ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2012/68
Karar Sayısı : 2012/182
Karar Günü : 22.11.2012
R.G. Tarih-Sayı :28.03.2013-28601
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kestel İcra HukukMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 9.6.1932 günlü, 2004sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 134. maddesinin 9.11.1988 günlü, 3494 sayılıKanun'un 22. maddesiyle değiştirilen ikinci fıkrasının 'Talebin reddinekarar verilmesi halinde tetkik mercii davacıyı feshi istenilen ihale bedelininyüzde onu oranında para cezasına mahkum eder.' biçimindeki dördüncücümlesinin, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek iptalinekarar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Davacı tarafından açılan ihalenin feshi davasında, itiraz konusukuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
9.6.1932 günlü, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nunitiraz konusu kuralı da içeren 'İhalenin Neticesi ve Feshi' başlıklı134. maddesi şöyledir:
'Madde 134- (Değişik: 18/2/1965 - 538/63md.)
İcra dairesi tarafından taşınmaz kendisine ihale edilen alıcı otaşınmazın mülkiyetini iktisap etmiş olur. (Ek cümle: 17/7/2003-4949/38 md.) İhalekesinleşinceye kadar taşınmazın ne şekilde muhafaza ve idare edileceği icradairesi tarafından kararlaştırılır.
(Değişik: 9/11/1988 - 3494/22 md.) İhalenin feshini,Borçlar Kanununun 226 ncı maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzereyalnız satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmeksuretiyle ihaleye iştirak edenler yurt içinde bir adres göstermek koşuluylatetkik merciinden şikayet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içindeisteyebilirler. İlgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan edenmuamelelerdeki yolsuzluklara en geç ihale günü ıttıla peyda ettiği kabul edilir.İhalenin feshi talebi üzerine tetkik mercii talep tarihinden itibaren yirmi güniçinde duruşma yapar ve taraflar gelmeseler bile icap eden kararı verir. Talebinreddine karar verilmesi halinde tetkik mercii davacıyı feshi istenilen ihalebedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder. (Ek cümle:17/7/2003-4949/38 md.) Ancak işin esasına girilmemesi nedeniyle talebin reddihâlinde para cezasına hükmolunamaz.
(Ek fıkra: 21/2/2007-5582/4 md.) 2499 sayılı SermayePiyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konutfinansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığınınrehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, ikinci fıkrada yer alan oranyüzde yirmi olarak uygulanır.
(Ek fıkra: 17/7/2003-4949/38 md.) İhalenin feshineilişkin şikâyet görevsiz veya yetkisiz tetkik mercii veya mahkemeye yapılırsa,tetkik mercii veya mahkeme evrak üzerinde inceleme yaparak başvuru tarihindenitibaren en geç on gün içinde görevsizlik veya yetkisizlik kararı verir. Bukararlar kesindir.
(Ek fıkra: 17/7/2003-4949/38 md.) Taşınmazı satınalanlar, ihaleye alacağına mahsuben iştirak etmemiş olmak kaydıyla, ihaleninfeshi talep edilmiş olsa bile, satış bedelini derhâl veya 130 uncu maddeye göreverilen süre içinde nakden ödemek zorundadırlar. İcra müdürü, ödenen ihalebedeli ile ilgili olarak, ihalenin feshine yönelik şikâyet sonucunda verilecekkarar kesinleşinceye kadar para bankalarda nemalandırılır. İhalenin feshineilişkin şikâyetin kabulüne veya reddine ilişkin kararın kesinleşmesi üzerine,ihale bedeli nemaları ile birlikte hak sahiplerine ödenir.
İhale kesinleşmedikçe ihale bedeli alacaklılara ödenmez.
Satış ilanı tebliğ edilmemiş veya satılan malın esaslı vasıflarındakihataya veya ihalede fesada bilahare vakıf olunmuşsa şikayet müddeti ıttılatarihinden başlar. şu kadar ki, bu müddet ihaleden itibaren bir seneyi geçemez.
İhalenin feshini şikayet yolu ile talep eden ilgili, vakıyolsuzluk neticesinde kendi menfaatlerinin muhtel olduğunu ispata mecburdur.
Tescil için tapu idaresine yapılacak tebligat, şikayet içinmuayyen müddetin geçmesinden veya şikayet edilmişse şikayeti neticelendirenkararın kesinleşmesinden sonra yapılır.
(Mülga son fıkra: 17/7/2003-4949/103 md.)'
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. maddesinedayanılmış, 36. maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesiuyarınca, Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU,Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN,Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ınkatılımlarıyla 5.7.2012 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından, işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör MustafaÇAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasakuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:
Başvuru kararında, takip hukukuna göre ihalelerin usulüne uygunbir şekilde ve gerektiği şeffaflıkta, açıklıkta ve kurallara uygun olarakyapılmasının Devletin yükümlülüğü altında olduğu, yapılmaması halindeilgililerin şikâyet yolu ile icra mahkemesinden ihalenin feshini isteme hakkınasahip olsalar da bu hakkın kullanılmasına itiraz konusu kuralın önemli birengel teşkil ettiği, kuralda, şikâyeti reddedilen başvuru sahiplerinin kötüniyetli olup olmadığı, sırf icra sürecini uzatmak amacıyla dava açıpaçmadıklarının takdiri ve değerlendirilmesi hususunda hâkime imkân tanınmadığıayrıca, kuralda belirtilen para cezası oranının çok yüksek olduğu, kuralın hakaramayı düşünen kişilerin başvuru yapmasını engelleyici ve dava açıp davasınıispat edemeyen kişiler açısından da genel ceza hukuku ilkelerine aykırı olarakcezalandırıcı bir hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2.maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyleitiraz konusu kural Anayasa'nın 36. maddesi yönünden de incelenmiştir.
2004 sayılı Kanun'un 'İhaleninNeticesi ve Feshi' başlıklı 134. maddesinde, ihalenin feshidavalarının (şikâyetlerinin) yargılama usulleri düzenlenmiştir. Maddenin ikincifıkrasında, kötü niyetle yapılan ihalenin feshi taleplerini önlemek amacıyla3494 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve talebin reddine karar verilmesihalinde icra mahkemesinin davacıyı, feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onuoranında para cezasına mahkûm edeceği öngörülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukukdevleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren,eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzenikurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardankaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarlakendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen36. maddesinin birinci fıkrasında 'Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.' denilerek yargımercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarakda iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Kişininuğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya damaruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüpkanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu,yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileriönünde dava hakkı tanınması hak arama özgürlüğünün bir gereğidir.
Takip hukukuna özgü bir yaptırımındüzenlendiği itiraz konusu kuralla, gereksiz ve dayanaksız başvurular önlenerekihalenin kesinleşmesinin sürüncemede bırakılmasının engellenmesi, ihalesürecinin en kısa süre içerisinde gerçekleştirilmesi ve bu sayede kamusal birişlem olan ihaleye olan güvenin korunması ve artmasının sağlanması amaçlanmıştır.İtiraz konusu kural ile ihalenin feshi davasının reddi durumunda para cezasıkoşulu bulunmakla birlikte kamusal bir işlemniteliğinde olan ihale süreci yargı denetimi kapsamındadır. Satış isteyenalacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleyeiştirak edenler, şikâyet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içindeihalenin süreci hakkında yargı yoluna başvurabileceği gibi her türlü nedenedayanarak ihalenin feshini isteyebilme olanağına sahiptir. Ayrıca, kuralla ihaleilgililerinin, icra mahkemeleri önünde davacı veya davalı olarak sahipoldukları anayasal hakları zedelenmemiş; bir takip hukuku tasarrufu olanihaleye karşı yargı yolu kapatılmamış; mahkemelerin, bu işlemlerle ilgiliaçılmış olan davaları inceleyerek gerekli kararları vermeleri engellenmemiştir.Dolayısıyla, itiraz konusu kuralın hak arama özgürlüğünü engelleyen bir yönübulunmamaktadır.
Diğer taraftan, Anayasa'nın 2. maddesindebelirtilen hukuk devletinin önemli ilkelerinden birisi de ölçülülük ilkesidir.Buna göre, hak ve özgürlüklerin kullanım alanına ilişkin kuralların hakkaniyeteuygun, dengeli ve ölçülü bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.
İtiraz konusu kural ile ihalenin feshidavasının reddedilmesi durumunda hükmedilecek olan para cezası, ihalelerinparasal büyüklükleri ve haksız açılan ihalenin feshi davasıyla ihalenin kesinleşmesinin engellenmesineticesinde doğacak zarar miktarının somut olaya göredeğişeceği göz önünde tutularak nispiolarak belirlenmiştir. Düzenlemenin amacının, ihalenin feshi davasınıaçacakları iyi niyetli, esas saiki hak arama amacı olan, haklı nedenleri olandavaların açılmasına sevk etmek, bununla birlikte ihale sürecinin hızlı ve etkilibiçimde gerçekleşmesini temin etmek olduğu anlaşıldığından, ihalenin feshidavasının reddedilmesi durumunda para cezasına hükmedilmesinin ve bu paracezasının da nispi bir oran olarak belirlenmesinin amaç ve araç arasında makulve uygun bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli olduğugörülmekle, kuralın ölçüsüzce düzenlendiği söylenemeyeceğinden söz konusudüzenlemede hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yönbulunmamaktadır.
Ayrıca, 4949 sayılı Kanun ile itiraz konusu kuralın yer aldığımaddenin ikinci fıkrasına 'Ancak işin esasına girilmemesi nedeniyletalebin reddi hâlinde para cezasına hükmolunamaz.' cümlesi eklenerekihalenin feshi talebinin işin esasına girilmeden husumet, sıfat yokluğu,süreaşımı, feragat gibi nedenlerle reddedilmesi halinde davacı aleyhine yüzdeonluk para cezasının hükmedilmesinin engellenmesi ve ihaleye fesatkarıştırılmasına dair iddiaların ayrıca suç teşkil etmeleri nedeniyle de icramahkemelerince bu iddiaların resen araştırılacak olması karşısında itiraz konusu kuralın,hak arama özgürlüğünü kısıtlamadığı ve takip hukukuna ilişkin kanun koyucununtakdir yetkisi kapsamında kalan bir düzenlemeden ibaret olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 36.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Engin YILDIRIM, Celal MümtazAKINCI ile Zühtü ARSLAN bu görüşe katılmamışlardır.
VI- SONUÇ
9.6.1932 günlü, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 134.maddesinin, 9.11.1988 günlü, 3494 sayılı İcra ve İflas Kanun'un 22. maddesiyledeğiştirilen ikinci fıkrasının 'Talebin reddine karar verilmesi halindetetkik mercii davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında paracezasına mahkûm eder.' biçimindeki dördüncü cümlesinin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, EnginYILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ve Zühtü ARSLAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,22.11.2012 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
9.6.1932 günlü, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 134.maddesinin, 9.11.1988 günlü, 3494 sayılı Kanun'la değiştirilen ikincifıkrasında, ihalenin feshinin, kimler tarafından istenebileceği, bunun usul veesasları ile tetkik mercii tarafından karara bağlanması düzenlenmiş, iptaliistenilen tümcede de talebin reddine karar verilmesi halinde tetkik merciinin,davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasınamahkum edeceği belirtilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletlibir hukuk düzeni kuran, yargı denetime açık, bu bağlamda hak arama özgürlüğünügüvenceye alan devlettir.
Hukuk devletinde kişilerin herhangi bir eylemleri nedeniyleyaptırıma bağlı tutulmaları, ancak bu eylemlerinin hukuka aykırı olduğununsaptanması halinde mümkündür. Başka bir anlatımla bireylerin hatalı ve kusurlusayılabilecek davranışlarına bağlanamadığı sürece cezalandırılmaları, adaletisağlamakla yükümlü hukuk devletinde kabul edilebilir bir durum değildir.
Öte yandan, özellikle ihale bedelinin yüksek olması halinde yüzdeon oranının kişilerin yargı mercilerine başvurarak iddialarını kanıtlamaktanvazgeçmelerine yol açacak kadar yüksek olması ve herhangi bir kademelendirmeveya üst sınır da getirilmemesi karşısında, iptali istenen kuralın, hak aramaözgürlüğünün kullanılmasını hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmayacak biçimdeengellediği sonucuna varılmaktadır. İtiraz konusu düzenlemenin kamu yararıdüşüncesiyle getirilmesinin, kuralın Anayasa'ya uygunluğunun kabulü içinyeterli sayılamayacağı, her halde 'kamu yararı'nın gerekçe gösterilmesinin,hukuka aykırılıkların meşrulaştırmasına hizmet etmeyeceği, aksine bu kavramındeğer yitirmesine neden olacağı açıktır. Kamu yararı ile kişinin hak veözgürlükleri arasında adil bir dengenin kurulamadığı kamu yararının ağırlıkkazanarak temel haklardan daha belirleyici olduğu durumlarda, insan haklarınadayanan demokrasiden söz edilemez.
Açıklanan nedenlerle Kural'ın Anayasa'nın 2 ve 36. maddelerineaykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞIOY GEREKÇESİ
İcra ve İflas Kanunu'nun 'İhalenin feshi ve neticesi' başlıklı134. maddesinin ikinci fıkrasının itiraza konu kuralında yer aldığı birincicümlesinde 'İhalenin feshini, Borçlar Kanununun226 ncı maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere yalnız satış isteyenalacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleyeiştirak edenler yurt içinde bir adres göstermek koşuluyla icra mahkemesindenşikayet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde isteyebilirler.İlgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzluklaraen geç ihale günü ıttıla peyda ettiği kabul edilir. İhalenin feshi talebiüzerine icra mahkemesi taleptarihinden itibaren yirmi gün içinde duruşma yapar ve taraflar gelmeseler bileicap eden kararı verir. Talebin reddine karar verilmesi halinde icramahkemesi davacıyı feshi istenilen ihalebedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder.'denilmektedir.
İtiraz konusu kural, ihalenin feshi talebinin reddedilmesihalinde feshi talep eden davacıya feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onuoranında para cezası verileceğini öngörmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti; devletin, tümeylem ve işlemlerinin hukuka uygun olmasını, her alanda adaletli bir hukukdüzeni kurarak sürdürmesini, Anayasa'ya aykırı durumlardan kaçınmasını zorunlukılmaktadır.
Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti ileherkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileriönünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkıgüvence altına alınmaktadır.
Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülen kural, ihaleninfeshini talep edenin, bu talebinin başka bir nedengözetmeksizin, ya da hiç bir ayırım öngörmeden salt talebin reddedilmişolmasını para cezası verilmesi için yeterli görmektedir. Yasa koyucunun, iyiniyetli kişilerin bir hakka ulaşmalarını engelleyecek ya da o hakka ulaşmakiçin başvuruda bulunmaktan çekinmelerine neden olacak düzenleme yapmaktankaçınması gerekir. İtiraz konusu kural, ihalenin feshi talebi hangi amaçlayapılmış olursa olsun reddedilmesini yaptırım uygulamak için yeterli görmekteve böylece ihalenin gecikmesine neden olacak müdahaleleri önlemek istemektedir.Yargı mercilerine intikal eden taleplerin kimilerinin kabul, kimilerinin dereddedileceği tabiidir. Yasa koyucu, söz konusu kuralı hangi kamu yararı içingetirmiş olursa olsun, Anayasa'da öngörülen adil hukuk düzenini ve yineAnayasa'da güvence altına alınan hak arama hürriyetini gözetmek durumundadır.
Kural, iyi niyetle ihalenin feshini talep edecek kişilerikorumadığı gibi onların hakka ulaşmalarını da engelleyici niteliktedir.
Açıklanan nedenlerle hukuk devletine ve hak arama hürriyetineaykırı olan kuralın iptali gerekir.
Üye
Mehmet ERTEN
KARŞIOY GEREKÇESİ
İcra ve İflas Kanunu'nun 134. maddesinin ikinci fıkrasında yeralan iptali istenen kural şu şekildedir: 'Talebin reddine karar verilmesihalinde tetkik mercii davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onuoranında para cezasına mahkûm eder.'
İtiraz konusu kuralın ihaleye itirazları azaltmak suretiyletakibin hızlı bir şekilde sonuçlandırılmasını sağlamaya yönelik olduğu açıktır.Ancak, ihale sürecini düzenleyen bir kuralın korumaya çalıştığı tek hukukiyarar, alacaklının alacağına süratle kavuşması olamaz. Nitekim, itiraz konusukuralı da içeren 3494 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde düzenlemeninamaçlarından biri olarak 'günümüzün değişen sosyal ve ekonomik şartlarınedeniyle alacaklı ile borçlunun zıt menfaatlerinin bağdaştırılması'gösterilmiştir.
Esasen, İcra ve İflas Kanunu'nun 134. maddesinin ikinci fıkrasıbir bütün halinde değerlendirildiğinde takibin süratle sonuçlandırılması içingerekli düzenlemelerin zaten yapıldığı görülmektedir. Fıkrada, öncelikleihalenin feshini isteyebilecekler, ihaleye konu gayrimenkul ve satışla ilgilikişilerle sınırlandırılmıştır. İkincisi ve daha önemlisi, itiraz konusukuraldan önceki cümlede, ihalenin feshi talebinin tetkik mercii tarafındanduruşma yapılmak suretiyle, taraflar gelmeseler bile, yirmi gün içindesonuçlandırılacağı belirtilmektedir. Madde gerekçesinde de ifade edildiğiüzere, bu hükümle 'ihalenin feshi talebinin çok kısa sürede kararabağlanabilmesi ve takibin süratle sonuçlandırılması mümkün hale gelmektedir'.
Anayasa'nın 2. maddesi Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devletiolduğunu belirtmektedir. Hukuk devletinde, ceza niteliğinde bir yaptırım ancakbu yaptırımı gerektiren suç, kabahat, kusur, ihmal, hakkı kötüye kullanma gibihukuka aykırı bir fiilin bulunması durumunda söz konusu olabilir. Bu durumdadahi, hukuka aykırı fiil ile öngörülen yaptırımın orantılı olması gerekir.
İtiraz konusu kuralda, para cezasına mahkumiyet için davacınınkötü niyetli olması, dava hakkını kötüye kullanması gibi hiçbir şartöngörülmemiştir. Dahası, bu konuda hakimin hiçbir şekilde takdir yetkisiyoktur. Bu haliyle kural, bir anlamda talebi ve talebe esas olan iddiayı ispatedememe durumunu cezalandırmaktadır. İyi niyetli bir talebin reddinin başlıbaşına para cezasına mahkumiyeti doğurması hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmaz.
Öte yandan, hukuk devletinin en önemli güvencelerinden biri,haksızlığa uğradığını düşünen kişilerin bağımsız mahkemeler önünde davacıolarak hak arama hürriyetine sahip olmalarıdır. Anayasa'nın 36. maddesine göre,'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önündedavacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkınasahiptir.' Mahkemeye erişim hakkı, hak arama hürriyetinin en önemliunsurlarındandır.
Alacaklı ile borçlunun zıt menfaatlerini bağdaştırmaya yönelik birkuralın, takibin süratle sonuçlandırılması yanında, ihalenin hukuka uygunolarak gerçekleşmesini sağlaması ve bu yöndeki itirazları engellememesibeklenir. Halbuki, itiraz konusu kural, para cezasını ihalenin feshine dairtalebin reddinin zorunlu sonucu olarak görmek suretiyle, borçlunun şu ya da bunedenle ihalenin feshini istemesini fiilen engellemekte, en iyi ihtimallezorlaştırmaktadır.
Kural uyarınca, tamamen iyi niyetli bir şekilde ihalenin hukukaaykırı yapıldığına inanan ve elindeki bulguların ispat için yeterli olduğunudüşünen davacı, talebin reddi üzerine ihale bedelinin yüzde onu gibiazımsanamayacak bir para cezasına mahkum edilecektir. İhale bedelinin yüzdeonunu ödeme gücüne sahip olmayan, keza dava açıp hakkını aramak isteyenkişilerden, cezayı ödemeyi göze alamayanlar fiilen ihalenin feshini talepedemeyeceklerdir. Bunun hak arama hürriyetini kimi durumlarda kullanılamaz halegetirdiği izahtan varestedir.
Bu gerekçelerle, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 36.maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle, çoğunluğun red yönündeki görüşünekatılmıyoruz.
Üye
Üye
Üye
Engin YILDIRIM
Celal Mümtaz AKINCI
Zühtü ARSLAN