ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2012/94
Karar Sayısı : 2013/89
Karar Günü : 10.7.2013
R.G. Tarih-Sayı :25.01.2014-28893
İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisiüyeleri Emine Ülker TARHAN ve Levent GÖK ile birlikte 118 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU : 7.6.2012günlü, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun;
1- 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının,
2- 4. maddesinin,
3- 5. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarının,
4- 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasının,
5- 13. maddesinin,
6- 15. maddesinin (1), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarının,
7- 16. maddesinin,
8- 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının,
9- 18. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarının,
10- 19. maddesinin,
11- 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (d) bendinin,
12- 21. maddesinin,
13- 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “Bu kuruluşlarBakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.” biçimindeki ikincicümlesinin,
14- 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…eğitimfaaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına birrapor sunar.” ibaresinin,
15- 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinin,
16- 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinin,
17- 33. maddesinin (1) numaralı fıkrasının,
Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 36.,37. 138. ve 141. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine veyürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenen Yasa Kuralları
6325 sayılı Kanun'un iptali istenen kuralların da yer aldığımaddeleri şöyledir:
“MADDE 1- (1) Bu Kanunun amacı,hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usulve esasları düzenlemektir.
(2) Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere,ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerdendoğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aileiçi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir.
MADDE 4- (1) Taraflarca aksikararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisinesunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğerkayıtları gizli tutmakla yükümlüdür.
(2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar da bu konudaki gizliliğeuymak zorundadırlar.
MADDE 5- (1) Taraflar,arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıklailgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda,aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkındatanıklık yapamaz:
a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafınarabuluculuk faaliyetine katılma isteği.
b) Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi içintaraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.
c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülenöneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.
ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.
(2) Birinci fıkra hükmü, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızınuygulanır.
(3) Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme,hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veyabelgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahihükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafındanemredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması veicrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir.
(4) Yukarıdaki fıkralar, arabuluculuğun konusuyla ilgili olupolmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde uygulanır.
(5) Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmakkoşuluyla, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadecearabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez.
MADDE 9- (1) Arabulucugörevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir.
MADDE 13- (1) Taraflar davaaçılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusundaanlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp,teşvik edebilir.
(2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan birinin arabulucuyabaşvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklifreddedilmiş sayılır.
MADDE 15- (1) Arabulucu,seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder.
(2) Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıylaarabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler.
(3) Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığınniteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekildeçözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculukfaaliyetini yürütür.
(4) Niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadecehâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz.
(5) Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuyabaşvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde yargılama, mahkemece üç ayı geçmemeküzere ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç aya kadaruzatılabilir.
(6) Taraflar arabuluculuk müzakerelerine bizzat veya vekilleriaracılığıyla katılabilirler.
MADDE 16- (1) Arabuluculuksüreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilktoplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devamettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanaklabelgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Dava açılmasından sonraarabulucuya başvuru hâlinde ise bu süreç, mahkemenin tarafları arabuluculuğadavetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurmakonusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyanettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihtenitibaren işlemeye başlar.
(2) Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadargeçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkatealınmaz.
MADDE 17- (1)Aşağıda belirtilen hâllerde arabuluculuk faaliyeti sona erer:
a) Tarafların anlaşmaya varması.
b) Taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çabasarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi.
c) Taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculukfaaliyetinden çekildiğini bildirmesi.
ç) Tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi.
d) Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının veya 4/12/2004tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince uzlaşma kapsamınagirmeyen bir suçla ilgili olduğunun tespit edilmesi.
(2) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları,anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanakile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu,taraflar veya vekillerince imzalanır. Belge taraflar veya vekillerinceimzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafındanimzalanır.
(3) Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetinsonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verir.Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamalarıyapar.
(4) Arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi hâlinde, arabulucu, bufaaliyete ilişkin kendisine yapılan bildirimi, tevdi edilen ve elinde bulunanbelgeleri, ikinci fıkraya göre düzenlenen tutanağı beş yıl süre ile saklamakzorundadır. Arabulucu, arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlediği son tutanağınbir örneğini arabuluculuk faaliyetinin sona ermesinden itibaren bir ay içindeGenel Müdürlüğe gönderir.
MADDE 18- (1) Arabuluculukfaaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşmabelgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafındanimzalanır.
(2) Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmayavarırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerhverilmesini talep edebilirler. Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa,anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, asıl uyuşmazlıkhakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olan mahkemeden talepedilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumundaise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğümahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belgesayılır.
(3) İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidirve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden de yapılabilir. Ancak arabuluculuğaelverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarakyapılır. Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebriicraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır. Anlaşma belgesine icraedilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bununüzerine verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesihâlinde, maktu harç alınır. Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhiverdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi demaktu olarak alınır.
MADDE 19- (1) Daire Başkanlığı,özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerinsicilini tutar. Bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgiler, Daire Başkanlığıtarafından elektronik ortamda da duyurulur.
(2) Arabulucular sicilinin tutulmasına ilişkin usul ve esaslarBakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.
MADDE 20- (1) Sicile kayıt,ilgilinin Daire Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır.
(2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için;
a) Türk vatandaşı olmak,
b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunuolmak,
c) Tam ehliyetli olmak,
ç) Kasten işlenmiş bir suçtan mahkûm olmamak,
d) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılıve uygulamalı sınavda başarılı olmak,
gerekir.
(3) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetinebaşlayabilir.
MADDE 21- (1) Daire Başkanlığı,arabuluculuk için aranan koşulları taşımadığı hâlde sicile kaydedilen veya dahasonra bu koşulları kaybeden arabulucunun kaydını siler.
(2) Daire Başkanlığı, bu Kanunun öngördüğü yükümlülükleri yerinegetirmediğini tespit ettiği arabulucuyu yazılı olarak uyarır; bu uyarıyauyulmaması hâlinde arabulucunun savunmasını aldıktan sonra, gerekirse adınınsicilden silinmesini Kuruldan talep eder.
(3) Arabulucu, arabulucular sicilinden kaydının silinmesini herzaman isteyebilir.
MADDE 23- (1) Arabuluculukeğitimi, bünyesinde hukuk fakültesi bulunan üniversitelerin hukuk fakülteleri,Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Adalet Akademisi tarafından verilir. Bukuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler. İzin verileneğitim kuruluşlarının listesi elektronik ortamda yayımlanır.
(2) İzin için yazılı olarak başvurulur. Bu başvuruda eğitimprogramı, eğiticilerin sayısı ve uzmanlıkları ile eğitim kuruluşu veya eğitimprogramının finansman kaynakları hakkında gerekçeli bilgi verilir.
(3) Başvuruda sunulan belgelere dayalı olarak, eğitimin amacınaulaşacağı ve eğitim kuruluşlarında eğitim faaliyetinin devamlılığınınsağlanacağı tespit edilirse, ilgili eğitim kuruluşuna en çok üç yıl içingeçerli olmak üzere izin verilir.
MADDE 26- (1) Eğitimkuruluşları, her yıl ocak ayında bir önceki yıl içindegerçekleştirdikleri eğitim faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısıkonusunda Daire Başkanlığına bir rapor sunar.
MADDE 30- (1) DaireBaşkanlığının görevleri şunlardır:
a) Arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarakyürütülmesini sağlamak.
b) Arabuluculukla ilgili yayın yapmak, bu konudaki bilimselçalışmaları teşvik etmek ve desteklemek.
c) Kurulun çalışması ile ilgili her türlü karar ve işlemi yürütmekve görevleri ile ilgili bakanlık, diğer kamu kurum ve kuruluşları,üniversiteler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararınaçalışan vakıf ve dernekler ile uygun görülen gönüllü gerçek ve tüzel kişilerleişbirliği yapmak.
ç) Arabuluculuk kurumunun tanıtımını yapmak, bu konuda kamuoyunubilgilendirmek, ulusal ve uluslararası kongre, sempozyum ve seminer gibibilimsel organizasyonları düzenlemek veya desteklemek.
d) Ülke genelinde arabuluculuk uygulamalarını izlemek, ilgiliistatistikleri tutmak ve yayımlamak.
e) Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşlar tarafından bu amaçlayapılan başvuru ile sicildeki kaydın geçerlilik süresinin uzatılması talebininkarara bağlanmasını Bakanlığın onayına sunmak, arabuluculuk eğitimi verecekeğitim kuruluşlarını listelemek ve elektronik ortamda yayımlamak.
f) Arabulucu sicilini tutmak, sicile kayıt taleplerini kararabağlamak, 21 inci maddenin birinci ve üçüncü fıkraları kapsamında arabulucununsicilden silinmesine karar vermek ve bu sicilde yer alan kişilere ilişkinbilgileri elektronik ortamda duyurmak.
g) Arabulucular tarafından arabuluculuk faaliyeti sonundadüzenlenen son tutanakların kayıtlarını tutmak ve birer örneklerini saklamak.
ğ) Görev alanına giren kanun ve düzenleyici işlemler hakkındainceleme ve araştırma yaparak Genel Müdürlüğe öneride bulunmak.
h) Yıllık faaliyet raporunu ve izleyen yıl faaliyet planınıhazırlayarak Kurulun bilgisine sunmak.
ı) Yıllık Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesini hazırlamak.
MADDE 31- (1) Kurul aşağıdakiüyelerden oluşur:
a) Hukuk İşleri Genel Müdürü.
b) Daire Başkanı.
c) Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından hukukmahkemelerinde görev yapmakta olan birinci sınıfa ayrılmış hâkimler arasındanseçilecek iki hâkim.
ç) Türkiye Barolar Birliğinden üç temsilci.
d) Türkiye Noterler Birliğinden bir temsilci.
e) Yükseköğretim Kurulu tarafından seçilen özel hukuk alanındanbir öğretim üyesi.
f) Adalet Bakanı tarafından seçilecek üç arabulucu.
g) Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinden bir temsilci.
ğ) Türkiye Esnaf ve Sanatkarları Konfederasyonundan bir temsilci.
h) Türkiye Adalet Akademisi Eğitim Merkezi Müdürü.
(2) Başkan ihtiyaca göre Kurul toplantılarına uzman kişileriçağırabilir.
(3) Kurul başkanı Genel Müdürdür. Genel Müdürün bulunmadığıtoplantılarda Başkanlık görevi Daire Başkanı tarafından yerine getirilir.
(4) Kurul, mart ve eylül aylarında olmak üzere yılda en az iki keztoplanır. Ayrıca, Başkanın veya en az beş üyenin talebiyle Kurul her zamantoplantıya çağrılabilir.
(5) Kurul üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar alır.Mazeretsiz olarak art arda iki toplantıya katılmayan üyenin üyeliği düşer.
(6) Kurulun Bakanlık dışından görevlendirilen üyelerinin görevsüresi üç yıldır. Görev süresi dolan üyeler yeniden görevlendirilebilir.
(7) Başka yerden katılan Kurul üyelerinin gündelik, yol gideri,konaklama ve diğer zorunlu giderleri 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı HarcırahKanunu hükümlerine göre Bakanlıkça karşılanır.
(8) Kurulun çalışma usul ve esasları yönetmelikle düzenlenir.
MADDE 33- (1) Bu Kanunun 4üncü maddesindeki yükümlülüğe aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunanmenfaatinin zarar görmesine neden olan kişi altı aya kadar hapis cezası ilecezalandırılır.
(2) Bu suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyetebağlıdır.”
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6.,7., 8., 9., 10., 11., 36., 37., 138. ve 141. maddelerine dayanılmış,Anayasa'nın 113. maddesi ise ilgili görülmüştür.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, SerruhKALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, EnginYILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın katılımlarıyla 20.9.2012 gününde yapılanilk inceleme toplantısında öncelikle dava dilekçesindeki eksiklikler sorunuüzerinde durulmuştur.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 38. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, “İptaldavalarında, Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin Anayasanın hangimaddelerine aykırı olduğunun ve gerekçelerinin belirtilmiş olması zorunludur.” kuralıyer almış; Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 45. maddesinde de “İptaliistenen kurallar ve bunların her birinin Anayasanın hangi maddelerine aykırılıkoluşturduğu”, “Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin herbirinin Anayasanın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrıayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi” dava dilekçesindeyer alması gereken hususlar arasında sayılmıştır.
6216 sayılı Kanun'un 39. maddesi ile İçtüzük'ün 49. maddesinde,dava dilekçesinde eksikliklerin bulunması hâlinde, bu hususun kararlasaptanarak onbeş günden az olmamak üzere verilecek süre içinde tamamlatılmasıiçin ilgililere tebliğ olunacağı vebelirtilen süre içinde eksikliklerin tamamlanmaması hâlinde Genel Kurulca iptaldavasının açılmamış sayılmasına karar verileceği hükmebağlanmıştır.
Dava dilekçesinde iptali istenen kuralların bir kısmına yönelikolarak Anayasa'nın ilgili maddelerine hangi gerekçelerle aykırı olduğununbelirtilmediği, ayrıca dava dilekçesindeki iptali istenen bazı ibareler ilekanun metni arasında farklılık bulunduğu anlaşıldığından, 6216 sayılı Kanun'un39. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile İçtüzük'ün 49. maddesi uyarınca AnkaraMilletvekilleri Emine Ülker TARHAN ve Levent GÖK'e bildirimde bulunulmasına vesöz konusu eksikliklerin giderilmesi için kararın tebliğinden başlayarak 15(onbeş) gün süre verilmesine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 20.9.2012 günlü İlk İnceleme Kararı'ndabelirtilen eksikliklerin tamamlanması için belirlenen süre içinde 15.10.2012gününde verilen ek dava dilekçesi üzerine, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğühükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, FulyaKANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra AylaPERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, HicabiDURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN ve MuammerTOPAL'ın katılımlarıyla 8.11.2012 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında ise;
1- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
2-Yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava ve ek dava dilekçesi ile ekleri, Başraportör Mustafa ÇAĞATAYtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu yasa kuralları,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Kanun'un 1. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, kuralda arabuluculuğa elverişli olanuyuşmazlıklarda tek kıstasın “tarafların üzerinde serbestçe tasarrufedebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları” olarak belirlendiği, ancakbu kıstasın yeterince açık olmadığı, hangi konuların arabuluculuğa elverişliolduğunun iptali istenen maddede tahdidi olarak sayılması gerekirken bununyapılmadığı, taraflardan birinin güçsüz konumda olduğu uyuşmazlıklarda veyairade fesadı hâllerinde ne olacağına ilişkin herhangi bir ifadeye yerverilmediği, özellikle kamu düzenine ilişkin hukuki ilişkilerde, aile hukuku veiş hukuku kapsamına giren uyuşmazlıklarda bu fıkranın uygulanması durumundakamu yararı, toplum menfaati ve hak arama hürriyetinin zedeleneceği, ekonomikyönden güçsüz olan işçiler açısından da maddi ya da manevi baskı ilearabulucuya başvuruya zorlama ve neticede ciddi hak kayıplarına uğramanın sözkonusu olacağı, Devletin yargı unsuru devre dışı bırakılarak, bir anlamdayargının kısmi özelleştirmeye tabi tutulmuş olduğu, kuralda yer alan “yabancılıkunsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere” ibaresiyle bu Kanunlayabancıların da kendi hukuklarını yaratmasına imkân tanıyacak paralel hukukidüzenlemelerin yaratılmasına imkân sağlanacağı ve bunun üniter devlet açısındanson derece tehlikeli durumların ortaya çıkmasına neden olabileceği, iptaliistenen kuralla ikili ve çok hukuklu bir yapı ortaya konulma tehlikesininbulunduğu, kuralda kamu yararı ve/veya kamu düzeninin korunması ibarelerine yerverilmediği, ayrıca tabii hâkim ilkesinin de ihlal edildiği belirtilerekkuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı, 2., 5., 6., 9., 10., 11., 36. ve 37.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kuralda, arabuluculuğun hangi alanlarda uygulanabileceği hususudüzenlenmektedir. Buna göre, arabuluculuk her türlü hukuki uyuşmazlıkta değil,yalnızca tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veyaişlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde uygulanabilecektir.Kuralda ayrıca, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğaelverişli olmadığı da hükme bağlanmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri “belirlilik ilkesi”dir. Bu ilkeye göre, yasaldüzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya vekuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesigerekir. Ancak gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma,bunları kaldırma ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğunun bulunduğualanlarda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık veidare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakmasında ve yürütme organınınyasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksaltasarruflarda bulunmasında, hukuk devletinin belirlilik ilkesine aykırılıkoluşmaz.
İptali istenen kuralda arabuluculuğa elverişli konuların, yabancılıkunsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, tarafların üzerinde serbestçe tasarrufedebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları olduğu belirtilmiş, ayrıca aile içişiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı açıkçaifade edilmiştir. Kurala ilişkin gerekçede, tarafların üzerinde serbestçetasarruf edebilecekleri uyuşmazlıkların, tarafların “sulh olmaksuretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkları” olduğuvurgulanmıştır. Kuralda, hangi tür uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurulacağınailişkin tahdidi bir yöntem seçilmemiş, bunun yerine uyuşmazlığın niteliğineilişkin temel bir kural konulmuştur. Her şeyden önce sayma yönteminin tercihedilmesi durumunda, daima bazı hususların eksik kalma olasılığı söz konusuolacaktır. Özellikle özel hukuk gibi oldukça geniş ve sürekli gelişen vedeğişen bir alanda bütün uyuşmazlık türlerini kanunda saymanın mümkün olmadığıda açıktır.
Öte yandan, kuralda geçen tarafların üzerinde serbestçe tasarrufedebileceği işler kavramı mevzuat ve uygulamada karşılaşılan ve bilinen birkavramdır. Madde metninde yer verilmese de kamu düzenine ilişkin konuların,tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri alan kapsamında kaldığıhususunda herhangi bir şüphe yoktur. Nitekim madde gerekçesinde de “Bu durumkarşısında, kamu düzenine ilişkin olan ve dolayısıyla tarafların üzerindeserbestçe tasarrufta bulunmalarına olanak vermeyen hukukî ilişkilerdenkaynaklanan uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında, arabuluculuk kurumunamüracaat edilemeyecektir.” denilmek suretiyle, kamu düzenine ilişkinolan konularda arabulucuya başvurulamayacağı ifade edilmiştir. Bu durumda,kuralın, belirsiz olduğundan söz edilemez.
Kaldı ki, Kanun'un 17. maddesinin (1) numaralı fıkrasında,tarafların serbestçe tasarruf edilebilecek alanlar dışında arabuluculuğabaşvurduğunun tespit edilmesi durumunda arabuluculuk faaliyetinin sonaereceğinin ifade edildiği; ayrıca Kanun'un 18. maddesinde, arabuluculukfaaliyeti sonucunda düzenlenen anlaşma belgesinin icra edilebilirliği için sözkonusu belgeye hâkim tarafından icra edilebilirlik şerhi verilmesi gerektiği vehâkimin bu şerhi verirken arabuluculuk faaliyetinin arabuluculuğa elverişliolup olmadığını inceleyeceği dikkate alındığında, bu konuda yargısal birdenetimin de söz konusu olduğu açıktır.
Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adınabağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Bu madde uyarınca, yapılacakyargılamanın kişiler yönünden gerçek bir güvence oluşturabilmesi için aranacaknitelikler de 36. maddede belirtilerek "Herkes, meşrû vasıtave yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalıolarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme,görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz." denilmiştir.Anayasa'nın 141. maddesine göre davaların en az giderle ve mümkün olan süratlesonuçlandırılması yargının görevidir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerinegetirilmesi zorlaştıkça, yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişiminkolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerle yargıya ilişkinanayasal kuralların etkililiğinin sağlanması bakımından gerekli görülmesidurumunda uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşamageçirilmesi, yasama organının takdir yetkisi içindedir. Alternatif uyuşmazlıkçözüm yollarına başvuru zorunluluğu, bu yollar sırf kişilerin hak aramalarınıimkânsız hâle getirmek amacıyla oluşturulmuş etkisiz ve sonuçsuz yöntemlerolmadığı sürece hak arama özgürlüğüne aykırı kabul edilemez.
Uyuşmazlıkların çözümü konusunda temel olarak iki sistem vardır.Birincisi, yargı yoluyla uyuşmazlıkların çözümü, diğeri ise yargılamayapılmadan uyuşmazlığın çözümüdür. Arabuluculuk kurumunu da içine alan buikinci sistem, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri olarakadlandırılmaktadır.
Alternatif uyuşmazlık çözümü kavramında geçen “alternatif”terimi, mahkemelere alternatif bir yol olarak kullanılamaz. Arabuluculuk,tarafların sorunlarını kendilerinin çözmesini amaçlayan gönüllülük esasınadayanan dostane bir çözüm yolu olup bir yargılama faaliyeti değildir.Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, uyuşmazlıkların çözümünde yargısalyolların yanında yer alan ve tarafların istemleri hâlinde işlerlik kazanan,esas itibarıyla ilişkilerin koparılmadan sürdürülmesini ve adil bir karardanziyade, her iki tarafı da tatmin edici bir çözüme ulaşılmasını hedefleyenyöntemler bütünüdür. Bir başka ifadeyle, alternatif uyuşmazlık çözümleri,Devlete ait yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden işlerlikkazanan ve uygulama alanı bulan ek yöntemler bütünü olarak nitelendirilebilir.
Nitekim, Kanun'un genel gerekçesinde de, “Alternatifuyuşmazlık çözüm yöntemleri, aslında yargı sistemi ile rekabet içinde olmadığıgibi, amaç yargısal yollara başvuru imkânını ortadan kaldırmak da değildir.Devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermedenuyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümü amaçlanmaktadır.” denilmiştir.
Yine, Kanun'un 15. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan “Niteliğigereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafındanyapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz.” biçimindekihükümden de arabulucunun yaptığı faaliyetin yargısal bir faaliyet olmadığıaçıkça anlaşılmaktadır.
Esasen, doktrinde de alternatif uyuşmazlık çözüm yollarınınyargının alternatifi olan ve dolayısıyla yargısal sistemin yerine ikameedilmeye çalışılan veya onunla rekabet içinde bulunan bir süreçler bütünüolmadığı, tam tersine uyuşmazlıkların çözümü için öngörülen yöntemlere ilaveedilmiş tamamlayıcı yöntemler topluluğu olduğu hususunda tam bir mutabakatbulunduğu anlaşılmaktadır.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının başarılı olabilmesinin önkoşulu da bu yolların yargı yoluyla yarışmaması ve yargının yerine ikameedilmemeye çalışılmasıdır. Bu yolların asıl hedefi, basit ve kamu düzeniniilgilendirmeyen uyuşmazlıkların adli bir soruna dönüşmeden çözümünüsağlamaktır. Kanun'un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde dearabuluculuk “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek vemüzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onlarınbirbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesinisağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlıkeğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla veihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmışve aynı Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da tarafların,arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçtenvazgeçmek konusunda serbest oldukları açıkça ifade edilmiştir. Bir başkaifadeyle, taraflar arasında arabuluculuk yöntemine başvurulmuş olması, Devletinyargılama yetkisini bertaraf edemez. Arabuluculukta iradilik ilkesi gereğinceyargıya ve diğer çözüm yollarına başvuru yolu her zaman açık bulunmaktadır.Dolayısıyla, kuralın, Anayasa'nın 9. ve 36. maddelerine aykırı bir yönü yoktur.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 9. ve 36.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 5., 6., 10., 11. ve 37.maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
B- Kanun'un 4. Maddesinin İncelenmesi
Dava dilekçelerinde, tarafların mahalle baskısı altında tarikat vetöre kurallarına göre hukuka aykırı bir biçimde uyuşmazlıklarınınçözümlenmesini istediklerinde, gizlilik ilkesi gereğince yürütülen faaliyetleridenetlemenin mümkün olmayacağı için bu durumun alternatif kadı sistemini ortayaçıkaracağı, arabuluculuk faaliyetinin gizlilik içinde yürütülmesinin güçlününzayıfı, haksızın haklıyı ezmesi sonucunu doğurabileceği gibi hukuka aykırıuygulamaların gizlilik kisvesi altında meşruiyet kazanmasını da sağlayacağı,söz konusu ilkenin arabuluculuk faaliyetinin etnik ve dinsel temelde oluşumlaraya da mafyanın hâkimiyetine yol açabilecek bir düzenlemeye dönüşmesakıncalarını da içinde barındırdığı, arabuluculuk faaliyetinin gizlilikkuralına bağlanmış olmasının mahkemelerdeki yargılamanın aleni olması kuralınaaykırılık oluşturduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 9., 36., 37. ve141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, arabulucunun,taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabuluculuk faaliyeti çerçevesindekendisine sunulan veya bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğerkayıtları gizli tutmakla yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Söz konusu kuralda,gizliliğin arabulucuya ilişkin yönüne vurgu yapılmıştır.
Aynı kuralın (2) numaralı fıkrasında ise tarafların da aksikararlaştırılmadığı sürece gizliliğe uymak zorunda oldukları ifadeedilmektedir. Söz konusu kuralda, gizliliğin taraflara ilişkin boyutuna vurguyapılmıştır.
Anayasa'nın 141. maddesinin birinci fıkrasında “Mahkemelerdeduruşmalar herkese açıktır.” denilmek suretiyle, duruşmaların aleniolarak yapılması gerektiği ifade edilmiştir.
Dava konusu kuralda, arabuluculuğun gizliliğine ilişkin hükümlerdüzenlenmektedir. Anayasa'nın 141. maddesinde öngörülen aleniyet ilkesimahkemelerde yapılan duruşmalı yargılamalar için söz konusudur. Oysa, Kanun'un1. maddesinin (2) numaralı fıkrasınınincelendiği bölümünde ayrıntılıolarak ifade edildiği üzere, arabuluculuk yargısal bir faaliyet niteliğindebulunmadığından ve tarafların verdikleri yetkiyle ve onların serbestiradeleriyle ortaya çıkan bir uyuşmazlık çözüm süreci olan arabuluculuktaduruşma yapılması gibi bir durum söz konusu olmadığından, mahkemelerde yapılanduruşmalarda aleniyet ilkesini öngören Anayasa'nın 141. maddesinin bu tür yargıdışı uyuşmazlık çözüm yollarında emredici bir yönünün bulunmadığı açıktır.
Diğer taraftan, arabuluculuğun en belirgin niteliği, doğası gereğiözel ve gizli olmasıdır. Gizlilik ilkesi, genel olarak taraflar arasındakiuyuşmazlığın içeriğinin ve arabuluculuk sürecinde ileri sürülen bilgi vebelgelerin açıklanmasını ve başkalarına iletilmemesini ifade eder. Gizlilikilkesinin korunmasında menfaati olanlar bizzat taraflardır. Kurala ilişkingerekçeden, tarafların arabuluculuk faaliyetleri kapsamında uyuşmazlık konusunubütün yönleriyle tartışmaları sırasında ortaya çıkabilecek ticari sırları ya damahrem bilgilerin üçüncü kişilerce öğrenilmesini istemeyecekleri gerçeğindenhareketle kuralın yasalaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, kuralda, tarafların gizlilik ilkesini kaldırma yönündeanlaşma yapabilecekleri ifade edilerek, bu konuda taraflara bir serbesti detanınmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 141. maddesineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa'nın 2., 9., 36. ve 37. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
C- Kanun'un 5. Maddesinin (1) ve (3) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaöngörülen yasağın arabuluculuk sürecine katılmamış ve bu faaliyet içinde yeralmamış olan üçüncü kişiler için de kabul edilmesinin hak arama hürriyetineaykırılık oluşturduğu, ayrıca dava açıldığında ya da tahkim yoluna gidildiğindegizlilik kuralı gereğince maddede belirtilen beyan ve belgelerin de delilolarak ileri sürülememesinin delil serbestîsi ilkesine aykırılık oluşturduğu,dava konusu (3) numaralı fıkrada ise mahkemelerin bile arabuluculukfaaliyetleri dolayısıyla hazırlanan belgeleri isteyemeyeceği ve delil olaraksunulmuş olsa dahi hükme esas alamayacaklarının belirtildiği, böyle birdüzenlemenin hukuk devleti ilkesi ve mahkemelerin bağımsızlığı vetarafsızlığıyla ve ayrıca hak arama hürriyetiyle bağdaşmasının mümkün olmadığı,arabuluculuk müessesesinde gizliliğin gereksiz olup sonuç olarak tutulanuyuşmazlık tutanağının mahkemelere sunulabilme imkânının tanınması gerekirkenbu yapılmayarak mahkemelere bu madde ile yardımcı değil, alternatif yargımercii ihdas edildiği belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 9. ve 36.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Maddenin dava konusu olan (1) numaralı fıkrasında, hangi beyan vebelgelerin, kimler tarafından, hangi kapsamda kullanılamayacağı belirtilmiştir.Söz konusu yasak, uyuşmazlıkla ilgili doğrudan veya dolaylı bir yargılamasırasında geçerli olup arabuluculuk faaliyetinin taraflarını, arabulucuyu,arabuluculuk faaliyetine katılmış olsun olmasın üçüncü kişileri kapsamaktadır.Ayrıca, yasağa dört bent hâlinde sayılan beyan ve belgeler dâhil olup bu beyanve belgeler yargılamada delil olarak kullanılamayacağı gibi, bu konuda tanıklıkda yapılamayacaktır. Yargılamanın mahkeme veya tahkim yoluyla yapılmasının bukonuda bir önemi yoktur. Maddenin kapsamına giren beyan ve belgeler şunlardır:
- Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafınarabuluculuk faaliyetine katılma isteği.
- Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi içintaraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.
- Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülenöneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.
- Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.
Maddenin dava konusu olan (3) numaralı fıkrasında ise taraflardışında, mahkeme, hakem ve idari makamlara yönelik olarak yasağın kapsamıbelirtilerek, aynı maddenin (1) numaralı fıkrasında belirtilen bilgilerinaçıklanmasının bu makamlar tarafından istenemeyeceği vurgulanmıştır. Bu yasağarağmen, söz konusu beyan veya belgeler, taraflarca veya tarafların bilgisidışında herhangi bir şekilde delil olarak sunulursa, hükme esasalınamayacaktır. Kuralda düzenlenen yasağa, iki temel istisna getirilmiştir.Bunlar, söz konusu bilgilerin kullanılmasının bir kanun hükmü tarafındanemredilmesi ya da bunların arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanınuygulanması ve icrası için gerekli olmasıdır.
Kuralla mahkemelere yardımcı değil alternatif bir yargı merciiihdas edildiği yönünde ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık itirazları, Kanun'un1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde belirtilenAnayasa'nın 2. ve 9. maddelerine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir.
Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altınaalınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişimhakkıdır. Bu hak, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahipbir mahkeme önüne taşınması hakkını da kapsar. Anayasa'nın 36. maddesinde, hakarama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmaklabirlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hakolduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkındoğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca,hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa daAnayasa'nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu haklarınsınırlandırılması da mümkün olabilir. Ancak bu sınırlamalar, Anayasa'nın 13.maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.
Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yöneliksınırlamalar, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine veölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi, hak ve özgürlüklerin özlerine dedokunamaz.
Dava konusu kurallarla, taraflara arabuluculuk sürecininyargılamada aleyhlerine sonuç doğurmayacağına yönelik ve bu suretle taraflarınarabulucuya başvurma konusundaki tereddütlerini giderici bir güvencesağlanmıştır. Kurallarla öngörülen amaç, gizlilik ilkesinin korunması vearabuluculuğun anlaşmazlıkla sonuçlanması durumunda ortaya çıkabileceksorunların çözümlenmesidir.
Ancak maddenin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde debelirtildiği üzere, iptali istenen kurallarda öngörülen yasak ve sınırlamalar,tarafların uyuşmazlık sebebiyle sahip oldukları ve delil olarak kullanılacaktüm belgeler için değil, sadece arabuluculuk dolayısıyla hazırladıklarıbelgeler için söz konusudur. Düzenlemenin amacının, arabuluculuk kurumunuteşvik etmek ve kolaylaştırmak olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca, maddenin iptal konusu olmayan (5) numaralı fıkrasında dabir hukuk davasında veya tahkimde ileri sürülen caiz delillerin, sırfarabuluculukta kullanılmış olmaları sebebiyle, kullanılamayacak hâlegelmeyeceği ifade edilmiştir. Bir başka ifadeyle, arabuluculuk faaliyeti sözkonusu olmasaydı dahi, taraflar bir delili ellerinde bulunduruyor veya eldeedebiliyor ve aynı zamanda mahkeme veya tahkimdeki yargılamada o uyuşmazlıkiçin caiz delil olarak kullanabiliyorsa, sırf daha önce bir arabuluculukfaaliyetinde kullanılması, o delilin geçerliliğini etkilemeyecektir.
Diğer taraftan, iptali istenen (3) numaralı fıkranın soncümlesinde, (1) numaralı fıkrada belirtilen bilgilerin bir kanun hükmütarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanınuygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabileceği de ifadeedilmiştir. Dolayısıyla, iptali istenen kurallarla getirilen yasaklar vesınırlamalar, sadece arabuluculuk faaliyetleri nedeniyle elde edilen bilgileriçin söz konusu olup arabuluculuk faaliyetinden önce var olan deliller yasak vesınırlama kapsamında değildir. Ayrıca, maddenin iptal konusu olmayan (4)numaralı fıkrasında da belirtildiği üzere, söz konusu yasak ve sınırlamalararabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın sadece hukukdavaları ve tahkimde uygulanacak olduğundan, ceza hukukunda geçerli olan delilserbestisi ilkesine aykırı bir durumun bulunmadığı da açıktır.
Kurallar, arabuluculuk faaliyeti sonucunda yargıya başvurmayıengelleyici bir hüküm içermemektedir. Kaldı ki, kurallarla getirilen yasaklarve sınırlamaların sadece arabuluculuk faaliyetleri nedeniyle elde edilenbilgiler ile hukuk davaları ve tahkim için söz konusu olduğu dikkatealındığında, kurallarda öngörülen düzenlemenin hak arama hürriyetini aşırıderecede zorlaştıran ya da ortadan kaldıran, dolayısıyla hakkın özüne dokunanbir sınırlama niteliğinde bulunduğu söylenemez.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 9. ve36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
D- Kanun'un 9. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçelerinde, iptali istenen kuralla arabuluculuğunhâkimlik mesleği ile adeta özdeşleştirildiği, ayrıca maddede arabulucunungörevini gereği gibi yerine getirmemesi, görevi sırasında ya da görevinedeniyle suç işlemesi, taraflara baskı yapması, taraflar arasında eşitlikilkesine aykırı davranması ve görevini savsaklaması gibi durumlarda nasıl bircezalandırma yöntemine başvurulacağı ile bunun yaptırımının ne olacağı yönündehiç bir düzenlemeye yer verilmediği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 9.,36., ve 37. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenen kuralda, arabulucunun görevini özenle, tarafsız birbiçimde ve şahsen yerine getirmek durumunda olduğu hükme bağlanmaktadır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar,ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kurallarına aykırıolmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomikhayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına görebelirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangieylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ilekarşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabuledilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir.
Arabulucuların hangi eylemlerinin suç olup olmayacağını takdiredip buna göre düzenlemeler yapma yetkisi, tamamen kanun koyucunun takdirindeolup kanun koyucunun bazı eylemleri suç olarak nitelendirmemesi hususu kuralınAnayasa'ya aykırı olduğu şeklinde nitelendirilemez.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa'nın 9., 36. ve 37. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
E- Kanun'un 13. Maddesinin İncelenmesi
Dava dilekçelerinde, arabuluculuk faaliyetinin tamamen davadanönce başvurulabilecek bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak kabul edilmesigerekirken iptali istenen kuralla mahkeme aşamasında da arabuluculuğunöngörüldüğü, bu durumun yargısal faaliyetlerin kesintiye uğramasına ve toplumdahuzursuzlukların baş göstermesine, güçlünün zayıfı ezmesine, adaletingecikmesine, ertelenmesine veya hiç işlememesine ve bağımsız yargı kurumlarınınetkinliğini yitirmesine yol açacağı, vatandaşın en temel anayasal hakkı olanhak arama hürriyetinden mahrum edileceği, bağımsız yargı organları ileirtibatın kesileceği ve hakkını hukuk dışı yollardan aramasına zorlanacağı veyateşvik edileceği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 5., 36., 37. ve 141.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Maddenin (1) numaralı fıkrasında, tarafların dava açılmadan önceveya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusundaanlaşabilecekleri, mahkemenin de bu konuda tarafları aydınlatıp teşvikedebileceği hususu düzenlenmiştir. Fıkradaki düzenleme, 12.1.2011 günlü, 6100sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ön inceleme aşamasında mahkemenintarafları sulha teşvik edeceğini düzenleyen 137. maddesinin (1) numaralı fıkrasıile sulhun hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabileceğini öngören aynıKanun'un 314. maddesinin (1) numaralı fıkrasıyla paralel bir düzenlemedir.
Maddenin (2) numaralı fıkrasında ise arabuluculuk sürecinin ikitarafça ortak bir şekilde başlatılmamış olması ihtimali düzenlenmiştir. Bunagöre, sadece taraflardan birisinin teklifte bulunması söz konusu ise diğertarafın bu teklife cevabı beklenecektir. Karşı taraf, teklifin kendisineulaşmasından itibaren otuz gün içinde olumlu cevap vermezse, teklifi reddetmişsayılacaktır. Ancak, taraflar anlaşarak bu süreyi kısaltabilecekleri gibi dahada uzatabilirler.
İptali istenen kurallarda, yargılamanın her aşamasında hâkiminarabulucuya başvuru konusunda tarafları aydınlatıp, teşvik edebileceği;tarafların da birbirlerine arabulucuya başvurma teklifinde bulunabilecekleri,tarafların hâkimin ya da birbirlerinin bu konudaki teklifini kabul edipetmemede tamamen serbest oldukları hükme bağlanmaktadır. Dolayısıyla,kurallarda yargılamayı uzatıcı bir durum söz konusu değildir. Zira, taraflardanbirisi diğer tarafın ya da hâkimin arabuluculuk kurumuna başvurulması teklifikarşısında, bunun davayı uzatacağı kanaatine sahip olması durumunda, teklifiderhal reddetme imkanına sahiptir.
Diğer taraftan, arabuluculuk faaliyeti nedeniyle yargılamanın uzunsüre sürüncemede kalmasını önlemek amacıyla Kanun'da ek tedbirler deöngörülmüştür. Kanun'un 15. maddesinin (5) numaralı fıkrasında, taraflarınbirlikte arabulucuya başvurmak istediklerini beyan etmeleri hâlinde, hâkimindavayı üç ayı geçmemek üzere erteleyebileceği, bu sürenin yine taraflarınbirlikte başvurusu üzerine en fazla üç ay daha uzatılabileceği, bir başkaifadeyle arabuluculuk süreci nedeniyle davanın en fazla altı ay süreyleertelenebileceği kurala bağlanmıştır. Dolayısıyla, kurallarda Anayasa'nın 141.maddesiyle çelişen bir yön bulunmamaktadır.
Kurallarla vatandaşın anayasal haklarından olan hak aramahürriyetinden mahrum edileceği, bağımsız yargı organları ile irtibatınınkesileceği ve hakkını hukuk dışı yollardan aramaya zorlanacağı veya teşvikedileceği yönünde ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık itirazları, Kanun'un1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde belirtilenAnayasa'nın 2., 9. ve 36. maddelerine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 9., 36.ve 141. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralların, Anayasa'nın 5. ve 37. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
F- Kanun'un 15. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçelerinde, kuralda arabulucunun seçilmesinden sonratarafların ilk toplantıya hangi süre içinde ve ne şekilde davet edileceğininsomut olarak gösterilmediği, kuralda geçen en kısa sürede ibaresinin belirsizolduğu, yine kuralda belirtilen davet usulünün muğlak bırakılmasınınarabuluculuk faaliyetinin başlamasında ve mahkeme sürecinde kötü niyetlikişilerin süreci uzatabilmesine neden olabileceği, bu durumun ayrıca bağımsızmahkemelerin görevlerini ifa edemez konuma getirilmesine neden olacağıbelirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 9. ve 141. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
Kanun'un 15. maddesinde, arabuluculuk faaliyetinin nasıl ve hangiusûlle yürütüleceği hususları düzenlenmiştir. İptali istenen (1) numaralıfıkrada ise arabulucunun seçildikten sonra tarafları, mümkün olan en kısasürede ilk toplantıya davet edeceği kurala bağlanmıştır. Kuralda düzenlenen ilktoplantı daveti, Kanun'un 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birincicümlesinde öngörülen dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması sürecininbaşlangıcı bakımından önemlidir. Zira, dava açılmadan önceki arabuluculuksüreci, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucuarasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun birtutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır.
Buna karşılık, Kanun'un 15. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaöngörülen ilk toplantı daveti, Kanun'un 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınikinci cümlesinde düzenlenen dava açılmasından sonra yapılan arabuluculuksürecinin başlangıcı açısından herhangi bir önem veya etkiye sahip değildir.Zira, dava açıldıktan sonra söz konusu olan arabuluculuk süreci, mahkemeninarabulucuya davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuyabaşvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılıolarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiğitarihten itibaren işlemeye başlayacaktır.
Bu durumda, Kanun'un 15. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaöngörülen arabulucunun tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet etmesinin,dava açıldıktan sonra yapılacak arabuluculuk faaliyeti sürecinin başlamasınaherhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, henüz dava açılmadanönce yapılacak arabuluculuk faaliyetinde, arabulucunun tarafları ilk toplantıyadavet etmemesi durumunun, ortada henüz bir dava bulunmadığı dikkatealındığında, bu konuda belirli bir sürenin öngörülmemiş olmasının yargılamayıuzatma ya da etkisiz hâle getirme gibi bir sonuç doğurma ihtimalibulunmamaktadır.
Kaldı ki, taraflar arabuluculuk faaliyeti ve arabulucu üzerindesöz sahibi olduklarından, arabulucunun tarafları en kısa zamanda toplantıyadavet etmeyerek görevini yerine getirmede ihmal göstermesi durumunda, Kanun'un17. maddesinde de belirtildiği üzere, tek taraflı olarak ya da anlaşarakarabuluculuk faaliyetini sonlandırabileceklerdir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 9. ve 141.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
G- Kanun'un 15. Maddesinin (3) ve (4) Numaralı Fıkralarınınİncelenmesi
Dava dilekçesinde; iptali istenen (4) numaralı fıkrada “Hâkimtarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz.” hükmüneyer verilmekle birlikte, (3) numaralı fıkrada “Arabulucu uyuşmazlığınniteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekildeçözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculukfaaliyetini yürütür.” denilmek suretiyle (4) numaralı fıkranın aksine(3) numaralı fıkradaki hükümle arabulucuların hâkim gibi işlemler yapmasınınönünün açıldığı, bu durumun ise Anayasa'nın 2., 6., 9. ve 37. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun'un 15. maddesinin dava konusu (3) numaralı fıkrasındatarafların, arabuluculuk faaliyetinin nasıl yürütüleceğini önceden veya bufaaliyetin başında kararlaştırmamış olmaları hâlinde ne yapılacağı hususudüzenlenmiştir. Buna göre, arabulucu, öncelikle uyuşmazlığın niteliği vetarafların bu konudaki isteklerini dikkate alarak uyuşmazlığın kolay ve çabukçözümünü sağlayacak bir yol izleyecektir.
Kanun'un 15. maddesinin dava konusu (4) numaralı fıkrasında isearabulucunun hâkim tarafından yapılabilecek işleri yapamayacağı açıkça ifadeedilmiştir.
İptali istenen kurallarla, arabulucuya yargısal işlemler yapmayetkisinin tanınması söz konusu olmayıp, aksine arabulucunun yargısal işlemleryapamayacağı hususu hüküm altına alınmıştır.
İptali istenen (3) ve (4) numaralı fıkralar, birbiriyle çelişendeğil, tamamlayan hükümler içermektedir. Zira, (3) numaralı fıkradaarabulucunun taraflarca aksi kararlaştırılmaması durumunda, arabuluculukfaaliyetini ne şekilde yürüteceği hususu düzenlenirken; (4) numaralı fıkradaise arabulucunun bu faaliyet kapsamında yetkisine ilişkin bir sınırlamagetirilmiştir. (4) numaralı fıkra uyarınca, arabulucu, niteliği gereği yargısalbir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemleriyapamayacaktır. Bu durumda, iptali istenen (4) numaralı fıkradaki hükmün, (3)numaralı fıkrada öngörülen hükmü bertaraf ettiğini ya da anlamsız hâlegetirdiğini söylemek mümkün değildir. Tam aksine, (3) numaralı fıkra, (4)numaralı fıkranın sınırlarını çizen bir niteliğe sahiptir.
Dava konusu (4) numaralı fıkrada belirtilen kural, arabuluculuğunyargısal bir faaliyet olmadığının açık bir göstergesidir. Yargısal bir görevifa etmeyen arabulucunun, yargısal bir görev yapan hâkimlerin münhasıryetkisine sahip olması düşünülemez. Arabulucu, uyuşmazlığın çözümünde taraflarayardımcı olan, çözüm ortamını hazırlayan kişi konumundadır; ancak, karar verenkişi değildir. Nitekim, (4) numaralı fıkranın gerekçesinde de “Zira,arabuluculuk yargısal bir faaliyet olmayıp alternatif bir uyuşmazlık çözümyöntemidir. Uyuşmazlık yargısal bir faaliyetle ve hâkim tarafından çözüldüğündekullanılacak yetki ile arabuluculukta arabulucunun kullanacağı yetkiler aynıdeğildir. Arabulucu, uyuşmazlığın çözümünde taraflara yardımcı olan, çözümortamını hazırlayan kişi konumundadır; ancak karar veren kişi değildir.” denilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2. ve 9.maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.
Kuralların, Anayasa'nın 6. ve 37. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
H- Kanun'un 15. Maddesinin (5) Numaralı Fıkrasınınİncelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenen kuralla, davanın görülmesi sırasındaarabulucuya başvurulması durumunda davanın üç ay süreyle ertelenmesi vetarafların birlikte talepte bulunması üzerine sürenin üç ay dahauzatılabilmesinin öngörüldüğü, bu durumun yargılamanın gereksiz yere uzamasınaneden olabileceği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 141. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenen kuralda, dava açıldıktan sonra arabulucuyabaşvurulması hâlinde bunun yargılamaya etkisi düzenlenmiştir. Buna göre,mahkeme yargılamayı üç ayı geçmeyecek bir süreyle erteleyecek bu süreiçerisinde sonuç elde edilemez ise yine tarafların başvurusu üzerine süre enfazla üç ay daha uzatılabilecektir. Böylece, arabulucuya başvurunun en fazlaaltı ay süreyle yargılamayı erteleyici bir etkisi olacaktır. Bir başkaifadeyle, arabuluculuk faaliyeti en fazla altı ay içinde sonuçlandırılmakzorundadır. Kuşkusuz, bu süreler azami süreler olup taraflar daha kısa bir süreiçin davanın ertelenmesini talep edebileceği gibi hâkim de daha kısa sürelerleerteleme kararı verebilecektir.
İptali istenen kuralla öngörülen davanın belli bir süreertelenmesine ilişkin sürelerin, davaların arabuluculuk nedeniyle belirsiz birzaman dilimi süresince uzamasına engel olmak için getirildiği açıktır. Kurallagetirilen azami erteleme süreleri nedeniyle, davaların sürekli bir biçimdearabuluculuk başvurusu gerekçe gösterilerek ertelenmesi disipline edilmiş veböylece davaların uzun ya da belirli olmayan bir zaman süresince ertelenmesininönüne geçilmiş olacaktır. Kaldı ki, erteleme sürelerini belirleme, hâkimintakdirinde olup hâkim bu süreleri belirlerken tarafların istemi yanında,davanın niteliğini, ağırlığını ve bir bütün olarak davanın geldiği aşamayıdikkate alacaktır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 141. maddesineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
I- Kanun'un 16. Maddesinin İncelenmesi
Dava dilekçelerinde, iptali istenen kuralda düzenlenenarabuluculuk sürecinin başlaması ile uyuşmazlıkla ilgili zamanaşımı ve hakdüşürücü sürelerin hesaplanmasında, Kanun'un 15. maddesinin (1) numaralıfıkrasında yer alan ilk toplantıya davet süresindeki belirsizliğin arabuluculukfaaliyetinin başlamasında ve mahkeme sürecinde kötü niyetli kişilerin bu süreciuzatabilmesine neden olabileceği, bu durumun ayrıca bağımsız mahkemeleringörevlerini ifa edemez konuma getirilmesine neden olacağı belirtilerek kuralın,Anayasa'nın 2., 9. ve 141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun'un 16. maddesinde, arabuluculuk sürecinin başlaması ve bununzamanaşımı ve hak düşürücü sürelere etkisi düzenlenmiştir. Bu çerçevede davaaçılmadan önce veya sonra arabulucuya başvuru konusunda bir ayrım yapılmıştır.
Kanun'un 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, dava açılmadanönce ve dava açıldıktan sonra arabuluculuk sürecinin hangi andan itibarenbaşlayacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir. Fıkranın birinci cümlesinde,arabuluculuk sürecinin, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, taraflarınilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devamettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanaklabelgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı hüküm altınaalınmıştır. Buna karşılık aynı fıkranın ikinci cümlesinde ise dava açılmasındansonra arabulucuya başvuru hâlinde bu sürecin, mahkemenin arabulucuya başvurmadavetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurmakonusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyanettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihtenitibaren işlemeye başlayacağı ifade edilmiştir.
Kanun'un 16. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise arabuluculuksürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen sürenin, uyuşmazlıkkonusu olan hakka ilişkin zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasındadikkate alınmayacağı belirtilmiştir.
Kanun'un 15. maddesinin (1) numaralı fıkrasının incelendiğibölümde belirtilen gerekçelerle kural, Anayasa'nın 2., 9. ve 141. maddelerineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
J- Kanun'un 17. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçelerinde, kuralla, arabuluculuk faaliyeti sonundadüzenlenen belgenin Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünegönderilmesinin zorunlu kılınmasının toplumsal hukuk güvenliği açısından sonderece tehlikeli olduğu, bu durumun hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayan veancak anti-demokratik rejimlere özgü bir anlayışın ürünü olduğu, avukatlarınuzlaşma tutanaklarını Devletin herhangi bir birimine vermek zorundaolmadıklarını, sır saklama yükümlülüğünün avukatın birincil ve en temel hak vegörevi olması nedeniyle Devlet tarafından özel bir korumaya tabi olmasıgerektiği, kuralla tamamen Devlete bağlı durumda olan hukukçulara kişilerinözel alanları açılarak alınan sonuçların Devlet tarafından arşivlenerek dolaylıyönden mahkemelere ve davaların seyrine müdahale edildiği, ayrıca savunmahakkının da ihlal edildiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10. ve 138.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kuralda, arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumundaarabulucunun aynı maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca tutulan tutanak ilearabuluculuk faaliyetine ilişkin olarak kendisine yapılan bildirimi, tevdiedilen ve elinde bulunan belgeleri beş yıl süreyle saklamak zorunda olduğu,ayrıca tutulan tutanağın da arabuluculuk faaliyetinin sona ermesinden itibarenbir ay içinde Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğüne göndereceği hükmebağlanmıştır.
Arabulucunun düzenlediği son tutağın bir örneğini Hukuk İşleriGenel Müdürlüğüne göndermesinin temel dayanağı, Kanun'un 28. maddesiylearabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamakamacıyla Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde ihdas edilen dairebaşkanlığının görevlerini düzenleyen 30. maddenin (1) numaralı fıkrasının (g)bendindeki “Arabulucular tarafından arabuluculuk faaliyeti sonundadüzenlenen son tutanakların kayıtlarını tutmak ve birer örneklerini saklamak.” biçimindekihükümdür. Bir başka ifadeyle, Kanun'un 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının(g) bendinde öngörülen görevin yerine getirilebilmesi için, iptali istenenkuralda belirtilen son tutanağın söz konusu daire başkanlığına gönderilmesigerekmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri “hukuk güvenliği” ilkesidir. Hukuk güvenliği,normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devletegüven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunuzedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Maddeye ilişkin gerekçeden, iptali istenen kuralda öngörülenarabulucuya belge saklama yükümlülüğünün, özellikle daha sonra ortaya çıkacaktereddütlerin giderilmesi ve arabuluculuk faaliyetinin belgelendirilebilmesiamacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Örneğin, taraflardan birinin arabuluculuksonucunda düzenlenen anlaşma tutanağına icra edilebilirlik şerhi verilmesiniistemesi üzerine diğer tarafın bu belgeye yönelik tahrifat ya da sahtecilik iddiasındabulunması durumunda, söz konusu belgenin bir örneğinin daire başkanlığındamuhafaza edilmesi, bu konudaki tartışmaları sona erdirecektir. Dolayısıyla,kuralla getirilen düzenlemenin, bu konuda ortaya çıkabilecek belirsizlikleriönlemeye yönelik olduğu, tarafların arabuluculuk faaliyetlerini güven içindesürdürmelerine olanak sağladığı, bir başka ifadeyle düzenlemenin hukukigüvenlik ilkesine hizmet ettiği açıktır.
Diğer taraftan, daire başkanlığının Kanun'un 30. maddesikapsamında kendisine verilen görevleri yerine getirebilmesi açısından, örneğinarabuluculuk uygulamalarının izlenmesi, istatistiklerin tutulması, denetimgörevlerinin yerine getirilebilmesi için, söz konusu tutanakların muhafazasındabir gereklilik de bulunmaktadır.
Kaldı ki, sicildeki tutanakları açıklayarak ya da bir başkasınavermek suretiyle gizliliğinin Bakanlıkça ihlal edilmesi durumunda, ilgililerinKanun'un 33. maddesi uyarınca cezalandırılmaları cihetine gidilebilecektir.Nitekim, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 6.maddesinin (5) numaralı fıkrasında da gizlilik kuralının Bakanlık ve Kurulgörevlileri bakımından da geçerli olduğu ifade edilmiştir.
Dava dilekçesinde, iptali istenen kuralla avukatların sır saklamayükümlülüğünün ihlal edildiği belirtilmiş ise de avukatın sır saklamayükümlülüğü anayasal bir ilke olmayıp, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 36.maddesinde düzenlenen meslek etiği ilkesidir. Öte yandan, sır saklamayükümlülüğü, mesleki faaliyet sırasında öğrenilen bilgilerle sınırlı olup,sırrın mesleki faaliyet ile uygun nedensellik bağı içinde öğrenilmesi degerekir. Oysa, arabuluculuk yargısal bir faaliyet olmadığından, arabulucununaynı zamanda avukat sıfatına sahip olması, onun yaptığı işi yargısal niteliğebüründürmeyecektir. Kaldı ki, Kanun'un 20. maddesine göre, arabulucu olmak içinavukat olma zorunluluğu bulunmamakta, mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahiphukuk fakültesi mezunu olmak yeterli olmaktadır. Yine Kanun'un 9. maddesinin(4) numaralı fıkrasında “Arabulucu,bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, daha sonrataraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemez.” denilmeksuretiyle, arabulucunun aynı zamanda avukat olması durumunda, avukatın aynıuyuşmazlıkla ilgili olarak açılacak davada tarafların birinin avukatı olarakgörev yapması da yasaklanmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
Kuralın, Anayasa'nın 10. ve 138. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
K- Kanun'un 18. Maddesinin (2) ve (3) Numaralı Fıkralarınınİncelenmesi
Dava dilekçesinde, arabuluculuk sonunda düzenlenen anlaşmatutanağına icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye başvurulduğundahâkimin tutanağı sadece tarafların başvurusunun serbestçe tasarruftabulunabilecekleri bir hakka ilişkin olup olmadığı ve icraya elverişli olupolmadığı yönüyle inceleyeceği ve onaylamak durumunda kalacağı, oysa hâkimintarafların hak ve fiil ehliyetlerinin olup olmadığı, arabulucuya başvurmadatarafların hukuki menfaatlerinin bulunup bulunmadığı, anlaşma ve arabuluculuk sürecindekamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarını da incelemesigerektiği, kamu düzenine ve emredici hukuk kurallarına aykırılık olması hâlindehâkimin taraflara ve arabulucuya bu aykırılığı gidermeleri için ek süre vermesigerektiği, yargısal organların yetkilerinin biçimsel bir inceleme yapmaklasınırlandırıldığı, icra şerhi verilen belgeye karşı tarafların irade fesadınadayalı olarak iptal davası açmaları imkânının tanınmadığı, ayrıca anlaşmayaicra edilebilirlik şerhi verilerek bu belgeye ilam gücü kazandırmak için nispideğil maktu harç alınmak suretiyle kişilerin vergisel yükten kurtulmasını birteşvik unsuru hâline getirerek kişilerin yargıya değil arabulucularayönlendirildiği belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 9. maddesine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
Kanun'un 18. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, anlaşmabelgesinin etkisi düzenlenmiştir. Taraflar varılan anlaşmayı mevcut hâliyleuygulamak isterlerse arabuluculuk sonunda düzenlenen belge genel hükümlere tâbiolacaktır. Ancak, bu belgeye ilam niteliği kazandırılmak isteniyorsa icraedilebilirlik şerhi verilmesi gerekecektir. Dava açılmadan önce arabulucuyabaşvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, asıluyuşmazlık hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olanmahkemeden talep edilebilecektir. Davanın görülmesi sırasında arabulucuyabaşvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerhverilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilecektir. Fıkrada, icraedilebilirlik şerhi içeren anlaşmanın ilam niteliğinde belge sayılacağı dakural altına alınmıştır. Kuralda, tarafların anlaşmaları hâlinde, anlaşmabelgesi düzenleyip düzenlememek ya da bu belgeye icra edilebilirlik şerhiverilmesini istemek tamamen tarafların taleplerine bağlı tutulmuştur.
Kanun'un 18. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise icraedilebilirlik şerhinin verilmesi konusunda mahkemenin yapacağı işin niteliği veözelliği belirtilmiştir. İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi bir çekişmesizyargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılacaktır. Ancak,arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme,duruşmalı olarak yapılacaktır. Mahkeme bu konudaki yapacağı incelemedeanlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli bulunupbulunmadığını araştıracaktır. Burada aile ilişkilerinin önemine binaenduruşmalı inceleme öngörülmüştür; fakat duruşmalı yapılması da bu incelemeyiçekişmeli yargı hâline getirmemektedir. Bu şerhe ilişkin inceleme duruşmalı da duruşmasızda yapılsa çekişmesiz yargı işi niteliğindedir.
(3) numaralı fıkrada ayrıca, anlaşma belgesine icra edilebilirlikşerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerineverilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi hâlinde,maktu harcın alınacağı, tarafları anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhiverdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisinin demaktu olarak alınacağı hükme bağlanmıştır.
İcra hukukunda ilâmlı icra sadece mahkemeler tarafından verilenilâmlarla sınırlı değildir. İcra ve İflas Kanunu'nun 38. maddesi “ilâmmahiyetini haiz belgeler” başlığı ile mahkeme ilâmları dışında, mahkemehuzurunda yapılan sulhler, kabuller ve para borcu ikrarını içeren resen tanzimedilen noter senetleri ve istinaf ve temyiz kefaletnameleri ile icradairesindeki kefaletnameleri de ilâmların icrası hakkındaki hükümlere tâbikılmıştır.
Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların uzlaşması sonucundadüzenlenen anlaşma metni maddi anlamda kesin hüküm değildir. Anlaşmaya mahkemetarafından icra edilebilirlik şerhinin verilmesi söz konusu anlaşmayıhüküm-kesin hüküm/mahkeme ilâmı hâline getirmemekte, sadece ilam niteliğindebelge hâline getirmektedir. İlamlar ile ilam niteliğindeki belgeler birbirindentamamen farklıdır. İlamlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil ederken, ilamniteliğindeki belgelerin maddi anlamda kesin hüküm olma nitelikleri yoktur.Kanun koyucu ilam niteliğindeki belgeleri, sadece icra edilebilirlik açısındanilamlarla aynı hukuki rejime tabi tutmuştur.
Dava dilekçesinde ileri sürülen kurallarla icra edilebilirlikşerhi verilmesinde hâkimin inceleme yetkisinin sınırlandırılması ile mahkemeyeveya istinaf yoluna başvurulması durumunda nispi harç yerine maktu harçalınmasının öngörülmesi suretiyle arabuluculuğun yargıya alternatif biruyuşmazlık çözüm yolu olarak yerleştirilmeye çalışıldığına yönelik Anayasa'yaaykırılık itirazları, Kanun'un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasınınincelendiği bölümde belirtilen Anayasa'nın 9. maddesine ilişkin gerekçelerleyerinde görülmemiştir.
Kaldı ki, Kanun'un 18. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birincicümlesinde, icra edilebilirlik şerhinin verilmesi işleminin çekişmesiz yargıişi olduğu ifade edilmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 382 ilâ 388. maddeleriarasında düzenlenen çekişmesiz yargının temel özelliklerinden birisi de resenaraştırma ilkesinin geçerli olmasıdır. Resen araştırma ilkesinin gereği olarak,hâkim emredici hukuk kuralları ve kamu düzenine ilişkin hususları reseninceleyebilecektir. Esasen anlaşmanın arabuluculuğa elverişli olup olmadığınıinceleme yetkisi, arabuluculuğa konu anlaşmanın tarafların üzerinde serbestçetasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarıolup olmadığının araştırılmasını içerir. Kamu düzenine ilişkin hususlar isetarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri alan kapsamındadır. Birbaşka ifadeyle, hâkim anlaşmayı arabuluculuğa elverişli olup olmadığınıdeğerlendirirken kamu düzenine aykırılık hususunu resen inceleyecektir.
Yine, icra edilebilirlik şerhi verilmesi sürecinde hata, hile veikrah gibi irade fesadı halleri taraflarca ileri sürülebilecektir. Aynışekilde, icra edilebilirlik şerhi verilen anlaşmanın ilam niteliğinitaşımaması, bir başka ifadeyle maddi anlamda kesin hüküm niteliğine sahipolmaması gibi hususların da genel hükümler çerçevesinde ileri sürülmesi herzaman mümkündür.
Anayasa'nın 73. maddesi uyarınca kanunla yapılması koşuluyla birkamu hizmetinden harç alınması, kanun koyucunun takdirine bağlıdır. Kanunkoyucu arabuluculuk işlemlerinde, arabuluculuğu teşvik amacıyla, nispi harçyerine tarafların daha lehine olan maktu harç alınmasını takdir etmiştir. Kanunkoyucunun yargının iş yükünü azaltmak amacıyla getirdiği arabuluculuk kurumunuteşvik amacıyla yaptığı bu düzenleme, arabuluculuğun ihdas edilmesinde güdülenamaçla uyumlu olduğu gibi söz konusu düzenlemenin Anayasa'ya aykırı bir yönü debulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 9. maddesineaykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.
L- Kanun'un 19. Maddesinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, kuralla, arabulucuların bağımsızlığınınzedelendiği, arabulucular sicilinin Adalet Bakanlığı bünyesindeki dairebaşkanlığı tarafından değil daha bağımsız olan Arabuluculuk Kurulu tarafındantutularak tüm işlemlerin bu Kurul tarafından yapılması gerektiği, kuralla adetasivil görünümlü Devlet avukatlığı veya Devlet hâkimliği yaratıldığıbelirtilerek kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2. ve 9. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, iptali istenen kuralilgisi nedeniyle, Anayasa'nın 113. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Maddenin (1) numaralı fıkrasında, Arabuluculuk Daire Başkanlığınınarabuluculuk yetkisini kazanmış kişilerin sicilini tutacağı ve bu sicildekiarabuluculara ilişkin bilgilerin elektronik ortamda da duyurulacağı kuralabağlanmıştır.
Maddenin (2) numaralı fıkrasında ise söz konusu sicilintutulmasına ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca çıkarılacakyönetmelikle düzenleneceği ifade edilmiştir.
Anayasa'da arabuluculukla ilgili görevlerin hangi niteliktekikurum ve kuruluşlarca ve nasıl ya da ne şekilde yürütüleceğine ilişkin birkural bulunmamakta olup bu konuda düzenleme yapılması yetkisi kanun koyucununtakdirindedir.
Anayasa'nın 113. maddesinde bakanlıkların kurulması, kaldırılması,görevleri, yetkileri ve teşkilatının kanunla düzenleneceği belirtilmeksuretiyle bu konuda yasama organına takdir yetkisi tanınmıştır.
Kanun koyucunun, yargısal bir faaliyet niteliğinde olmayanarabuluculukla ilgili görevlerin yerine getirilmesi için yargıyla ilgili pekçok önemli işi yerine getirmekle görevli olan Adalet Bakanlığı bünyesindearabuluculuk kurumu ile ilgili olarak daire başkanlığı ve Kurul şeklinde ikiayrı birim ihdas etmesi ve bunların görevlerini belirlemesi, Anayasa'nın 113.maddesinde öngörülen takdir yetkisi kapsamındadır.
Diğer taraftan, bir kamu birimi tarafından yerine getirilengörevin, diğer bir kamu birimince yerine getirilmesinin daha uygun olacağıyönündeki değerlendirmeler, yerindelik denetimi anlamına gelmekte olupanayasallık denetimi kapsamı dışındadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 113. maddesineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2. ve 9. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
M- Kanun'un 20. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (d)Bendinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, yazılı ve uygulamalı sınavın bağımsız konumdaolan Arabuluculuk Kurulu tarafından değil de Adalet Bakanlığı tarafındanyapılmasının arabulucuların Adalet Bakanlığına bağımlı kalmasına neden olacağı,bu durumun Devlet yargısına alternatif bir yargı ağı oluşturacağı belirtilerekkuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2. ve 9. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
Kuralda, arabuluculuk siciline kayıt olmak için Bakanlıkça yapılanyazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Dava dilekçesinde ileri sürülen kuralla Devlet yargısınaalternatif bir yargı oluşturulduğu yönündeki Anayasa'ya aykırılık iddiası,Kanun'un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde belirtilenAnayasa'nın 9. maddesine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir.
Diğer taraftan, Arabuluculuk Kurulunun da Adalet Bakanlığıbünyesinde görev yapan sürekli bir Kurul niteliğinde olduğu dikkatealındığında, sınavların daire başkanlığı ya da Kurul tarafından yapılmasıarasında bir farkın bulunmadığı da açıktır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 9. maddesineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ve 2. maddesiyle ilgisigörülmemiştir.
N- Kanun'un 21. Maddesi ile 30. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının(f) Bendinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, arabulucuların sicilden silinmesi işleminin herhalükarda Arabuluculuk Kuruluna bırakılması gerekirken bu görevin dairebaşkanlığına verildiği, ayrıca sicilden silinme işlemine karşı arabulucularayargı yoluna başvuru hakkının tanınmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nınBaşlangıç'ı ile 2., 9. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, iptali istenen kurallarilgisi nedeniyle, Anayasa'nın 113. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Kanun'un 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, arabuluculuk içinaranan koşulları taşımadığı hâlde sicile kaydedilen veya daha sonra bukoşulları kaybeden arabulucunun kaydının silinmesi hâli düzenlenmiştir. Bunagöre, Kanun'un 20. maddesinde öngörülen arabulucular siciline kayıt içingerekli koşulların tamamını taşımadığı hâlde, arabulucular siciline kaydedilmişolan kişinin bu durumunun anlaşılması üzerine, daire başkanlığınca ilgilininadı sicilden silinecektir. Ayrıca, bir arabulucunun Türk vatandaşlığınıkaybetmesi, fiil ehliyetini kaybetmesi veya kısıtlanması hâlinde ya da (ç)bendi kapsamında bir suçtan mahkûm olup mahkûmiyet kararının kesinleşmesihâlinde sicil kaydı silinecektir.
Kanun'un 21. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, Kanun'unöngördüğü yükümlülükleri yerine getirmediği tespit edilen ve yazılı olarakuyarılmasına rağmen uyarının gereğini yerine getirmeyen arabulucunun adınınsicilden silinebileceği düzenlenmiştir. Kuralda, sicilden silinme kararının,daire başkanlığının talebi üzerine Arabuluculuk Kurulunca verileceği hükümaltına alınmıştır.
Kanun'un 21. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, arabulucununkendi isteğiyle sicilden kaydını sildirmesi; yani arabuluculuk faaliyetinisürekli olarak terk etmesi düzenlenmiştir. Bu kurala göre, arabulucularsicilinde kayıtlı olan bir kişi, bu faaliyetini her zaman sonaerdirebilecektir.
Kanun'un 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinde isearabuluculuk sicilini tutmanın, sicile kayıt işlemlerini karara bağlamanın ve21. maddenin (1) ve (3) numaralı fıkraları uyarınca arabulucunun sicildensilinmesine karar vermenin daire başkanlığının görevleri arasında olduğu kuralabağlanmıştır.
Kanun'un 21. maddesi ile 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının(f) bendinin birlikte değerlendirilmesinden, daire başkanlığının sicilden silmeyetkisinin Kanun'un 21. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarında belirtilendurumlar için söz konusu olduğu, buna karşılık 21. maddenin (2) numaralıfıkrasında öngörülen silme yetkisinin Arabuluculuk Kuruluna ait olduğu dikkatealındığında, dava dilekçesinde ileri sürülen silme yetkisinin ArabuluculukKurulunda olması gerektiği yönündeki Anayasa'ya aykırılık iddialarının Kanun'un21. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Anayasa'da arabuluculukla ilgili görevlerin hangi niteliktekikurum ve kuruluşlarca ve nasıl ya da ne şekilde yürütüleceğine ilişkin birkural bulunmamakta olup bu konuda düzenleme yapılması yetkisi kanun koyucununtakdirindedir.
Anayasa'nın 113. maddesinde bakanlıkların kurulması, kaldırılması,görevleri, yetkileri ve teşkilatının kanunla düzenleneceği belirtilmeksuretiyle bu konuda yasama organına takdir yetkisi tanınmıştır.
Kanun koyucunun, arabuluculukla ilgili görevlerin yerinegetirilmesi için Adalet Bakanlığı bünyesinde arabuluculuk kurumu ile ilgiliolarak daire başkanlığı ve Kurul şeklinde iki ayrı birim ihdas etmesi vebunların görevlerini belirlemesi, bu bağlamda sicilden silme yetkisini bu ikibirim arasında paylaştırması, Anayasa'nın 113. maddesinde öngörülen takdiryetkisi kapsamındadır.
Esasen, bir kamu birimi tarafından yerine getirilen görevin, diğerbir kamu birimince yerine getirilmesinin daha uygun olacağı yönündekideğerlendirmeler, yerindelik denetimi anlamına gelmekte olup, anayasallıkdenetimi kapsamı dışındadır.
Kaldı ki, Kanun'un 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaöngörülen daire başkanlığının sicilden silme yetkisi, Kanun'un 20. maddesindebelirtilen arabuluculuk siciline kayıt için gerekli koşulları taşımadığı hâldesicile kaydedilen veya daha sonra bu koşulları kaybedenlerle sınırlı biryetkidir. Kuralda belirtilen arabuluculuk için aranan koşullar ise Kanun'un 20.maddesinde sınırlı olarak sayılmıştır. Buna göre ilgilinin arabulucularsiciline kayıt olabilmesi için; Türk vatandaşı olması, mesleğinde en az beşyıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olması, tam ehliyetli olması, kastenişlenmiş bir suçtan mahkûm olmaması, arabuluculuk eğitimini tamamlamak veBakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olması gerekmektedir.Kuralda, daire başkanlığının Kanun'un 20. maddesinde belirtilen kayıt koşullarıdışında arabulucuların kayıtlarını doğrudan silme gibi bir yetkisibulunmamaktadır. Söz konusu koşulları taşımayanların başlangıçta da Başkanlıkçasicile kayıt edilmeyeceği dikkate alındığında, bu şartları taşıyanları sicilekaydetme yetkisi bulunan Başkanlığın bu nitelikleri taşımayanları her zamansicilden silme yetkisinin bulunması doğal bir durumdur.
Kanun'un 21. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise arabulucununsicilden kaydının silinmesini her zaman isteyebileceği hususu düzenlendiğindenve esasen arabulucunun kendi iradesiyle kaydolduğu sicilden yine kendiiradesiyle silinmesini talep etme hakkının Anayasa'ya aykırı bir yönününbulunmadığı açıktır.
Diğer taraftan, gerek (1) numaralı fıkra uyarınca dairebaşkanlığınca, gerekse (2) numaralı fıkra uyarınca Kurulca verilen sicildensilinme işlemine karşı ilgililerin dava açma hakkına ilişkin herhangi biryasaklama ya da sınırlama getirilmemiş olduğundan, kuralların Anayasa'nın 36.maddesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 36. ve113. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.
Kuralların, Anayasa'nın Başlangıç'ı ve 9. maddesiyle ilgisigörülmemiştir
O- Kanun'un 23. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının “Bukuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.” Biçimindekiİkinci Cümlesi İle 26. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…eğitimfaaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına birrapor sunar.” İbaresinin İncelenmesi
Dava dilekçelerinde, eğitim kuruluşlarının Bakanlıktan değil,Arabuluculuk Kurulundan izin alarak faaliyetlerini sürdürmesi gerektiği, ayrıcaeğitim kuruluşlarının bilgi verecekleri merciin de daire başkanlığı değilArabuluculuk Kurulu olması gerekirken iptali istenen kurallarla ArabuluculukKurulunun Adalet Bakanlığı güdümünde teşekkül ettirilerek arabuluculukkurumunun özerkliği ve bağımsızlığının hiçe sayıldığı, bu durumda yürütmeninyargı üzerinde baskı kurmasının kaçınılmaz olacağı, eğitim faaliyetlerikonusunda rapor sunulmasının soyut ve belirsiz olduğu belirtilerek kuralların,Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 6., 7., 8., 9., 10. ve 11. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, iptali istenen kurallarilgisi nedeniyle, Anayasa'nın 113. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Kanun'un 23. maddesinde, 22. maddede içeriği belirlenenarabuluculuk eğitiminin hangi kuruluşlar tarafından verileceği ve bu kuruluşlarıneğitim verebilmeleri için Adalet Bakanlığından izin almalarına ilişkin hususlardüzenlenmiştir. 23. maddenin (1) numaralı fıkrasında, arabuluculuk eğitiminin;bünyesinde hukuk fakültesi bulunan üniversitelerin hukuk fakülteleri, TürkiyeBarolar Birliği ve Türkiye Adalet Akademisi tarafından verileceği ifadeedilmiştir. İptali istenen ibarede ise bu kuruluşların Bakanlık tarafından izinverilmesi durumunda eğitim yapabileceği kurala bağlanmıştır.
Kanun'un 26. maddesinde, eğitim kuruluşlarının her yıl ocak ayındabir önceki yılda gerçekleştirdikleri eğitim faaliyetinin kapsamı, içeriği vebaşarısı konusunda daire başkanlığına bir rapor sunacakları ifade edilmiştir.
Arabuluculuğun başarılı olması ve ihdas edilmesindeki hedeflerigerçekleştirebilmesi için arabulucuların eğitimi konusu büyük bir önemesahiptir. Arabuluculuk kurumunun uygulanması ve başarılı olabilmesi, iyi eğitimalmış arabulucuların hizmet vermesine ve kazanacakları tecrübeleri uygulamayakoyabilmelerine bağlıdır. Dünyada arabulucuların eğitim ve yetiştirilmelerikonusunda farklı uygulamalar bulunmakla birlikte; arabulucuların belli bireğitimden geçmeleri konusunda tam bir mutabakat bulunmaktadır. Söz konueğitimin de bir disiplin içinde, belli kurallara bağlı olarak yapılmasıgerekmektedir. Bu bağlamda, eğitimi koordine edecek, denetimini yapacakmekanizmalara ihtiyaç bulunmaktadır. İptali istenen kuralların da bu amaçlayasalaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Dava dilekçesinde ileri sürülen eğitim izninin daire başkanlığıyerine Arabulucular Kurulunca verilmesinin Anayasa'ya aykırı olduğu ilerisürülmüş ise de Kanun'un 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında “DaireBaşkanlığı” ibaresi geçmemekte, eğitim izninin “Bakanlık” tarafındanverileceği ifade edilmektedir. Esasen, daire başkanlığı da Arabulucular Kuruluda Bakanlık birimidirler. Eğitim izninin daire başkanlığı yerine ArabuluculukKurulunca verilmesi ile eğitim raporunun daire başkanlığı yerine ArabuluculukKuruluna sunulması gerektiği yönündeki Anayasa'ya aykırılık itirazları,Kanun'un 19. maddesinin incelendiği bölümde belirtilen Anayasa'nın 2. ve 113.maddelerine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir.
Dava dilekçesinde Kanun'un 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasındadaire başkanlığına sunulacak rapora ilişkin düzenlemenin soyut ve belirsizolduğu, objektif kriterler içermediği ileri sürülmüş ise de kanunların soyutolması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Diğer taraftan, kuralda sunulacakraporun eğitim faaliyetlerinin kapsamı, içeriği ve başarısı konularınıiçereceği açık bir biçimde ifade edilmiş olup kuralın belirsizliğinden sözedilemez. Esasen, kurallarla yürütmeye herhangi bir konuda asli düzenlemeyetkisi verilmediği gibi kanun koyucunun eğitim kuruluşlarının rapor veripvermemesi konusunu yasama yetkisinin asliliği ve genelliği ilkesi uyarıncadoğrudan kanunla düzenlemesinde Anayasa'ya aykırı bir taraf da bulunmamaktadır.
Dava dilekçesinde ileri sürülen kurallarla Arabuluculuk KurulununAdalet Bakanlığı güdümünde teşekkül ettirilerek arabuluculuk kurumununözerkliği ve bağımsızlığının hiçe sayıldığı yönündeki Anayasa'ya aykırılıkiddiası, Kanun'un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümdebelirtilen Anayasa'nın 9. maddesine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 9. ve113. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Kanun'un 23. maddesinin (1) numaralıfıkrasının “Bu kuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.”biçimindeki ikinci cümlesi yönünden bu görüşe katılmamıştır.
Kuralların, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 6., 7., 8., 10. ve 11.maddeleriyle ilgisi görülmemiştir
P- Kanun'un 31. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (f)Bendinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, kuralla öngörülen düzenlemenin Kurulun bağımsızdemokratik bir işleyişe kavuşturulmasının engellenmesi için tamamen siyasi sâiklerleyapıldığı, arabuluculuk müessesesinin özerk ve bağımsız bir yapıdaoluşturulmasının kendisinden beklenen faydayı eksiksiz gerçekleştirmesibakımından zorunlu olduğu, siyasi iktidarın ise gerçekten bağımsız bir kuruloluşturmak yerine tamamen kendisine bağımlı bir kurul oluşturma amacı güttüğü,kendisine bağımlı alternatif bir yargı sistemi ihdas etmeye kalktığı, anılan buhükümle kuvvetler ayrılığı ilkesinin çiğnendiği belirtilerek kuralın,Anayasa'nın 2., 5., 6., 7., 8., 9. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
İptali istenen kuralda arabuluculukla ilgili temel ilke vekararları almak ve planlamaları yapmak üzere Kanun'un 31. maddesiyle ihdasedilen ve toplam onbeş üyeden oluşan Arabuluculuk Kurulunun üç üyesininarabulucular arasından Adalet Bakanı tarafından seçileceği hükmebağlanmaktadır.
6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, iptali istenen kuralilgisi nedeniyle, Anayasa'nın 113. maddesi yönünden de incelenmiştir
Kurallarla siyasi iktidarın bağımsız bir Kurul oluşturmak yerinetamamen kendisine bağımlı bir Kurul oluşturma amacı güttüğü, kendisine bağımlıalternatif bir yargı sistemi ihdas etmeye kalktığı yönünde ileri sürülenAnayasa'ya aykırılık itirazları, arabuluculuk kurumunun yargısal bir faaliyetolmaması ve bu nedenle yargıya alternatif olma gibi bir durumunun söz konusuolmaması nedeniyle Kanun'un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiğibölümde belirtilen Anayasa'nın 2. ve 9. maddelerine ilişkin gerekçelerleyerinde görülmemiştir.
Anayasa'nın 113. maddesinde bakanlıkların kurulması, kaldırılması,görevleri, yetkileri ve teşkilatının kanunla düzenleneceği belirtilmeksuretiyle bu konuda yasama organına takdir yetkisi tanınmıştır.
3046 sayılı Kanun'un 39. maddesinde de bakanlıklarda ve bağlıkuruluşlarda hizmetin kurul biçiminde yürütülmesi gerektiğinde, görevleri veteşekkül tarzı kuruluş kanunlarında veya diğer kanunlarda gösterilmek kaydıylasürekli kurullar kurulabileceği ifade edilmiştir.
Söz konusu Kurulun yargısal süreçlere müdahale sayılabileceknitelikte kararlar alma gibi bir yetkisi bulunmamaktadır. Kaldı ki, onbeşkişiden oluşan bir kurulda arabulucular arasından Adalet Bakanlığınca seçilenüç kişinin (Bakanlıktan seçilen iki bürokratın da varlığına rağmen) sayısalçoğunluğunun da Kurulun kararlarına etki edecek ağırlıkta olmadığı da açıktır.Dolayısıyla, kanun koyucunun Anayasa'nın 113. maddesi uyarınca kendisinetanınan takdir yetkisi kapsamında Bakanlık bünyesinde oluşturulan bir Kurulaüye seçiminde, Adalet Bakanına belli oranda kontenjan tanımasının Anayasa'yaaykırı bir yönü yoktur.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 9. ve 113.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa'nın 5., 6., 7., 8. ve 11. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
R- Kanun'un 33. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasınınİncelenmesi
Dava dilekçelerinde, arabuluculuk tutanağının maddi olgu ve fiiligerçekle bağdaşmadığı yönünde kuvvetli emare ve şüphe bulunduğu kanaatineulaşıldığı takdirde arabulucunun da cezalandırılması gerektiği hâlde kurallasadece isabetsiz ve gerekçesiz bir biçimde gizlilik kuralının ihlalininyaptırıma bağlandığı, ayrıca gizlilik kuralının bu denli ağır yaptırımlarabağlı olmasının kabul edilebilir hiç bir gerekçesinin olmadığı belirtilerekkuralın, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun'un 33. maddesinin iptali istenen (1) numaralı fıkrasında, 4.maddede öngörülen gizlilik yükümlülüğüne aykırı hareket etmenin cezaisonuçlarına ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, 4. maddede belirtilengizlilik yükümlülüğüne aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunanmenfaatinin zarar görmesine neden olan kişi, altı aya kadar hapis cezası ilecezalandırılabilecektir. 33. maddenin iptal konusu yapılmayan (2) numaralıfıkrasında ise söz konusu suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyetebağlı olduğu ifade edilmiştir.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar,ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kurallarına aykırıolmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomikhayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına görebelirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangieylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ilekarşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabuledilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir.
Arabulucuların hangi eylemlerinin suç olup olmayacağını takdiredip buna göre düzenlemeler yapma yetkisi, tamamen kanun koyucunun takdirindeolup kanun koyucunun bazı eylemleri suç olarak nitelendirmemesi hususu kuralınAnayasa'ya aykırı olduğu şeklinde nitelendirilemez.
Diğer taraftan, kanun koyucunun, takdir yetkisine dayanarak vekuralla korunmak istenen hukuki yararı, suçun niteliğini, ortaya çıkan neticeyide dikkate alarak Kanun'un 4. maddesinde belirtilen gizlilik yükümlülüğüneaykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesineneden olan kişi hakkında bir aydan altı aya kadar hapis cezası verilmesiniöngörmesinde, hukuk devleti ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. Esasen, kuraldahâkime olayın niteliğini dikkate alarak alt ve üst sınırlar arasında cezayıbelirlemede bir takdir yetkisi tanındığı gibi suçun şikayete bağlı olmasınedeniyle uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme ve parayaçevirme gibi kurumların da kişiler lehine uygulanması mümkündür.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
7.6.2012 günlü, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında ArabuluculukKanunu'nun;
A- 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasına,
B- 4. maddesine,
C- 5. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarına,
D- 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasına,
E- 13. maddesine,
F- 15. maddesinin (1), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarına,
G- 16. maddesine,
H- 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasına,
I- 18. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarına,
J- 19. maddesine,
K- 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (d) bendine,
L- 21. maddesine,
M- 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “Bukuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.” biçimindekiikinci cümlesine,
N- 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…eğitimfaaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına birrapor sunar.” ibaresine,
O- 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendine,
P- 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendine,
R- 33. maddesinin (1) numaralı fıkrasına,
yönelik iptal istemleri, 10.7.2013 günlü, E.2012/94, K.2013/89sayılı kararla reddedildiğinden, bu maddelere, fıkralara, bentlere, cümleye veibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE, 10.7.2013 günündeOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI- SONUÇ
7.6.2012 günlü, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında ArabuluculukKanunu'nun;
A- 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B- 4. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
C- 5. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarının Anayasa'yaaykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
D- 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
E- 13. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
F- 15. maddesinin (1), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarınınAnayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
G- 16. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
H- 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,
I- 18. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarının Anayasa'yaaykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
J- 19. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
K- 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (d) bendininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
L- 21. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
M- 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “Bukuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.” biçimindekiikinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
N- 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…eğitimfaaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına bir raporsunar.” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
O- 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
P- 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
R- 33. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
10.7.2013 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
Üye
M. Emin KUZ
KARŞIOY YAZISI
I- Özel Hayatın Gizliliği ve Fişlemeler Yönünden:
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 17. maddesinin (4)numaralı fıkrasında arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi halinde arabulucunun,bu faaliyete ilişkin kendisine yapılan bildirimi, tevdi edilen ve elindebulunan belgeler ile arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığına ilişkintutanağı beş yıl süre ile saklamak zorunda olduğu, faaliyetin sonundadüzenlediği tutanağın bir örneğini arabuluculuk faaliyetinin sona ermesindenitibaren bir ay içinde Genel Müdürlüğe göndereceği öngörülmüştür. Fıkrada sözügeçen Genel Müdürlük, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğüdür.
Kanun'un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre arabuluculuk,tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğanözel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacak olup aile içi şiddetiddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir. Buna görearabuluculuk faaliyeti sırasında tarafların her türlü mali, kişisel ve ticaribilgileri ortaya konabilecek ve bunlara ilişkin belgeler de sunulabilecektir.
Kanun'un 17. maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre arabuluculukfaaliyetinin sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangihususların yazılacağına taraflar karar verecektir.
Arabuluculuk faaliyetinin beklenen yararı sağlayabilmesi içintutanağın mümkün olduğunca etraflı ve somut hususları içerecek şekildeyazılması gerektiği açıktır. Ancak bu bilgilerin de (4) numaralı fıkragereğince Adalet Bakanlığına iletileceği anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devletiolduğu belirtilmiş, 20. maddesinde özel hayatın gizliliği güvence altınaalınmıştır. Ancak kuralın öngördüğü biçimde arabuluculuk tutanaklarının AdaletBakanlığında toplanması sonucunda İdare zamanla, kimim kiminle ihtilaflıolduğu, bu ihtilafların hangi konulara taalluk ettiği, çözümlenipçözümlenemediği gibi hususlarda çok kapsamlı bir bilgi bankasına sahipolacaktır.
Adalet Bakanlığına kişisel bilgilerin bu şekilde arşivlenereksaklanması yani kişilerin fişlenmesi imkanını veren kural, ihtilaf halindebelgenin bir örneğinin bakanlıkta bulunması gereksinimi veya kişisel bilgileringizliliğinin ihlali halinde faillerin yaptırımlara maruz kalacakları gibi taligerekçelerle anayasaya uygun hale getirilemez. Totaliter devlet uygulamalarınıandıran bir uygulamanın bir hukuk devletinde sınırlı bir biçimde dahi olsagerçekleştirilebilmesinin açık anayasal dayanakları ve zorunlu nedenleri olmasıgerekir. Ayrıca temel hak ve özgürlüklere getirilen bir müdahale ölçülü deolmalıdır. İptali istenen kural bu anayasal gereklere uymayan, devleti bireyinözel alanına sokan ve açıkça fişleme anlamına gelen yersiz bir müdahaledir.Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olan kuralın iptali gerekir.
II- Adalet Bakanlığının Özerk Kurumlara Müdahalesi Yönünden:
Kanun'un 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde,arabuluculuk eğitimini verebilecek kuruluşların (bünyesinde hukuk fakültesibulunan üniversitelerin hukuk fakülteleri, Türkiye Barolar Birliği ve TürkiyeAdalet Akademisi) Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilecekleribelirtilmiştir.
Arabulucu olarak görev yapabilmek için gerekli şartlar Kanun'un19. ve 20. maddelerinde düzenlenmiş olup sadece arabuluculuk eğitimi almışolmak, arabuluculuk için yeterli değildir. Bunun için bakanlıkça yapılan yazılıve uygulamalı sınavda başarılı olmak gerekmektedir. Bu nedenle arabuluculukeğitimi veren kurumların Bakanlıktan izinli veya izinsiz olmasının bir önemtaşıdığı söylenemez. Verilen eğitim yetersiz ise arabulucu adayı olan kişisınavı geçemeyecektir. Bu nedenle eğitim verecek kurumların ayrıca izin almakzorunda olmasının her hangi bir haklı nedeni yoktur. Ancak iptali istenen kuralarabuluculuk eğitimi verebilecek üniversitelerin hukuk fakültelerinin veTürkiye Barolar Birliğinin Adalet Bakanlığından izin almadıkça bu eğitimivermelerine engeldir. Buna göre, adı geçen kurumlar Adalet Bakanlığınındenetimi altına sokulmuş olmaktadır.
Anayasa'nın 130. maddesinde yükseköğretim kurumlarının bilimselözerkliğe sahip olduğu belirtilmiştir. Hukukun diğer disiplinlerinde eğitimvermek için İdarenin iznine ihtiyaç duymayan hukuk fakültelerinin arabuluculukeğitimi için Adalet Bakanlığının iznine bağlanması Anayasa'nın 130. maddesineaykırıdır.
Türkiye barolar Birliği Anayasa'nın 135. maddesinde belirtilenkamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur. Hukukun doğru anlaşılması,öğretilmesi ve mensuplarıma eğitim verilmesi asli görevleri arasında olup bukonuda Adalet Bakanlığının bir üst makam gibi kabulüne olanak yoktur. Birliğinvereceği arabuluculuk eğitimini Adalet bakanlığının iznine bağlayan kural,Bakanlığa, Anayasa'da öngörülmeyen bir biçimde Birlik üzerinde denetim yetkisitanımak anlamına geldiğinden 135. maddeye aykırıdır.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT