ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2012/6
Karar Sayısı : 2012/131
Karar Günü : 27.9.2012
R.G. Tarih-Sayı :13.02.2013-28558
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : DanıştayOnüçüncü Dairesi
İTİRAZIN KONUSU: 20.2.2001 günlü,4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun geçici 14. maddesinin birincifıkrasına, 13.2.2011 günlü, 6111 sayılı Kanun'un 204. maddesi ile eklenen (f)bendinin ''veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetim şirketlerineyaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul veesaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ tarafındançıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün Anayasa'nın 128.maddesine aykırılığı savıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına kararverilmesi istemidir.
I- OLAY
13.5.2011günlü, 27933 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Su YapılarıDenetim Hizmetleri Yönetmeliği'nin iptali ve yürürlüğünün durdurulmasıistemiyle açılan davada, Yönetmelik'in dayanağı olarak gösterilen itiraz konusukuralın, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay Onüçüncü Dairesi,iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
20.2.2001 günlü, 4628 sayılı Elektrik PiyasasıKanunu'nun geçici 14. maddesinin birinci fıkrasına, 13.2.2011 günlü, 6111sayılı Kanun'un 204. maddesi ile eklenen ve itiraz konusu bölümü de içeren (f)bendi şöyledir:
'20/2/2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik PiyasasıKanunu ve Su Kullanım Hakkı Anlaşması çerçevesinde elektrik enerjisi üretmekmaksadıyla yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısıyla ilgili kısımları ilegerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suyla ilgili yapılarıninşasının inceleme ve denetimi, masrafları ilgililerine ait olmak üzere DSİtarafından yapılır veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetimşirketlerine yaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamayailişkin usul ve esaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİtarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.'
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 128. maddesine dayanılmış, 2. ve 7.maddeleri ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
AnayasaMahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ,Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, EnginYILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ınkatılımıyla yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığındanişin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas incelemesiaşamasında karara bağlanmasına, 26.1.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü BahadırYALÇINÖZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasakuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:
Başvurukararında, yapılan kanuni değişiklik ile Devlet Su İşleri (DSİ) GenelMüdürlüğünün su yapıları üzerindeki inceleme ve denetleme görev ve yetkisininyetkilendirilecek denetim şirketlerine devredilebileceğinin öngörüldüğü,inceleme ve denetlemenin idarenin kolluk etkinlikleri içerisinde yer alan, aslive sürekli görevleri arasında bulunan ve genel idare esaslarına göreyürütülmesi gereken bir kamu hizmeti olduğundan memur veya diğer kamugörevlilerince yürütülmesinin zorunlu olduğu, idarenin haiz olduğu inceleme vedenetim yetkisinin bu konuda çıkarılacak yönetmeliğe göre yetkilendirileceközel hukuk tüzel kişiliklerine devredilmesinin veya onlarla paylaşılmasınınolanaklı bulunmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 128. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle kural Anayasa'nın 2. ve 7. maddeleriyönünden de incelenmiştir.
DSİ,6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri HakkındaKanun'un 2. maddesinin (l) bendi uyarınca, su yapıları ile etüd ve projeişlerini kendisi yapabildiği gibi aynı zamanda ücreti karşılığında da yaptırmaimkânına sahiptir. Ancak DSİ, su yapıları ile ilgili olarak yapının projeyeuygun olup olmadığı, fenni icaplara uygun bir şekilde yapılıp yapılmadığıkonusunda tek yetkili kurum iken 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nungeçici 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen ve başvurunun konusunuoluşturan (f) bendiyle elektrik enerjisi üretmekiçin yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısıyla ilgili kısımları ilegerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suyla ilgili yapılarıninşasının incelenmesi ve denetlenmesinin yetkilendirilecek denetim şirketlerinede yaptırılabileceği kurala bağlanmıştır. Denetim şirketleri ile ilgiliuygulamaya ilişkin usul ve esasların ise ilgili bakanlıkların görüşü alınmakkaydıyla DSİ tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasa'nın7. maddesinde 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük MilletMeclisinindir. Bu yetki devredilemez.' denilmiştir. Buna göre, yasaile yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisininverilebilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı,tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme Anayasa'nınöngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır. Temel ilkeleribelirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisiveren bir yasa kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yönetimindüzenlemesine bırakılması, Anayasa'nın belirtilen maddesine aykırılıkoluşturur.
Anayasa'nın 128. maddesinde ise 'Devletin, kamu iktisadîteşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekligörevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.' denilmiştir.
Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunlarıngözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamuyararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunansürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamuhukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idarenin kuruluş ve kurumlarıeliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır.
Elektrik enerjisi üretmek için yapılacak olan üretim tesislerinin suyapısıyla ilgili kısımları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edileceksuyla ilgili yapıların inşasının incelenmesi ve denetlenmesi işlemlerinin kamuhizmeti niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. Nitekim itiraz konusu kuralda buinceleme ve denetlemenin DSİ tarafından yapılacağı veya gerektiğinde DSİtarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerine yaptırılabileceğibelirtilmiştir.
Denetim şirketlerine yaptırılacak denetimde, bu şirketlerinyetkilerinin sınırları, söz konusu denetim sonuçlarının DSİ yönündenbağlayıcılık taşıyıp taşımadığı ve bu aşamada DSİ'nin denetim yetkisinin ayrıcadevam edip etmediği, inceleme ve denetimlerde denetlenen şirket ile denetleyenşirketin yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediğinin ya da usulsüzlükyapıldığının tespiti halinde uygulanacak yaptırım ve sonuçları, denetimintekrarlanabilirliği hususlarında dava konusu kuralda bir açıklık bulunmamakta,denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslarınbakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ tarafından çıkarılacak yönetmelikledüzenleneceğinin belirtilmesi ile yetinilmektedir.
Denetim şirketlerinin yetkileri ve nitelikleri ile bu şirketlerceyapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizinve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi verilmesi,yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturur.
Diğer taraftan, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukukdevletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre,yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamayave kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasıgereklidir.
Denetim şirketlerince yapılacak denetimin usul ve esaslarınailişkin temel ilkelerin belirlenmemesi, itiraz konusu kuralın belirsizliğine deyol açmakta ve bu belirsizlik, Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğugibi dava konusu kural yönünden Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğerkamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduklarıkamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin memurlar ve diğerkamu görevlileri eliyle görüleceğini öngören Anayasa'nın 128. maddesi yönündenyapılacak denetime de engel oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 7.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Hicabi DURSUN bu görüşe katılmamıştır.
VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
20.2.2001günlü, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun geçici 14. maddesinin birincifıkrasına, 13.2.2011 günlü, 6111 sayılı Kanun'un 204. maddesi ile eklenen (f)bendinin '' veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetim şirketlerineyaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul veesaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ tarafındançıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' bölümüne ilişkin iptal hükmününyürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu bölümün yürürlüğün durdurulmasıisteminin REDDİNE, 27.9.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VII-İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, 'Kanun,kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya dabunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihteyürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi İptal hükmünün yürürlüğegireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığıgünden başlayarak bir yılı geçemez.' denilmekte, 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3)numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.
4628sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun geçici 14. maddesinin birinci fıkrasının(f) bendinde yer alan ibarenin iptal edilmesinedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek niteliktegörüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılıKanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükmünün, kararınResmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğegirmesi uygun görülmüştür.
VIII-SONUÇ
1-20.2.2001 günlü, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun geçici 14. maddesininbirinci fıkrasına, 13.2.2011 günlü, 6111 sayılı Kanun'un 204. maddesi ileeklenen (f) bendinin '' veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetimşirketlerine yaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamayailişkin usul ve esaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİtarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün Anayasa'ya aykırıolduğuna ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN'un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
2-4628 sayılı Kanun'un geçici 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f)bendinin '' veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetim şirketlerineyaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul veesaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ tarafından çıkarılacakyönetmelikle düzenlenir.' bölümünün iptal edilmesi nedeniyle, Anayasa'nın 153.maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasıgereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAKALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
27.9.2012gününde karar verildi.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
KARŞIOY YAZISI
20.2.2001 günlü, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanun'un geçici 14.maddesinin birinci fıkrasına, 13.02.2011 günlü, 6111 sayılı Kanun'un 204.maddesi ile eklenen (f) bendinin''veya gerektiğinde yetkilendirilecekdenetim şirketlerine yaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgiliuygulamaya ilişkin usul ve esaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmakkaydıyla DSİ tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün Anayasa'nın 7. ve 10. maddelerine aykırı olduğuna kararverilmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararında, 4628 sayılı Kanunun geçici 14.maddesinin birinci fıkrasına eklenen itiraz konusu kuralın elektrik enerjisiüretmek amacıyla yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısı ile ilgilikısımları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suyla ilgiliyapıların inşasının incelenmesi ve denetlenmesinin yetkilendirilecek denetimşirketlerine de yaptırılmasına; denetim şirketleri ile ilgili uygulamayailişkin usul ve esasların ilgili bakanlıkların görüşü alınmak suretiyle DSİtarafından çıkartılacak yönetmelikle düzenlenmesine ilişkin bölümünü Anayasa'yaaykırı görmüştür. Mahkeme'nin çoğunluk görüşüne göre yasama organı, denetimşirketlerinin yetkileri ve yetkilerinin nitelikleri ile bu şirketlerceyapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkeleri belirlemekzorundadır. Mahkeme, çerçevesi kanun ile çizilmeden yürütme organına yetkiverilmesini Anayasa'nın 7. maddesinde yer alan yasama yetkisinindevredilmezliği ilkesine aykırı bulmuştur.
1982Anayasası'nın 47. maddesinin son fıkrasında 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılıKanun'un 1. maddesi ile yapılan değişiklikle 'Devlet, kamu iktisadîteşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım vehizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilereyaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.' hükmügetirilmiştir. Bu hükme göre idarenin üstlendiği yatırım ve hizmetlerdenhangilerinin özel hukuk sözleşmesi ile gerçek ve tüzel kişilereyaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla düzenlenmek zorundadır.
Dava konusu kuralda, elektrikenerjisi üretmek amacıyla yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısı ileilgili kısımları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suylailgili yapıların inşasının incelenmesi ve denetlenmesi faaliyetlerinindenetim şirketlerine gördürülebileceği düzenlenmiştir. Bunun dışında kalanişler ise idarece üstlenilecek ve yürütülecektir. Bu nedenle dava konusu kuralda, idarenin üstlendiğiyatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmesi ile gerçek ve tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin yer almadığı ve bu sebeplede Anayasa'nın 47. maddesine aykırı olduğu ileri sürülemez.
Öteyandan Anayasa'da kamu hizmeti olarak yürütülmesi zorunlu tutulan hizmetlerinmutlaka devlet veya diğer idari birimlerce bizzat yürütüleceğini söylemek depozitif hukuk açısından mümkün görünmemektedir. Örneğin ulusal güvenlik, kamudüzeninin sağlanması ve adalet hizmetlerinin sağlanması Anayasa hükümlerinegöre zorunlu olarak kamu hizmeti sayılmakla birlikte bu hizmetlerin mutlakadevlet tarafından bizzat yerine getirileceği anlamına gelmemektedir. Aksidüşünce bazı ulusal güvenlik hizmetlerinin köy korucuları eliyle yürütülmesini,bazı kamu düzeninin sağlanmasına ilişkin hizmetlerin özel güvenlikkuruluşlarınca ve adalet hizmetlerinin tahkim usulü ile özel kişilere degördürülüyor olmasını açıklayamayacaktır.
Anayasa'nın47., 70. ve 128. maddelerinde yer alan kamu hizmeti ibarelerinin; iş, uğraş,faaliyet veya kamu kurum ve kuruluşları gibi farklı anlamlara geldiğibilinmektedir. Gerçekte de bugüne kadar kamu hizmetinin esaslı bir tanımıyapılamamıştır. D. Truchet'in deyimi ile 'Hiç kimse kamu hizmetinintartışılmaz bir tanımını yapamamıştır. Yasama, bunu kendisine tasa edinmemiş,yargı yapmak istememiş, öğreti ise başaramamıştır.' İtiraz konusukuralın ilk cümlesinde ki ''veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetimşirketlerine yaptırılması sağlanır.' ibaresinde öngörülen istisnai,belki gerekmeyeceği için hiç yaptırılmayacak bir denetimin kamu hizmetlerinintaşıması gereken süreklilik ve düzenlilik özelliklerini taşımadığı da açıktır.İtiraza konu düzenleme bu yönüyle de kamu hizmeti tanımına girmemektedir.
Anayasa'nın128. maddesinin birinci fıkrası ise yasa koyucunun kamu hizmeti olarakbelirlediği hizmetlerin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar vediğer kamu görevlileri eliyle görüleceğini düzenlemektedir. Genel idareesaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli görevlerdenkasıt, icrai yetki kullanımını gerektiren ve yönetilenler üzerinden hukuki sonuçdoğuran işlem ve eylemlerdir. Bir faaliyetin önceden belirlenmiş standartlarauygunluk derecesini araştırmak ve sonuçlarını ilgi duyanlara bildirmek amacıylatarafsızca kanıt toplayan ve kanıtları değerlendiren sistematik bir süreç olandenetimin icrai bir işlem ve karar niteliğinin bulunmadığı, asıl icrai işlemindenetim sonucunda yetkili makamlarca alınacak cezai, hukuki ve idari tedbirlerolacağı tartışılmaması gereken bir husustur. Bu nedenle de denetim faaliyetininözel kişilere yaptırılmasının Anayasa'nın 128. maddesine aykırı olduğu iddiaedilemez.
Ayrıcadava konusu, elektrik üretmek amacıyla kurulacaküretim tesislerinin su yapısı ile ilgili kısımları ve gerçek veya tüzel kişilertarafından inşa edilecek suyla ilgili yapıların inşasının incelenmesi vedenetlenmesinin DSİ tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerineyaptırılmasına ilişkin kuralda DSİ'nin sahip olduğu , 'denetim yetkisinindevri' değil, bir kamu hizmetinin özel şirketlere gördürülmesi söz konusudur.Kural, 'denetim yetkisinin devrini' kapsamaması nedeniyle ortada denetimyetkisinin devri yönünden iptali gerekli kılan bir Anayasal nedenbulunmamaktadır.
Anayasa'nın47. maddesinin dördüncü fıkrası yasa koyucuya kamu hizmetlerini özel hukukrejimine tabi tutarak özel kişilere gördürme konusunda açık bir takdir yetkisivermektedir. Nitekim dava konusu kural ile 4628sayılı Kanun kapsamında kurulacak elektrik üretim tesislerinin su yapısı ileilgili kısımları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suylailgili yapıların inşasının incelenmesi ve denetlenmesinin DSİ tarafındanyetkilendirilecek denetim şirketlerine yaptırılmasına olanak verilmiş, AnayasaMahkemesi de böyle bir hizmet alımını Anayasa'ya aykırı bulmamıştır. Mahkemedava konusu kuralın, yasama organının denetim şirketlerinin yetkileri iledenetimle yetkilendirilmelerine ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul veesaslarına ilişkin temel ilkeleri belirlememesi nedeni ile iptal etmiştir.Ancak yasama organının denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimle yetkilendirilmelerineve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkeleribelirlemesi zorunluluğunun Anayasal dayanağı da bulunmamaktadır.
Yasakoyucu, Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasına uygun olarak dava konusukuralda yer alan inceleme ve denetleme işlerininDSİ tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın almaksuretiyle, bu şirketlere yaptırılmasını uygun görmüştür. Böylece bu hizmetinözel kişilere özel hukuk hükümlerine göre gördürülmesine olanak verilmiştir.Yasa koyucunun denetim şirketlerinin hukuksal yapılarını, gördürülecek işe görebu şirketlere verilecek yetkilerinin kapsam ve niteliğini ve yine yaptırılacakişe göre bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarının belirlenmesiniyürütme organına bırakması, yasama organının takdir yetkisi kapsamındadır.
Öte yandan kuralda yer alan işleri yapacak şirketler, şirketlerhukukuna tabi oldukları gibi, bu nitelikteki sözleşmeler de yürürlükteki hukukkurallarına tabidir. İdare ile şirket arasında yapılacak sözleşmelerinhazırlanmasında 4628 sayılı Kanunun tüm hükümlerine riayet edilmesi de yasalbir zorunluluktur. Başka bir deyişle özel hukuk sözleşmesi ile denetim işinigördürecek olan DSİ'nin, o hizmetin özelliği gereği çıkabilecek tüm sorunlarıve bu bağlamda tek taraflı değişiklik ve fesih konularını önceden belirleyipsözleşmeyi 5346 sayılı Kanun'a, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na, 4734 sayılıKamu İhale Kanunu'na, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu'na ve diğerilgili kanunlara uygun hazırlaması zaten bir zorunluluktur.
Nitekim 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Danışmanlık hizmetleribaşlıklı 48. maddesinde; ÇED raporunun hazırlanması, etüt ve proje,harita ve kadastro, plân, imar uygulama, tasarım, teknik şartname hazırlanması,denetim gibi teknik, malî, hukuki veya benzeri alanlarda niteliği itibariylekapsamlı ve karmaşık olan, özel uzmanlık ve deneyim gerektiren danışmanlıkhizmetlerinin hizmet sunucularından alınabileceği, danışmanlık hizmetihalelerinin 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacağı, yine 4735 sayılıKanunun 32. maddesine göre; danışmanlık hizmetlerinde; uygulama yanlışlığı,denetim eksikliği, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması,meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararınakullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmetsunucusunun doğrudan, sorumlu olacağı belirtilmektedir. Görüldüğü üzere denetimşirketlerinin yetkileri, denetimle yetkilendirilmeleri, bunların yapacağıdenetimin kapsamı, bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esasları,denetime ilişkin temel ilkeler 4734 ve 4735 sayılı kanunlarında, bu kanunlardaöngörülen idari ve teknik şartnamelerde belirlenmiş ve itirazkonusu kuralda çıkarılması öngörülen yönetmelikle belirlenmesi hedeflenmiştir.DSİ ile denetim şirketleri arasındaki sözleşmelerde bu mevzuat hükümleriyanında diğer mevzuat hükümlerinin de gözetilmesi zorunludur. Bu itibarla DSİile denetim şirketleri arasında imzalanacak anlaşmaların yasal çerçevesinin çizilmediğinisöylemek de mümkün değildir. Anılan yasal düzenlemelerin hem kişiler hem deidare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık,net ve anlaşılabilir düzenlemeler olduğu görülmektedir. Dolayısı ile davakonusu kuralda Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri olan belirlilik ilkesine bir aykırılık gözükmemektedir.
Anılan gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Hicabi DURSUN