ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2013/101
Karar Sayısı : 2014/63
Karar Günü : 27.3.2014
R.G. Tarih-Sayı :22.07.2014-29068
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara9. İdare Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 14.7.1965 günlü, 657 sayılıDevlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin "Ortak Hükümler"bölümünün (C) fıkrasının (3) numaralı bendinin Anayasa'nın 2. ve 10.maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Hazine Avukatı olarak görev yapan davacının, geçmişte sigortalıavukat olarak çalıştığı sürenin kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesiistemiyle yapmış olduğu başvurunun reddedilmesi üzerine açtığı davada, itirazkonusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
Kanun'un 36. maddesinin "Ortak Hükümler"bölümünün (C) fıkrasının itiraz konusu (3) numaralı bendi şöyledir:
"Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyetegirmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkla geçirdiklerisürelerin 3/4 ü memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademeilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekildedeğerlendirilir."
B- Dayanılan Anayasa Kuralı
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerinedayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, SerruhKALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT,Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, NuriNECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL veZühtü ARSLAN'ın katılımlarıyla 25.9.2013 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ömer DURAN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Sınırlama Sorunu
Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesineitiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmaktaolduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Kanun'un 36. maddesinin "OrtakHükümler" bölümünün (C) fıkrasının(3) numaralı bendinin tamamınıniptalini istemiştir.
İtiraza konu kural, on ayrı memuriyet sınıfından biri olanavukatlık hizmetleri sınıfında bulunan bir kadroda memuriyete başlayacakolanların, memur olmadan önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıktageçirdikleri sürelerin 3/4'ünün memurlukta geçmiş gibi değerlendirilmesisuretiyle söz konusu sürenin kazanılmış hak aylık derecesinde dikkate alınmasınıdüzenlemektedir.
Başvuran Mahkemedeki davanın konusu ise avukatlık hizmetinin neşekilde yerine getirildiği ile ilgilidir. Kuralda yalnızca "serbest"avukatlıkta geçen hizmet sürelerinin değerlendirmeye alınacağı belirlenmiş olupbu şekilde bir çalışmanın vekâlet veya istisna akdi ile olabileceği, bunundışında iş akdine dayalı olarak bir işverene tabi çalışanlar için "serbest"avukatlık şartının oluşmayacağı kabul edilmektedir. Dolayısıyla mesleğiniserbest olarak ifa eden avukatlar dışında, örneğin iş akdine dayalı olarak birişverenin yanında sigortalı olarak çalışan avukatlar, kuralın getirmiş olduğudüzenlemeden faydalanamamaktadır.
Bu nedenle, Kanun'un 36. maddesinin "Ortak Hükümler"bölümünün (C) fıkrasının (3) numaralı bendine ilişkin esas incelemenin, benddeyer alan ".serbest." sözcüğü ile sınırlı olarak yapılmasınakarar verilmiştir.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, avukatlığın kanun ile kamu hizmeti ve serbestbir meslek olarak düzenlendiği, mesleğini kendi nam ve hesabına yürütenavukatlar ile ücret karşılığında bir özel hukuk kişisinin sürekli avukatlığınıüstlenen avukatlar arasında mesleğe kabul, staj, baroya kaydolma, hak veödevler ve disiplin hükümleri bakımından bir fark bulunmadığı, memuriyetegirmeden önce serbest olarak görev yapan avukatlara, mesleğini farklı şekildeicra eden avukatlara tanınmayan bir hakkın verilmesinin hukuk devleti ve kanunönünde eşitlik ilkeleri ile bağdaşmayacağı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2.ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu kural, memuriyete girmeden önce veya memurluktanayrılarak serbest avukat olarak görev yapmış olanların daha sonra avukatlıkhizmetleri sınıfında bir memuriyete girmeleri halinde, serbest avukatlıktageçirdikleri sürelerin 3/4'ünün memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin heryılının bir kademe ilerlemesine ve her üç yılının ise bir derece yükselmesineesas olacak şekilde değerlendirileceğini düzenlemektedir.
Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksaldurumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksaleşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerinyasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasınıve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişive topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlaliyasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlıtutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya datopluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynıhukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursaAnayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmetiolduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasındagörev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun genelgerekçesinde belirtilmiştir. Kanun'un 1. maddesinde avukatlık, kamu hizmeti veserbest bir meslek olarak tanımlanarak, avukatın yargının kurucu unsurlarındanolan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği belirtilmiş; 2. maddesinde iseavukatlığın amacının, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukukimesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini vehukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları,hakemler, resmî ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olduğu ifadeedilmiştir. Bu yönüyle avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeriözellik taşımaktadır.
Avukatlık hizmetinin kendi nam ve hesabına serbest olarak yerinegetirilmesi ile iş akdi düzenlenerek ücret karşılığında bir işverene bağlıolarak yerine getirilmesi arasında avukatlık hizmetinin niteliği açısından birfarklılık bulunmamaktadır. Önemli olan yürütülen hizmetin niteliği olup her ikidurumda da yürütülen hizmet avukatlık hizmetidir. Mesleğin icra edilişşeklindeki farklılık, yürütülen hizmetin aynı olması karşısında, tek başına omeslek için tanımlanmış olan hak ve yükümlülükler üzerinde ayrıcalıklımuamelede bulunulmasını gerektirmez.
Buna göre memuriyete girmeden önce mesleğini serbest olarak icraeden avukatlarla, bir işverene iş akdi ile bağlı olarak görevini yerine getirenavukatlar arasında bir ayrım yapılmak suretiyle, eski hizmetlerin, memuriyetkazanılmış hak aylık derecesinde değerlendirilmeye alınmasını sadece serbestavukatlara tanıyan itiraz konusu kural ile adil ve makul olmayan bir ayrıcalıktanınmıştır. Zira serbest avukatlar ile mesleğini diğer şekilde yerine getirenavukatlar arasında; mesleğe kabul, staj, baroya kaydolma, hak ve ödevler vedisiplin hükümleri bakımından bir fark bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 10.maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR ile M. Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır.
Kural, Anayasa'nın 10. maddesine aykırı görülerek iptal edilmişolduğundan, ayrıca Anayasa'nın 2. maddesi yönünden incelenmesine gerekgörülmemiştir.
VI- SONUÇ
14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36.maddesinin "Ortak Hükümler" bölümünün (C)fıkrasının;
A- (3) numaralı bendine ilişkin esas incelemenin, bendde yer alan ".serbest." sözcüğüile sınırlı olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE,
B- (3) numaralı bendinde yer alan ".serbest." sözcüğününAnayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile M. Emin KUZ'unkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
27.3.2014 gününde karar verildi.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
İtiraz yoluna başvuran Mahkemece 657 sayılı Kanun'un 36.maddesinin "Ortak Hükümler" bölümünün (C) fıkrasının 3 numaralıbendinin iptali talep edilmiş; yapılan ilk inceleme sonunda işin esasınageçilmiş, ancak esas incelemede, incelemenin bentte yer alan".serbest." kelimesi ile sınırlı olarak yapılmasına karar verilerek,bu kelimenin iptali yoluna gidilmiştir. Davanın somutunda, iptali istenenkuralın bir başına Anayasa'ya aykırılığı söz konusu değildir ve esasen böylebir iddia da yoktur. İptal istemi, ilgililerin memuriyete girmeden önce veyamemurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4'ününmemuriyetten sayılmaları yolundaki kuralın, her ne suretle olursa olsun (şirketavukatlığı, kurum avukatlığı vb.) bunun dışındaki avukatlık hizmetlerine deteşmil edilmesi, yani "uygulama alanının genişletilmesi" amacıylayapılmış ve çoğunlukça da bu istem "eşitlik" ilkesi yönünden haklıgörülerek, kuralın iptaline karar verilmiştir. Diğer bir deyişle, sırf uygulamaalanının genişletilmesi amacıyla, özde Anayasa'ya aykırı düşmeyen ve bir atıfetmahiyetinde olup yasa koyucunun takdir alanı içerisinde bulunan bir düzenlemeiptal edilmiştir. Yeni gelmişken hemen ifade etmek gerekir ki, 657 sayılıKanun'un 36. maddesinde, memuriyet öncesi geçirilen kimi hizmetler bellikoşullarla, sadece birkaç memuriyet hizmet sınıfı için öngörülmüştür.(Avukatlık hizmetleri sınıf, teknik hizmetler sınıfı, sağlık hizmetleri veyardımcı sağlık hizmetleri sınıfı ile basın kartına sahip olarak memurluğageçenler ve özel okullarda öğretmenlik ve yöneticilik yaptıktan sonra MilliEğitim Bakanlığı emrinde memuriyete girenler.) Oysa, anılan 36. maddede,sayılanlar dışında altı memuriyet hizmet sınıfı daha mevcuttur ve bu sınıflar yönünden"önceki hizmetlerin memuriyetten sayılması" gibi bir atıfetöngörülmemiştir ve elbette bu husus tamamen yasa koyucunun takdir hakkıiçerisindedir.
Çoğunluk kararının dayalı olduğu "eşitlik" gerekçesinininceleme konusu kural bakımından uygulama alanının olmadığınıdeğerlendirmekteyim. Çünkü sonuçta iptalin açık nedeni, yasadaki"düzenleme eksikliği" (eksik düzenleme)'dir. Oysa AnayasaMahkemesinin birçok kararında, anayasanın öngördüğü ve düzenlenmesini istediğihususlar dışında, yasadaki düzenleme eksikliğinin o Yasa'nın iptalinigerektirmeyeceği açıkça ifade edilmiştir. Örneğin Anayasa Mahkemesi, hazineavukatlarına verilen yol tazminatının öteki kamu kurumu avukatlarınaverilmemesiyle ilgili davada "...Özde Anayasa'ya aykırı düşmeyen birkuralın, uygulamanın genişletilmesi amacıyla iptali istemindebulunulamaz..." yönündeki gerekçeyle, söz konusu eksik düzenlemeyiAnayasa'ya aykırı bulmamıştır. (Any.Mah.nin 24.11.1987 tarih ve E.1987/24,K.1987/32 sayılı kararı, AMKD sayı:23, s.427) Anayasa Mahkemesininsaptayabildiğimiz aynı konudaki benzer kararları şunlardır:
- 11.3.2008 tarih ve E.2013/49, K.2008/76 sayılı karar. (R.G.28.5.2008)
- 20.3.2008 tarih ve E.2006/44, K.2008/81 sayılı karar. (R.G.28.5.2008)
- 12.6.2008 tarih ve E.2004/103, K.2008/121 sayılı karar.
- 22.12.2011 tarih ve E.2010/97, K.2011/173 sayılı karar. (R.G.14.2.2012)
- 22.2.2012 tarih ve E.2011/114, K.2012/28 sayılı karar. (R.G.21.7.2012)
- 24.5.2012 tarih ve E.2011/81, K.2012/78 sayılı karar. (R.G.13.10.2012)
Davanın somutunda, ortada eşitlik ilkesinin uygulamasıbakımından, durumları özdeş olan iki kategori kişi/kişiler söz konusu değildir.Serbest avukatlık icra eden kişilerle bir başkası yanında hizmet akdiyle veyasigortalı olarak istihdam edilmek suretiyle avukatlık yapan kişilerin hukukikonumları özdeş (aynı) sayılamaz. Yasa koyucu "memuriyetten sayılma"bakımından bir atıfet getirirken, "serbest avukatlık icrasını" tercihederek, takdir yetkisini bu doğrultuda kullanmış ve diğer surette avukatlıktageçen süreler bakımından böyle bir atıfeti gerekli görmemiştir. Yukarıda işaretedildiği üzere, diğer altı memuriyet hizmet sınıfı yönünden ise hiçbir surette"memuriyetten sayma" atıfeti öngörmemiştir. Bu bakımdan, henüz yasakoyucunun atıfet imkânı tanımadığı "serbest avukatlık dışındaki avukatlıkhizmetlerinin", serbest avukatlık hizmeti ile kıyaslanarak, bu iki farklıavukat grubunun aralarında eşitsizlik olduğu yolunda ulaşılan sonuca katılmakmümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz isteminde bulunulan kuralınAnayasa'ya aykırı bir yönü bulunmadığından, iptal isteminin reddi gerektiğikanaatine vardığımdan; çoğunluğun kuralın iptaline dair aksi yöndeki kararınakatılmıyorum.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
KARŞIOY GEREKÇESİ
657 sayılı Kanunun 36. maddesinin "Ortak Hükümler"bölümünün (C) fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan ".serbest."sözcüğünün Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğuna ve iptaline kararverilmiştir.
Kararda, memurluktan önce veya memurluktan ayrılarak serbestavukat olarak çalışanların daha sonra avukatlık hizmetleri sınıfında memuriyetegirmeleri hâlinde serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin dörtte üçününmemuriyette geçmiş sayılarak kademe ve derece yükselmesine esas olacak şekildedeğerlendirilmesine ilişkin mezkûr hükümle, memuriyet dışında mesleğini serbestolarak icra eden avukatlarla bir işverene iş akdi ile bağlı olarak yerinegetiren avukatlar arasında bir ayrım yapılmak suretiyle, serbest avukatlaraadil ve makul olmayan bir ayrıcalık tanındığı ve bunun eşitlik ilkesine aykırıolduğu belirtilmiştir.
1- Kararda da belirtildiği üzere, eşitlik ilkesi hukukî durumlarıaynı olanlar için söz konusudur. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı statüde bulunankişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamaktır. Aynıhukukî durumlar aynı, ayrı hukukî durumlar farklı kurallara tâbi tutulduğundaAnayasada öngörülen eşitlik ilkesinin ihlal edilmiş sayılmayacağıtartışmasızdır.
Kararda, serbest avukatlar ile mesleğini başka şekilde yerinegetiren avukatlar arasında, avukatlık hizmetinin niteliği açısından birfarklılık olmadığı gibi mesleğe kabul, staj, baroya kaydolma, hak ve ödevler vedisiplin hükümleri bakımından da bir fark bulunmadığı belirtilmekte ise de,serbest avukatlarla bunların dışındaki avukatların hukukî durumlarının aynıolduğu söylenemez.
Hukukî durumlarının aynı olup olmadığının belirlenmesi bakımından,kararda belirtilen "mesleğe kabul, staj, baroya kaydolma, hak ve ödevlerve disiplin hükümleri" yanında serbest avukatlarla bir işverene bağlıolarak çalışan avukatların mesleklerini hangi akdî ilişkilere dayalı olarakyürüttüklerinin ve hangi mükellefiyetler altında bulunduklarının da dikkatealınması gerekir.
Anayasa Mahkemesi de, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda özlükhakları ve yaptıkları iş bakımından aralarında önemli farklar öngörülmemesinerağmen Hazine avukatları ile diğer kamu avukatlarının aynı hukukî durumdaolmadıklarını belirterek, kamu kuruluşlarında görev yapan avukatlardan sadeceHazine avukatlarına "yol tazminatı" ödenmesine ilişkin düzenlemeyieşitlik ilkesine aykırı bulmamıştır (24/11/1987 tarihli ve E.1987/24, K.1987/32sayılı Karar). Kararda, işlevlerindeki benzerliğe rağmen, bu iki avukatgrubunun üstlendikleri sorumluluğun özellik ve nitelikleri gözönündetutulduğunda iptali istenen hükmün eşitlik ilkesi ile çelişen ve çatışan biryanının görülmediği belirtilmiştir.
Memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak mesleğiniserbest olarak icra eden avukatlarla bir işverene iş akdi ile bağlı olarakyerine getiren avukatların mesleklerini yürütürken tâbi oldukları akdîilişkiler yanında üstlendikleri sorumluluğun da, yukarıda belirtilen karardaişaret edildiği üzere farklı olduğu dikkate alındığında, bunların her yöndenaynı hukukî durumda olmadıkları ve itiraz konusu kuralda eşitlik ilkesineaykırılık bulunmadığı açıktır.
2- İtiraz konusu kuralda serbest avukatlara tanınan bir hakkınmesleğini başka şekilde yerine getiren avukatlara da tanınmamış olmasısebebiyle Anayasaya aykırılık itirazında bulunulmasının temelini eksik yasaldüzenleme oluşturmaktadır.
Kanun koyucunun bir konuyu düzenlerken, benzer durumlardaki bazıkişileri düzenleme kapsamına almamasının ve bunlar arasında farklı uygulamalarasebep olabilecek bir düzenleme eksikliği bırakmasının veya istersegetirebileceği bir kuralı getirmemesinin iptal nedeni sayılamayacağı yönündekiAnayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere, bu hususlar kanunkoyucunun takdir yetkisi içindedir (24/11/1987 tarihli ve E.1987/24, K.1987/32sayılı Karar; 18/1/1989 tarihli ve E.1988/3, K.1989/4 sayılı Karar). Buna göre,özde Anayasaya aykırı düşmeyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesiamacı ile iptal isteminde bulunulamayacağı gibi aynı meslek mensupları arasındafarklı uygulamaya sebep olduğu ileri sürülen eksik düzenlemenin, hükmü iptalederek değil, diğerlerine de aynı hakkı tanıyan yasama tasarruflarıyladüzeltilmesi Anayasaya uygun olacaktır. Anayasa Mahkemesi, eksik düzenlemesonucunda eşitlik ilkesine aykırılık oluşması hâlinde kuralı Anayasaya aykırıbulmakta ise de, yukarıda açıklandığı gibi itiraz konusu kuralda eşitlikilkesine aykırılık bulunmamaktadır.
Anayasanın 153. maddesinin ikinci fıkrasında, Anayasa Mahkemesininbir kanun hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni biruygulamaya yol açacak şekilde hüküm tesis edemeyeceği belirtilmektedir.
İtiraz konusu sözcüğün iptali, anılan kural ile getirilen imkânın,yasama organının öngördüğü şartları taşımayanlara da tanınması sonucunudoğurmaktadır. Böylece, düzenlemenin kapsamı kanun koyucunun öngörmediği ölçüdeve yeni bir uygulamaya yol açacak şekilde genişletilmiş olmaktadır.
Bu sebeplerle, iptal talebinin reddine karar verilmesi gerektiğinidüşündüğümden, iptal yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
M. Emin KUZ