2010 değişikliğiile 145., 156. ve 157. maddelerin metinlerinden çıkarmış; buna karşılık 38. ve129. maddedeki özel düzenlemelere dokunmadığı gibi, isteseydi yapabileceği bir'asker olmayan kişi' tanımını yapmamış, hatta yapmaktan özel olarakkaçınarak, bunun takdirini yasa koyucuya bırakmıştır. Diğer bir deyişle,Anayasa'nın 145. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişikliğin dava konusukuralın iptalini gerektirir bir yönü bulunmamaktadır. Yasa koyucunun, Anayasakoyucunun bu konuda kendisine bıraktığı takdir yetkisini, askeri disiplini ağırderecede iptal ettiğini değerlendirdiği belli cürüm ve disiplin suçlarıyönünden kullanmasında ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli 'Devletmemurlarını' sadece bu suçlar bakımından 'asker kişi' saymasındaAnayasa'ya aykırı herhangi bir yön bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi'ninyukarıda işaret edilen kararındaki kabul ve gerekçeler, Anayasa'nın 145.maddesinde yapılan 2010 değişikliğinden sonra da hukuki değerini korumaktaolup; açıklandığı üzere, mevcut Anayasal ve yasal normlar ışığında 'askerolmayan kişiler' kavramının, salt Silahlı Kuvvetler camiası dışındaki sivil şahıslarıkapsadığını kabul etmek gerekmektedir.

5- Öte yandan, itiraz başvurusu gerekçesinde temas edilenAvrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesi'nin 31.5.2011 tarihli (BaşvuruNo: 45912/06) İçen-Türkiye kararına konu olayda, her ne kadar davacı Türk SilahlıKuvvetlerinde görevli bir Devlet memuru olmakla beraber; ihlâl kararınıngerekçesinin bir bütün olarak incelenmesinde, hükmün olayına özgü biçimdeverildiği anlaşılmaktadır. Gerçekten, itiraz başvurusu gerekçesinde yollamayapılan Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 16.2.2012 tarih ve E.2012/6,K.2012/21 sayılı kararının 'Karşıoy Gerekçesi'nde de isabetle işaret edildiğiüzere, sözü edilen AİHM kararı, incelediği olay itibariyle, başvuranın askerimahkemede yargılanmasına esas alınan kriterlerin, somut ve yeterli olmadığınavurgu yapmaktadır. Kararda sözü edilen kriterler, 211 sayılı İç HizmetKanunu'nun 115/b maddesi ile belirlenen kriterler olup, her somut olayda bukriterlerin değerlendirilmesi iç hukukumuzdaki uygulama gereğidir. Belirtilenkriterlerin incelenen olayda soyut ve yetersiz olduğunu dile getiren 'İçen'kararı, mahiyeti itibariyle iç hukukumuzda doğrudan uygulanabilir bir niteliktaşımamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; itiraz istemlerine konu kuralın Anayasa'yaaykırı bir yönü bulunmadığı ve bu nedenle iptal isteminin reddi gerektiğikanaatine vardığımızdan; kuralın iptaline ilişkin çoğunluk kararınakatılmıyoruz.

Full & Egal Universal Law Academy