ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2012/80
Karar Sayısı : 2013/16
Karar Günü : 17.1.2013
R.G. Tarih-Sayı : 23.01.2013-28537
İTİRAZYOLUNA BAŞVURANLAR :
1-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/80)
2-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/81)
3-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/82)
4-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/83)
5-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/84)
6-Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/109)
7-Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/110)
8-Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/111)
9-Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/112)
10-Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2010/113)
11-KKK 1. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi (E. 2012/114)
12-Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/115)
13-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/119)
14-Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/120)
15-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2010/121)
16-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/122)
17-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/123)
18-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/124)
19-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/125)
20-Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2010/131)
21-Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2012/138)
22-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/139)
23-Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2012/140)
24-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/141)
25-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2010/142)
26-Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2012/144)
27-KKK 6. Mknz. P. Tüm. K.lığı Askeri Mahkemesi (E. 2012/148)
28-Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/150)
29-Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/151)
30-Askeri Yargıtay Daireler Kurulu (E. 2010/152)
31-Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/153)
32-Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2012/154)
33-Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2013/3)
34-Askeri Yargıtay 1. Dairesi (E. 2013/8)
İTİRAZLARIN KONUSU : 22.5.1930 günlü,1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun;
1- 47. maddesinin birinci fıkrasının 22.3.2000 günlü, 4551sayılı Kanun'un 12. maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikincicümlelerinin,
2- 31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyleeklenen ek 8. maddesinin ikinci fıkrasının 'Sırfaskerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlarhakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' bölümünün,
3- 26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyleeklenen ek 10. maddesinin,
Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptaliistemidir.
I- OLAY
Bakılmakta olan davalarda, itiraz konusu kurallarınAnayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptalleri içinbaşvurmuşlardır.
III-YASA METİNLERİ
A-İtiraz Konusu Yasa Kuralları
22.5.1930günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralları da içerenmaddeleri şöyledir:
1- 'Cezalarıntecili ve hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirler
Madde 47- (Değişik: 13/5/1940 - 3823/1md.) Türk Ceza Kanununun birinci kitabının müstakil faslında yazılı olancezaların tecili hakkındaki kaideler aşağıdaki hükümler nazara alınmak şartiyleaskeri şahıslar hakkında da tatbik olunur.
A) (Değişik : 22/3/2000 - 4551/12 md.) Askeri mahkemelerdenAskeri Ceza Kanununun Üçüncü Babının Dördüncü Fasılında yazılı suçlardan dolayıverilen cezalar tecil edilemez ve para cezasına veya tedbirlerden birine deçevrilemez. Aynı Kanunun Üçüncü Babının Üçüncü Faslı ile 84 üncü maddesi hariçolmak üzere 5 inci ve 130 uncu maddesi hariç olmak üzere sekizinci fasıllarındayazılı suçlardan dolayı verilen cezalar tecil edilemez. Ancakfiili işlediği zaman onsekiz yaşını doldurmamış çocuklarla, hüküm zamanındayetmiş yaşına girmiş olanların mahkum oldukları bir seneden az hapis cezalarıtecil olunabilir.
B) Türk Ceza Kanunu mucibince bir kabahat fiilinden dolayımahkum olan ve cezası tecil edilen kimse bir sene içinde ve yine mezkür kanunatevfikan hapis cezası ile mahkum olan ve cezası tecil edilen bir kimse beş seneiçinde; askeri bir suçtan dolayı hapis veya daha ağır bir cezaya mahkum olur vebu askeri cürüm Türk Ceza Kanunu mucibince cezayi mucip fiillerden bulunmazsa,ikinci mahkumiyet evvelki cezanın teciline mani olmaz.
C) Evvelki mahkumiyet askeri bir suç içinverilmiş bir ceza olur ve bu askeri suç Türk Ceza Kanunu mucibince cezayi mucibbir fiil bulunmazsa ikinci fiilden dolayı Türk Ceza Kanunu mucibince verilecekcezanın teciline birinci fiil mani olamaz.'
2-'Ek Madde 8- (Ek:31/3/2005 ' 5329/1 md.) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununungenel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, buKanunun fer'î askerî cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ilezamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır.
Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslındayazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile önödeme hükümleri uygulanmaz.
3-'Ek Madde 10- (Ek:26/2/2008-5739/1 md.) Bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gereklideğişiklikler yapılıncaya kadar, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk CezaKanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun ek 8 ve9 uncu maddeleri ile 16/6/1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin MahkemeleriKuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63 üncümaddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
BuKanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ila ondördüncü fıkralarıuygulanmaz.'
B-Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvurukararlarında, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır.
IV-İLK İNCELEME
1- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca E.2012/80,2012/81, 2012/82, 2012/83, 2012/84 sayılı dosyaların 12.9.2012; E.2012/109sayılı dosyanın 3.10.2012; E.2012/110, 2012/111, 2012/112, 2012/113, 2012/114,2012/115 sayılı dosyaların 11.10.2012; E.2012/119, 2012/121, 2012/122,2012/123, 2012/124, 2012/125 sayılı dosyaların 1.11.2012; E.2012/131 sayılıdosyanın 22.11.2012; E.2012/138, 2012/139, 2012/140, 2012/141 sayılı dosyaların4.12.2012; E.2012/142, 2012/144, 2012/148, 2012/150, 2012/151 sayılı dosyaların27.12.2012; E.2012/152, 2012/153, 2012/154 sayılı dosyaların 3.1.2013; E.2013/3ve 2013/8 sayılı dosyaların ise 17.1.2013 gününde yapılan ilk incelemetoplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
2- E.2012/120sayılı dosyanın 1.11.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikledavada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinegöre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya dakanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veyataraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısınavarırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler.Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesiiçin elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanınbulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olmasıgerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortayaçıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuzyönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
Başvuru kararında, 1632 sayılı Kanun'un 47. maddesinin birincifıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, ek 8. maddesinin ikincifıkrasının 'Sırf askeri suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının DördüncüFaslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlarile''bölümünün, ve ek 10. maddesinin ikinci fıkrasının 'silahındadikkatsizlik tedbirsizlik sonucu yaralanmaya sebebiyet vermek suçu' yönündeniptaline karar verilmesi talep edilmiştir.
İtiraz yoluna başvuran Mahkemece iptali talep olunan 1632 sayılıKanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikincicümlelerinde, failin işlediği 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının dördüncüfaslında yazılı suçlar (79 ila 81. maddeler) nedeniyle verilen cezaların teciledilemeyeceği, para cezası ya da tedbire çevrilemeyeceği, ayrıca bu babınüçüncü faslı (63 ila 78. maddeler) ile beşinci ( 84. madde hariç olmak üzere 82ila 107. maddeler) sekizinci faslındaki (130. madde hariç olmak üzere 131 ila133. maddeler) suçlar nedeniyle hükmolunacak cezaların tecil edilemeyeceği; ek8. maddenin ikinci fıkrasında, sırf askerî suçlar ile buKanun'un üçüncü babının dördüncü faslında yazılı suçlar hakkında, kısa sürelihapis cezasına seçenek yaptırımlar uygulanmayacağı; ek 10. maddenin ikincifıkrasında ise 1632 sayılı Kanun'da yazılı suçlarla ilgili olarak 5271 sayılıKanun'un 231. maddesinin beş ila ondördüncü fıkralarının uygulanmayacağıdüzenlenmiştir.
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin önündeki davanın konusunuoluşturan dikkatsizlik sonucu başkasının yaralanmasına sebebiyet vermek suçu,askeri suçlardan olup 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının onuncu faslının 146.maddesinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla bu suç nedeniyle hükmolunan hapiscezasının teciline, seçenek yaptırımlara çevrilmesine, Kanun'un 47. maddesininbirinci fıkrasının (A) bendi ve ek 8. maddesinin ikinci fıkrası engel teşkiletmemektedir. Başka bir ifadeyle anılan suç, ortak hüküm niteliğinde olanKanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi ile ek 8. maddesininikinci fıkrası kapsamında değildir. Bu itibarla, Kanun'un 47. maddesininbirinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümleleri ve ek 8. maddesininikinci fıkrasının ' Sırf askeri suçlar ile bu Kanunun Üçüncü BabınınDördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenekyaptırımlar ile'' bölümü görülmekte olan davada uygulanacak kuralniteliği taşımamaktadır.
Açıklanannedenlerle;
A- Dosyadaeksiklik bulunmadığından, 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun,26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 10. maddesininikinci fıkrasının 'silahında dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucuyaralanmaya sebebiyet vermek suçu' yönünden esasının incelenmesine,
B- 22.5.1930günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun;
1- 47. maddesininbirinci fıkrasının, 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun'un 12. maddesi iledeğiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin,
2- 31.3.2005günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesinin ikincifıkrasının 'Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının DördüncüFaslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlarile'' bölümünün,
'silahındadikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu yaralanmaya sebebiyet vermek suçu' yönündenitiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanmaolanağı bulunmadığından, bu cümlelere ve bölüme ilişkin başvurunun Mahkeme'ninyetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARLARI
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun yukarıda belirtilenmaddelerinin iptali istemiyle açılan E.2012/81, 2012/82, 2012/83, 2012/84,2012/109, 2012/110, 2012/111, 2012/112, 2012/113, 2012/114, 2012/115, 2012/119,2012/120, 2012/121, 2012/122, 2012/123, 2012/124, 2012/125, 2012/131, 2012/138,2012/139, 2012/140, 2012/141, 2012/142, 2012/144, 2012/148, 2012/150, 2012/151,2012/152, 2012/153 ve 2012/154 sayılı dosyalar ile E.2013/3 ve 2013/8 sayılıdosyaların aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2012/80 sayılı dosya ileBİRLEŞTİRİLMESİNE, esaslarının kapatılmasına, esas incelemesinin E.2012/80sayılı dosya üzerinden yürütülmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
Birleştirme kararları her ne kadar farklı suç tipleri yönündenverilmişse de değerlendirme iptal konusu maddelerin kapsadığı tüm suçlarbakımından yapılmıştır.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa MahkemesiRaportörü Mustafa ÇAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Uygulanacak Kural Sorunu
E.2012/80sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilen E.2012/114 sayılı dosyadaitiraz yoluna başvuran Mahkeme, 1632 sayılı Kanun'un ek 10. maddesininAnayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığını ileri sürerek iptaline kararverilmesini istemiştir.
İtiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'de, sanığın Kanun'un144. maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 257. maddesinin (2) numaralıfıkrası gereğince 'ihmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu'ndancezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.
İtirazyoluna başvuran Mahkemece iptali talepolunan Kanun'un ek 10. maddesinin birinci fıkrasında Kanun'da vediğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 5237 sayılıKanun'un birinci kitabında yer alan düzenlemeler bakımından 1632 sayılıKanun'un ek 8. ve 9. maddeleri ile 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63. maddesininikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı; ikinci fıkrasındaise 1632 sayılı Kanun'da yazılı suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un231. maddesinin beş ila ondördüncü fıkralarının uygulanmayacağı düzenlenmiştir.
İtiraz konusu ek 10. maddenin hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma olanağını ortadan kaldıran ikincifıkrasının görülmekte olan davada uygulanma olanağı bulunmasına karşın, geçişhükmü niteliğindeki itiraz konusu ek 10. maddenin birinci fıkrası, görülmekteolan davada uygulanacak kural niteliği taşımamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 22.05.1930 günlü, 1632sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 5739 sayılı Kanun'un 1.maddesiyle eklenen ek 10. maddesinin birincifıkrasının itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davadauygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme'ninyetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.
B- Sınırlama Sorunu
Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Kanun'un 40. maddesine göre,Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluyla yapılacak başvurular başvuran mahkemeninbakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.
BaşvuranMahkemelerce iptali talep olunan 1632 sayılı Kanun'un ek 8. maddesinin ikincifıkrasında sırf askerî suçlar ile Kanunun üçüncü babının dördüncü faslındayazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ileön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. İtirazyoluna başvuran mahkemelerin bazıları itiraz konusu kuralın sırf askeri suçlarkısmı yönünden bazıları ise hem sırf askeri suçlar hem de üçüncü babın dördüncüfaslında yazılı suçlar yönünden kısa süreli seçenek yaptırımlar bölümününiptalini talep etmişlerdir. Ancak itiraz başvurularının tamamı kısasüreli hapis cezasına seçenek yaptırımların uygulanmamasına ilişkin olup önödeme hükümlerine ilişkin olarak bir başvuru bulunmamaktadır. Dolayısıyla,kuralda yer alan 'Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü BabınınDördüncü Faslında yazılı suçlar' ibaresi ön ödeme hükümleri için degeçerli olan ortak bir ibare olduğundan ve ön ödeme ile ilgilibölümün başvuran mahkemelerce uygulanma kabiliyeti olmadığından ek 8. maddeninikinci fıkrasına yönelik Anayasa'ya aykırılık incelemesinin de '' kısasüreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' bölümüylesınırlandırılması gerekmektedir.
Bu nedenle, 1632 sayılı Kanun'un 5329 sayılıKanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesinin ikinci fıkrasının 'Sırfaskerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlarhakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' bölümüneilişkin esas incelemenin, ''kısa süreli hapis cezasına seçenekyaptırımlar ile'' ibaresiyle sınırlı olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.
C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
1- 1632 Sayılı Kanun'un 47. Maddesinin Birinci Fıkrasının,4551 Sayılı Kanun'un 12. Maddesi İle Değiştirilen (A) Bendinin Birinci veİkinci Cümlelerinin İncelenmesi
Başvuru kararlarında, itiraz konusu kuralda yer alan Kanun'unüçüncü babının dördüncü faslında düzenlenen suçlar nedeniyle hükmolunacakcezalara ilişkin erteleme, tedbir ya da para cezasına çevrilme yasağı ile 3.,5. ve 8. fasıllarda düzenlenen suçlara ilişkin tecil yasağının aynı hukukidurumda bulunan kişiler arasında eşitsizlik yarattığı; mahkemelerce suça etkieden faktörlerin yeterince değerlendirilip failin ve fiilin özellikleri dikkatealınarak hükmolunacak cezanın kişiselleştirilmesi imkânını ortadan kaldırdığıve ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun'un 47. maddesinin (A) bendinin birinci ve ikincicümlelerinde, failin işlediği Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında yazılısuçlar (79 ila 81. maddeler) nedeniyle verilecek olan cezaların teciledilemeyeceği, para cezası ya da tedbire çevrilemeyeceği belirtilmiş, ayrıca bubabın üçüncü faslı (63 ila 78. maddeler) ile beşinci faslı (84. madde hariç olmaküzere 82 ila 107. maddeler), sekizinci faslındaki (130. madde hariç olmak üzere131 ila 133. maddeler) suçlar nedeniyle hükmolunacak olan cezaların teciledilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
5237sayılı Kanun'un "Hapis cezasının ertelenmesi' başlıklı51. maddesinde, mahkemelerce hükmolunacak hapis cezalarının ertelenmesineilişkin hükümler yer almaktadır. Anılan maddenin (1) numaralı fıkrasında,miktar ve tür bakımından hangi cezaların ertelenebileceği ile ertelemeninkoşulları düzenlenmektedir. Buna göre, işlediği suçtan dolayı iki yıl veya dahaaz süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilecektir.Erteleme kararının verilebilmesi için kişinin daha önce kasıtlı bir suçtandolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, suçu işlediktensonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suçişlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukukdevleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren,eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzenikurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardankaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarlakendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Cezahukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıylailgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve cezamuhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması Devletin ceza siyaseti ileilgilidir. Kanun koyucu ceza hukukuna ilişkindüzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasa'ya ve ceza hukukununtemel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı,bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veyahafifletici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların seçenekyaptırımlara çevrilebileceği veya ertelenebileceği ve hangisuçların hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kalacağı gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdiryetkisinin kullanılmasında suçun askeri suç olup olmamasının da dikkatealınacağı açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındakibelirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsizgörülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabuledilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını gerekli kılabilmektedir.Ancak, askeri ceza hukuku alanında da suç ile suça karşılık gelen yaptırımlarve tedbirler arasında makul, kabul edilebilir, amaçla uyumlu bir orantınınsağlanması, hukuk devleti olmanın gereğidir.
Ceza hukukunda, cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiyegerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve etkinpişmanlık duymasını sağlamaktır. Cezasının infazıyla hükümlünün gelecektesosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz bir hayat sürmeye yatkın durumagetirilmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza hukukunda ceza yaptırımlarınınbelirlenmesindeki temel amaç ise suçlunun ıslahı, yeniden suç işlemesinin vetoplum için sürekli bir tehlike olmasının önüne geçme ve dolayısıyla toplumatekrar yararlı bir birey haline getirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle günümüzdesuçlar için ceza yanında ya da yerine bir kısım tedbirler uygulanması sözkonusu olmaktadır. Yine sanık hakkında hükmolunacak olan hapis cezasınınertelenebilmesi ile suçlunun, toplum içinde özgürlüğü kısıtlanmadan,cezaevlerinin olumsuz etkilerinden de kurtarılarak, toplumla sosyal bağlarıkoparılmadan ve her şeyden de önemlisi hayatın normal akışı değişmeden ıslahedilmesi amaçlanmaktadır. Cezaların kişiselleştirilmesine yönelik budüzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir.
İtiraz konusu kuralın gerekçesinde, maddedebelirtilen suçlar nedeniyle hükmolunacak kısa süreli hapis cezalarının paracezası ya da diğer seçenek yaptırımlara çevrilebilmesi yahut ertelenmesinin busuçların etkili bir şekilde cezalandırılmasını engelleyeceği, kişilerin suçişleme yönündeki eğilimlerini artıracağı ve disiplini bozacağı, bu nedenle sözkonusu kısıtlamanın gerekli olduğu belirtilmişse de kanun koyucu, askeri cezahukukunda erteleme kurumunu düzenlerken hukuk devleti ilkesinin bir gereği veceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilkeise 'elverişlilik', 'gereklilik' ve 'orantılılık' olmaküzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 'Elverişlilik', başvurulan önleminulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, 'gereklilik' başvurulanönlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, 'orantılılık'ise başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyüifade etmektedir.
Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanınsağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyisağlamakla yükümlüdür. Askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacıylagetirilen kural ve gerekçesi dikkate alındığında, belirli suçlar açısındanaskeri disiplinin tesisinin suçluların yalnızca hapis cezasıylacezalandırılmalarıyla sağlanabileceği şeklinde bir yaklaşımın benimsendiğigörülmektedir. Kanun koyucunun, 1632 sayılı Kanun'da erteleme kapsamı dışındakisuçları belirlerken suçların niteliğini, işleniş şekillerini, ağırlığını,askeri disiplin üzerindeki etkisini, öngörülen ceza miktarlarını ve suçlakorunan hukuki yarar gibi etkenleri gözeteceği açıktır. Oysa itiraz konusukuralla erteleme kapsamının dışında tutulan suçlar arasında savaş veseferberlik halinde işlenen suçlar ile ceza üst sınırı on yıl hatta müebbethapis cezası olanlarla birlikte cezası çok hafif olan suçlar da bulunmaktadır. Bu durumda, asker kişiler yönünden itirazkonusu kuralla erteleme kapsamı dışındaki suçlar belirlenirken suçlarınniteliği, işleniş şekilleri, ağırlığı, askeri disiplin üzerindeki etkisi,öngörülen ceza miktarları ve suçla korunan hukuki yarar gibi etkenlerin gözardı edildiği, bu yönüyle de kuralın kamu yararı ve bireyin hak ve özgürlükleriarasında adil bir denge oluşturmadığından ölçülülük ilkesine ve dolayısıylahukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğuaçıktır.
Öte yandan, iki yıl veya daha az süreli hapis cezası gerektireneylemler nedeniyle hükmolunacak olan hapis cezalarının suçlunun kişiliği vesuça etki eden diğer etkenler ve hükmolunacak yaptırımın da göz önündetutulması suretiyle erteleme imkânının tanınması cezaların kişiselleştirilmesive suçlunun yeniden topluma kazandırılması açısından önem taşımaktadır. Failinkişilik yapısı, psikolojik ve ahlaki eğilimleri ile kendisini suç işlemeye sevkeden saikler dikkate alındığında, failin hapis cezasıyla cezalandırılarakcezaevine konulmasına gerek kalmaksızın kanun ve toplumsal kurallara uygundavranması sağlanabilir. İtiraz konusu kural nedeniyle, iki yıl veya daha azsüreli hapis cezasına mahkum olan tüm sanıklar yönünden yargılama mercilerineerteleme konusunda hiçbir seçenek bırakılmaması her şeyden önce suçludagözlenen iyi halin ve bir daha suç işlememeye yönelik oluşan pişmanlığın,failin geçmişinin, ilk kez suç işlemiş olma halinin de değerlendirilememesisonucunu ortaya çıkarır. Ertelemenin, cezanın kişiselleştirilmesinde hakimetakdir hakkı tanıyan bir kurum olduğu da dikkate alındığında, itiraz konusukuralın hakimin takdir hakkını ortadan kaldırdığı da açıktır. Bu yönüyle deitiraz konusu kuralda, çağdaş cezahukukundaki ceza ve ceza yerine uygulanabilecek olan alternatif yaptırımlarınve cezanın şahsileştirilmesi ilkesinin de göz ardı edildiği sonucunavarılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralAnayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptaledilen kuralın ayrıca 10. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.
Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşekatılmamışlardır.
2- 1632 Sayılı Kanun'un 5329 Sayılı Kanun'un 1.Maddesiyle Eklenen Ek 8. Maddesinin İkinci Fıkrasının '...kısa sürelihapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...' Bölümünün İncelenmesi
Başvuru kararlarında, itiraz konusu kural nedeniyle sırf askerisuçlar ile 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında düzenlenensuçlarla ilgili olarak hükmolunacak cezalar hakkında 5237 sayılı Kanun'un kısasüreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar uygulanmamasının asker ve sivilkişiler arasında eşitsizlik yarattığı; askerlik hizmetinin özelliği, askeridisiplin ve askeri yargının kendine mahsus özellikleri gibi soyut gerekçelerinbu ayırımı haklı gösteremeyeceği, bu düzenlemenin mahkemelerce suça etki edenfaktörlerin yeterince değerlendirilip failin ve fiilin özelliklerini dikkatealarak hükmolunacak cezanın kişiselleştirilmesi imkânını ortadan kaldırdığıbelirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
Kanun'un itiraz konusu kuralın da yer aldığı ek 8. maddesininikinci fıkrasında, sırf askeri suçlar ile Kanun'un üçüncü babının dördüncüfaslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenekyaptırımların uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.
5237 sayılı Kanun'un 49. maddesinin ikincifıkrasına göre, hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısasüreli hapis cezası olarak adlandırılmakta; 50. maddenin birinci fıkrasında isekısa süreli hapis cezası yerine uygulanabilecek seçenek yaptırımlargösterilerek bu konuda hâkime takdir yetkisi tanınmaktadır. Kanun'un 50.maddesi gereğince kısa süreli hapis cezalarının, suçlunun kişiliğine, sosyal veekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçunişlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına, mağdurun veya kamununuğradığı zararın tamamen giderilmesine, en az iki yıl süreyle bir eğitimkurumuna devam etmeye, belirli yerlere ya da belirli etkinliklere katılmaktanyasaklanmaya, ilgili ehliyet ya da ruhsatın geri alınmasına veya belirli meslekya da sanatı yapmaktan yasaklanmaya yahut kamuya yararlı bir işte çalışmayaçevrilebilmesi imkânı bulunmaktadır.
İtiraz konusu kural, kısa süreli hapis cezasına mahkum olansanıkların toplum içinde özgürlükleri kısıtlanmadan, cezaevlerinin olumsuzetkilerinden de kurtarılarak, toplumla sosyal bağları koparılmadan ve hayatınnormal akışı değişmeden ıslah edilmelerine engel teşkil etmekte ve sanıklardagözlenen iyi halin ve pişmanlığın değerlendirilememesi sonucunu ortayaçıkarmaktadır. Sonuç olarak kısa süreli hapis cezasına mahkum olan sanıklaryönünden seçenek yaptırımlara çevrilme yasağı öngören itiraz konusu kuralın,1632 sayılı Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci veikinci cümlelerine ilişkin gerekçede belirtilen nedenlerle ceza hukukunun temelprensiplerinden olan cezanın kişiselleştirilmesi ile ölçülülük ilkesine vedolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralAnayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptaledilen kuralın ayrıca 10. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.
Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşekatılmamışlardır.
3- 1632 Sayılı Kanun'un 5739 Sayılı Kanun'un 1. Maddesiyle EklenenEk 10. Maddesinin İkinci Fıkrasının İncelenmesi
Başvuru kararlarında, itiraz konusu kural nedeniyle 1632 sayılı Kanun'dadüzenlenen suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin beş ilaondördüncü fıkraları arasında düzenlenen hükmün açıklanmasının geribırakılmasına dair kuralların uygulanmamasının asker ve sivil kişiler arasındaeşitsizlik yarattığı; askerlik hizmetinin özelliği, askeri disiplin ve askeriyargının kendine mahsus özellikleri gibi soyut gerekçelerin bu ayırımı haklıgösteremeyeceği, bu düzenlemenin mahkemelerce suça etki eden faktörlerinyeterince değerlendirilip failin ve fiilin özelliklerini dikkate alarakhükmolunacak cezanın kişiselleştirilebilmesi imkânını ortadan kaldırdığı veölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2.ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun'un ek 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre, 1632 sayılıKanun'da düzenlenen suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesininbeş ila ondördüncü fıkralarının uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. Budüzenleme nedeniyle diğer bütün koşulları bulunsa dahi 1632 sayılı Kanun'dadüzenlenen suçlara ilişkin olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verilebilmesi imkânı bulunmamaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumugünümüzde Batı Avrupa ülkelerinin çoğunun ceza mevzuatında yer alan birkurumdur. Özellikle 1950'li yıllardan sonra Kıta Avrupası ceza hukukuna girmişolan bu kurum, ilk olarak Anglo-Sakson hukukunda ortaya çıkmıştır. Bu kurum,yargılanması tamamlanmış olan sanığın belli bir süre denetim altında tutulmasıesasına dayanır. Hâkim, sanığın suçluluk ve kusurluluğunu saptamakla berabercezaya hükmetmeyi geriye bırakmakta ve onu belirli bir süre içinde denetimaltında tutmaktadır. Tabi tutulduğu denetim süresi içinde davranışları olumlubulunduğu takdirde sanık için bir mahkumiyet kararı verilmemektedir. Böylecedeneme süresini başarıyla geçirmiş olan sanık, hükümlü olma süreci dışınaçıkarılmaktadır. Sanıkların toplumda suçlu olarak damgalanmaması ve toplumanormal bireyler olarak tekrar kazandırılması kurumun temel amaçlarındandır.
5721sayılı Kanun'un 231. maddesi ile getirilen düzenlemeye göre, mahkeme, sanığayüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veyadaha az süreli hapis veya adli para cezası ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda, sanıkbeş yıl denetim süresine tabi tutulacak, denetim süresi içinde kasten yeni birsuç işlemediği takdirde hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine kararverilecektir.
Hükmünaçıklanmasının geri bırakılabilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtanmahkum olmaması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum vedavranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususundakanaate varılması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamengiderilmesi gerekir. Görüldüğü üzere kurum, yalnızca sanığın menfaatleridüşünülerek getirilmiş olmayıp, önemli ölçüde toplumsal yarar ve kamu düzenininkorunması da amaçlanmıştır. Mukayeseli hukukta suç ve suçlulukla mücadele, suçişlenmesinin önlenmesi ve caydırıcılık açısından bu ve buna benzer kurumlarageniş biçimde yer verildiği görülmektedir.
1632 sayılı Kanun'da düzenlenen suçlara ilişkin olarak hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesine engel teşkil edenitiraz konusu kuralın, askeri yargının özellikleri dikkate alınarak askeriyargı sisteminde uygulanan askeri disiplinin tesisi amacıyla getirildiğianlaşılmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, aynen erteleme ve kısasüreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar gibi hükmün ve cezanınkişiselleştirilmesi kurumlarından biridir. İtiraz konusu kuralla, askeridisiplinin tesisi gerekçesiyle suçların işleniş şekli, ağırlığı ve korunanhukuki menfaat gibi hususlarda herhangi bir ayrım gözetilmeksizin 1632 sayılıKanun'da düzenlenen tüm suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geribırakılmasının uygulanamaması, ceza adaleti ile güdülen amaca uygun olmadığıgibi cezanın kişiselleştirilmesinde hâkime tanınan takdir hakkını da ortadankaldırmaktadır.
Sonuç olarak iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli paracezasıyla cezalandırılan sanıklar açısından hükmün açıklanmasının geribırakılmasının uygulanmasına engel olan itiraz konusu kural, 1632 sayılıKanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikincicümlelerine ilişkin gerekçede belirtilen nedenlerle ceza hukukunun temelprensiplerinden olan cezanın kişiselleştirilmesi ile ölçülülük ilkesine vedolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralAnayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptaledilen kuralın ayrıca 10. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.
Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşekatılmamışlardır.
VII- SONUÇ
22.5.1930günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun;
A-47. maddesinin birinci fıkrasının, 4551 sayılı Askerî Ceza Kanunda DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun'un 12. maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birincive ikinci cümlelerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
B-1- 31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Askerî Ceza Kanunu ile Disiplin MahkemeleriKuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki KanundaDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesininikinci fıkrasının 'Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü BabınınDördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenekyaptırımlar ile'' bölümüne ilişkin esas incelemenin, ''kısasüreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile''ibaresi ile sınırlı olarakyapılmasına,
2- 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesininikinci fıkrasında yer alan ''kısa süreli hapis cezasına seçenekyaptırımlar ile'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
C- 26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Çeşitli Kanunlarda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 10. maddesinin;
1-Birinci fıkrasının, itirazbaşvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağıbulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyleREDDİNE,
2- İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA, 17.1.2013 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
KARŞIOYGEREKÇESİ
İtirazınkonusu 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun;
1-47. maddesinin birinci fıkrasının 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun'un 12.maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin,
2-31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 8. maddesininikinci fıkrasının ' Sırf askeri suçlar ile bu Kanunun Üçüncü BabınınDördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenekyaptırımlar ile'' bölümünün,
3-26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 10. maddesininikinci fıkrasının,
AskeriCeza Kanunu'nda öngörülen kimi suçlar yönünden Anayasa'nın 2. maddesineaykırılığı ileri sürülerek iptali istemidir.
AnayasaMahkemesinin 5.7.2012 günlü Esas: 2012/9, Karar : 2012/103sayılı 21.11.2012 günlü ve 28474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanankararının 'Karşıoy Gerekçesi'nde belirtilen nedenlerle itirazbaşvurularının reddi gerekir.
Bunedenle çoğunluğun iptale ilişkin kararına katılmadık.
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Muammer TOPAL