ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2012/9
Karar Sayısı : 2012/103
Karar Günü : 5.7.2012
R.G. Tarih-Sayı : 21.11.2012-28474
İTİRAZYOLUNA BAŞVURAN : HavaKuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi
İTİRAZINKONUSU : 22.5.1930günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun;
1-47. maddesinin birinci fıkrasının 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun'un 12.maddesiyle değiştirilen (A) bendinin,
2-31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 8. maddesininikinci fıkrasının,
3-26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 10. maddesininikinci fıkrasının,
Anayasa'nın2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I-OLAY
Sanığınizin tecavüzü suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında,Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, itiraz konusu kurallarıniptalleri için başvurmuştur.
III-YASA METİNLERİ
A-İtiraz Konusu Yasa Kuralları
22.5.1930günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralları da içerenmaddeleri şöyledir:
1-'Cezalarıntecili ve hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirler
Madde47- (Değişik:13/5/1940 - 3823/1 md.) Türk Ceza Kanununun birinci kitabının müstakil faslındayazılı olan cezaların tecili hakkındaki kaideler aşağıdaki hükümler nazaraalınmak şartiyle askeri şahıslar hakkında da tatbik olunur.
A)(Değişik : 22/3/2000 - 4551/12 md.) Askeri mahkemelerden Askeri Ceza KanunununÜçüncü Babının Dördüncü Fasılında yazılı suçlardan dolayı verilen cezalar teciledilemez ve para cezasına veya tedbirlerden birine de çevrilemez. Aynı KanununÜçüncü Babının Üçüncü Faslı ile 84 üncü maddesi hariç olmak üzere 5 inci ve 130uncu maddesi hariç olmak üzere sekizinci fasıllarında yazılı suçlardan dolayıverilen cezalar tecil edilemez. Ancak fiili işlediği zaman onsekiz yaşınıdoldurmamış çocuklarla, hüküm zamanında yetmiş yaşına girmiş olanların mahkumoldukları bir seneden az hapis cezaları tecil olunabilir.
B)Türk Ceza Kanunu mucibince bir kabahat fiilinden dolayı mahkum olan ve cezasıtecil edilen kimse bir sene içinde ve yine mezkür kanuna tevfikan hapis cezasıile mahkum olan ve cezası tecil edilen bir kimse beş sene içinde; askeri birsuçtan dolayı hapis veya daha ağır bir cezaya mahkum olur ve bu askeri cürümTürk Ceza Kanunu mucibince cezayi mucip fiillerden bulunmazsa, ikincimahkumiyet evvelki cezanın teciline mani olmaz.
C)Evvelki mahkumiyet askeri bir suç için verilmiş bir ceza olur ve bu askeri suçTürk Ceza Kanunu mucibince cezayi mucib bir fiil bulunmazsa ikinci fiildendolayı Türk Ceza Kanunu mucibince verilecek cezanın teciline birinci fiil maniolamaz.'
2-'Ek Madde 8- (Ek:31/3/2005 ' 5329/1 md.) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununungenel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, buKanunun fer'î askerî cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ilezamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır.
Sırfaskerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlarhakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümleriuygulanmaz.
Kamugörevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve yetkininkullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirleri, Türk SilâhlıKuvvetleri mensupları hakkında, öngörülen süre kadar açığa çıkarılma şeklindeuygulanır. Yedek subaylar ile erbaş ve erler hakkında bu tedbirin uygulanması,askerlik hizmetlerinin tamamlanmasından sonra yerine getirilir.
Yedeksubaylar hariç olmak üzere subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar veMillî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşundaçalışan sivil personel hakkında, askerî ve adliye mahkemelerince verilen kısasüreli hapis cezaları Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının(a), (b) ve (d) bentlerinde yazılı olanlar dışındaki seçenek yaptırımlaraçevrilemez.'
3-'Ek Madde 10- (Ek:26/2/2008-5739/1 md.) Bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gereklideğişiklikler yapılıncaya kadar, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk CezaKanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun ek 8 ve9 uncu maddeleri ile 16/6/1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin MahkemeleriKuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63 üncümaddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
BuKanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkralarıuygulanmaz.'
B-Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvurukararında, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır.
IV-İLK İNCELEME
AnayasaMahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ,Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, EnginYILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ınkatılımlarıyla 9.2.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, sınırlama sorununun esasinceleme aşamasında ele alınmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Mustafa ÇALtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları,dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleriokunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Uygulanacak Kural Sorunu
Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararnamekurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali içinAnayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca birmahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmışve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kurallarında o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları,davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunankurallardır.
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 1632 sayılı Kanun'un 47.maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin, ek 8. maddesinin ikinci fıkrasınınve ek 10. maddesinin ikinci fıkrasının iptalini talep etmiştir.
İtiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'de, sanığın izin tecavüzü suçunedeniyle 1632 sayılı Kanun'un 66. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendigereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış olup bu eyleminyaptırımı ise bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıdır. 5237 sayılı Türk CezaKanunu'nun 75. maddesinde, ön ödeme hükümlerinin yalnız adlî para cezasınıgerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının yukarı sınırı üç ayıaşmayan suçlar açısından uygulanabileceği belirtilmiştir. Bu itibarla anılanmaddede düzenlenen suç için öngörülen hapis cezasının üst sınırı üç ayıgeçtiğinden 5237 sayılı Kanun'un 75. maddesinin birinci fıkrası karşısında,anılan suç ön ödeme kapsamında kalan bir suç değildir.
Diğer taraftan, suç tarihi itibariyle sanık yirmi yaşınıdoldurmuştur. Bu nedenle itiraz konusu 1632 sayılı Kanun'un 47. maddesininbirinci fıkrasının (A) bendinin son cümlesinde yer alan 'Ancak fiiliişlediği zaman onsekiz yaşını doldurmamış çocuklarla, hüküm zamanında yetmişyaşına girmiş olanların mahkum oldukları bir seneden az hapis cezaları tecilolunabilir.' şeklindekidüzenleme, görülmekte olan davada uygulanacak kural niteliği taşımamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 22.05.1930 günlü, 1632 sayılı AskeriCeza Kanunu'nun; 47. maddesinin birinci fıkrasının, 22.3.2000 günlü, 4551sayılı Kanun'un 12. maddesi ile değiştirilen (A) bendinin son cümlesinin ve31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesininikinci fıkrasında yer alan ''ön ödeme hükümleri uygulanmaz.' ibaresinin, itirazbaşvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağıbulunmadığından, bu cümle ve ibareye ilişkin başvurunun Mahkeme'ninyetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.
B- Sınırlama Sorunu
Anayasa'nın152. ve 6216 sayılı Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi'ne itirazyoluyla yapılacak başvurular başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davadauygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.
BaşvuranMahkeme'ce iptali talep olunan 1632 sayılı Kanun'un 47. maddesinin birincifıkrasının (A) bendinde, failin işlediği 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babınındördüncü faslında yazılı suçlar (79 ilâ 81. maddeler) nedeniyle verilencezaların tecil edilemeyeceği, para cezası ya da tedbire çevrilemeyeceği,ayrıca bu babın üçüncü faslı (63 ilâ 78. maddeler) ile beşinci ( 84. maddehariç olmak üzere 82 ilâ 107. maddeler ) sekizinci faslındaki (130. madde hariçolmak üzere 131 ilâ 133. maddeler) suçlar nedeniyle hükmolunacak cezalarıntecil edilemeyeceği; ek 8. maddenin ikinci fıkrasında, sırfaskerî suçlar ile bu Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında yazılı suçlarhakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar uygulanmayacağı; ek10. maddenin ikinci fıkrasında ise 1632 sayılı Kanun'da yazılı suçlarla ilgiliolarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin beş ilâondördüncü fıkralarının uygulanmayacağı düzenlenmiştir.
İtirazyoluna başvuran Mahkeme'nin bakmakta olduğu davanın konusunu oluşturan izintecavüzü suçu sırf askeri suçlardan olup 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babınınüçüncü faslında yer almaktadır. Dolayısıyla bu suç nedeniyle hükmolunan hapiscezasının teciline, seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve sanık hakkında hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına itiraz konusu kurallar engel teşkiletmektedir. Ancak itiraz konusu kurallar, 1632 sayılı Kanun'da düzenlenenbirçok suç açısından uygulanma olanağı bulunan ortak hüküm niteliğindekikurallardır. Dolayısıyla itiraz konusu kuralların kapsamında olan diğersuçların düzenlendiği maddelerin, itiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin önündekidavada uygulanma olanağı bulunmadığından bu kurallara ilişkin esas incelemenin'izin tecavüzü suçu' yönünden sınırlı olarak yapılmasıgerekmektedir.
Bunedenle, 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı AskeriCeza Kanunu'nun;
1- 47. maddesinin birinci fıkrasının, 4551 sayılı Kanun'un 12.maddesi ile değiştirilen (A) bendinin son cümlesi dışında kalan bölümüne,
2- 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 8. maddesininikinci fıkrasının, ''ön ödeme hükümleri uygulanmaz.' ibaresidışında kalan bölümüne,
3- 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 10. maddesininikinci fıkrasına, ilişkin esas incelemenin 'izin tecavüzü suçu' yönündenyapılmasına,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
C- Anayasa'yaAykırılık Sorunu
1- 1632 Sayılı Kanun'un 47. Maddesinin Birinci Fıkrasının,4551 Sayılı Kanun'un 12. Maddesi ile Değiştirilen (A) Bendinin Birinci veİkinci Cümlelerinin İncelenmesi
Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda yer alan 1632 sayılıKanun'un üçüncü babının dördüncü faslında düzenlenen suçlar nedeniylehükmolunacak cezalara ilişkin erteleme, tedbir ya da para cezasına çevrilmeyasağı ile üçüncü, beşinci ve sekizinci fasıllarda düzenlenen suçlara ilişkintecil yasağının aynı hukuki durumda bulunan kişiler arasında eşitsizlikyarattığı; mahkemelerce suça etki eden faktörlerin yeterince değerlendirilipfailin ve fiilin özelliklerini dikkate alınarak hükmolunacak cezanın kişiselleştirilmesiimkânını ortadan kaldırdığı belirtilerek itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 2.ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
1632sayılı Kanun'un 66. maddesinin birincifıkrasının (b) bendinde, kıt'asından veya görevini yapmakta olduğu yerdenizin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecburbulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyen askerkişilere bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verileceği öngörülmüştür.
İtiraz konusu 1632 sayılı Kanun'un 47. maddesinin (A) bendininbirinci ve ikinci cümlelerinde, failin işlediği 1632 sayılı Kanun'un üçüncübabının dördüncü faslında yazılı suçlar (79 ilâ 81. maddeler) nedeniyleverilecek olan cezaların tecil edilemeyeceği, para cezası ya da tedbireçevrilemeyeceği belirtilmiş, ayrıca bu babın üçüncü faslı (63 ilâ 78. maddeler)ile beşinci faslı (84. madde hariç olmak üzere 82 ilâ 107. maddeler), sekizincifaslındaki (130. madde hariç olmak üzere 131 ilâ 133. maddeler) suçlarnedeniyle hükmolunacak olan cezaların tecil edilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
5237sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Hapis cezasının ertelenmesi' başlıklı51. maddesinde, mahkemelerce hükmolunacak hapis cezalarının ertelenmesineilişkin hükümler yer almaktadır. Anılan maddenin (1) numaralı fıkrasında,miktar ve tür bakımından hangi cezaların ertelenebileceği ile ertelemeninkoşulları düzenlenmektedir. Buna göre, işlediği suçtan dolayı iki yıl veya dahaaz süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilecektir. Ertelemekararının verilebilmesi için kişinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üçaydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, suçu işledikten sonrayargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceğikonusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Ancak itiraz konusu kural karşısında, 1632 sayılı Kanun'un66. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen 'izintecavüzü' suçunu işleyen asker kişinin iki yıl veya daha az sürelihapis cezasına mahkûm edilmesi hâlinde hükmolunan cezanın ertelenmesine imkânyoktur.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir.
Cezahukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıylailgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve cezamuhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması Devletin ceza siyaseti ileilgilidir. Yasa koyucu ceza hukukuna ilişkindüzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasa'ya ve ceza hukukununtemel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı,bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veyahafifletici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların seçenekyaptırımlara çevrilebileceği veya ertelenebileceği ve hangisuçların hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kalacağı gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdiryetkisinin kullanılmasında suçun askeri suç olup olmamasının da dikkatealınacağı açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındakibelirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsizgörülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabul edilmelerinive ağır yaptırımlara bağlanmalarını gerekli kılabilmektedir. Ancak, askeri cezahukuku alanında da suç ile suça karşılık gelen yaptırımlar ve tedbirlerarasında makul, kabul edilebilir, amaçla uyumlu bir orantının sağlanması, hukukdevleti olmanın gereğidir.
Ceza hukukunda, cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiyegerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve etkinpişmanlık duymasını sağlamaktır. Mahkemelerde hükmolunan cezasının infazıylahükümlünün gelecekte sosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz bir hayat sürmeyeyatkın duruma getirilmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza hukukunda cezayaptırımlarının belirlenmesindeki temel amaç ise suçlunun ıslahı, yeniden suçişlemesinin ve toplum için sürekli bir tehlike olmasının önüne geçme ve dolayısıylatopluma tekrar yararlı bir birey haline getirilmesini sağlamaktır. Bu nedenlegünümüzde suçlar için ceza yanında ya da yerine bir kısım tedbirler uygulanmasısöz konusu olmaktadır. Yine sanık hakkında hükmolunacak olan hapis cezasınınertelenebilmesi ile suçlunun, toplum içinde özgürlüğü kısıtlanmadan,cezaevlerinin olumsuz etkilerinden de kurtarılarak, toplumla sosyal bağlarıkoparılmadan ve her şeyden de önemlisi hayatın normal akışı değişmeden ıslahedilmesi amaçlanmaktadır. Cezaların kişiselleştirilmesine yönelik budüzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir.
İtiraz konusu kuralıngerekçesinde, maddede belirtilen suçlar nedeniyle hükmolunacak kısa sürelihapis cezalarının para cezası ya da diğer seçenek yaptırımlara çevrilebilmesiyahut ertelenmesinin bu suçların etkili bir şekilde cezalandırılmasınıengelleyeceği, kişilerin suç işleme yönündeki eğilimlerini artıracağı vedisiplini bozacağı, bu nedenle söz konusu kısıtlamanın gerekli olduğubelirtilmişse de yasa koyucu, askeri ceza hukukunda erteleme kurumunudüzenlerken hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temelprensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise 'elverişlilik','gereklilik' ve 'orantılılık' olmak üzere üç alt ilkedenoluşmaktadır. 'Elverişlilik', başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaçiçin elverişli olmasını, 'gereklilik' başvurulan önlemin ulaşılmakistenen amaç bakımından gerekli olmasını, 'orantılılık' ise başvurulanönlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.
Ölçülülük ilkesiyle devlet,cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasındaadil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Askeri disiplinin tesisinde zafiyetiönlemek amacıyla getirilen kural ve gerekçesi dikkate alındığında,belirli suçlar açısından askeri disiplinin tesisinin suçluların yalnızca hapiscezasıyla cezalandırılmalarıyla sağlanabileceği şeklinde bir yaklaşımınbenimsendiği görülmektedir. Yasa koyucunun, 1632 sayılı Kanun'da ertelemekapsamı dışındaki suçları belirlerken suçların niteliğini, işleniş şekillerini,ağırlığını, askeri disiplin üzerindeki etkisini, öngörülen ceza miktarlarını vesuçla korunan hukuki yarar gibi etkenleri gözeteceği açıktır. Oysa itirazkonusu kuralla erteleme kapsamının dışında tutulan suçlar arasında savaş veseferberlik halinde işlenen suçlar ile ceza üst sınırı on yıl hatta müebbethapis cezası olanlarla birlikte cezası çok hafif olan suçlar da bulunmaktadır.Bu yaklaşım daha hafif suçlar açısından, suçla yaptırım arasında olması gerekenadil dengenin, çağdaş ceza hukukundaki ceza ve ceza yerine uygulanabilecek olanalternatiflerin ve cezanın şahsileştirilmesi ilkesinin göz ardı edildiğinigöstermektedir.
Bu durumda, izin tecavüzüsuçunun ağırlığı, düzenleniş amacı ve askeri disiplin üzerindeki etkisi dikkatealındığında itiraz konusu kuralın, kamu yararı ile bireyinhak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturamadığından ölçülülükilkesine ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğuaçıktır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural 'izin tecavüzüsuçu' yönünden Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptaledildiğinden, Anayasa'nın 10. maddesi yönünden incelenmemiştir.
HaşimKILIÇ, Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.
2- 1632 Sayılı Kanun'un 5329 Sayılı Kanun'un 1.Maddesiyle Eklenen Ek 8. Maddesinin İkinci Fıkrasının 'Sırf askerîsuçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında,kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...' Bölümününİncelenmesi
Başvuru kararında, itiraz konusu kural nedeniyle sırf askerisuçlar ile 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında düzenlenensuçlarla ilgili olarak hükmolunacak cezalar hakkında 5237 sayılı Kanun'un kısasüreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödemeye ilişkin hükümlerininuygulanmamasının asker ve sivil kişiler arasında eşitsizlik yarattığı; askerlikhizmetinin özelliği, askeri disiplin ve askeri yargının kendine mahsusözellikleri gibi soyut gerekçelerin bu ayırımı haklı gösteremeyeceği, budüzenlemenin mahkemelerce suça etki eden faktörlerin yeterince değerlendirilipfailin ve fiilin özelliklerini dikkate alarak hükmolunacak cezanınkişiselleştirilmesi imkânını ortadan kaldırdığı belirtilerek itiraz konusukuralın, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu 1632 sayılı Kanun'un ek 8. maddesinin ikincifıkrasında, sırf askeri suçlar ile 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının dördüncüfaslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenekyaptırımların uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. Dolayısıyla sırf askeri suçolarak kabul edilen 'izin tecavüzü' suçu nedeniylehükmolunabilecek olan bir yıla kadar hapis cezalarının 5237 sayılı Kanun'un 50.maddesindeki genel hükümler gereğince seçenek yaptırımlara çevrilmesine itirazkonusu kural karşısında imkan bulunmamaktadır.
5237 sayılı Kanun'un 49. maddesinin ikinci fıkrasına göre,hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezasıolarak adlandırılmakta; 50. maddenin birinci fıkrasında ise kısa süreli hapiscezası yerine uygulanabilecek seçenek yaptırımlar gösterilerek bu konuda hâkimetakdir yetkisi tanınmaktadır. Kanun'un 50. maddesi gereğince kısa süreli hapiscezalarının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılamasürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre adli paracezasına, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın tamamen giderilmesine, en aziki yıl süreyle bir eğitim kurumuna devam etmeye, belirli yerlere ya da belirlietkinliklere katılmaktan yasaklanmaya, ilgili ehliyet ya da ruhsatın gerialınmasına veya belirli meslek ya da sanatı yapmaktan yasaklanmaya yahut kamuyayararlı bir işte çalışmaya çevrilebilmesi imkânı bulunmaktadır.
İtiraz konusu kural, izin tecavüzü suçundan kısa süreli hapiscezasına mahkûm olan sanıkların toplum içinde özgürlükleri kısıtlanmadan,cezaevlerinin olumsuz etkilerinden de kurtarılarak, toplumla sosyal bağlarıkoparılmadan ve hayatın normal akışı değişmeden ıslah edilmelerine engel teşkiletmekte ve sanıklarda gözlenen iyi halin ve pişmanlığın değerlendirilememesisonucunu ortaya çıkarmaktadır. Sonuç olarak izin tecavüzü suçunun askeridisiplin üzerindeki etkisi, düzenleniş amacı ve ağırlığı dikkate alındığındaanılan suçtan kısa süreli hapis cezasına mahkum olan sanıklar yönünden seçenekyaptırımlara çevrilme yasağı öngören itiraz konusu kuralın, 1632 sayılıKanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun'un 12. maddesiyledeğiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerine ilişkin gerekçedebelirtilen nedenlerle ceza hukukunun temel prensiplerinden olan cezanınkişiselleştirilmesi ile ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla hukuk devletiilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural 'izin tecavüzüsuçu' yönünden Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptaledildiğinden, Anayasa'nın 10. maddesi yönünden incelenmemiştir.
HaşimKILIÇ, Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşekatılmamışlardır.
3- 1632 Sayılı Kanun'un 5739 Sayılı Kanun'un 1. Maddesiyle EklenenEk 10. Maddesinin İkinci Fıkrasının İncelenmesi
Başvuru kararında, itiraz konusu kural nedeniyle 1632 sayılıKanun'da düzenlenen suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesininbeş ilâ ondördüncü fıkraları arasında düzenlenen hükmün açıklanmasının geribırakılmasına dair kuralların uygulanmamasının asker ve sivil kişiler arasındaeşitsizlik yarattığı; askerlik hizmetinin özelliği, askeri disiplin ve askeriyargının kendine mahsus özellikleri gibi soyut gerekçelerin bu ayırımı haklıgösteremeyeceği, bu düzenlemenin mahkemelerce suça etki eden faktörlerinyeterince değerlendirilip failin ve fiilin özelliklerini dikkate alarakhükmolunacak cezanın kişiselleştirilebilmesi imkânını ortadan kaldırdığıbelirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ilerisürmüştür.
1632 sayılı Kanun'un ek 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre, 1632sayılı Kanun'da düzenlenen suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un 231.maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkralarının uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.Bu düzenleme nedeniyle diğer bütün koşulları bulunsa dahi 1632 sayılı Kanun'dadüzenlenen suçlara ilişkin olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verilebilmesi imkanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla 'izin tecavüzüsuçu' nedeniyle yargılanan sanıklar açısından da itiraz konusu kuraluyarıca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecektir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu günümüzde BatıAvrupa ülkelerinin çoğunun ceza mevzuatında yer alan bir kurumdur. Özellikle1950'li yıllardan sonra Kıta Avrupası ceza hukukuna girmiş olan bu kurum, ilkolarak Anglo-Sakson hukukunda ortaya çıkmıştır. Bu kurum, yargılanmasıtamamlanmış olan sanığın belli bir süre denetim altında tutulması esasınadayanır. Hâkim, sanığın suçluluk ve kusurluluğunu saptamakla beraber cezayahükmetmeyi geriye bırakmakta ve onu belirli bir süre içinde denetim altındatutmaktadır. Tabi tutulduğu denetim süresi içinde davranışları olumlu bulunduğutakdirde sanık için bir mahkumiyet kararı verilmemektedir. Böylece denemesüresini başarıyla geçirmiş olan sanık, hükümlü olma süreci dışınaçıkarılmaktadır. Sanıkların toplumda suçlu olarak damgalanmaması ve toplumanormal bireyler olarak tekrar kazandırılması kurumun temel amaçlarındandır.
5721sayılı Kanun'un 231. maddesi ile getirilen düzenlemeye göre, mahkeme, sanığayüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veyadaha az süreli hapis veya adli para cezasıysa, hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıdurumunda, sanık beş yıl denetim süresine tabi tutulacak, denetim süresi içindekasten yeni bir suç işlenmediği takdirde hüküm ortadan kaldırılarak, davanındüşmesine karar verilecektir.
Hükmünaçıklanmasının geri bırakılabilmesi için; sanığın daha önce kasıtlı bir suçtanmahkûm olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadakitutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceğihususunda kanaate varılması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığızararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamengiderilmesi gerekir. Görüldüğü üzere kurum, yalnızca sanığın menfaat veçıkarları düşünülerek getirilmiş olmayıp, önemli ölçüde toplum menfaati ve kamudüzeninin korunması da amaçlanmıştır. Mukayeseli hukukta suç ve suçluluklamücadele, suç işlenmesinin önlenmesi ve caydırıcılık açısından bu ve bunabenzer kurumlara geniş biçimde yer verildiği görülmektedir.
1632 sayılı Kanun'da düzenlenen suçlara ilişkin olarak hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesine engel teşkil edenitiraz konusu kuralın, askeri yargının özellikleri dikkate alınarak askeriyargı sisteminde uygulanan askeri disiplinin tesisi amacıyla getirildiğianlaşılmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, aynen erteleme ve kısasüreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar gibi hükmün ve cezanınkişiselleştirilmesi kurumlarından birisidir. İtiraz konusu kuralla, askeridisiplinin tesisi gerekçesiyle suçların işleniş şekli, ağırlığı ve korunanhukuki menfaat gibi hususlarda herhangi bir ayrım gözetilmeksizin 1632 sayılıKanun'da düzenlenen tüm suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geribırakılmasının uygulama dışı bırakılması, ceza adaleti ile güdülen amacauygun olmadığı gibi cezanın kişiselleştirilmesinde hakimin takdir hakkını daortadan kaldırmaktadır.
Öte yandan, askeri ceza hukukunda, daha hafif kabul edilebileceksuçlar yönünden, her sanığın cezalandırılması yerine, sanığa davranışlarınınsonuçlarını ve sorumluluklarını yeniden değerlendirebilmesi için bir denetimsürecinden geçirilmesine olanak tanınması, bu arada suçtan zarar görenintatmininin de sağlanması çağdaş ceza hukukunun bir gereğidir. Sonuç olarak izintecavüzü suçunun askeri disiplin üzerindeki etkisi, düzenleniş amacı veağırlığı dikkate alındığında anılan suçtan iki yıl veya daha az süreli hapiscezasıyla cezalandırılan sanıklar yönünden hükmün açıklanmasının geribırakılmasının uygulanmasına engel olan itiraz konusu kuralın, 1632 sayılıAskeri Ceza Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun'un 12.maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerine ilişkingerekçede belirtilen nedenlerle ceza hukukunun temel prensiplerinden olan cezanınkişiselleştirilmesi ile ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla hukuk devletiilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural 'izin tecavüzüsuçu' yönünden Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptaledildiğinden, Anayasa'nın 10. maddesi yönünden incelenmemiştir.
HaşimKILIÇ, Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.
VI-SONUÇ
22.05.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun;
A) 1- 47. maddesinin birinci fıkrasının, 22.3.2000 günlü, 4551sayılı Kanun'un 12. maddesi ile değiştirilen (A) bendinin son cümlesinin,
2- 31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ''ön ödeme hükümleri uygulanmaz.'ibaresinin,
itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davadauygulanma olanağı bulunmadığından, bu cümle ve ibareye ilişkin başvurununMahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B- 1- 47. maddesinin birinci fıkrasının, 4551 sayılı Kanun'un12. maddesi ile değiştirilen (A) bendinin son cümlesi dışında kalan bölümüne,
2- 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 8. maddesininikinci fıkrasının, ''ön ödeme hükümleri uygulanmaz.' ibaresi dışında kalanbölümüne,
3- 26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek10. maddesinin ikinci fıkrasına,
ilişkin esas incelemenin 'izin tecavüzü suçu' yönündenyapılmasına, OYBİRLİĞİYLE,
C- 1- 47. maddesinin birinci fıkrasının, 4551 sayılı Kanun'un12. maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin,
2- 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 8. maddesininikinci fıkrasının 'Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının DördüncüFaslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlarile...' bölümünün,
3- 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 10. maddesininikinci fıkrasının,
'izin tecavüzü suçu' yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, Haşim KILIÇ, Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL'ınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
5.7.2012 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
KARŞIOYGEREKÇESİ
Başvurukararında, Askeri Ceza Kanunu'nda yer alan;
1-Cezaların tecil edilemeyeceğine, para cezasına veya tedbirlerden birineçevrilemeyeceğine ilişkin 47. maddesinin A) bendinin birinci cümlesinin,
2-Kısa süreli hapis cezasına seçenek olan yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerininuygulanmayacağına dair Ek 8. maddesinin ikinci fıkrasının,
3-Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kuralların, uygulanmayacağıyolundaki Ek 10. maddesinin ikinci fıkrasının,
AskeriCeza Kanunu'nda yaptırıma bağlanan izin tecavüzü suçu yönünden Anayasa'yaaykırı olduğu ileri sürülmektedir.
İptaliistenilen kurallar cezaların tecil edilmesine, para cezasına ya da tedbireçevrilmesine, seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin ve hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin, Askeri Ceza Yasası'ndakikimi suçlar bakımından uygulanamayacağını hükme bağlamaktadır.
Anayasa'da öngörülen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukukauygun, insan haklarına dayanan, onları koruyup güçlendiren, her alanda adil birhukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırılıktan kaçınan,hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan yargı denetimine açık devlettir.
Hukuk devletinde, temel hak ve özgürlükleri korumak amacıyla hakihlalleri yaptırım altına alınabileceği gibi, kamu düzenini korumak için dekimi temel hak ve özgürlükler sınırlanabilir. Ancak, bu sınırlama ölçülülükilkesinde yer alan kayıtlara uygun olmak durumundadır. Yasa koyucu, suç vesuçluyla mücadelede takdir yetkisini kullanırken Anayasa'nın ve ceza hukukunungenel ilkelerine, ülkenin sosyal, siyasal ve ekonomik durumuna uygun olacakşekilde ceza politikasını belirlemesi gerekir.
Ceza yaptırımlarının amacı toplumsal barışı sağlamaktır. Bu amacaulaşmak için, suçun niteliği, işleniş biçimi ve kamu düzeninde yarattığıtehlike gözetilerek ne miktar ceza verileceğini ve tecil, paraya çevirme, önödeme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi ceza tedbirlerinin hangi türsuç ve cezalar için uygulanacağını, yukarda açıklanan ilkeler çerçevesinde yasakoyucu takdir edecektir.
İtiraz konusu kuralların gerekçelerinin kimi bölümlerinde;
'
''Askerlik görevinden kurtulmak isteyen suçlular etkili bir şekildecezalandırılmadıkları takdirde, suç işleme temayülünde bir artış olduğu vedisiplinin bozulduğu gözlenmektedir.
Bunedenlerle, Askerî Ceza Kanununun 47 nci maddesinde bu tür suçlardan verilencezaların para cezasına çevrilmesini engelleyici bir değişiklik yapmak gereğihasıl o!muş ve Tasarı bu amaçla hazırlanmıştır'
'
''Mecburî askerlik sisteminin geçerli olduğu Türk Silâhlı Kuvvetlerinin disipliniile sıkı sıkıya bağlı olan 'firar, emre itaatsizlikte ısrar ve üste fiilentaarruz' gibi sırf askerî suçlardan dolayı verilecek hapis cezaları kanundabelirtilen ceza süreleri nedeniyle ertelenebilecek ve adlî para cezası veyaseçenek diğer yaptırımlara çevrilebilecektir. Bu durum ise disiplinin tesisindezafiyetlere yol açabilecektir'
'
''Maddenin ikinci fıkrasıyla, Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlar bakımındanaskeri yargı sisteminde uygulanan askeri disiplin ve bu yargının kendine mahsusözellikleri dikkate alınarak Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlarla ilgiliolarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâondördüncü fıkralarında düzenlenen denetimli serbestlik ve hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin müessesenin askeri yargıda yeralmaması amacıyla değişiklik yapılmıştır.'
denilmektedir.
Sözkonusu gerekçeler incelendiğinde, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin sıkı bir disiplineihtiyaç duyduğu, bu ihtiyacı karşılayabilmek için de askerlik görevindenkurtulmak isteyen suçluların etkili bir şekilde cezalandırılarak, suç işlemetemayülündeki artışın önlenmesi ve disiplindeki bozulmanın düzeltilmesigerektiği, itiraz konusu düzenlemelerin bu amaçla getirildiği anlaşılmaktadır.
Öteyandan, ceza uygulamasında belli bir alanı düzenleyen itiraz konusu kuralların,korumak istedikleri kamu düzeninin önemi dikkatealındığında, söz konusu kurallarla sınırlanan temel hak ve özgürlüklerde,ölçülülük ilkesinde yer alan elverişlilik, orantılılık gibi unsurlarıngözetildiği ve yasa koyucunun takdir yetkisini kullanırken Anayasa'yı ihlaletmediği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle itirazın reddine karar verilmesigerektiğinden, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmadık.
Başkan
Haşim KILIÇ
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Muammer TOPAL