ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı: 2012/66
Karar Sayısı : 2013/85
Karar Günü : 10.7.2013
R.G Tarih-Sayı : 10.12.2013-28847
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : DanıştayOnüçüncü Daire
İTİRAZIN KONUSU : 4.1.2002günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasınınbirinci cümlesinin Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırılığı ilerisürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Türkiye Taş Kömürü Kurumu tarafından açık ihale usulü ileyapılan 'Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi KömürlerininYıkattırılması ve Yıkanan Kömürlerin Torbalattırılması İhalesi'nin Kamuİhale Kurulu kararıyla iptal edilmesi üzerine, anılan kararın iptali istemiyleaçılan davanın temyiz incelemesinde, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırıolduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
4734sayılı Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 56. maddesi şöyledir:
'Madde56- İdareyeşikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday,istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncüfıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazenşikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem vekararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazenşikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurumabaşvuruda bulunulabilir.
Kurumitirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayetüzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımındaneşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdaretarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesiişlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptalgerekçeleriyle sınırlı incelenir.
Kanundabelirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazenşikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusununincelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engelteşkil etmez.
Kurultarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesinekarar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar veilgililer dinlenir.
Kurum,itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gereklibilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyenyirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre 21 inci maddenin (b) ve (c)bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayetbaşvurularında on iş günü olarak uygulanır.
Kurum,gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgiliolarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişileringörüşüne başvurabilir. Görüşüne başvurulan özel hukuk tüzel kişileri ile gerçekkişilere (8000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan aylık katsayısıile çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçmemek üzere Kurul tarafından belirlenenmiktarda ödeme yapılır. Kamu görevlilerinin görüşüne başvurulması halinde isepersonele diğer mevzuatta yer alan kısıtlamalara bağlı olmaksızın (5000)gösterge rakamı esas alınmak suretiyle aynı esaslar çerçevesinde ödeme yapılır.Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler damga vergisi hariç herhangi bir vergi vekesintiye tabi tutulmaz.
Kurultarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içindetaraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş güniçinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabitutulamaz.
İdarelerhukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleriivedilikle yerine getirmek zorundadır.'
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. ve 125.maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, FulyaKANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN,Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve ZühtüARSLAN'ın katılımlarıyla 5.7.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğüdurdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Murat ARSLAN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, iptali istenilen düzenleme ile ilgililertarafından ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıylaKamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurularının, başvuru sahibininiddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar veitiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilipedilmediği hususu ile sınırlı olarak incelenmesi öngörülerek Kamu İhaleKurumunun yapacağı incelemenin kapsamının sınırlandırıldığı, bu durumun yargımercii tarafından yapılan incelemenin kapsamını da daralttığı, yargı yetkisininkısıtlanmasının ihale sürecindeki hukuka aykırı kimi işlem ve eylemlerin yargıdenetiminin kapsamı dışında kalması sonucunu doğurduğu belirtilerek kuralın,Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu kuralla, ilgililer tarafından ihale sürecindekiişlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla sözleşme imzalanmadan önceKamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, ihaleye ilişkinolarak idarece tesis edilen işlemin ihale mevzuatına uygunluğunun Kamu İhaleKurumunca yapılan denetiminin, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayetüzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımındaneşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususu ile sınırlı olarakyapılması öngörülmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, temel hak veözgürlüklere dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alandaeşitliği gözeten, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlüsayan, hukuk güvenliğini sağlayan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıylakendini bağlı sayan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan,hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Anayasa'da,Türkiye Cumhuriyetinin demokratik hukuk devleti niteliği vurgulanırken,Devletin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olması amaçlanmıştır.
Anayasa'nın 'Yargı yolu' başlıklı 125. maddesinin birincifıkrasında da, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açıkolduğu hükme bağlanarak etkili bir yargı denetimi amaçlanmıştır. Bu kural,idarenin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerinikapsamaktadır.
Kuralda, Kamu İhale Kurumunun ileri sürülen iddiaları incelemeyetkisi, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığıkararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muameleilkesinin ihlal edilip edilmediği hususları ile sınırlandırılmıştır. Bir başkaifadeyle, kuralda öngörülen inceleme yetkisine ilişkin sınırlama, sadece Kurumaçısından söz konusudur. Buna karşılık, kuralda başvuru sahipleri açısındanherhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Zira ilgililer, ihale sürecindekihukuka aykırı olduğunu düşündükleri tüm işlem veya eylemler için ve her türlügerekçeyle başvurabilmektedirler. Dolayısıyla, itiraz konusu kuralla, ihalesürecinde idarenin işlem ve eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu iddia edenkişilerin dava açma hakkının ve her türlü hukuka aykırılık iddiasını dilegetirmesinin engellenmediği; bu işlem ve eylemlerin yargı denetimi dışındatutulmadığı açıktır.
Nitekim 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi uyarınca, ihalesürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veyazarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayveya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usulkurallarına uygun olmak şartıyla ihaleyi yapan idareye şikayet ve Kamu İhaleKurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri ifade edilmiş; şikayetve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idaribaşvuru yolları olarak gösterilmiştir. Aynı Kanun'un 57. maddesine göre de,itirazen şikayet üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihai kararlarınTürkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği ve bu davalarınöncelikle görüleceği hüküm altına alınmıştır.
Bu çerçevede, şikayet üzerine idarenin alacağı kararlara veitirazen şikayet üzerine Kurul tarafından alınan kararlara karşı da itirazenşikayet başvurusunda bulunulabileceği ve iptal edilen ihaleden sonra aynıamaçla açılan ihalelerin de idari başvurulara konu edilmesinin her zaman mümkünbulunduğu, Kurul tarafından verilen nihai kararların iptal davasına konuedilebileceği göz önüne alındığında, ihale sürecinde tesis edilen bütünişlemlere karşı yargı yolunun açık olduğu hususunda bir duraksamanınbulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, idarenin ihale sürecindeki tüm eylemve işlemlerinin, idari yargıda hukuka aykırı olduğu iddiasıyla dava konusuedilmesi mümkündür.
İdari fonksiyonun 'sürekli bir devlet fonksiyonu' olmasıaçısından, ihale işlemlerinin sürekli iptal tehdidi altında olmasını engellemekve idari işlevin sürekliliğini sağlamak amacıyla, diğer idari başvurulardaolduğu gibi ihale hukukundaki özel idari başvurularda da kanun koyucutarafından bazı kısıtlamalar getirildiği görülmektedir. Düzenlemenin, idaribaşvuru yolunun amaca uygun biçimde kullanılmasını temin bakımından başvuru yada iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmesini, aynı zamanda ihalesüreçlerinin uzunluğu göz önüne alındığında dayanaksız iddialarla sürecin dahada uzatılmasının kamu menfaatini zedeleyebileceği gerekçesiyle inceleme sürecininkısa sürede sonuçlandırılmasını amaçladığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere, itiraz konusu kuralda ihalesürecindeki itirazen şikayete konu edilen işlem ve eylemlerde Kamu İhale Kurumutarafından yapılan incelemenin bazı hususlarla sınırlandırıldığı, ancak ihalesürecinde yer alan ilgili kişilerin ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğunudüşündükleri tüm işlem veya eylemler için ve her türlü gerekçeyle Kurumabaşvurabilmesinin önünde bir engel bulunmadığı, bu kişilerin davacı veya davalıolarak yargı mercileri önünde sahip oldukları anayasal haklarınınengellenmediği, yargı yolunun herhangi bir şekilde kapatılmamış olduğu,ilgililer tarafından ihale sürecinde ya da sözleşme imzalanmasından sonrahukuka aykırı görülen işlemlerin tamamının yargı mercilerinin önüne taşınarak,idarenin işleminin yargısal denetiminin sağlanması mümkün olduğu, yargımerciinin incelediği davadaki talebe konu hukuki tavsifle bağlı olmadığı ve hertürlü delili serbestçe değerlendireceği de düşünüldüğünde, kural Anayasa'nın 2.ve 125. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Bu görüşe, Muammer TOPAL katılmamıştır.
VI-YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikincifıkrasının birinci cümlesine yönelik iptal istemi, 10.7.2013 günlü,E.2012/66, K.2013/85 sayılı kararla reddedildiğinden, bu cümleye ilişkinyürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE, 10.7.2013 gününde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
VII-SONUÇ
4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikincifıkrasının birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,Muammer TOPAL'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 10.7.2013 gününde kararverildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
Üye
M. Emin KUZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
İtirazkonusu kuralın Anayasa'ya aykırılığını ileri süren Danıştay Onüçüncü Dairesininkararında, idari yargı mercilerinin, kamu ihale işlemlerinin hukuka uygunlukdenetimini yasal durum gereği bu ihale işlemlerinin idari denetimini yapan Kamuİhale Kurulu kararı üzerinden yaptığı; iptali istenilen Kanun hükmünün, Kurulun bu idari denetimini sınırladığı, kural Kurula re'sen inceleme yetkisivermediğinden, idari yargı merciinin, Kurulun ilgili kararını yargısal aşamadadenetlerken, zorunlu olarak Kurulun yetkilerini anılan Kanun hükmüylesınırlandırılmış şekliyle kısıtlı biçimde inceleyebileceği; Kurul ilgiliihaledeki bir usulsüzlüğü re'sen inceleyemeyeceği için, yargısal denetimsırasında idari yargıcın ihaledeki diğer usulsüzlükleri dikkate almadığıgerekçesiyle Kurulu kusurlandırmasının mümkün olamayacağı, zira bir ihaledekiileri sürülmeyen usulsüzlükleri kamu ihaleleri hakkında idari denetim yapmaklagörevli kılınan idari otorite, iptali istenen Kanun hükmü nedeniyle re'sendikkate alamadığından, sonraki aşamada idari yargıcın da kısıtlanarak, idariyargı mercilerinin doğal yargı yetkilerinin sınırlandırıldığı gerekçesiyle kuralınAnayasa'nın 2 ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
İtirazakonu kuralın Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı olmadığı ancak, Kurumuninceleme yetkisini sınırlandırmak suretiyle, Anayasa'nın 167. maddesininbirinci fıkrasında verilen görevi yerine getirmesine engel olduğu, bu nedenlekuralın Anayasa'nın anılan maddesine aykırılığı yönünden incelenmesi gerektiğigörüşündeyim.
Anayasa'nın167. maddesinin birinci fıkrasında, 'Devlet, para, kredi, sermaye, mal vehizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştiricitedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme vekartelleşmeyi önler.' hükmü yer almaktadır.
Sözüedilen anayasal hükümlerde mal ve hizmet piyasalarının düzenlenmesi, ekonomikaktörler arasında sağlıklı bir rekabet ortamının sağlanması devlete görevolarak verilmektedir. Fakat yasa koyucunun, bu görevin gereği gibi yerinegetirilmesini imkansız hale getiren veya zorlaştıran bir düzenlemesiAnayasa'nın sözü edilen maddesine aykırı olacaktır.
Devlet,anılan maddede geçen faaliyetlerin, bütün siyasal etkilerden uzak, tarafsız veetkili bir şekilde yürütebilmesi için kendisinden bağımsız olan idariotoriteleri kurmuştur.
Bağımsızidari otoritelerin en önemli iki özelliği, idari açıdan bağımsız olmaları veregülasyon işlevi görmeleridir. İdari bağımsızlıkları, hem organları hem deişlemleri üzerinde herhangi bir idari denetimin bulunmaması anlamına gelmektedir.Regülasyon işlevi ise, belli bir faaliyete ilişkin olarak düzenleme,yönlendirme ve belirlenen kurallara uyumun sağlanması olarak tanımlanabilir.
Bağımsızidari otoriteler sadece bireysel kararlar alma, müeyyideler uygulama yetkisinedeğil aynı zamanda görev alanlarında düzenleme yapma yetkisine de sahiptirler.İdari makamların düzenleme yapma yetkisi bir yandan Anayasa'ya aykırı olmamak,diğer yandan kanuna dayanmak zorundadır. Bu iki şarta uyarak bağımsız idari otoritelerindüzenleyici işlem yapmasında Anayasa'ya aykırılık yoktur. Zaten bağımsız idariotoritelerin kanunları kendilerine çeşitli konularda düzenleme yapma yetkisi vegörevini vermektedir. Dolayısıyla ortada kanuna dayanma şartı bakımından birproblem yoktur. Kaldı ki, bağımsız idari otoritelerin genel bir düzenlemeyetkisine sahip olduğu da söylenebilir.
İtirazakonu kural, itirazen şikayet başvurularını işlem, işlemle ilgili iddia ve iddiaüzerine idarece alınan kararı, eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğiyönünden inceleyebileceğini belirterek, Kamu İhale Kurumu'nun 'tedbir' olarakyaptığı düzenlemelere uyulup uyulmadığını denetleme görevinisınırlandırmaktadır. Kamu İhale Kurumu'nun genelge, tebliğ, yönetmelik v.s. düzenlemeleriçıkarmak anayasal görevi olduğu gibi bu düzenlemelere uyulup uyulmadığınıdenetlemek de anayasal görevidir. Anılan sınırlama bazen itiraza konu olaydaolduğu gibi, Kurumun görevini yapamaması gibi bir sonuç da ortaya çıkarabilir.Olayda Kurum, itirazen şikayet başvurusuna konu ihalenin ilanına ve idarişartnamesine göre, ihale konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belliolmadığını, süre yönünden ucu açık ve 5 yıllık dilimler halinde, yani istenirsesonsuza kadar ihalesiz olarak sürenin uzatılabileceğini tespit etmiş, bugerekçeyle ihaleyi iptal etmiştir. Fakat ihaleye katılanların hiçbiri bu konuyuKurumun önüne itirazen getirmemiştir. Kurum, katılanların ihalenin kendisindekalacağı zannıyla itiraz konusu yapmadığı, ancak ihale mevzuatı açısından temelsayılabilecek 'süre' konusunu re'sen inceleyebilmelidir. Zira, 4734 sayılıYasa'nın 'İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yeralması zorunlu hususlar' başlıklı 27. maddesinin ikinci fıkrasının (r) bendinde'İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi' idari şartnamede asgari olarakbelirtilmesi gereken hususlar arasında sayılmıştır.
Anayasa'nınKuruma verdiği, mal ve hizmet piyasasının düzenli işlemesini sağlama görevininyerine getirilebilmesi, ihale ilanı ile bir ihalenin kurallarını koyan idari veteknik şartnamelerin, anılan Yasa'nın 5. maddesinde 'Temel ilkeler' başlığıaltında sayılan, idarelerin, bu kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı,rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini,ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimlikullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; aralarında kabul edilebilir doğal birbağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir aradaihale edilemeyeceği; eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal ve hizmetalımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği; bu kanuna göre yapılacakihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temelusuller olduğu, ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağıyönlerinden, itirazen şikayet üzerine gelen bir ihalede Kurum tarafındaninceleme yapılabilmesi ile mümkündür. Kurum kararında sözü edilen 'süre' konusuda ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimlikullanılmasıyla doğrudan ilgilidir. Kurum itiraza konu kural nedeniyle,sayılanlardan sadece eşit muamele ilkesi yönünden ve itiraz edilen işlemlerlesınırlı olarak inceleme yapabilmekte, diğer yönlerden hiçbir şekilde anayasalgörevini yapamamaktadır. Kurumun anayasal görevlerini yapmasına engel olanitiraza konu kuralın iptali gerekir.
Açıklanannedenlerle itiraza konu kuralın Anayasa'nın 167/1. maddesine aykırı olduğugörüşüyle karara katılmadım.
Üye
Muammer TOPAL