ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2013/50
Karar Sayısı : 2015/38
Karar Tarihi : 1.4.2015
R.G. Tarih-Sayı :15.4.2015-29327
İPTAL DAVASINI AÇAN : TürkiyeBüyük Millet Meclisi üyeleri Emine Ülker TARHAN, M. Akif HAMZAÇEBİ ile birlikte129 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU : 21.2.2013tarihli ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ileTesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve KanunHükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;
A- Tümü ve ayrı ayrı tüm maddelerinin,
B- 1- 1. maddesinin;
a- (1) numaralı fıkrasında yer alan ".özel hukukhükümlerine göre." ve ".ile ileri teknoloji ya dayüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin." ibarelerinin,
b- (2) numaralı fıkrasının;
aa- (c) bendinde yer alan ".tesisteki bellihizmetlerin sunulması karşılığında." ibaresinin,
ab- (ö) bendinde yer alan ".veya ileri teknoloji yada yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi." ve ".özelhukuk hükümlerine göre." ibarelerinin,
2- 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan ".tesislerdekibelli hizmetlerin sunulması." ibaresinin,
3- 3. maddesinin;
a- (3) numaralı fıkrasının,
b- (6) numaralı fıkrasında yer alan ".idarece tespitedilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile." ibaresinin,
c- (8) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin,
4- 4. maddesinin;
a- (1) numaralı fıkrasında yer alan ".özel hukukhükümlerine tabi olup." ibaresinin,
b- (4) numaralı fıkrasının,
5- 13. maddesiyle, 28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı KamuFinansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a eklenen 8/Amaddesinin birinci ve altıncı cümlelerinin,
6- 25. maddesiyle değiştirilen, 11.10.2011 tarihli ve 663 sayılıSağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KanunHükmünde Kararname'nin 51. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesindeyer alan ".döner sermaye ek ödemesi dâhil." ibaresinin,
Anayasa'nın 2., 7., 8., 10., 11., 17., 56., 153., 155., 161., 163.ve 167. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
1- Kanun'un iptali istenen maddeleri şöyledir:
MADDE 1- (1) Bu Kanunun amacı;ihale ile özel hukuk hükümlerine göre, kamu özel iş birliği modeliçerçevesinde; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaçduyulan tesislerin ön proje, ön fizibilite raporu ve belirlenecek temelstandartlar çerçevesinde, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerindesözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzerebağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis edilmek suretiyle yaptırılması,mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bu projeler için alınacakdanışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksekmali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesine ilişkin usul ve esaslarıbelirlemektir.
(2) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Aşama tamamlama: Yapım işlerinin her bir aşamasının, ihaledokümanları ve sözleşme hükümleri doğrultusunda tamamlandığının idarenin onayıile kabul edilmesini,
b) Bakanlık: Sağlık Bakanlığını,
c) Bedel: Yüklenicinin, sözleşme çerçevesinde yaptığı tesislerinkullanımı ile tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında yükleniciyeödenecek olan bedellerin toplamını,
ç) Diğer sözleşmeler: Sözleşme ile bağlantılı olarak yüklenici ileüçüncü şahıslar arasında imzalanan ve sözleşmeye aykırı hükümler ihtiva etmeyensözleşmeleri,
d) Dönemsel yatırım tutarı: Yüklenicinin sözleşmede belirlenecekdönemlerde yapım işleri için tahsis edeceği tutarı,
e) Hizmet bedeli: Bedelin bir unsuru olup tesisin ve ekipmanlarınkullanıma hazır tutulmasına yönelik bakım, onarım ve benzeri hizmetlerin bedeliile ilgili mevzuatına göre hizmet alımı yoluyla gördürülebilecek hizmetlerinsunulması karşılığında idare tarafından yükleniciye ödenen ve beş yılı geçmemeküzere dönemsel piyasa testi ile güncellenen bedeli,
f) İdare: Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatlarınınilgili birimi ile taşra teşkilatlarına ait sağlık kurum ve kuruluşlarını,
g) İhale dokümanı: İhale konusu işe ait idari şartnameler, teknikşartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer bilgi ve belgeleri,
ğ) İhtiyari ticari hizmet alanları: Mecburi ticari hizmetalanlarından başka idarenin ihale dokümanı ile belirleyeceği esaslara göre yerleşkedeyapılacak her türlü hizmet alanını,
h) İstekli: İdarenin açtığı ihaleye teklif veren gerçek veya özelhukuk tüzel kişileri ya da bunların oluşturduğu ortak girişimleri,
ı) İşletme dönemi yönetim planı: Yükleniciye gördürülecekhizmetlerin ne şekilde sunulacağını gösteren, işletim ve yönetim organizasyonmodelini içeren planı,
i) Kesin proje: Tesisin idarece temin edilen ön projesine göre,ihale dokümanı ve temel standartlar dokümanına bağlı kalınarak arazi ve zeminaraştırmaları yapılan, yapı elemanları ölçümlendirilen, inşaat sistem vegereçleri ile teknik özellikleri belirtilen ve sözleşmenin imzalanmasınımüteakip yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan projeyi,
j) Kullanım bedeli: Bedelin bir unsuru olup tesislerin kullanımıkarşılığında dönemsel olarak idare tarafından yükleniciye ödenen ve sözleşmedebelirlenen bedeli,
k) Mecburi ticari hizmet alanları: İdare ve yüklenici tarafındanpiyasa rayiç fiyatlarına göre belirlenen ücret karşılığında, yerleşkede bulunanve hizmetten yararlananların ihtiyaçlarını karşıladıkları, ihale dokümanındabelirlenen hizmet alanlarını,
l) Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veyaözel hukuk tüzel kişisinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan işortaklığını,
m) Ön fizibilite raporu: Bu Kanun hükümleri çerçevesindegerçekleştirilmesi öngörülen projenin teknik, finansal, ekonomik, çevresel,sosyal ve hukuki açıdan yapılabilirliğini analiz eden, öngörülen kullanımbedeli, hizmet bedeli ve garantiler de dâhil olmak üzere risk analizlerini vepaylaşımını içeren ve yatırımın geleneksel tedarik yöntemleri yerine kamu özeliş birliği modeli ile hayata geçirilmesinin gerekçesini karşılaştırmalıekonomik ve finansal analizlerle ortaya koyan raporu,
n) Ön proje: Tesisin ihtiyaç programına göre gerekli zemin vearazi araştırmaları yapılarak bilgilerin hâlihazır haritalardan alındığı, varsaçevresel etki değerlendirmelerine dayanılarak hazırlanan plan, kesit vegörünüşlerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren ve tesisin konsept vetemel tasarım unsurlarının, ihtiyaç listesi ve diğer hizmet alanlarınınbelirlendiği projeyi,
o) Özel amaçlı şirket: İhale sonucunda idare ile imzalanacaksözleşmenin tarafı olan, faaliyet alanı sözleşme konusu ile sınırlı bulunan veüzerine ihale bırakılan yüklenici tarafından kurulan anonim şirketi,
ö) Sözleşme: Yapım işlerinde özel amaçlı şirketle idare arasında;yenileme işleri ile bu Kanun çerçevesinde ihtiyaç duyulan araştırma,geliştirme, danışmanlık hizmetleri veya ileri teknoloji ya da yüksek malikaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi için yüklenici ile idarearasında özel hukuk hükümlerine göre yapılan sözleşme ve eklerini,
p) Temel standartlar: Tesisin ve mecburi ticari hizmet alanlarınınprojelendirilmesi, yapımı, bakımı ile yüklenici tarafından yerine getirilecekhizmetlere ilişkin Bakanlıkça belirlenen standartları,
r) Tesis: Sözleşme hükümlerine göre yüklenici tarafından yapılanve Bakanlığın ve bağlı kuruluşlarının kanunla tanımlanan görev ve yetkileri ileilgili iş ve işlemlerini yerine getirmek için kullanacağı bina ve yapıları,
s) Ticari hizmet alanları: Mecburi ticari hizmet alanları ileihtiyari ticari hizmet alanlarını,
ş) Toplam sabit yatırım tutarı: Yüklenici tarafından sözleşmehükümlerine göre yapılacak olan yapım veya yenileme işleri ile ileri teknolojiya da yüksek mali kaynak gerektiren tıbbi donanıma ilişkin olarak sözleşmedebelirtilen toplam yatırım tutarını,
t) Uygulama projesi: Tesise ve ticari hizmet alanlarına ilişkinolarak yüklenici tarafından hazırlanan, kesin projeye göre yapının tüm detayınıgösteren ve idare tarafından onaylanan projeyi,
u) Üst hakkı sözleşmesi: Tesislerin ve ticari hizmet alanlarınınHazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde yaptırılması için, butaşınmazlar üzerinde yüklenici lehine bedelsiz olarak sözleşmede belirtilensabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek şartıyla, bağımsız ve süreklinitelikte üst hakkı tesis edilmesi amacıyla düzenlenecek sözleşme ve eklerini,
ü) Yenileme veya yapım işleri: Mevcut tesislerin yenilenmezarureti ortaya çıktığı durumlarda Bakanlıkça öngörülecek proje ve belirlenecekesaslar çerçevesinde yenilenmesi ile Yüksek Planlama Kurulunca yapılmasınakarar verilen tesisin yapım işlerinin sözleşme hükümlerine göre yapımı ve sözkonusu tesisin bünyesinde yer alan malzeme, teçhizat ve varsa ihale dokümanındabelirtilen tıbbi donanım da dâhil olmak üzere yüklenici tarafından üstlenilenbütün donanımın temini işlerini,
v) Yerleşke: Sözleşme çerçevesinde yapılan tesis ve ticari hizmetalanlarının bütününü,
y) Yüklenici: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliile özel amaçlı şirketi,
ifade eder.
MADDE 2- (1) Bakanlık ve bağlıkuruluşları; ön proje, ön fizibilite raporu, temel standartlar ile ihaledokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde, Maliye Bakanlığınca yüklenicilehine bedelsiz olarak tesis edilecek bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkısözleşmesinde belirtilen şartlarla Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlarüzerinde, sözleşmede belirlenecek bedel karşılığında tesis yaptırabilir. Yapımişlerine ilişkin ön fizibilite raporu ve proje ile ilgili diğer belgeler SağlıkBakanının imzasıyla Yüksek Planlama Kurulunun onayına sunulur. Yapım işlerininihalesi, Yüksek Planlama Kurulundan yetkilendirme kararı alındıktan sonragerçekleştirilir.
(2) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, öngörülecek proje vebelirlenecek esaslar doğrultusunda kullanımlarında bulunan tesislerinyenilenmesi işlerini, tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması ve/veya ticarihizmet alanlarının işletilmesi ve/veya bedelinin ödenmesi karşılığındayaptırabilir.
(3) Bu Kanun çerçevesinde yapılacak olan işlere yönelik araştırma,geliştirme, proje ve danışmanlık hizmetleri bu Kanunda yer alan ihale usulleriile temin edilebilir.
(4) Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde ihale yetkilisi, Bakanlıkve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında ilgili birimin, Bakanlık onayı iletaşra birimlerince yapılmasına karar verilen işlerde ise ilgili taşra birimininen üst yöneticisidir. Tesisin işletilmesi döneminde sözleşmenin yürütülmesiyetki ve sorumluluğu ile harcama yetkisi, ilgili taşra biriminin en üstyöneticisine aittir. Döner sermaye kaynaklarından bu Kanun kapsamında yapılacakharcamalarda harcama yetkililiği Bakanlıkça belirlenen limitler dâhilindeyardımcılara veya en yakın alt kademe yöneticilere devredilebilir.
MADDE 3- (1) İhalelerdesaydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyudenetimini, kaynakların verimli kullanılmasını, ihtiyaçların uygun şartlarda vezamanında karşılanmasını sağlamak esastır.
(2) Bakanlık ve bağlı kuruluşları her bir proje için, ihale iş veişlemlerinde kullanılmak üzere ön proje, ön fizibilite raporu, fizibiliteraporu, temel standartlar dokümanı ile ihale dokümanı hazırlar veya hazırlatır.
(3) Gerek görülmesi hâlinde birden fazla tesis yapım veya yenilemeişi tek bir ihale ile yaptırılabilir.
(4) İhalelerde, proje bazında işin niteliğine göre en az maliyetleen yüksek fayda sağlayan teklif, ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabuledilir.
(5) Bu Kanun kapsamındaki tesislerin yenileme veya yapım işlerindeaçık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü veya pazarlıkusullerinden biri uygulanabilir.
(6) Açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği ihaledir.Açık ihale usulünde, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesinibelirleyen ve idarece tespit edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ileihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelenmek ve uygunolmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmaksuretiyle ihale sonuçlandırılır.
(7) Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlikdeğerlendirmesi sonucunda davet edilen isteklilerin teklif verebildiği ihaleusulüdür. Bu ihale, aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:
a) Ön yeterlik değerlendirmesi, işin niteliğine göre ve rekabetiengellemeyecek şekilde ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilanında belirtilendeğerlendirme kriterlerine göre yapılır.
b) Ön yeterlikleri kabul edilen isteklilerden kapalı olarak projeve fiyat teklifleri alınır.
c) İdare tarafından belirlenen günde isteklilerin huzurundateklifler açılır ve teklif edilen projelerin ve fiyatlarının değerlendirmesiyapılmak üzere oturum kapatılır. Teklif edilen projelerin öncelikle nicelikselolarak ön projeye uygunluğu incelenir. Bu incelemede projeleri uygun bulunmayanistekliler değerlendirme dışı bırakılır; uygun bulunanlar teknik kalite vefiyat yönünden değerlendirilerek sıralanır.
ç) Bu sıralamaya göre ihale dokümanında belirtilen sayıda istekliile proje geliştirilerek teklife esas proje belirlenir. Belirlenen proje içinisteklilerden kapalı olarak fiyat teklifi alınır. Önceden tespit edilen gündeisteklilerin huzurunda teklifler açılır ve hemen akabinde açık eksiltmeyapılır.
d) Açık eksiltme sonucunda en düşük teklifi veren istekli ileidarenin fizibilitesi doğrultusunda nihai pazarlık aşamasına geçilir. Nihaipazarlık sonucunda isteklinin teklifi uygun bulunursa bu istekli üzerine ihalekararı verilir. İlk isteklinin teklifi idarece uygun bulunmazsa ekonomik açıdanen avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile nihai pazarlığa devam edilir.İkinci isteklinin nihai fiyatı ilk isteklinin fiyatından düşükse, ilkisteklinin bu fiyatı kabul etmesi hâlinde ilk istekli, aksi hâlde ikinciistekli üzerine ihale kararı verilir. İdare, pazarlık sonrasında onuncu fıkrayagöre ihaleyi iptal etmekte serbesttir.
(8) Pazarlık usulü ile ihale, aşağıdaki hâllerde yapılabilir:
a) Açık veya belli istekliler arasında yapılan ihale sonucundateklif çıkmaması
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesigibi ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkması sebebiyle ihalenin ivediolarak yapılmasının zorunlu olması
c) İhale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyleteknik ve mali özelliklerinin belirlenememesi
ç) Bu Kanun kapsamında yüklenicinin namı hesabına yaptırılacaktamamlamaya yönelik işler
d) Öngörülen maliyeti 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhaleKanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirlenen eşikdeğerin altı katına kadar olan işler
(9) Sekizinci fıkranın (a), (b) ve (ç) bentlerine göre yapılacakişlerde ilan yapılması zorunlu değildir. Diğer bentlere göre yapılacak işlerdeise en az bir hafta önceden ilan yapılması zorunludur. İlan yapılmayan hâllerdeen az üç istekli çağrılır.
(10) Yapılan ihale sonucunda idare, teklif edilen fiyatıfizibilitesine uygun bulmazsa ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhaleniniptalinden dolayı isteklilere karşı idarenin herhangi bir sorumluluğu doğmaz.
(11) Bu Kanun kapsamındaki açık ihale usulü veya belli isteklilerarasında ihale usulü ile yapılan ihaleler, ön yeterlik veya teklif verme içinbelirlenen son müracaat tarihinden en az otuz gün önce olmak üzere ResmîGazete'de ve Türkiye çapında yayımlanan yüksek tirajlı iki gazetede ve işingerektirdiği hâllerde yurt dışında bir gazetede en az birer defa ilan edilerekduyurulur.
(12) Bu Kanun çerçevesinde yapılan ihalelerde toplam sabit yatırımtutarı veya teklif bedelinin en az yüzde üçü oranında geçici teminat, yüzde üçüoranında kesin teminat, sabit yatırımın tamamlanmasından sonra işletmedöneminde ise yüzde bir buçuğu oranında teminat alınır.
(13) Üzerine ihale yapıldığı hâlde süresi içinde sözleşmeimzalamayan yüklenicinin geçici teminatı Hazineye irat kaydedilir.
(14) Bu Kanuna göre gerçekleştirilecek ihalelerde ihale yetkilisi,biri başkan olmak üzere, ikisi ihale konusu işin uzmanı, birisi de muhasebe vemali işlerde uzman olmak şartıyla idare personelinden en az beş ve tek sayıdakişiden oluşan ihale komisyonu görevlendirir. İdarece, ayrıca en az üç kişidenoluşan muayene ve kabul komisyonları görevlendirilir. Komisyonların çalışmausul ve esasları yönetmelikle düzenlenir.
(15) 4734 sayılı Kanuna göre ihalelere katılamayacak olanlar, buKanun kapsamındaki ihalelere de katılamazlar.
(16) Bu Kanun çerçevesinde yaptırılacak işlerdeki sabit yatırımiçerisinde yer alan tıbbi donanımın en az yüzde yirmisinin yerli üretim olmasızorunludur. Kullanılacak ürünlerdeki yerli üretim oranı, yerlilik şartları veesasları ihale dokümanında belirtilir.
(17) Bu Kanun kapsamındaki ihalelerde, isteklilerden istenenbelgelerde eksiklik olması hâlinde sonradan hangilerinin tamamlattırılabileceğiyönetmelikle belirlenir.
MADDE 4- (1) Sözleşme özelhukuk hükümlerine tabi olup süresi, tesisin özelliklerine ve fizibiliteraporuna bağlı olarak sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuzyılı geçmemek üzere idarece belirlenir.
(2) Tesisin ve ticari hizmet alanlarının yapım işlerininprojelendirilmesinden ve finansmanının sağlanmasından, yapımından, bakım veonarımından, yükleniciye bırakılan hizmetlerin yerine getirilmesi ile ticarihizmet alanlarının işletilmesinden, sözleşme süresi sonunda yerleşkenin hertürlü borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumdaBakanlığa devredilmesinden yüklenici sorumludur. Yüklenici, sözleşme süresinceüçüncü kişilere vereceği her türlü zarardan sorumludur. Yüklenicinin sözleşmedeöngörülen yükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde idarenin uğrayacağızararın tazminine ve cezai şartlara ilişkin hükümlere sözleşmede yer verilir.
(3) İdarenin sözleşmede belirtilen bedeli yükleniciye ödemektegecikmesi hâlinde uygulanacak gecikme faizine ve şartlarına ilişkin hükümleresözleşmede yer verilir.
(4) İdare, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerinibütün aşamalarda denetler veya denetletir. Bakanlık, yüklenicinin performansdenetimi ve işin yönetimine ilişkin olarak bir denetim ve yönetim sistemikurabilir.
(5) Yüklenici, sözleşmeden doğan tüm hak ve vecibelerini, aynışartlarla ve bu Kanunda belirtilen şartları haiz başka bir gerçek veya özelhukuk tüzel kişisine idarenin onayı ile devredebilir. Sözleşmenin bu şekildedevri hâlinde diğer sözleşmeler de devralan gerçek veya özel hukuk tüzelkişisine devredilmiş sayılır.
(6) Yapım sözleşmesi imzalandıktan sonra sabit yatırım dönemindeyüklenicinin sözleşme kapsamındaki taahhütlerini yerine getirememesi hâlinde,sözleşmede belirlenen derhâl fesih hâlleri hariç olmak üzere, idarenin noteraracılığı ile yapacağı yazılı ihtarla keyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciyegereğinin yapılması için işin mahiyetine uygun süre verilir. Ayrıca keyfiyet,projenin finansmanına kaynak sağlayan finans sağlayıcılara da ihbar edilir.Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanancezai şartın uygulanmasını da engellemez. İhtarla belirlenen süre sonundataahhüdün yerine getirilmemesi hâlinde, finans sağlayıcılar idare ile anlaşarakyüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitmek suretiyle işin yapılmasınısağlayabilir. Bunun sağlanamaması hâlinde idare tarafından sözleşme feshedilir.
(7) Yapım sözleşmesinde yüklenicinin işletme döneminde sözleşmekapsamındaki taahhütlerini yerine getirememesi hâlinde, sağlık hizmetlerininsürdürülemez hâle gelmesi durumu hariç olmak üzere, idarenin noter aracılığıile yapacağı yazılı ihtarla keyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciye gereğininyapılması için işin mahiyetine uygun süre verilir. Ayrıca keyfiyet, projeninfinansmanına kaynak sağlayan finans sağlayıcılara da ihbar edilir. Verilen busüre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanan cezai şartınuygulanmasını da engellemez. Verilen süre içinde yüklenicinin, yazılı ihtardakitalimata uymaması hâlinde iş, idare tarafından pazarlık usulü ile yüklenicininnamı hesabına yaptırılarak yükleniciye ödenecek bedelden mahsup edilir. Sağlıkhizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumunda ise keyfiyet yükleniciye enhızlı vasıtalarla bildirilerek iş, idare tarafından yüklenici namı hesabınayaptırılır. Sağlık hizmetlerinin sürdürülemezliğiyle ilgili hâllerin nelerolduğu ve bildirim usulleri yönetmelikle belirlenir. Yüklenicinin işletmedöneminde sözleşmede belirtilen performans puanının altında kalması hâlindeidare tarafından sözleşme feshedilir. Bu hâllerde de, finans sağlayıcılarınidare ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitme hakkısaklıdır.
(8) Yenileme, araştırma-geliştirme, danışmanlık ve hizmet alımsözleşmelerinde yüklenicinin sözleşme kapsamındaki taahhütlerini yerinegetirememesi hâlinde, sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumuhariç olmak üzere, idarenin noter aracılığı ile yapacağı yazılı ihtarlakeyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciye gereğinin yapılması için işinmahiyetine uygun süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresinietkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanan cezai şartın uygulanmasını daengellemez. Verilen süre içinde yüklenicinin, yazılı ihtardaki talimatauymaması hâlinde sözleşme feshedilir. Taahhüdün yerine getirilmemesidolayısıyla sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumunda isesözleşme derhâl feshedilir.
(9) Mücbir sebep hâllerinin ortaya çıkması veya yüklenici ileidarenin anlaşması hâllerinde sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin hususlarsözleşmede belirlenir. Sözleşmenin sona erdirilmesi hâlinde kesin teminatmektubu iade edilir ve sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göreyapılır.
(10) Sözleşmenin feshi hâlinde sözleşme konusu işlerin hesabısözleşme ve genel hükümlere göre yapılır ve yüklenicinin idare ile ilişkisikesilir. Maliye Bakanlığınca Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmaz üzerindeyüklenici lehine tesis edilen üst hakkı herhangi bir yargı kararı aranmaksızıniptal edilir ve tapu idaresince resen terkin olunur. Bu durumda taşınmazüzerindeki tüm yapı ve tesisler sağlam ve işler durumda Hazineye intikal eder.Taşınmaza veya üzerinde bulunan yapı, tesis ve müştemilata yüklenici tarafındanzarar verilmesi hâlinde, zarar bedeli de yükleniciden ayrıca alınır. Bunlardandolayı, hak lehtarı veya üçüncü kişilerce üst hakkından kaynaklanan herhangibir hak veya talepte bulunulamaz. Sözleşmenin fesih tarihinde işlerin mevcutdurumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekiliile birlikte tespit edilerek bir durum tespit tutanağı düzenlenir. Önceden bildirilengünde yüklenici veya vekili hazır bulunmaz ise durum tespit tutanağıyüklenicinin yokluğunda düzenlenir ve keyfiyet tutanakta belirtilir.Sözleşmenin feshedilmesi hâllerinde kusurlu tarafın ödeyeceği tazminat ve cezaişartlara sözleşmede yer verilir. Yükleniciden kaynaklanan sebeple sözleşmeninfeshi hâlinde yüklenicinin kesin teminatı Hazineye gelir kaydedilir. Gelirkaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcuna mahsup edilmez ve yüklenicilerkesin teminat için herhangi bir hak, bedel veya tazminat talebinde bulunamaz.
(11) Sözleşmenin uygulanması sırasında taraflar arasındadoğabilecek hukuki ihtilaflarda Türk hukuku uygulanır ve ihtilafların çözümündeTürkiye Cumhuriyeti mahkemeleri görevli ve yetkilidir. Ancak, taraflarihtilafın esasına Türk hukukunun uygulanması ve davanın Türkiye'de görülmesikaydıyla ihtilafın 21/6/2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası TahkimKanunu çerçevesinde çözümlenebileceğini kararlaştırabilirler.
(12) İdare ile yüklenici arasında imzalanacak sözleşme Türkçeolarak hazırlanır. Ancak yüklenicinin talebi hâlinde sözleşme Türkçe veİngilizce olarak iki dilde hazırlanabilir. Metinler arasında herhangi birçelişki olması hâlinde Türkçe metin esas alınır.
(13) Bu maddenin uygulanmasına ve sözleşmede yer alacak diğerkonulara ilişkin hususlar yönetmelikle belirlenir.
MADDE 5- (1) Bedel ve sözleşmesüresinin tespitinde; yatırımın maliyeti ve projenin mahiyeti, ekipman ve tıbbidonanımın yüklenici tarafından sağlanıp sağlanmayacağı, yüklenicinin kârı,yatırım konusu taşınmaz ve tesisteki hizmetlerin ve ticari hizmet alanlarınınişletilmesinin yükleniciye verilip verilmeyeceği hususları dikkate alınır.Dönem sonunda Türkiye İstatistik Kurumunca belirlenen dönemsel Üretici FiyatEndeksi ile Tüketici Fiyat Endeksi toplamının yarısı oranında kullanım bedeliartışı yapılır. Yüklenici tarafından yabancı para birimi ile kredi teminedilmesi ve kullanım bedelinin yeniden belirleneceği tarihteki ilgili dövizkurundaki değişimin Üretici Fiyat Endeksi ile Tüketici Fiyat Endeksi toplamınınyarısı oranından yüksek veya düşük olması hâlinde, idare tarafındanyönetmelikle belirlenen esaslar çerçevesinde hesaplanacak düzeltme katsayısımarifetiyle kur farkı hesaplanır ve yabancı para birimi ile borçlanma oranındakullanım bedeline eklenir veya kullanım bedelinden çıkarılır.
(2) Yapım işinin tamamlanmasından önce hiçbir şekilde bedelödemesi yapılamaz. Ancak aşama tamamlamaları ve kısmi hizmete alınma hâlindeidare tarafından yapılacak kısmi kabullere ilişkin düzenlemelerin yer aldığısözleşme hükümleri saklıdır.
(3) Yüklenici tarafından verilen hizmetlerin karşılığı olarakyükleniciye ödenecek hizmet bedellerinin hesaplanmasına ve ödenmesine ilişkinusul ve esaslara ihale dokümanında ve sözleşmede yer verilir.
(4) Yüklenicinin, sözleşme süresince öz kaynakları dışındafinansal tablosunda belirtilen toplam borç miktarında, yeniden finansmanve/veya borç yapılandırması suretiyle azalma meydana gelmesi hâlinde, borçmiktarındaki azalma idare ve yüklenici arasında eşit oranda taksim edilerekkullanım bedeline yansıtılır. Yeniden finansman ve/veya borç yapılandırmasınailişkin esaslar sözleşmede düzenlenir.
(5) Bedel, Bakanlığa veya bağlı kuruluşlara ait döner sermayebütçesinden ve/veya merkezi yönetim bütçesinden ödenir.
MADDE 6- (1) Yüklenici,sözleşme konusu işlerle ilgili gerekli tüm finansmanı sağlamakla yükümlüdür.Yüklenicinin bu Kanun kapsamında gerçekleştireceği yapım işleri için tahsisedeceği öz kaynak oranı, yatırım dönemi süresince sözleşmede belirtilendönemsel yatırım tutarının yüzde yirmisinden az olamaz.
MADDE 7- (1) Bu Kanuna göreidare ile yüklenici arasında imzalanan yapım sözleşmesi süresi sonundayerleşke, her türlü borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilirdurumda bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçer. Sözleşme süresi sonundakiyerleşkenin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafındanyüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir durum tespit tutanağıdüzenlenir. Belirlenen zamanda yüklenici veya vekili hazır bulunmaz ise durumtespit tutanağı yüklenicinin yokluğunda düzenlenir ve bu durum tutanaktabelirtilir. Durum tespit tutanağında belirlenen eksiklik ve arızalar, idareceverilecek sürede yüklenici tarafından tamamlanır. Tamamlanmaması hâlindeeksiklik ve arızaları karşılayacak meblağ, varsa yükleniciye yapılacaködemelerden mahsup edilir ve/veya teminatından karşılanır. Bu suretlekarşılanamaması hâlinde ise yükleniciye tazmin ettirilir.
MADDE 8- (1) Bu Kanuna göregerçekleştirilecek kamu özel iş birliği projelerinin uygulanacağı yerlerin imarplanları, Bakanlığın talep etmesi hâlinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığıncayapılır, yaptırılır, onaylanır.
MADDE 9- (1) Bu Kanunkapsamında yapılacak yatırımlarla ilgili olarak yatırım dönemiyle sınırlı olmakkaydıyla, idare ile gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri arasında yapılacakher türlü iş ve işlemler ile düzenlenecek kâğıtlar, 1/7/1964 tarihli ve 488sayılı Damga Vergisi Kanununa göre alınan damga vergisi ile 2/7/1964 tarihli ve492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınan harçlardan müstesnadır.
MADDE 10- (1) Bu Kanununuygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı, Kalkınma Bakanlığı veHazine Müsteşarlığının görüşleri alınmak suretiyle Bakanlıkça hazırlanacak veBakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
MADDE 11- (1) Bu Kanunhükümlerine göre yapılacak iş ve işlemler, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılıDevlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kanuna tabi değildir.
MADDE 12- 7/5/1987 tarihli ve3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 7 nci maddesi yürürlüktenkaldırılmıştır. Mevzuatta 3359 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesine yapılanatıflar bu Kanuna yapılmış sayılır.
10/7/2003 tarihli ve 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük ÇekilenYerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve KanunHükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesininikinci fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 13- 28/3/2002 tarihli ve4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 4üncü maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmış, beşinci bölümünün başlığı"Hazine Garantileri ve Borç Üstlenimi" şeklinde değiştirilmiş veKanuna aşağıdaki 8/A maddesi eklenmiştir.
"Borç üstlenimi
MADDE 8/A- Genel bütçekapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler tarafından 8/6/1994tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret ModeliÇerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre yap-işlet-devretmodeli ile gerçekleştirilmesi planlanan ve tutarı asgari bir milyar Türk Lirasıolması öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmeleri ile SağlıkBakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi veHizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun ve 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî EğitimBakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamehükümlerine göre yap-kirala-devret modeli ile gerçekleştirilmesi planlanan vetutarı asgari beş yüz milyon Türk Lirası olması öngörülen yatırım ve hizmetlereilişkin uygulama sözleşmelerinde, sözleşmelerin süresinden önce feshedilerektesisin ilgili idareler tarafından devralınmasının öngörülmesi hâlinde, sözkonusu yatırım ve hizmetler için yurt dışından sağlanan finansmanın ve varsa bufinansmanın teminine yönelik türev ürünlerden kaynaklananlar da dâhil olmaküzere mali yükümlülüklerin Müsteşarlık tarafından üstlenilmesine karar vermeye,üstlenime konu mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarınıbelirlemeye ve teyit edilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye, genelbütçe kapsamındaki kamu idareleri için Bakanın teklifi, özel bütçeli kamuidareleri için ilgili Bakanın talebi ve Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kuruluyetkilidir. Borç üstlenim anlaşmaları anlaşmada daha sonraki bir tarihkararlaştırılmadıysa imzalandıkları tarih itibarıyla yürürlüğe girer. Bu maddehükümlerine göre üstlenim öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulamasözleşmesi taslağında yer alan ve üstlenimi doğrudan ilgilendiren hükümlerhakkında ihale şartnamesi yayımlanmadan ve ihale sonrasında sözleşmeimzalanmadan önce Müsteşarlığın uygun görüşü alınır. Borç üstlenim taahhüdükısmen veya tamamen verilebilir. Bu madde kapsamında mali yıl içinde taahhütedilecek borç üstleniminin limiti, Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile belirlenir.Söz konusu limiti bir katına kadar artırmaya Bakanın teklifi üzerine BakanlarKurulu yetkilidir. Bu madde hükümleri ile Müsteşarlık tarafındangerçekleştirilen borç üstlenimi tutarları, proje yürütücüsü idarenin genelbütçeli olması hâlinde bağlı bulunduğu Bakanlığın, özel bütçeli olması hâlindeise kendi bütçesine sermaye gideri olarak kaydedilir. Söz konusu giderin kaydıiçin gerekli olan ödenek ilgili idarenin mevcut sermaye giderleri ödeneği ilekarşılanmaksızın doğrudan Maliye Bakanlığı bütçesinde yer alan yedek ödenektertibinden karşılanır. Müsteşarlık tarafından gerçekleştirilen borç üstlenimitutarları devlet dış borcu olarak kaydedilir ancak 5 inci maddenin birincifıkrasında belirlenen limite dâhil edilmez. Kendisine dış borcun tahsisiyapılabilen idareler dışında kalan idarelerin yürüttüğü projelerden kaynaklananborç üstlenimlerinde ilgili idare Müsteşarlığa üstlenilen tutardaborçlandırılır ve bu kapsamdaki Hazine alacaklarının vadesinde ödenmemesidurumunda 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil UsulüHakkında Kanun hükümleri uygulanır. Müsteşarlık borç üstlenimi kapsamındataraflardan her türlü bilgi ve belgeyi istemeye yetkilidir. Bu maddeninyürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ihale ilanına çıkılmış olan projeleraçısından uygulama sözleşmeleri taslağına ilişkin ihale öncesi Müsteşarlıkgörüşü, kısmi üstlenim taahhüdü ve borç üstlenim limiti hükümleri uygulanmaz.Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelik iledüzenlenir."
MADDE 14- 4749 sayılı Kanunun 17nci maddesinin (C) fıkrasının (2) numaralı bendinin sonuna "ile bu Kanunun8/A maddesi uyarınca Müsteşarlık tarafından ve 3996 sayılı Kanunun 11/A maddesiuyarınca ilgili idareler tarafından imzalanan borç üstlenim anlaşmaları,"ibaresi eklenmiş, (3) numaralı bendinde yer alan "kuruluşlarla imzalananekonomik ve ticari mahiyetteki anlaşmalar çerçevesinde" ibaresi"kuruluşlardan" ibaresiyle, "geri ödenmesini" ibaresi"geri ödenmesi ile bu finansmana ilişkin diğer hususları" ibaresiyledeğiştirilmiş ve "münhasıran" ibaresi metinden çıkarılmıştır.
MADDE 15- 8/6/1994 tarihli ve3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli ÇerçevesindeYaptırılması Hakkında Kanunun 11/A maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
"MADDE 11/A- Görevli şirket ileyapılacak sözleşmede, sözleşmenin feshedilerek yatırım ve hizmetin süresindenönce ilgili idare tarafından devralınması hükmünün bulunması hâlinde, yatırımve hizmetlerin gerçekleştirilmiş kısmına tekabül eden yurt dışından sağlananfinansmanın ve varsa bu finansmanın teminine yönelik türev ürünlerden kaynaklananlarda dâhil olmak üzere mali yükümlülüklerin idare tarafından üstlenilmesine,gerçekleştirilmemiş yatırım ve hizmetlere ilişkin kısmının ise idarenintalebine bağlı olarak kullanılabileceğine ilişkin hükümlere yer verilebilir.
Genel bütçe dışındaki kamu kurum ve kuruluşları ile bağlıortaklıklar ve mahalli idareler tarafından gerçekleştirilen yatırım vehizmetlere yönelik sözleşmelerde sözleşmelerin süresinden önce feshedilerektesisin ilgili idareler tarafından devralınmasının öngörülmesi hâlinde, yatırımve hizmetlerin finansmanı amacıyla temin edilen yurt dışından sağlananfinansmanı ve varsa bu finansmanın teminine yönelik türev ürünlerdenkaynaklananlar da dâhil olmak üzere mali yükümlülükleri üstlenmeye söz konusuidare yetkilidir. Bu idarenin, özel bütçe kapsamında olması hâlinde buyükümlülüklerin ilgili idarenin bağlı olduğu Bakanlığın teklifi üzerine ilgiliidare tarafından üstlenilmesine karar vermeye, üstlenime konu maliyükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye ve teyit edilmesineilişkin usul ve esasları düzenlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.
Özel bütçeli kamu idareleri tarafından imzalanacak borç üstlenimanlaşmaları anlaşmada daha sonraki bir tarih kararlaştırılmadıysaimzalandıkları tarih itibarıyla yürürlüğe girer.
Hazine Müsteşarlığınca borç üstlenimi 28/3/2002 tarihli ve 4749sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 8/Amaddesi çerçevesinde yürütülür."
MADDE 16- 4/1/1961 tarihli ve209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme(Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 incimaddesinin birinci fıkrasındaki "Personelin katkısıyla elde edilen"ibaresi ile ikinci fıkrasındaki "ilgili personelin katkısıyla eldeedilen" ibaresi metinden çıkarılmış, üçüncü fıkrasının ikinci cümlesiaşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
"Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı ikinci ve üçüncübasamak sağlık tesislerinin bağış, faiz ve kira gelirleri ek ödeme dağıtımındakullanılamaz ve bu birimlerde görevli personele yapılacak ek ödeme toplamı,ilgili birimin cari yıldaki hizmet bedelinden ayrı olarak faturalandırılan ilaçve her türlü tıbbi sarf malzemesi gelirlerinin yüzde kırk beşini, diğer dönersermaye gelirlerinin ise yüzde ellisini aşamaz."
MADDE 17- 209 sayılı Kanunaaşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
"GEÇİCİ MADDE 7- Bu maddeninyürürlüğe girdiği tarihten önce 5 inci madde kapsamında ilaç ve tıbbi sarfmalzemesi ile kira gelirleri dâhil edilmek suretiyle personele yapılan eködemeler için borç çıkarılmaz, çıkarılmış olan borç tutarlarının tahsilindenvazgeçilerek borç takibi işlemine son verilir."
MADDE 18- 14/7/1965 tarihli ve657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendinin birinciparagrafında yer alan "Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı" ibaresi"Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve YardımcıSağlık Hizmetleri Sınıfı" şeklinde değiştirilmiştir.
MADDE 19- 657 sayılı Kanunaaşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
"GEÇİCİ MADDE 40- SağlıkHizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfına dâhil personelden bu maddeninyürürlüğe girdiği tarihten önce haklarında 68 inci maddenin (B) bendi hükmüuygulanarak 1, 2, 3 ve 4 üncü dereceli kadrolara atananlar, aynı kurumun aynıunvanlı kadrolarında bulundukları sürece ve kazanılmış hak aylık dereceleriatanmış oldukları kadro derecelerine yükselinceye kadar söz konusu dereceleriçin öngörülen haklardan yararlanmaya devam ederler."
MADDE 20- 13/12/1983 tarihli ve190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 7 ncimaddesinin ikinci fıkrasına "asistan kadrolarına yapılacak atamalar,"ibaresinden sonra gelmek üzere "7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı SağlıkHizmetleri Temel Kanununun ek 1 inci ve ek 6 ncı maddeleri uyarınca yapılacakatamalar," ibaresi ve "2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun ek 1inci maddesi uyarınca yapılacak atamalar" ibaresinden sonra gelmek üzere"merkezî yönetim bütçe kanunu kapsamında yer alan genel ve özel bütçelikamu idarelerinden; ilgili bakanlık ile bağlı kuruluşlarının ve aynı bakanlığabağlı kuruluşların döner sermaye kadrolarında bulunanlar hariç olmak üzerekendi aralarında yapacakları nakiller" ibaresi eklenmiş; aynı maddenindördüncü fıkrasına birinci cümleden sonra gelmek üzere "İhtiyaç duyulmasıhâlinde söz konusu onayda atama sayısı ilgili bakanlık ile bağlı kuruluşlarıiçin toplam sayı olarak belirlenebilir." cümlesi ilave edilmiştir.
MADDE 21- 190 sayılı KanunHükmünde Kararnameye aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
"GEÇİCİ MADDE 12- SağlıkBakanlığı ve bağlı kuruluşları hariç, diğer kamu idare, kurum vekuruluşlarından bağlı olunan bakanlığa veya aynı bakanlığa bağlı diğerkuruluşlara 2012 yılında nakil suretiyle giden personel sayısı, ilgili kamuidaresi için 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununda öngörülen atamasayısının hesabında dikkate alınır."
MADDE 22- 190 sayılı KanunHükmünde Kararnameye ekli cetvellerin Sağlık Bakanlığı, Türkiye Halk SağlığıKurumu, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu veTürkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğüne ait bölümlerinde yer alan"Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri (SH) Sınıfı"na aitkadrolardan; Baştabip, Baştabip Yardımcısı, Eğitim Görevlisi, Uzman (TUTG),Uzman Tabip, Başasistan ve Uzman Diş Tabibi unvanlı olanların dereceleri (1-7);Asistan, Tabip, Diş Tabibi, Veteriner Hekim, Eczacı, Psikolog, Biyolog,Fizyoterapist, Sağlık Fizikçisi, Diyetisyen, Çocuk Gelişimcisi, İş ve UğraşıTerapisti (Ergoterapist), Perfüzyonist, Dil ve Konuşma Terapisti, Antropolog,Odyolog ve Sosyal Çalışmacı unvanlı olanların dereceleri (1-8); Tıbbi Teknologunvanlı olanların dereceleri (1-9); Sağlık Teknikeri unvanlı olanlarındereceleri (1-10); Ebe, Hemşire ve Sağlık Memuru unvanlı olanların dereceleri(1-12); Sağlık Teknisyeni, Diş Protez Teknisyeni ve Laborant unvanlı olanlarındereceleri (3-12) ve Hemşire Yardımcısı unvanlı olanların dereceleri (5-12)olarak değiştirilmiştir.
MADDE 23- Ekli (1) sayılılistede yer alan kadrolar ihdas edilerek 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenineki (I) sayılı cetvelin Sağlık Bakanlığı ve Türkiye İlaç ve Tıbbi CihazKurumuna ait bölümlerine eklenmiştir.
MADDE 24- 11/10/2011 tarihli ve663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve GörevleriHakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında yeralan "personelin katkısıyla elde edilen" ibaresi, "bağış, faizve kira gelirleri hariç olmak üzere" şeklinde değiştirilmiştir.
MADDE 25- 663 sayılı KanunHükmündeki Kararnamenin 51 inci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekildedeğiştirilmiştir.
"(2) Bu amaçla görevlendirilen personele yurt dışındakigörevleri süresince gündelik verilmez ve gittikleri ülkelerde sürekli görevlebulunan ve dokuzuncu derecenin birinci kademesinden aylık alan meslekmemurlarına ödenmekte olan yurt dışı aylığını geçmemek üzere unvanlarıitibarıyla Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenen tutarda aylık ödeme yapılır.Ayrıca, bu personel döner sermaye ek ödemesi dâhil her türlü mali ve sosyalhaklardan faydalanmaya devam eder. Bu amaçla görevlendirilen personelden Devlethizmeti yükümlülüğü bulunanların yurt dışındaki görevlerde geçen süreleriDevlet hizmeti yükümlülüğünden sayılır."
GEÇİCİ MADDE 1- (1) Bu Kanununyürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlüktenkaldırılan ek 7 nci maddesi çerçevesinde ilana çıkılarak ihale sürecibaşlatılmış olan işler mevcut ihale şartnamelerine göre sonuçlandırılır. Ancakbu Kanunun 3 üncü maddesinin yedinci fıkrası, süreci devam eden ihalelerebulunduğu safhadan itibaren uygulanır.
(2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanununek 7 nci maddesi çerçevesinde ihale süreci tamamlanmış olan veya devam edenişlere ait şartnamelerdeki, yüklenici tarafından yapılacak sağlık yerleşkesinindışındaki taşınmazların ticari alan olarak işletilmek üzere yükleniciyeverilebileceğine dair hükümler uygulanmaz ve sağlık yerleşkesi dışındakitaşınmazlar yükleniciye verilmez; ihale iş ve işlemleri ile yapılmış olansözleşmeler bu hükümler geçerli olmaksızın yürütülür.
(3) Bu Kanunun 10 uncu maddesinde öngörülen yönetmelik altı ayiçerisinde yürürlüğe konulur.
MADDE 26- (1) Bu Kanunun;
a) 13 üncü maddesi ile 4749 sayılı Kanuna eklenen 8/A maddesininborç üstlenim limitine ilişkin hükmü 1/1/2014 tarihinde,
b) 13 üncü maddesi ile 4749 sayılı Kanuna eklenen 8/A maddesininborç üstlenim limiti dışındaki hükümleri ve 14 üncü maddesi ile 4749 sayılıKanunun 17 nci maddesinde yapılan düzenlemeler 1/12/2012 tarihinden geçerliolmak üzere yayımı tarihinde,
c) Diğer hükümleri yayımı tarihinde,
yürürlüğe girer.
MADDE 27- (1) Bu Kanunhükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
(1) SAYILI LİSTE
KURUMU: SAĞLIK BAKANLIĞI
TEŞKİLATI: MERKEZ
İHDAS EDİLEN KADROLARIN
SINIFI
UNVANI
DERECESİ
SERBESTKADRO ADEDİ
TOPLAMI
GİH
Genel Müdür Yardımcısı
1
7
7
GİH
Daire Başkanı
1
5
5
GİH
Hukuk Müşaviri
1
2
2
GİH
Şef
3
9
9
GİH
Şef
5
2
2
GİH
Memur
5
9
9
GİH
Memur
7
6
6
GİH
Memur
9
5
5
GİH
Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni
3
15
15
GİH
Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni
4
10
10
GİH
Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni
5
20
20
GİH
Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni
7
15
15
GİH
Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni
9
10
10
SH
Tıbbi Teknolog
(1-9)
1
1
SH
Sosyal Çalışmacı
(1-8)
2
2
SH
Hemşire
(1-12)
8
8
SH
Sağlık Teknikeri
(1-10)
7
7
SH
Sağlık Memuru
(1-12)
10
10
SH
Diyetisyen
(1-8)
2
2
TH
Mühendis
1
5
5
TH
Mühendis
2
5
5
TH
Mühendis
3
5
5
TH
Mühendis
4
5
5
TH
Mühendis
5
100
100
TH
Mimar
5
15
15
TH
Şehir Plancısı
6
5
5
TH
Teknisyen
3
23
23
TH
Teknisyen
4
2
2
TH
Teknisyen
5
3
3
TH
Teknisyen
9
5
5
TH
Matematikçi
1
1
1
TH
Matematikçi
6
1
1
TH
Teknik Ressam
3
1
1
TH
Teknik Ressam
6
1
1
TH
İstatistikçi
6
8
8
YH
Hizmetli
5
19
19
YH
Hizmetli
7
4
4
YH
Hizmetli
9
1
1
YH
Hizmetli
8
14
14
TOPLAM
368
368
KURUMU: SAĞLIK BAKANLIĞI
TEŞKİLATI: TAŞRA
İHDAS EDİLEN KADROLARIN
SINIFI
UNVANI
DERECESİ
SERBEST KADRO ADEDİ
TOPLAMI
GİH
Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni
3
20
20
GİH
Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni
5
15
15
GİH
Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni
7
10
10
GİH
Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni
10
75
75
GİH
Memur
5
15
15
GİH
Memur
7
35
35
GİH
Memur
10
75
75
GİH
Şoför
7
10
10
GİH
Şoför
9
50
50
GİH
Şoför
12
68
68
SH
Sağlık Teknisyeni
(3-12)
6
6
SH
Sağlık Memuru
(1-12)
500
500
SH
Sağlık Teknikeri
(1-10)
717
717
TH
Mimar
1
2
2
TH
Mimar
3
3
3
TH
Mimar
4
3
3
TH
Mimar
5
5
5
TH
Grafiker
1
3
3
TH
Grafiker
6
32
32
TH
İstatistikçi
3
5
5
TH
İstatistikçi
6
25
25
TOPLAM
1674
1674
KURUMU: TÜRKİYE İLAÇ VE TIBBİ CİHAZ KURUMU
TEŞKİLATI : MERKEZ
İHDAS EDİLEN KADROLARIN
SINIFI
UNVANI
DERECESİ
SERBEST KADRO ADEDİ
TOPLAMI
GİH
Daire Başkanı
1
5
5
GİH
Programcı
1
3
3
GİH
Programcı
3
5
5
GİH
Programcı
5
3
3
GİH
Şef
3
3
3
GİH
Bilgisayar İşletmeni
3
6
6
GİH
Bilgisayar İşletmeni
4
6
6
GİH
Bilgisayar İşletmeni
5
6
6
GİH
Bilgisayar İşletmeni
7
6
6
GİH
Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni
3
5
5
GİH
Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni
4
5
5
GİH
Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni
5
5
5
GİH
Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni
7
5
5
GİH
Memur
5
2
2
GİH
Memur
7
2
2
GİH
Şoför
5
2
2
GİH
Şoför
7
2
2
GİH
Şoför
9
2
2
GİH
Şoför
12
2
2
SH
Uzman Tabip
(1-7)
40
40
SH
Tabip
(1-8)
55
55
SH
Veteriner Hekim
(1-8)
2
2
SH
Eczacı
(1-8)
145
145
SH
Biyolog
(1-8)
21
21
SH
Hemşire
(1-12)
22
22
SH
Sağlık Teknikeri
(1-10)
13
13
SH
Sağlık Teknisyeni
(3-12)
18
18
SH
Sağlık Memuru
(1-12)
21
21
SH
Tıbbi Teknolog
(1-9)
3
3
TH
Mühendis
1
10
10
TH
Mühendis
2
10
10
TH
Mühendis
3
12
12
TH
Mühendis
5
28
28
TH
Kimyager
1
12
12
TH
Kimyager
3
10
10
TH
Kimyager
5
18
18
TH
İstatistikçi
7
3
3
TH
Tekniker
1
3
3
TH
Tekniker
3
3
3
TH
Tekniker
5
3
3
TH
Tekniker
7
3
3
TH
Teknisyen
5
6
6
TH
Teknisyen
7
5
5
YH
Hizmetli
7
4
4
YH
Teknisyen Yardımcısı
5
3
3
TOPLAM
548
548
B- Dayanılan ve ilgili Görülen Anayasa Kuralları
Dava ve ek dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 7., 8., 10., 11.,17., 56., 153., 155., 161., 163. ve 167. maddelerine dayanılmış, Anayasa'nın47., 128. ve 166. maddeleri ise ilgili görülmüştür.
III- İLK İNCELEME
A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ,Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, ZehraAyla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU,Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLANve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 22.5.2013 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında öncelikle dava dilekçesinde iptali istenen kuralların Anayasa'nınhangi maddelerine aykırı olduklarına ilişkin yeterli gerekçeye yer verilipverilmediği sorunu görüşülmüştür.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 38. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, "İptaldavalarında, Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin Anayasanın hangimaddelerine aykırı olduğunun ve gerekçelerinin belirtilmiş olması zorunludur."kuralına yer verilmiş, 12.7.2012 tarihli ve 28351 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 45. maddesinin (1)numaralı fıkrasında da," a)İptali istenilen kurallar ve bunların herbirinin Anayasa'nın hangi maddelerine aykırılık oluşturduğu,
b) Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birininAnayasanın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı vegerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi" iptal davasınailişkin başvuru dilekçesinde yer alması gereken hususlar arasında sayılmıştır.
6216 sayılı Kanun'un 39. maddesi ile İçtüzük'ün 49. maddesinde,dava dilekçesinde eksikliklerin bulunması hâlinde, bu hususun kararlasaptanarak on beş günden az olmamak üzere verilecek süre içinde tamamlanmasıiçin ilgililere tebliğ olunacağı vebelirtilen süre içinde eksikliklerin tamamlanmaması hâlinde Genel Kurulca iptaldavasının açılmamış sayılmasına karar verileceği hükmebağlanmıştır.
Dava dilekçesinde, Kanun'un tümünün ve ayrı ayrı tüm maddelerininiptali istenildiği hâlde;
1- 1. maddesinin;
a- (1) numaralı fıkrasında yer alan ".özel hukukhükümlerine göre." ve ".ile ileri teknoloji ya dayüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin." ibarelerinin,
b- (2) numaralı fıkrasının;
aa- (c) bendinde yer alan ".tesisteki bellihizmetlerin sunulması karşılığında." ibaresinin,
ab- (ö) bendinde yer alan ".veya ileri teknoloji yada yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi." ve ".özelhukuk hükümlerine göre." ibarelerinin,
2- 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan ".tesislerdekibelli hizmetlerin sunulması." ibaresinin,
3- 3. maddesinin;
a- (3) numaralı fıkrasının,
b- (6) numaralı fıkrasında yer alan ".idarece tespitedilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile." ibaresinin,
c- (8) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin,
4- 4. maddesinin;
a- (1) numaralı fıkrasında yer alan ".özel hukukhükümlerine tabi olup." ibaresinin,
b- (4) numaralı fıkrasının,
5- 13. maddesiyle, 28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı KamuFinansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a eklenen 8/Amaddesinin birinci ve altıncı cümlelerinin,
6- 25. maddesiyle değiştirilen, 11.10.2011 tarihli ve 663 sayılıSağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KanunHükmünde Kararname'nin 51. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesindeyer alan ".döner sermaye ek ödemesi dâhil." ibaresinin,
Anayasa'nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduklarınadair gerekçelerin bulunduğu, ancak bunlar dışındaki kuralların Anayasa'nınhangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduklarına dair herhangi birgerekçeye yer verilmediği saptanmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Kanun'un 39. maddesinin (1)numaralı fıkrası ile İçtüzük'ün 49. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)bendi uyarınca Ankara Milletvekili Emine Ülker TARHAN ve İstanbul MilletvekiliM. Akif HAMZAÇEBİ'ye bildirimde bulunulmasına ve yukarıda belirtileneksikliklerin giderilmesi için kararın tebliğinden başlayarak 15 (on beş) günsüre verilmesine, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ileZehra Ayla PERKTAŞ'ın "iptal davası dilekçesinin 32-38.sayfalarında 6428 sayılı Kanun'un tümünün ve ayrı ayrı tüm maddelerininAnayasa'ya aykırılığı konusunda yeterli gerekçenin ortaya konulduğu ve işinesasına geçilmesi gerektiği" yönündeki karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir.
B- 22.5.2013 tarihinde verilen kararın tebliğinden sonra ilgililerce13.6.2013 tarihinde sunulan ek dilekçe üzerine, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğühükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN,Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 4.7.2013 tarihindeyapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle eksikliklerin giderilipgiderilmediği sorunu görüşülmüştür.
13.6.2013 tarihinde kayda giren ek dilekçede, genel olarak kamuözel iş birliği (KÖİ) modelinin Anayasa'nın 2., 161., 162. ve 163.maddelerine aykırı olduğu hususunda açıklamalar yapılmış ve bu bağlamda Kanun'un1., 2., 4., 5., 6., 10. ve 13. maddelerinin tümünün iptali istenilmiştir. Ekdava dilekçesinde ayrıca, Kanun'un 3., 7., 8., 9., 11., 12., 14., 15., 26.ve geçici 1. maddelerinin ise Kanun'un 1., 2., 4., 5., 6., 10. ve 13.maddelerinin iptal edilmeleri durumunda uygulanma olanağı kalmayacağıgerekçesiyle iptal edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Ek dava dilekçesinin incelenmesinden, dilekçede yer verilengerekçelerin yalnızca Kanun'un, KÖİ modelinin ana unsurlarını düzenleyen,
- 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının(c), (e), (j), (ö), (ş), (u) ve (ü) bentlerine,
- 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2)numaralı fıkrasına,
- 4. maddesinin (1) fıkrasına,
- 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına,
- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasına,
yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Kanun'un 1., 2., 4., 5., 6.maddelerinin diğer bölümleri ile 10. ve 13. maddelerinin genel olarak KÖİmodelinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası bağlamında yapılan açıklamalarlailişkilendirilmesi mümkün görülmemektedir.
Bu nedenle, eksikliklerin tamamlanmasına ilişkin olarak gönderilen13.6.2013 tarihli ek dava dilekçesinde belirtilen maddelerin gerekçe gösterilenbölümleri ile ilk dava dilekçesinde gerekçe gösterilen kurallar açısından esasageçilmesine, gerekçe gösterilmeyen kurallar ile dava dilekçesinde iptali talepedilen maddelerin iptal edilmesi durumunda, uygulama olanağı kalmayacağı ilerisürülerek 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarıncaiptali talep edilen maddeler açısından ise dava açılmamış sayılmasına kararverilmesi gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, 21.2.2013 tarihli ve 6428 sayılı SağlıkBakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi veHizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun'un;
A- 1- 1. maddesinin;
a- (1) numaralı fıkrasının,
b- (2) numaralı fıkrasının (c), (e), (j), (ö), (ş), (u) ve (ü)bentlerinin,
2- 2. maddesinin;
a- (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin,
b- (2) numaralı fıkrasının,
3- 3. maddesinin;
a- (3) numaralı fıkrasının,
b- (6) numaralı fıkrasında yer alan ".idarece tespitedilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile." ibaresinin,
c- (8) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin,
4- 4. maddesinin (1) ve (4) numaralı fıkralarının,
5- 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının,
6- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının,
7- 13. maddesiyle, 28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı KamuFinansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a eklenen 8/Amaddesinin birinci ve altıncı cümlelerinin,
8- 25. maddesiyle değiştirilen, 11.10.2011 tarihli ve 663sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri HakkındaKanun Hükmünde Kararname'nin 51. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikincicümlesinde yer alan ".döner sermaye ek ödemesi dâhil." ibaresinin,
dosyada eksiklik bulunmadığından esasının incelenmesine,yürürlüklerinin durdurulması isteminin ise esas inceleme aşamasında kararabağlanmasına, OYBİRLİĞİYLE;
B- 1., 2., 4. ve 5. maddelerinin esasa geçilmesine karar verilencümle, bent ve fıkraları dışında kalan bölümleri ile 10. maddesi yönünden iptaldavasının, 6216 sayılı Kanun'un 39. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarıncaAÇILMAMIŞ SAYILMASINA, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜTile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın "Bu kuralların Anayasa'ya aykırılığıkonusunda yeterli gerekçenin ortaya konulduğu ve işin esasına geçilmesigerektiği" yönündeki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA;
karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava ve ek dava dilekçesi ile ekleri, Raportör Ayhan KILIÇtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu yasa kuralları,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Kanun'un 1. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrası ile (2) NumaralıFıkrasının (c), (e), (j), (ö), (ş), (u) ve (ü) Bentlerinin, 2. Maddesinin (1)Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesi ile (2) Numaralı Fıkrasının, 4. Maddesinin(1) Numaralı Fıkrasının, 5. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının ve 6. Maddesinin(1) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
1- Anlam ve Kapsam
Kanun, sağlık hizmetlerinde uygulanacak KÖİ modelinin yasalaltyapısını oluşturmak amacıyla çıkarılmış olup dava konusu kurallarda da, KÖİmodelinin temel unsurları düzenlenmiştir. Kanun'un 1. maddesinin (1) numaralıfıkrasında, Kanun'un amacı ve kapsamı belirlenmiş; (2) numaralı fıkrasının (ö)bendinde, KÖİ sözleşmesinin tanımı yapılmış, diğer bentlerinde de sözleşmeninunsurlarını oluşturan çeşitli kavramlar tanımlanmış; 2. maddesinin (1) numaralıfıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrasında, Sağlık Bakanlığı vebağlı kuruluşlarının KÖİ modeli çerçevesinde yaptırabileceği işler açıklanmış;4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, KÖİ sözleşmesinin niteliğine ilişkinhükümlere yer verilmiş; 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, bedelin vesözleşme süresinin tespitine ilişkin usul ve esaslar belirtilmiş; 6. maddesinin(1) numaralı fıkrasında ise finansmanın kim tarafından ve ne şekildekarşılanacağı kurala bağlanmıştır.
Anılan kurallar uyarınca, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarıncayapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin, Hazinenin özel mülkiyetindekitaşınmazlar üzerinde sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılıgeçmemek üzere bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis edilmek suretiyleyaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bunlara ilişkindanışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksekmali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin yürütülmesi KÖİ modeliyle yapılabilecekve bu kapsamda akdedilecek KÖİ sözleşmesi de özel hukuk hükümlerine tabiolacaktır.
Kanun'da öngörülen KÖİ modeli esasitibarıyla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınınprojelerinin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel birfinansman modelidir. KÖİ, idare ile bir özel hukuk kişisiarasında uzun süreliğine akdedilen, özel hukuk kişisi tarafından bir kamuhizmetinin yürütülmesi için gerekli olan tesisin inşası, bakımı, onarımı vehizmete elverişli hâlde bulundurulmasını konu edinen ve bunun karşılığında kamutüzel kişisinin sözleşme süresince özel kişiye her yıl kira karşılığı belli birmiktar paranın ödenmesi taahhüdünü içeren bir sözleşmeyi ifade etmektedir.
KÖİ modelinde idare, özel hukuk hükümlerine göre bir kamuhizmetini özel sektöre gördürse de bu hizmetten tam olarak elini çekmemekte,kamu hizmetinin bir kısmını KÖİ sözleşmesi gereğince özel kişiye gördürürken,ayrıca kendisi de bazı hizmetleri bizzat görmeye devam etmektedir. Bu modelde,hastane binası inşası, bakımı ve işletilmesi gibi tıbbi hizmetler dışında kalanyardımcı hizmetler özel sektörün (yüklenicinin), kamu hizmetinin bizzatkendisini oluşturan tıbbi hizmetler ise idarenin (Sağlık Bakanlığının)sorumluluğuna bırakılmaktadır.
Bu uygulamada, idare ile projeyi yürütecek şirketarasında projenin uygulanmasına ilişkin hükümleri içeren ve bu kapsamdatarafların hak ve yükümlülüklerini düzenleyen özel hukuk hükümlerine tabisözleşme imzalanmaktadır. Yüklenici, toplam yatırım tutarının %20'si öz kaynakolmak üzere gerekli finansmanın tamamını sağlayarak sağlık tesislerini inşaetmekle yükümlü olup yatırım ve hizmetlerin finansmanında kullanılan kredi veöz kaynak ile öngörülen kârın geri dönüşünü sağlayacak ve tesisin özelliklerineve fizibilite raporuna bağlı olarak sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemihariç 30 yılı geçmemek üzere idarece belirlenen süre boyunca tesisi kiralayacakve kiralama süresinin sonunda tesisi, her türlü borç ve taahhütten ari,bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda ilgili kamu idaresine bedelsizolarak devredecektir.
KÖİ modelinde, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının ihtiyaçduyduğu tesisler Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerindeyapılabilecektir. Ancak Hazine taşınmazlarının mülkiyeti yükleniciyedevredilmemekte, sadece yüklenici lehine üst hakkı tesis edilmektedir. Üsthakkının, sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemesive bağımsız ve sürekli nitelikte olması öngörülmektedir.
2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Ek dava dilekçesinde, Kanun'da düzenlenen KÖİ finansmanmodeliyle, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının merkez ve taşrateşkilatının her türlü hizmet ve esenlik binaları ile tedavi kurumlarınınyaptırılması, onarılması, yenilenmesi ile tedavi hizmetlerinde kullanılanekipman ve donanımın edinilmesi, tedavi edici sağlık ve yardımcı sağlıkhizmetlerinin sunulmasında, taraflar arasında yapılacak bir sözleşmeçerçevesinde Devletin 30 yıl boyunca kiracı ve tedavi hizmeti satın alıcısıolarak belirsiz bir bedel üzerinden yüklenim altına girdiği, sağlıkhizmetlerinin kamu personeli eliyle üretilmesinden vazgeçilerek gelecek 30yılın bütçesini bağlayıcı yeni bir modele geçildiği, KÖİ modeliyle Hazineyebinecek yük için mali kaynak gösterilmediği ve yükümlülük altına girilecek maliyükün hesaplanmadığı, Maliye Bakanlığı ile Devlet Planlama Teşkilatı veyaHazine Müsteşarlığının görüşlerinin alınmadığı, düzenlemenin, bütçenin yıllıkolma ilkesi ile birliği, genelliği ve giderlerin tahsisi ilkeleriylebağdaşmadığı, parlamentonun politik tercihlerinin 30 yıl süreyle blokeedilmesinin demokratik devlet ilkesiyle çeliştiği, ayrıca düzenlemede kamuyararının da bulunmadığı gerekçesiyle kuralların, Anayasa'nın 2., 161.,162. ve 163. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle davakonusu kurallar Anayasa'nın 47. ve 128. maddeleri yönünden de incelenmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukukdevleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygunolan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, heralanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'yaaykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlısayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, "Devletin,kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiğiaslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliylegörülür." denilmektedir. Bu hüküm uyarınca, genel idareesaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli vesürekli nitelik taşıyanların, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliylegörülmesi zorunludur.
Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncüfıkrasında, "Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuksözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veyadevredilebileceği kanunla belirlenir." denilerek özel hukuksözleşmeleri aracılığıyla gerçek veya tüzel kişilerin kamu hizmetlerininsunumuna dâhil edilmelerine imkân tanınmıştır.
Anayasa'nın 47. ve 128. maddelerinin anılanhükümleri uyarınca idarelerin, genel idare esaslarıuyarınca yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli görevleri dışında kalanalanlardaki hizmetlerin, özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerine gördürülmesi yolunda düzenleme yapılması mümkündür.
Sağlık hizmetleri, nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerindenfarklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu,ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavimetotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmetkalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Buyönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereğiüretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet vebüyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir.
Bu çerçevede, artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak,yüksek sermaye grubuna dâhil sürekli yenilenen teknoloji elde etmek vecihaz-ekipman-sigorta-bakım-yenileme maliyetlerini minimize etmek, birden çokkuruma ortak hizmet alanı yaratmak, yetersiz ve kısıtlı kalifiye insan gücükaynağını değerlendirerek hizmette etkinlik ve verimlilik sağlamak, değişenşartlara ve ihtiyaca göre hizmet planlama ve sunumunu yapmak, yerinde sağlıkhizmeti sunarak gereksiz hasta transferi ve beraberinde getireceği sosyalsorunlara son vermek, kaynak kullanımı kontrollü, kaliteyi yükselten, maliyetidüşüren etkin, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina vecihaz alımının önüne geçmek, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyalmemnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunlulukve sosyal devlet olmanın gereğidir.
Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarihli ve E.2004/114, K.2007/85sayılı kararında vurgulandığı üzere, Anayasa'nın 47. maddesi ile 128. maddesibirlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle Devletin genelidare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti şeklindenitelendirilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla sağlık hizmetinin tamamınınsalt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden sözedilemez. Bu itibarla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca ihtiyaç duyulantesislerin yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bunlarailişkin danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya dayüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin özel hukuk kişilerinegördürülmesine imkân tanınmasında Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Dava konusu kurallarla, anılan sağlık hizmetlerinin özel kişileregördürülmesinin KÖİ sözleşmesi aracılığıyla yapılması öngörülmektedir. Davakonusu kurallarda öngörülen KÖİ sözleşmesinde, yüklenici, Sağlık Bakanlığı vebağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesisleri, %20'si öz kaynak olmak üzere gerekli finansmanıntamamını sağlayarak lehine üst hakkı tesis edilen Hazinenin özelmülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde inşa etme, bakım ve onarım hizmetleriniyürütme, sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere sözleşmedebelirtilen süre boyunca sağlık hizmeti sunumuna elverişli hâlde idareyekiralama ve sözleşme dönemi sonunda da çalışılabilir ve kullanılabilir durumdaidareye devretme; idare ise sözleşme süresince her yıl yükleniciye kira bedeliödeme taahhüdü altına girmektedir.
Anayasa'nın 47. maddesinde, kamuhizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceğiifade edilmekle birlikte, bu sözleşmelerin hukuki niteliğine ilişkin herhangibir sınırlama yapılmamaktadır. Dolayısıyla kamu hizmetlerinin hangi usulle vene tür özel hukuk sözleşmeleriyle özel kişilere gördürüleceğinin belirlenmesi,anayasal güvenceler gözetilmek kaydıyla kanun koyucunun takdirindedir. Bukonuda gözönünde tutulması gereken ölçüt, kamu yararının daha kolay ve etkilibir şekilde gerçekleştirilmesidir. Esasen kamu hizmetinin hangiusulle işletilmesi hâlinde kamu yararının daha kolay ve etkili biçimdegerçekleşeceği meselesi, bir yerindelik sorunu olup anayasallık denetiminindışında kalmaktadır. Bu itibarla sağlık hizmetlerinin yukarıda değinilenbölümünün KÖİ modeli çerçevesinde gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinegördürülmesinde Anayasa'ya aykırı bir husus bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 14.2.2013tarihli ve E.2011/150, K.2013/30 sayılı kararı da bu yöndedir.
Anayasa'da kamu hizmetlerinin gördürülmesine ilişkin sözleşmelerinne kadar süreyle yapılabileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmadığından davakonusu kurallarda düzenlenen KÖİ sözleşmesinin süresinin en fazla otuz yılolarak öngörülmesi, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.
Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurgulandığı üzere,Devlet, hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlar üzerinde, kamu yararınıgözetmek ve Anayasa'nın özel maddelerinde yer alan güvence hükümlerini dedikkate almak kaydıyla üstün yetkilerini kullanarak hukuki düzeni belirlediğibir biçimde tesis edebilir. Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesigereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararınıgerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur. Bir kuralın Anayasa'ya aykırılıksorunu çözümlenirken "kamu yararı" konusunda AnayasaMahkemesinin yapacağı inceleme yalnızca kanunun kamu yararı amacıyla yapılıpyapılmadığı ile sınırlıdır. Kanun ile kamu yararının ne kadar gerçekleşipgerçekleşmeyeceğini denetlemenin anayasa yargısıyla bağdaşmayacağı açıktır.
Kanun'un genel gerekçesinden, yatırımlar için gerekli olanharcamaları uzun döneme yayması, hizmeti kısa dönemde sunma fırsatı tanımasıgibi avantajları dikkate alınarak sağlık hizmetlerinin sunumunda KÖİ modelininbenimsendiği anlaşılmaktadır. Bu amacın kamu yararına dönük olduğu açıktır.Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar üzerinde kamu yararına dönükolduğu anlaşılan KÖİ finansman modeli kapsamında yüklenici lehine üst hakkıtesis edilmesinin öngörülmesinde Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 47. ve128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralların Anayasa'nın 161., 162. ve 163. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
B- Kanun'un 1. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının ".özelhukuk hükümlerine göre." İbaresi ile (2) Numaralı Fıkrasının (ö)Bendinin ".özel hukuk hükümlerine göre." İbaresi ve4. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının ".özel hukuk hükümlerinetabi olup." İbaresinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, dava konusu kurallarda yükleniciler ile idarearasında imzalanacak sözleşmenin bir özel hukuk sözleşmesi olduğu hükmebağlanmış ise de Kanun bir bütün olarak incelendiğinde, söz konusu sözleşmeninkamu hizmeti imtiyazının bütün unsurlarını taşıdığının ve dolayısıyla idarisözleşme olduğunun anlaşıldığı, kanun koyucunun, Danıştayın ön incelemesi vedenetiminden kaçırmak için KÖİ sözleşmelerini özel hukuk sözleşmesi olaraktanımladığı belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 155. maddesine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
Dava konusu kurallarda, KÖİ modeli çerçevesinde, Sağlık Bakanlığıve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin, Hazinenin özelmülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemihariç otuz yılı geçmemek üzere bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesisedilmek suretiyle yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması vebunlara ilişkin danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileriteknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin yürütülmesineilişkin olarak yapılacak sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olmasıöngörülmektedir.
Anayasa'nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında, Danıştayın, kamuhizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içindedüşüncesini bildirmekle görevli olduğu belirtilmiştir. Buna göre, kamuhizmetiyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin imzalanmadan önceDanıştayın düşüncesinin alınması zorunludur.
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, idari sözleşmelerin özel birtürü olup kamu hukuku kurallarına tabidir. Bir sözleşmenin "idarîsözleşme" sayılabilmesi için, sözleşmenin taraflarından birininidare olması, kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili bulunması ve idareye özelhukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması gerekmektedir.
İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesiyöntemlerinden biri olarak görülmektedir. Kamu hizmeti imtiyazı, idarenin, özelkişiyle yaptığı idari bir sözleşme ile bir kamu hizmetinin kurulması ve/veyabelli bir süre işletilmesi karşılığında, yararlananlardan ücret ya da bedelalmak, masrafları, kâr ve zararı imtiyazcıya ait olmak üzere kendi buyruğu vesorumluluğu altında sağladığı bir kamu hizmetinin yürütülmesi modelidir.Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiyedevretmek olan sözleşmeler "kamu hizmeti imtiyazsözleşmeleri" olarak tanımlanmaktadır.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın, idari sözleşmelerin ve dolayısıylabunların özel bir türü olan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin kamu hukukukurallarına tabi olmasını zorunlu kıldığı, bu sözleşmelerin kanunla özel hukukhükümlerine tabi kılınmasının Anayasa'ya aykırı olduğu görüşünü benimsemiş vebaşka adlarla çıkarılsa dahi kamu hizmeti imtiyazının unsurlarını taşıyansözleşmelerin özel hukuk hükümlerine göre yürütülmesini öngören kanunhükümlerini iptal etmiştir. Sözü edilen kararlarda ayrıca, Anayasa'nın 155.maddesinin ikinci fıkrasının imtiyaz sözleşmelerinin Danıştayın öndenetiminebağlı olmasının zorunluluk taşıdığı ifade edilmiş ve imtiyaz sözleşmesininunsurlarını taşıyan herhangi bir sözleşmenin idarilik vasfı ortadankaldırılarak özel hukuk hükümlerine tabi kılınmasının, Anayasa'nın 155.maddesine de aykırılık teşkil edeceği vurgulanmıştır (K.T: 28/6/1995,E.1994/71, K.1995/23; K.T: 26.3.1997, E.1996/63, K.1997/40).
Bu kararlardan sonra, 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı KanunlaAnayasa'nın 47. ve 155. maddelerinde değişiklikler yapmıştır. Anayasa'nın 155.maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "imtiyaz şartlaşma vesözleşmelerini incelemek" ibaresi, "kamu hizmetleri ileilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesinibildirmek" biçiminde değiştirilmek suretiyle Danıştayın imtiyazsözleşmeleri üzerindeki inceleme yetkisi düşünce bildirmeye dönüştürülmüştür.Ayrıca Anayasa'nın 47. maddesine de, "Devlet, kamu iktisaditeşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım vehizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir."biçiminde dördüncü fıkra eklenmiştir. 4446 sayılı Kanunla yapılan Anayasadeğişikliğinin genel gerekçesinde, Anayasa'nın 47. maddesine eklenen bu fıkraile kamu tüzel kişilerince yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özelhukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin kanunlabelirlenmesi ilkesinin getirildiği ifade edilmiştir.
Anayasa değişikliğinin gerekçesi ile değişikliğe yol açan olgular(Anayasa Mahkemesi kararları) dikkate alındığında, Anayasa'nın 47. maddesineeklenen dördüncü fıkrayla amaçlanan hususun, geleneksel olarak kamu hukukukurallarına tabi olduğu kabul edilen idari sözleşmelerle (özellikle imtiyazsözleşmesiyle) özel kesime gördürülen kamu hizmetlerinin özel hukuk hükümlerinetabi sözleşmelerle de gördürülebilmesine imkân sağlamak olduğu anlaşılmaktadır.Değişiklikle, kanun koyucunun takdir yetkisinin kapsamı genişletilmiş ve kamuhizmetlerinin özel hukuk kişileri tarafından görülmesini sağlayan sözleşmelerin,çıkarılacak bir kanun ile kanun koyucunun iradesine bağlı olarak özel hukukkapsamında da yapılabilmesi mümkün kılınmıştır. Dolayısıyla Anayasa'nın 47.maddesine eklenen bu fıkradan sonra, kanun koyucunun, imtiyaz sözleşmesininunsurlarını taşısa dahi herhangi bir sözleşmeyi özel hukuk hükümleri kapsamınaalması ve geleneksel olarak kamu hukuku kurallarına tabi sözleşmelerleyürütülen kamu hizmetlerini özel hukuk sözleşmeleri aracılığıyla özel kesimegördürülmesi yolunda düzenleme yapması olanaklı hâle gelmiştir.
Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaçduyulan tesislerin yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması vebunlara ilişkin danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileriteknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin yürütülmesinikonu edinen KÖİ sözleşmesinin, yüklenicinin gelirinin, hizmettenyararlananlardan alınan ücretlerden değil, idare tarafından ödenen kirabedelinden oluşması ve inşa edilen tesislerin sözleşme süresinin sonundaidareye devredilmesi yönüyle imtiyaz sözleşmelerinden farklılık taşısa daözünde idari sözleşmelerin özelliklerini taşıdığı açıktır. Ancak 4446 sayılıKanunla Anayasa'nın 47. ve 155. maddelerinde yapılan değişikliklerle, kamuhizmetlerinin hangilerinin özel hukuk sözleşmeleriyle özel kesimegördürülebileceği hususunda kanun koyucuya geniş takdir yetkisi tanındığındanidari sözleşmelerin özelliklerini taşısa da KÖİ sözleşmelerinin özel hukukhükümlerine tabi kılınmasında Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 155.maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
C- Kanun'un 1. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasındaki ".ileileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin." İbaresiile (2) Numaralı Fıkrasının (ö) Bendindeki ".veya ileri teknolojiya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi." İbaresininİncelenmesi
Dava dilekçesinde, ihale ile şirketlere devredilmesi ya da hizmetsatın alma yoluyla gördürülmesi kabul edilen hizmetlerin içeriği ve niteliğiile çerçeve ve sınırının belirlenmediği, bu hususların idarenin takdirinebırakıldığı, kanun koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmedenyürütmeye yetki vermesinin yasama yetkisinin devri anlamına geldiği, hukukdevletinin unsurlarından birinin de hukuk güvenliğini sağlamak olduğu, hukukgüvenliğinin kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine uyulmasınıgerektirdiği, dava konusu ibarelerin belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirliközellikleri taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığıbelirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 7., 17. ve 56. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu kurallarla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarıncayapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin yaptırılması, mevcut tesislerinyenilenmesinin sağlanması ve bunlara ilişkin danışmanlık, araştırma-geliştirmehizmetlerinin yürütülmesinin yanında, "ileri teknoloji ya da yüksekmali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin" de KÖİ modeli çerçevesindeözel kesime gördürülmesi imkânı getirilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukukdevletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Builkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangibir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır veuygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşıkoruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksalgüvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksalyaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisitanıdığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleriöngörebilir ve davranışlarını belirler.
Anayasa'nın 7. maddesinde, "Yasama yetkisi Türk Milletiadına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."denilmektedir.Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinindevredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükme yer verenAnayasa'nın 7. maddesinin gerekçesinde yasama yetkisinin parlamentoya aitolması "demokrasi rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçınılmazbir durum" olarak nitelendirilmiştir.
Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, yasama yetkisinindevredilemezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organcakullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasa'nın 7. maddesi ile yasaklananhusus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organınahiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir.Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca, bir konuyu doğrudankanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütmeorganına da bırakabilir.
Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince, yürütme organının birkonuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesigerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organınıyetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte, Anayasa'da kanunla düzenlenmesiöngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisiverilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılıkoluşturabilmektedir. Bu nedenle, Anayasa'da temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurlarınatanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülenkonularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olmasıgerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğükonularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık veidare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devriolarak yorumlanamaz.
Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasında, Devlet, kamuiktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırımve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veyatüzelkişilere yaptırılabileceğinin veya devredilebileceğinin kanunlabelirleneceği hükme bağlanmıştır.
Dava konusu kurallar, Devlet, Sağlık Bakanlığı ve bağlıkuruluşlarınca yürütülen kamu hizmetlerinin bazı bölümlerinin özel hukuksözleşmeleriyle gerçek veya tüzel kişiler eliyle yürütülmesine ilişkinolduğundan Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca kanunladüzenlenmesi gereken hususlar kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla, kamuhizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleriyle özel kesime gördürülmesine imkânsağlayan düzenlemelerin, Anayasa'da kanunla düzenleneceği belirtilmeyenhususlardan farklı olarak, sadece genel hatlarıyla idarenin yetkili olduğundansöz edilmesi yeterli olmayıp, idarenin yetkisinin sınırlarının ve genelçerçevesinin kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.
Kanun, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasınaihtiyaç duyulan tesislerin, KÖİ modeli ile yaptırılması ve modernize edilmesiamacıyla çıkarılmış olup Kanun kapsamında yapılacak işlere ilişkin usul veesasları düzenlemektedir. Bu bağlamda, Kanun'un 1. maddesinde, KÖİsözleşmesinin kapsamı belirlenerek modele ilişkin temel kavramlar tanımlanmış;2. maddesinde yapım, yenileme ve hizmet alım işlerinin hangi usul ve esaslarçerçevesinde özel kesime gördürüleceği açıklanmış; 3. maddesinde, KÖİ ihalesininilke, usul ve esasları düzenlenmiş; 4. maddesinde, KÖİ sözleşmesinin niteliği,hükümleri, akdedilme süreci, feshi, feshin sonuçları, idareye ve yükleniciyetanınacak hak ve yetkiler gösterilmiş; 5. maddesinde, kira bedelinin ne şekildetespit edileceği ve hangi kaynaktan ödeneceği saptanmış; 6. maddesinde,yüklenicinin, Kanun kapsamındaki yapım işleri için tahsis etmesi gerekenözkaynak oranı belirlenmiş; 7. maddesinde, idare ile yüklenici arasındaimzalanan yapım sözleşmesi süresi sonunda yerleşkenin idareye devrine ilişkinusul ve esaslar açıklanmıştır. Dolayısıyla Kanun'da, KÖİ modeli çerçevesinde, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca ihtiyaçduyulan tesislerin yapılmasına ve mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanmasınailişkin temel esaslara ve çerçeve hükümlere yer verildiğianlaşılmaktadır.
Dava konusu kurallarla, "ileri teknoloji ya da yüksek malikaynak gerektiren bazı hizmetlerin" de KÖİ modeli çerçevesinde özelkesime gördürülmesine imkân sağlanmıştır. İleri teknoloji ya da yüksek malikaynak gerektiren bazı hizmetlerin kapsamı tespit edilirken, KÖİ modelininmahiyetinin ve bu model çerçevesinde özel kesime gördürülebilecek hizmetlerinniteliğinin gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Yukarıda açıklandığı üzereKanun'da düzenlenen KÖİ modelinde, hastane binası inşası, bakımı ve işletilmesigibi tıbbi hizmetler dışında kalan yardımcı hizmetler özel sektörün sorumluğunabırakılmakta, kamu hizmetinin bizzat kendisini oluşturan tıbbi hizmetlerin iseidare tarafından görülmesine devam edilmektedir. İleri teknoloji ya da yüksekmali kaynak gerektiren hizmetlerin, sağlık hizmetlerinin özünü oluşturan vebizzat Sağlık Bakanlığı tarafından yerine getirilmesi gereken tıbbi hizmetlerindışındaki diğer hizmetler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. İleriteknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin neler olduğununbelirlenmesi ise idari ve teknik bir mesele olduğundan bu belirlemenin kanunlayapılması gerekli değildir. Dolayısıyla kuralda yasama yetkisinindevredilmezliği ilkesine aykırı bir yön bulunmadığı gibi belirsizliğe yol açanherhangi bir durum da söz konusu değildir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2. ve 7.maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.
Kuralların Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
Ç- Kanun'un 1. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (c)Bendindeki ".tesisteki belli hizmetlerin sunulmasıkarşılığında." İbaresi ile 2. Maddesinin (2) NumaralıFıkrasındaki ".tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması." İbaresininİncelenmesi
Dava dilekçesinde, dava konusu kurallarda sözü edilen "bellihizmetlerin" belirsiz olduğu, söz konusu hizmetlerin içeriği,niteliği, çerçevesi ve sınırları belirlenmeden bu hususların idarenin takdirinebırakılmasının hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı, kanun koyucunun temelilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermesinin yasamayetkisinin devri anlamına geldiği, düzenleme ile kamu sağlık tesisi içindekisağlık hizmetlerinin ve sağlık hizmeti ile bağlantılı diğer hizmetlerinyüklenicilere bırakılmasına imkân tanındığı belirtilerek kuralların,Anayasa'nın 2., 7., 17. ve 56. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun'un 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinde yeralan bedel tanımında dava konusu ".tesisteki belli hizmetlerinsunulması karşılığında." ibareye de yer verilmek; 2. maddesinin (2)numaralı fıkrasında ise Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınınyaptırabileceği hizmetler arasında ".tesislerdeki bellihizmetlerin sunulması." da sayılmak suretiyle Sağlık Bakanlığı vebağlı kuruluşlarının kullanımlarında bulunan tesislerdeki belli hizmetlerinsunulmasının da KÖİ sözleşmesine konu teşkil edebilmesine ve bu hizmetlerkarşılığında yükleniciye bedel ödenmesine imkân sağlanmaktadır.
Kanun, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasınaihtiyaç duyulan tesislerin, KÖİ modeliyle yaptırılması ve modernize edilmesiamacıyla çıkarılmış olup KÖİ sözleşmesine konu edilebilecek hizmetlerin kapsamıve sınırları genel olarak Kanun'un 1. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, KÖİmodeli çerçevesinde özel kesime devredilebilecek hizmetler, Sağlık Bakanlığı vebağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin yaptırılması,mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bunlara ilişkin danışmanlık,araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynakgerektiren bazı hizmetlerden ibarettir. Dolayısıyla Kanun'da herhangi birçerçevenin çizilmediği, idarenin KÖİ modeli çerçevesinde özel kesimegördürülebilecek hizmetlerin sınırlanmadığı söylenemez.
Dava konusu kurallarda yer alan "belli hizmetler"inkapsamı tespit edilirken, KÖİ modelinin mahiyetinin ve bu model çerçevesindeözel kesime gördürülebilecek hizmetlerin niteliğinin gözönünde bulundurulmasıgerekmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere Kanun'da düzenlenen KÖİmodelinde, hastane binası inşası, bakımı ve işletilmesi gibi tıbbihizmetler dışında kalan yardımcı hizmetler özel sektörün sorumluğunabırakılmakta, kamu hizmetinin bizzat kendisini oluşturan tıbbi hizmetlerin iseidare tarafından görülmesine devam edilmektedir. Dava konusu kurallarda yeralan "belli hizmetler"in, sağlık hizmetlerinin özünü oluşturanve bizzat idare tarafından yerine getirilmesi gereken tıbbi hizmetlerindışındaki diğer hizmetler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Sözkonusu hizmetlerin neler olduğunun belirlenmesi ise idari ve teknik bir meseleolduğundan bu belirlemenin kanunla yapılması gerekli değildir. Dolayısıylakuralda yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı bir yön bulunmadığıgibi belirsizliğe yol açan herhangi bir durum da söz konusu değildir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2. ve 7.maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.
Kuralların Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
D- Kanun'un 3. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Devletin bütçe imkânlarıylagerçekleştiremeyeceği derecede mali boyutu yüksek olan projeler kapsamındakibirden fazla tesisin yapım ve yenileme işinin tek bir ihaleyle yaptırılmasının,sağlık sektöründe rekabeti ortadan kaldıran ve tekelleşmeye yol açan birnitelik taşıdığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 167. maddesine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
Kanun'un 1. maddesinin amaç ve kapsamı düzenleyen (1) numaralıfıkrasında, KÖİ modeliyle Kanun kapsamındaki hizmetlerin gördürüleceğiyüklenicinin ihaleyle belirlenmesi gerektiği belirtilmekte; 3. maddesinde isesöz konusu ihalelerde esas alınacak ilkeler ile ihale usul ve esasları düzenlenmektedir.Maddenin dava konusu olan (3) numaralı fıkrasında, gerek görülmesi hâlindebirden fazla tesis yapım veya yenileme işinin tek bir ihale ileyaptırılabileceği kurala bağlanmaktadır.
Anayasa'nın "Piyasaların denetimi ve dış ticaretindüzenlenmesi" başlıklı 167. maddesinin birinci fıkrasında, "Devlet,para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenliişlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veyaanlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler."denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, bu hükümle Devlete,piyasada fiilen veya anlaşma sonucu oluşabilecek tekelleşmeleri önleme ödeviyüklenmektedir.
Mal ve hizmet üretiminde verimliliğin artırılması, kaynakdağılımında etkililiğin sağlanması ve teknolojiden yararlanmanın azami düzeyeçıkarılabilmesi bakımından rekabetin esas olduğu bir serbest piyasa modelininvarlığı zorunludur. Rekabetin hüküm sürdüğü bir ortam, üretilen ve tüketicileresunulan mal ve hizmetlerin belli bir kalitede olmasını ve fiyatının makuldüzeylerde kalmasını sağladığından aynı zamanda tüketicinin korunmasına dahizmet etmektedir. Ayrıca rekabet, ekonomik gücün tek bir elde toplanmasınıönleyip topluma yaygınlaştırarak iktisadi güce sahip olanların siyasi hayata daegemen olmasını engellediğinden demokratik sistemin işlevsellik kazanabilmesiiçin gerekli bir nitelik taşımaktadır. Anayasa'nın 167. maddesiningerekçesinde, tekeller ve tekel benzeri gruplaşmaları, hem tüketim hem dehizmetler sektöründe önlemenin, sağlıklı bir toplum ve demokrasi içinvazgeçilmez olduğu ifade edilerek bu gerçeğe işaret edilmektedir.
KÖİ modelinde, yüklenicinin sorumluluğuna bırakılan hizmetler,sağlık tesislerinin inşası, bakımı ve onarımı gibi yardımcı nitelikte hizmetlerolup sağlık hizmetinin özünü oluşturan tıbbi hizmetlerin sunumu kamununsorumluluğunda kalmaya devam etmektedir. Bu nedenle, birden fazla tesisinyapımı işinin tek bir yüklenici tarafından üstlenilmesinin, sağlık hizmetisunumu bakımından bir tekelleşmeye yol açması mümkün değildir. Zira tesisininşası, bakımı ve onarımı gibi yardımcı nitelikteki hizmetler bir yüklenicitarafından yerine getirilse de bu durumun, sağlık hizmeti tüketicilerinietkileyen bir yönü bulunmamakta, sağlık hizmetinin özünü oluşturan tıbbihizmetlerin eskiden olduğu gibi kamu tarafından sunumuna devam edilmektedir.
Bununla birlikte, birden fazla tesis için tek bir ihaleyeçıkılmasının, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına tesis inşası, bakımı veonarımı hizmeti sunumunda tekelleşmeye yol açması potansiyelinin bulunduğusöylenebilir. Ancak dava konusu kuralın buna imkân tanıdığı da söylenemez. Ziradava konusu kuralda, idarenin birden fazla tesis yapım veya yenileme işini tekbir ihale ile yaptırtabilmesi mümkün kılınmakla beraber, bu yola ancak gerekgörülmesi hâlinde başvurulabilmesi öngörülmektedir. İşin tek bir ihaleyleyapılmasının gerekli olup olmadığı değerlendirilirken, tekelleşmeye yol açıpaçmayacağı hususunun da gözönünde bulundurulacağı tabiidir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 167. maddesineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
E- Kanun'un 3. Maddesinin (6) Numaralı Fıkrasında Yer Alan ".idarece tespit edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile ." İbaresininİncelenmesi
Dava dilekçesinde, isteklilerde aranacak mali ve teknik yeterlikkriterlerinin kanunla belirlenmek yerine, her ihalede değişebilecek şekildeidareye bırakılmasının belirsizliğe sebep olacağı ve kişilerin hukukigüvenliklerini ortadan kaldıracağı, bu nedenle hukuk devleti ilkesiylebağdaşmayacağı, ayrıca hiçbir ölçü getirilmeden ve çerçeve çizilmedenkriterlerin belirlenmesi yetkisinin bütünüyle idareye bırakılmasının yasamayetkisinin devri anlamına geleceği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 7.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun'un 3. maddesinin (5) numaralı fıkrasında, Kanun kapsamındakitesislerin yenileme veya yapım işlerinde açık ihale usulü, belli isteklilerarasında ihale usulü veya pazarlık usullerinden birinin uygulanabileceğibelirtilmiş; dava konusu ibareyi de içeren (6) numaralı fıkrasında da açıkihale usulü, "bütün isteklilerin teklif verebildiği ihale"biçiminde tanımlandıktan sonra bu usulün temel esasları düzenlenmiştir. Bunagöre açık ihale usulünde bütün istekliler teklif verebilmektedir. İhale,isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini belirleyen ve idarecetespit edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile ihale dokümanındabelirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelendikten sonra, uygun olmadığı belirlenenisteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması suretiylesonuçlandırılacaktır.
Dava konusu kuralla idareye, Kanun kapsamındaki tesislerinyenileme veya yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak açık ihale usulündeisteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini belirleyen mali ve teknikyeterlik kriterlerini tespit etme yetkisi verilmektedir.
Anayasa'nın 7. maddesinde, "Yasama yetkisi Türk Milletiadına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."denilmektedir.Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinindevredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Anayasa'nın açıkçakanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yürütme organına genel ve sınırlarıbelirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütme organınadüzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasa'nın 7. maddesine uygunolabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz,geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Buna karşılıkAnayasa'nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda ise kanunun çokgenel ifadelerle düzenleme yaparak, ayrıntıyı yürütmeye bırakması mümkündür.
Kamu ihalelerinde uygulanacak usul ve esasların kanunlabelirleneceğine ilişkin bir anayasal hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, kanunkoyucunun Kanun kapsamındaki tesislerin yenileme veya yapım işlerininihalelerinde uygulanacak açık ihale usulünde isteklilerin ihale konusu işiyapabilme kapasitesini belirleyen mali ve teknik yeterlik kriterlerini tespitihususunda yürütmeye düzenleme yetkisi tanıması yasama yetkisinindevredilmezliği ilkesine aykırı görülemez. Kaldı ki idare tarafından tespitedilmesi öngörülen ve isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesinibelirleyen mali ve teknik yeterlik kriterleri, teknik ayrıntıları içeren veuzmanlık gerektiren hususlar olup bunların ayrıntılı bir şekilde mutlakakanunda yer alması imkânının bulunmadığı da açıktır.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin önemli birunsuru olan belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri,davranış ve tutumlarını bu kurallara göre güvenle düzene sokabilmelerinigerektirmekte olup hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızcakanunla düzenleme yapılması anlamına gelmemektedir. Belirlilik ilkesi, yalnızcayasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifadeetmektedir. Yasal dayanağının bulunması ve erişilebilir, bilinebilir veöngörülebilir olması gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkemeiçtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirliliksağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirlibir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak birnormun varlığıdır. Bu itibarla, isteklilerin ihale konusu işi yapabilmekapasitesini belirleyen mali ve teknik yeterlik kriterlerinin idari düzenleyiciişlemlerle tespit edilmesi belirsizliğe yol açmayacağından hukuk devletiilkesine aykırılık söz konusu değildir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 7.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
F- Kanun'un 3. Maddesinin (8) Numaralı Fıkrasının (b) ve (c)Bentlerinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Kanun uyarınca tesis ve hizmetlerin ihalesindenönce ön fizibilite raporunun hazırlanacağı, bu nedenle doğal afetler, salgınhastalıklar, can ve mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen olaylarınortaya çıkması sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olmasıgerekçesiyle ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının maddi tabanınınbulunmadığı, yapılması öngörülen tesislerin büyük mali güç gerektirdiği vebunların pazarlık usulüyle ihale edilebilmesinin ölçülü olmadığı, işlerin özgünnitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerininbelirlenememesinin pazarlık usulüyle ihale edilmesine gerekçe oluşturmayacağı,Kanun'da öngörülen ön fizibilite raporu, ön proje, kesin proje ve uygulamaprojesinin amaçlarından birinin de işin teknik ve mali özelliklerini saptamak olduğu,buna rağmen mali ve teknik özellikleri saptanamayan işe kaynak aktarılmasındakamu yararının bulunmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. maddesineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun'un 3. maddesinin (8) numaralı fıkrasında, Kanun kapsamındakitesislerin yenileme veya yapım işlerinin pazarlık usulüyle ihale edilmesininmümkün olduğu hâller düzenlenmektedir. Fıkranın dava konusu (b) ve (c)bentlerinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesigibi ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkması sebebiyle ihalenin ivediolarak yapılmasının zorunlu olması ve ihale konusu işin özgün nitelikte vekarmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin belirlenememesihâllerinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği kurala bağlanmaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi gereğikanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Anayasa Mahkemesininkimi kararlarında kamu yararı kavramından ne anlaşılması gerektiği ortayakonulmuştur. Buna göre, genel olarak kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardanayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Kanun koyucu,Anayasa'ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlüdüzenlemeyi yapma yetkisine sahip olup düzenlemenin kamu yararına, başka biranlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının takdiri kanun koyucuyaaittir. Anayasa'ya uygunluk denetiminde, kanun koyucunun kamu yararıanlayışının isabetli olup olmadığı değil, kuralın kamu yararı dışında bellibireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek çıkarılıp çıkarılmadığıincelenebilir. İlgili yasama belgelerinin incelenmesinden kanunun kamu yararıdışında bir amaçla çıkarılmış olduğu açıkça anlaşılabiliyorsa kanunun amaçunsuru bakımından anayasaya aykırı olduğu söylenebilir.
Kamu ihalelerinde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin,güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, kaynakların verimlikullanılmasının sağlanması kamu yararının ve dolayısıyla hukuk devletiilkesinin bir gereğidir. Bu ilkelerin gözetilmesi kaydıyla, mal ve hizmetalımlarında hangi ihale usulünün uygulanacağının belirlenmesi kanun koyucununtakdirindedir. Kanun koyucunun, tüm mal ve hizmet alımları için tek bir ihaleusulünü benimsemesi zorunlu olmayıp çeşitli kamu hizmetlerinin görülmesindeihtiyaç duyulan farklı nitelikteki mal ve hizmetler yönünden durumungerektirdiği ölçüde farklılaşan ihale usulleri belirleyebilir.
Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında saydamlığı,rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini,kaynakların verimli kullanılmasını, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanındakarşılanmasını sağlamanın esas olduğu belirtilmiş; devam eden fıkralarında,Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasındaihale usulünün uygulanması temel prensip olarak kabul edilmiş, ancak Kanun'dabelirtilen istisnai ve özel hâllerde pazarlık usulüne başvurulması da mümkünkılınmıştır.
Kanun kapsamında yapılacak ihalelerin Kanun'da belirtilenhâllerle sınırlı olmak üzere temel usuller olan açık ihale usulü ve belliistekliler arasında ihale usulü yerine pazarlık usulü ile yapılabilmesine imkântanınması bir takım zorunluluklardan kaynaklanmakta olup belirtilen şartlarıngerçekleşmesi hâlinde işin ivedilikle yapılması ve kamu hizmetinde devamlılığınsağlanması imkânı getirmektedir. Kanun koyucunun, işin ivedilikle yapılmasınımümkün kılmak ve idarelere hareket alanı tanıyarak kamu hizmetinde devamlılığınsağlanmasına imkân tanımak amacıyla, doğal afetler, salgın hastalıklar, canveya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkmasısebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ve ihale konusuişin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerininbelirlenememesi hâllerinde, bu Kanun kapsamındaki tesislerin yenileme veyayapım işlerinin ihalesinin pazarlık usulü ile yapılabilmesini öngörmesinde kamuyararı dışında bir amacın güdüldüğü söylenemeyeceğinden kuralda hukuk devletiilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Ayrıca yapılan somutdüzenlemenin hedeflenen amacı etkin bir şekilde gerçekleştirmeye elverişli olupolmadığı yönündeki bir değerlendirme, anayasallık denetiminin kapsamı dışındakalmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
G- Kanun'un 4. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
1- Birinci Cümle
Dava dilekçesinde, yüklenicinin sözleşme kapsamına girenfaaliyetlerini denetleme ve denetletme konusunda idareye verilen yetkininçerçevesinin çizilmediği ve temel ilkelerinin gösterilmediği, idarece yapılacakveya yaptırılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkelerinbelirlenmemesinin kuralın belirsizliğine yol açtığı, Anayasa'ya aykırı budüzenlemenin hukuk devleti ve Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığıilkeleriyle de bağdaşmayacağı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 11.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle davakonusu kural Anayasa'nın 128. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Kanun'un 4. maddesinde "sözleşme" ile ilgilidüzenlemeler yer almaktadır. Maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında,sözleşmenin özel hukuk hükümlerine tabi olduğu, süresinin sabit yatırım dönemihariç otuz yılı geçmemek üzere idarece belirleneceği, yüklenicinin, yapımişlerinin projelendirilmesinden ve finansmanının sağlanmasından, yapımından,bakım ve onarımından, yükleniciye bırakılan hizmetlerin yerine getirilmesi ileticari hizmet alanlarının işletilmesinden, sözleşme süresi sonunda yerleşkeninher türlü borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumdaBakanlığa devredilmesinden ve sözleşme süresince üçüncü kişilere vereceği hertürlü zarardan sorumlu olacağı ve yüklenicinin sözleşmede öngörülenyükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde idarenin uğrayacağı zararıntazminine ve cezai şartlara ilişkin hükümlere sözleşmede yer verileceğibelirtilmiş, diğer fıkralarda ise idarenin ve yüklenicinin sözleşmedenkaynaklanan yükümlülükleri ile bunların yerine getirilmemesinin müeyyideleridüzenlenmiştir.
Maddenin (4) numaralı fıkrasının dava konusu olan birincicümlesinde, idarenin, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerinibütün aşamalarda denetleyeceği veya denetleteceği kurala bağlanmıştır.
Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, "Devletin,kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiğiaslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliylegörülür." denilmektedir. Buna göre, genel idare esaslarına göreyürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli niteliktaşıyanların, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.
Denetim faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir işlem veyakarar niteliğinde değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar, idari işlemkuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların hazırlanması,denetlenen kişilerin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Esasen icrai işlem,denetim sonucunda yetkili makamlarca alınan cezai ve idari kararlar ilebaşvurulan diğer hukuki tedbirlerdir. İcrai kararları almakla yetkili idarimakam, hazırlık işlemi niteliğindeki denetim raporunda yer alan tespit ve değerlendirmelerlebağlı değildir. Bu nedenle kural olarak icrai işlemler dışında denetimfaaliyetinin özel kişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesiAnayasa'ya aykırılık teşkil etmez.
Dava konusu kuralla, idarenin, yüklenicinin sözleşme kapsamınagiren faaliyetlerini bütün aşamalarda denetimini özel kişilere yaptırmasınaolanak tanınmakla birlikte bu kapsamda düzenlenecek denetim raporları sonucundagerekli yaptırım ve işlemlerin idare tarafından karara bağlanmasıöngörülmüştür. Denetim sonucu Kanun'da öngörülen hukuki ve idari tedbirleriuygulama yetkisi idarede kalmaya devam ettiğinden, teknik destek sağlamaktanibaret, hazırlık işlemi niteliğinde bir görev olduğu anlaşılan yüklenicinindenetlenmesi görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncükişilere gördürülmesinde Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasaldüzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya vekuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasıgereklidir.
Dava konusu kuralda, idarenin, yüklenicinin sözleşme kapsamınagiren faaliyetlerini bütün aşamalarda denetimini özel kişilere yaptırabileceğibelirtilmiş, ancak yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerinidenetleyecek kişilerin nitelikleri ile yükümlülüklerini tam olarak yerinegetirmediğinin ya da usulsüzlük yapıldığının tespiti hâlinde uygulanacakyaptırım ve sonuçlarına ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Maddi vehukuki olayları tespit etmekten ibaret bir hazırlık işlemi niteliğindekidenetim faaliyetinin özel kişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesimümkün ise de denetimi gerçekleştiren kişilerin niteliklerinin neler olduğununve yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemeleri ya da usulsüzlük yapmalarıdurumunda uygulanacak yaptırım ve sonuçlarının hiçbir tereddüde yerbırakmayacak şekilde düzenlenmemiş olması, belirsizliğe yol açacağından buhâliyle dava konusu kuralda yer alan ".veya denetletir."sözcükleri hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralda yer alan ".veyadenetletir." sözcükleri Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptaligerekir.
Kuralın kalan bölümü ise Anayasa'nın 2. ve 128. maddelerine aykırıdeğildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Hicabi DURSUN ile Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
2- İkinci Cümle
Dava dilekçesinde, yüklenicinin performans denetimi ve işinyönetimine ilişkin olarak kurulacak denetim ve yönetim sistemi konusundaBakanlığa, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olarak genel,sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verildiği,Anayasa'ya göre yürütmenin ancak kanunla asli olarak düzenlenmiş alanda kuralkoyabileceği ve Anayasa'nın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin hukukdevleti ve Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmayacağıbelirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
Kanun'un 4. maddesinin (4) numaralı fıkrasının dava konusu olanikinci cümlesinde, Sağlık Bakanlığının, yüklenicinin performans denetimi veişin yönetimine ilişkin olarak bir denetim ve yönetim sistemi kurabileceğikurala bağlanmıştır. Söz konusu maddenin (13) numaralı fıkrasında da bumaddenin uygulanmasına ve sözleşmede yer alacak diğer konulara ilişkinhususların yönetmelikle belirleneceği öngörülmüştür.
Anayasa'nın 7. maddesinde, "Yasama yetkisi Türk Milletiadına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."denilmektedir.Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinindevredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Anayasa'nın açıkçakanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yürütme organına genel ve sınırlarıbelirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütme organınadüzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasa'nın 7. maddesine uygunolabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz,geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Buna karşılıkAnayasa'nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda ise kanunun çokgenel ifadelerle düzenleme yaparak, ayrıntıyı yürütmeye bırakması mümkündür.
Özel kesimin faaliyetlerinin denetimine ilişkin usul ve esaslarınkanunla belirleneceğine ilişkin bir anayasal hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle,kanun koyucunun yüklenicinin performans denetimi ve işin yönetimine ilişkinolarak bir denetim ve yönetim sistemi kurulması hususunda Sağlık Bakanlığınadüzenleme yetkisi tanıması yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırıgörülemez.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin önemli birunsuru olan belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri,davranış ve tutumlarını bu kurallara göre güvenle düzene sokabilmelerinigerektirmekte olup, hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızcakanunla düzenleme yapılması anlamına gelmemektedir. Belirlilik ilkesi, yalnızcayasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifadeetmektedir. Yasal dayanağının bulunması ve erişilebilir, bilinebilir veöngörülebilir olması gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkemeiçtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirliliksağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirlibir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normunvarlığıdır. Bu itibarla, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesinibelirleyen mali ve teknik yeterlik kriterlerinin idari düzenleyici işlemlerletespit edilmesi belirsizliğe yol açmayacağından hukuk devleti ilkesineaykırılık söz konusu değildir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 7.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa'nın 8. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
Ğ- Kanun'un 13. Maddesiyle 4749 Sayılı Kanun'a Eklenen 8/AMaddesinin Birinci ve Altıncı Cümlelerinin İncelenmesi
1- Anlam ve Kapsam
4749 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti adınaDevlet iç borcu ve Devlet dış borcu almaya, Hazine geri ödeme garantisi, Hazinekarşı garantisi vermeye ve verilen garantilerin şartlarında değişiklikyapmaya, dış finansman temini izni vermeye, hibe almaya, dışfinansman imkânlarını dış borcun devri, anlaşmanın mali şartlarına bağlıkalarak dış borcun ikrazı, dış borcun tahsisi yoluyla kullandırmaya veyeni mali yükümlülük yaratmaya, bu borç ve yükümlülükler ile bunlardankaynaklanan Hazine alacaklarını yönetmeye Hazine Müsteşarlığının bağlıbulunduğu Bakanın; Hazine yatırım garantisi ve Hazine ülke garantisivermeye, verilen garantilerin şartlarında değişiklik yapmaya, borç ve hibevermeye, gerçekleştirilmesi ivedi ve zaruri olan projeleri tespit etmeye ve gerektiğindetespit edilen bu projelere Türkiye Cumhuriyeti adına sağlanan dış finansmanınanlaşmalardaki koşullarına bağlı kalmaksızın, dış borcun ikrazı suretiylekullandırılmasına karar vermeye ise Hazine Müsteşarlığının görüşüve bağlı bulunduğu Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkiliolduğu ifade edilmiştir.
Dava konusu kuralla Hazine Müsteşarlığının üstleneceği maliyükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarının belirlenmesine ilişkin usulve esaslar düzenlenmiştir. Bu düzenlemeden önce, belirtilen konular 4749 sayılıKanun'un 4. maddesinin 6428 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile yürürlüktenkaldırılmış olan son fıkrasında düzenlenmiş olup bu fıkrada "Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleritarafından 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve HizmetlerinYap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerinegöre yap-işlet-devret modeli, 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık HizmetleriTemel Kanunu ve 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilatve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göreyap-kirala-devret modeli ile gerçekleştirilen ve tutarı asgari bir milyar TürkLirası olan yatırım ve hizmetlere ilişkin sözleşmelerde, sözleşmelerinsüresinden önce feshedilerek tesisin ilgili idareler tarafından devralınmasıhükmünün bulunması halinde söz konusu yatırım ve hizmetler için sağlanan dışfinansmanın Müsteşarlık tarafından üstlenilmesine karar vermeye, Müsteşarlığıngörüşü ve Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu fıkrahükümlerine göre üstlenim öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin ihaleşartnamesi yayımlanmadan ve sözleşmeleri imzalanmadan önce Müsteşarlığın uygungörüşü alınır." hükmü yer almaktaydı.
Dava konusu kural ile "Borç üstlenimi" konusuayrı bir madde olarak düzenlenmiş ve Kanun hükümlerine göre yap-kirala-devretmodeli ile gerçekleştirilmesi planlanan yatırım ve hizmetlere ilişkinsözleşmeler de kapsama dâhil edilmiş ve borç üstlenimi konusunda ilave birtakım kriterler getirilmiştir. Buna göre borç üstlenimi, genel bütçekapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler tarafındangerçekleştirilen ve asgari yatırım tutarı bir milyar Türk Lirası olanyap-işlet-devret projeleri ile Sağlık Bakanlığı ve Millî Eğitim Bakanlığıtarafından gerçekleştirilen ve asgari yatırım tutarı beş yüz milyon Türk Lirasıolan yap-kirala-devret (KÖİ) projeleri için, sözleşmelerinde, sözleşmelerinsüresinden önce feshedilerek tesisin ilgili idareler tarafından devralınmasınınöngörülmesi hâlinde söz konusu olabilecektir.
Kuralla Hazine Müsteşarlığınca üstlenilebilecek borcun, söz konusuyatırım ve hizmetler için yurt dışından sağlanan finansmanın ve varsa bufinansmanın teminine yönelik türev ürünlerden kaynaklananlar da dâhil olmaküzere mali yükümlülüklerden oluşacağı öngörülmüştür.
Maddeye göre, Hazine Müsteşarlığı tarafından borç üstlenilmesinekarar vermeye, üstlenime konu mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödemekoşullarını belirlemeye ve teyit edilmesine ilişkin usul ve esaslarıdüzenlemeye, Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanın teklifiüzerine Bakanlar Kurulu yetkili olacaktır.
Maddede ayrıca, madde hükümlerine göre üstlenim öngörülen yatırımve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmesi taslağında yer alan ve üstlenimidoğrudan ilgilendiren hükümler hakkında ihale şartnamesi yayımlanmadan ve ihalesonrasında sözleşme imzalanmadan önce Hazine Müsteşarlığının uygun görüşününalınacağı belirtilmiştir.
Maddenin 5. cümlesinde, bu madde kapsamında mali yıl içindetaahhüt edilecek borç üstleniminin limitinin merkezi yönetim bütçe kanunu ilebelirleneceği ve 6. cümlesinde de söz konusu limiti bir katına kadarartırmaya Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanın teklifiüzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olacağı kurala bağlanmıştır. Merkezî yönetimbütçe kanunlarının kapsamı ve düzeni, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve KontrolKanunu'nun 15. maddesinde gösterilmiş olup maddede merkezî yönetim bütçe kanununun,merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin gelir ve gider tahminlerinigösteren, bunların uygulanmasına ve yürütülmesine yetki ve izin veren kanunolduğu ve borçlanma ve garanti sınırlarının merkezî yönetim bütçe kanununda yeralacağı ifade edilmiştir.
2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
a- Birinci Cümle
Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla Hazine Müsteşarlığınınüstleneceği mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarınınbelirlenmesi ve teyit edilmesine ilişkin usul ve esaslar konusunda, temelilkeler belirlenmeksizin ve çerçeve çizilmeksizin sınırsız, belirsiz, geniş birekonomik alanın Bakanlar Kurulunun düzenlemesine bırakıldığı, Anayasa'ya göreyürütmenin ancak kanunla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabileceği,ayrıca nesnel yasa kuralları ile sınırları gösterilmemiş bir yetkinin, keyfiuygulamalara yol açabileceğinden hukuk devleti ilkesi ile de uyumlu olamayacağıve Anayasa'nın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin hukuk devleti veAnayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmayacağıbelirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
Kanun'un 13. maddesi ile 4749 sayılı Kanun'a eklenen 8/Amaddesinin dava konusu olan birinci cümlesinde, genel bütçe kapsamındaki kamuidareleri ile özel bütçeli idareler tarafından 3996 sayılı Kanun hükümlerinegöre yap-işlet-devret modeli ile gerçekleştirilmesi planlanan ve tutarı asgaribir milyar Türk Lirası olması öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulamasözleşmeleri ile 6428 sayılı Kanun ve 652 sayılı KHK hükümlerine göre KÖİmodeli ile gerçekleştirilmesi planlanan ve tutarı asgari beş yüz milyon TürkLirası olması öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmelerinde,sözleşmelerin süresinden önce feshedilerek tesisin ilgili idareler tarafındandevralınmasının öngörülmesi hâlinde, söz konusu yatırım ve hizmetler için yurtdışından sağlanan finansmanın ve varsa bu finansmanın teminine yönelik türevürünlerden kaynaklananlar da dâhil olmak üzere mali yükümlülüklerin HazineMüsteşarlığı tarafından üstlenilmesine karar vermeye, üstlenime konu maliyükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye ve teyitedilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye, genel bütçe kapsamındaki kamuidareleri için Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanınteklifi, özel bütçeli kamu idareleri için ilgili Bakanın talebi HazineMüsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulununyetkili olacağı kurala bağlanmıştır.
Anayasa'nın 7. maddesinde, "Yasama yetkisi Türk Milletiadına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."denilmektedir.Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinindevredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Anayasa'nın açıkçakanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yürütme organına genel ve sınırlarıbelirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütme organınadüzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasa'nın 7. maddesine uygunolabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz,geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Buna karşılıkAnayasa'nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda ise kanunun çokgenel ifadelerle düzenleme yaparak, ayrıntıyı yürütmeye bırakması mümkündür.
Hazine tarafından üstlenilecek mali yükümlülüklerin kapsam, unsurve ödeme koşulları ile teyit edilmesine ilişkin usul ve esasların kanunladüzenlenmesini zorunlu kılan bir anayasal hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenlekanun koyucunun, KÖİ modeli çerçevesindeki yatırım ve hizmetler için yurtdışından sağlanan finansmanın ve varsa bu finansmanın teminine yönelik türevürünlerden kaynaklananlar da dâhil olmak üzere mali yükümlülüklerin HazineMüsteşarlığı tarafından üstlenilmesine karar verme, üstlenime konu maliyükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirleme ve teyitedilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleme yetkisini Bakanlar Kurulunabırakmış olması, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı görülemez.
Kaldı ki Bakanlar Kuruluna verilen, HazineMüsteşarlığının borç üstlenebilmesine karar verme ve üstlenime konu maliyükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye ve teyitedilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleme yetkisi, işin özelliğindenkaynaklanan, uzmanlık gerektiren, teknik konulara ilişkindir.
Ayrıca, söz konusu 8/A maddesinde mali yıl içinde taahhüt edilecekborç üstlenimin limitinin Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile belirleneceğibelirtilerek, Hazine Müsteşarlığının ilgili mali yıl içerisinde taahhütedebileceği borç üstlenimine bir sınırlama getirilmiş ve borç üstlenimiöngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmesi taslağında yer alanve üstlenimi doğrudan ilgilendiren hükümler hakkında ihale şartnamesiyayımlanmadan ve ihale sonrasında sözleşme imzalanmadan önce merkezi yönetimbütçesi için dış borçlanma yetkisine sahip tek kamu kuruluşu olan HazineMüsteşarlığının görüşünün alınması öngörülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin önemli birunsuru olan belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri,davranış ve tutumlarını bu kurallara göre güvenle düzene sokabilmelerinigerektirmekte olup, hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızcakanunla düzenleme yapılması anlamına gelmemektedir. Belirlilik ilkesi, yalnızcayasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifadeetmektedir. Yasal dayanağının bulunması ve erişilebilir, bilinebilir veöngörülebilir olması gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkemeiçtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirliliksağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirlibir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak birnormun varlığıdır. Bu itibarla, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesinibelirleyen mali ve teknik yeterlik kriterlerinin idari düzenleyici işlemlerletespit edilmesi belirsizliğe yol açmayacağından hukuk devleti ilkesineaykırılık söz konusu değildir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa'nın 8. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
b- Altıncı Cümle
Dava dilekçesinde, Anayasa'da bütçe kanun tasarılarının görüşülmeusul ve esaslarının diğer kanunlardan farklı düzenlendiği, bu nedenle birininkonusuna giren bir işin, ötekiyle ilgili yöntemle düzenlenmesi, değiştirilmesiveya kaldırılmasının mümkün olmadığı, Anayasa'nın 163. maddesinde bütçelerdedeğişiklik yapılabilmesinin esaslarının ayrıca düzenlendiği ve BakanlarKuruluna kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapma yetkisininverilmediği, bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hükümkonulamayacağı yönünde Anayasa Mahkemesinin kararlarının bulunduğu ve iptaliistenilen cümlenin bu kararlara aykırı bir düzenleme getirdiği, ayrıcaAnayasa'nın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin hukuk devleti veAnayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmayacağıbelirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 11., 153. ve 163. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
Kanun'un 13. maddesi ile 4749 sayılı Kanun'a eklenen 8/Amaddesinin beşinci cümlesinde, bu madde kapsamında mali yıl içinde taahhütedilecek borç üstleniminin limitinin, Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ilebelirleneceği ifade edilmiş, dava konusu olan altıncı cümlesinde ise bu limitibir katına kadar artırmaya Hazine Müsteşarlığının bağlıbulunduğu Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olacağıkurala bağlanmıştır.
Anayasa'nın 163. maddesinde, merkezi yönetim bütçesiyle verilenödeneğin, harcanabilecek miktarın sınırını gösterdiği, harcanabilecek miktarsınırının Bakanlar Kurulu kararıyla aşılabileceğine dair bütçelere hükümkonulamayacağı belirtilmiş ve Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname ilebütçede değişiklik yapmak yetkisi verilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
Anayasa'nın 87. maddesinde, TBMM'nin görev ve yetkileri kanunkoymak, değiştirmek ve kaldırmak yanında bütçe kanun tasarısını görüşmek vekabul etmek olarak belirtilmiştir. Bütçe kanunlarıyla diğer kanunlar arasındayapılan bu ayrım karşısında herhangi bir kanun ile düzenlenmesi gereken birkonunun bütçe kanunu ile düzenlenmesine veya herhangi bir kanunda yer alanhükmün bütçe kanunları ile değiştirilmesine ve kaldırılmasına imkânbulunmamaktadır.
Anayasa'nın 88. ve 89. maddelerinde, kanun tasarı ve tekliflerininTBMM'ce görüşülmesi usul ve esasları ile yayımlanması düzenlenirken, bütçekanun tasarılarının görüşülme usul ve esasları 162. maddede ayrıcabelirtilmiştir. Bu maddeye göre, bütçe kanun tasarılarının görüşülmesinde ayrıbir yöntem kabul edilmiş, TBMM Genel Kurulunda üyelerin gider artırıcı veyagelir azaltıcı tekliflerde bulunmaları önlenmiştir. Anayasa'nın 89. maddesindede, Cumhurbaşkanına bütçe kanunlarını bir daha görüşülmek üzere TBMM'ye gerigönderme yetkisi tanınmamıştır. Öte yandan, Anayasa'nın 161. maddesinde debütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağıifade edilmiştir.
Anayasa'nın 161. maddesinin dördüncü fıkrasında, "BütçeKanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz." kuralınayer verilmiş olmasına karşın, kanunlarla bütçe kanunlarınındeğiştirilemeyeceğine veya tamamlanamayacağına ilişkin bir kuralbulunmamaktadır. Anayasa'nın 163. maddesinde ise sadece "...BakanlarKuruluna Kanun Hükmünde Kararname ile bütçede değişiklik yapma yetkisiverilemez..." denilmiş olması da kanunlarla bütçe kanunlarındadeğişiklik yapılmasına ve bütçe kanunlarını tamamlayan hükümler getirilmesindeanayasal bir engel bulunmadığını göstermektedir.
Bütçe Kanunu ile belirlenecek olan limit, Hazine Müsteşarlığıncailgili mali yıl içerisinde taahhüt edilebilecek borç üstlenim rakamınıgöstermekte olup borç üstlenimine bir sınırlama getirmektedir. Söz konusulimit, 5018 sayılı Kanun'un 15. maddesinde yer alan borçlanma ve garantisınırlarının merkezi yönetim bütçe kanununda yer alacağı yönündeki kural gereğibütçe kanunlarında gösterilmekte olup bütçenin gelir ve gider rakamlarınıetkileyen bir yönü bulunmamaktadır.
Borç üstlenimi, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özelbütçeli idareler tarafından gerçekleştirilen ve belirli şartları taşıyanprojeler kapsamında hazırlanan sözleşmelerde düzenlenen hususlarıngerçekleşmesi ve sözleşmelerinde, sözleşmelerin süresinden önce feshedilerektesisin ilgili idareler tarafından devralınmasının öngörülmesi hâlinde HazineMüsteşarlığının taahhüt edeceği tutarı temsil etmektedir. Bahse konu şartlarıngerçekleşmemesi durumunda borç üstlenimi ile ilgili olarak Hazine herhangi birödeme yükümlülüğüne girmeyecektir.
Bütçe, devletin gelirlerini toplamasına izin, giderleriniyapmasına da yetki veren bir kanundur. Buna göre, devlet, bir yıl süresincebütçe kanununda belirtilmesi koşuluyla harcama yapabilmekte ve gelirtoplayabilmektedir. Bütçe kanunları yıllık olarak çıkarılmakta ve ilgilioldukları yıl boyunca uygulanmakta olup, bütçe yılı tamamlandıktan sonrahükmünü yitirmektedir.
Her yıl için yılı bütçesinde gösterilen taahhüt edilebilecek borçüstlenim limiti o yıl boyunca uygulanacaktır. Yıl içerisinde yeni geliştirilenprojelerle ilgili olarak yılbaşında bütçe kanunu ile belirlenen limitinüzerinde borç üstlenim taahhüdü talebinin ortaya çıkması durumunda, bu limitinbelli bir sınır çerçevesinde Bakanlar Kurulunca arttırılmasına imkântanınmaktadır. Bütçe kanunu ile belirlenen taahhüt edilebilecek borç üstlenimlimitinin, Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanın teklifiüzerine Bakanlar Kurulunca bir katına kadar arttırılabilmesine izin verendüzenleme, doğrudan bütçenin gelir ve gider kalemlerini etkilememektedir.
Ayrıca Anayasa'nın 163. maddesinin ikinci cümlesinde yasaklananhusus, harcanabilecek miktar sınırının Bakanlar Kurulu kararıylaaşılabileceğine dair bütçelere hüküm konulması olup diğer kanunlara bu yöndehüküm konulmasını engelleyen anayasal bir düzenleme bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 4749 sayılı Kanun'un 5. maddesinde borçlanmalimitinin yıl içerisinde borç yönetiminin ihtiyaçları ve gelişimi dikkatealınarak Bakanlar Kurulu kararı ile artırılabileceği kurala bağlanmıştır. Buitibarla, borçlanma limiti gibi devleti doğrudan ve kesin bir şekildeyükümlülük altına sokan ve bütçeye doğrudan yükümlülük getiren bir limitinBakanlar Kurulu kararı ile arttırılabilmesinin mümkün olduğu dikkatealındığında, sadece koşullu bir yükümlülük oluşturan ve koşullarıngerçekleşmemesi durumunda herhangi bir yükümlülük doğurmayan borç üstlenimiuygulamasına ilişkin limitin Bakanlar Kurulu kararı ile arttırılabileceğininevleviyetle kabulü gerekir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 163. maddesineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa'nın 2., 11. ve 153. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
H- Kanun'un 25. Maddesiyle Değiştirilen 663 Sayılı KHK'nin 51.Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İkinci Cümlesinde Yer Alan ".dönersermaye ek ödemesi dahil." İbaresinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, personele ödenecek döner sermaye gelirlerininsınırlı olduğu, yurt dışında görevlendirilen personele döner sermayeödenmesinin döner sermaye gelirinin elde edilmesinde katkısı olan personeleödenecek gelirin azalmasına yol açtığı ve düzenlemenin hukuksal durumları ayrıolanlara aynı kuralların uygulanmasını öngördüğü belirtilerek kuralın,Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle davakonusu kural Anayasa'nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.
663 sayılı KHK'nin 51. maddesinde, yurt dışı sağlık hizmetbirimleri düzenlenmektedir. Madde ile Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına,insani ve teknik yardım amacıyla yurt dışında geçici sağlık hizmet birimlerikurma, kurdurma, işletme ve işlettirme yetkisi tanınmakta; Sağlık Bakanlığı vebağlı kuruluşlarının, bu amaçla ulusal ve uluslararası sivil toplumkuruluşları, finans ve yardım kuruluşları ile işbirliği ve ortak çalışmayapabilmesi, insan ve mali kaynakları ile destek sağlayabilmesi olanaklıkılınmaktadır.
Söz konusu 51. maddenin dava konusu ibareleri de içeren (2)numaralı fıkrasında ise yurt dışı sağlık hizmet birimlerinde görevlendirilecekpersonelin aylık ve diğer özlük hakları konusu düzenlenmiştir. Buna göre,anılan sağlık personeline, yurt dışındaki görevleri süresince gündelikverilmeyecek olup gittikleri ülkelerde sürekli görevde bulunan ve dokuzuncuderecenin birinci kademesinden aylık alan meslek memurlarına ödenmekte olanyurt dışı aylığını geçmemek üzere unvanları itibarıyla Bakanlar Kurulukararıyla belirlenen tutarda aylık ödeme yapılacaktır. Bunun yanı sıra, bupersonel döner sermaye ek ödemesi dâhil her türlü mali ve sosyal haklardan faydalanmayadevam edecektir.
Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde yer alanve yurt dışı sağlık hizmet birimlerinde görevlendirilecek personelin dönersermaye ek ödemesinden faydalanmasına imkân sağlayan "dönersermaye ek ödemesi dâhil" ibaresi davanın konusunuoluşturmaktadır.
Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının merkez ve taşrateşkilatında kurulacak döner sermaye işletmelerine ilişkin hükümler, 209 sayılıSağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon)Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'da düzenlenmiştir. AnılanKanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasına göre, döner sermaye gelirleri, kurumcasunulan sağlık hizmetleri karşılığında alınan bedeller (kurum karları),bağışlar ve Devlet yardımlarından oluşmaktadır. Döner sermaye gelirlerinin netür harcamalarda kullanılacağı, 209 sayılı Kanun'da detaylı bir biçimdeaçıklanmaktadır. Sözü edilen Kanun'un 5. maddesinde, sağlık kurum vekuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekilolarak atananlara maddede belirtilen kıstaslar esas alınarak dönem sermayegelirlerinden ek ödemede bulunulması öngörülmektedir.
Dava konusu maddenin gerekçesinden anlaşıldığı üzere, uygulamadaSağlık Bakanlığınca insani amaçlı olarak yurt dışında görevlendirilecekpersonele döner sermaye gelirlerinden ek ödemede bulunulup bulunulmayacağıhususunda tereddüt oluşması üzerine, bunlara da döner sermaye gelirlerinden eködemede bulunulmasını kesinleştirmek ve bu husustaki tereddütleri gidermekamacıyla dava konusu kural ihdas edilmiştir.
Hukuk devletinde, döner sermaye gelirlerinin hangi kamuharcamalarının finansmanında kullanılacağının, personele ödenmesi durumunda,hangi personele ne oranda ve ne tür kriterler esas alınarak ödeneceğininbelirlenmesi anayasal güvencelere aykırı olmamak kaydıyla kanun koyucununtakdirindedir. Döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemenin, sadece gelirinelde edilmesinde katkısı bulunan personelle sınırlandırılmasını gerekli kılanherhangi bir anayasal hüküm bulunmadığından Sağlık Bakanlığı kadrolarındabulunup insani ve teknik yardım amacıyla yurt dışı sağlık hizmet birimlerindegörevlendirilen personele de döner sermaye gelirlerinden ek ödemedebulunulmasının öngörülmesinde Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesineaykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa'nın 10. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
21.2.2013 tarihli ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca KamuÖzel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınmasıile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması HakkındaKanun;
A- 4. maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yeralan ".veya denetletir." ibaresine, yönelikyürürlüğün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığındanREDDİNE,
B- 1- 1. maddesinin;
a- (1) numaralı fıkrasına,
b- (2) numaralı fıkrasının (c), (e), (j), (ö), (ş), (u) ve (ü)bentlerine,
2- 2. maddesinin;
a- (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesine,
b- (2) numaralı fıkrasına,
3- 3. maddesinin;
a- (3) numaralı fıkrasına,
b- (6) numaralı fıkrasında yer alan ".idarece tespitedilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile." ibaresine,
c- (8) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerine,
4- 4. maddesinin;
a- (1) numaralı fıkrasına,
b- (4) numaralı fıkrasının;
ba- Birinci cümlesinde yer alan ".veyadenetletir." ibaresi dışındaki bölümüne,
bb- ikinci cümlesine,
5- 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına,
6- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasına,
7- 13. maddesiyle, 28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı KamuFinansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a eklenen 8/Amaddesinin birinci ve altıncı cümlelerine,
8- 25. maddesiyle değiştirilen, 11.10.2011 tarihli ve 663 sayılıSağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KanunHükmünde Kararname'nin 51. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesindeyer alan ".döner sermaye ek ödemesi dâhil." ibaresine,
yönelik iptal istemleri, 1.4.2015 tarihli, E.2013/50, K.2015/38sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkralara, bölüme, bentlere,cümlelere ve ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE,
1.4.2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI- SONUÇ
21.2.2013 tarihli ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca KamuÖzel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınmasıile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması HakkındaKanun'un;
A- 1. maddesinin;
1- (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- (2) numaralı fıkrasının (c), (e), (j), (ö), (ş), (u) ve (ü)bentlerinin Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,
B- 2. maddesinin;
1- (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
C- 3. maddesinin;
1- (3) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- (6) numaralı fıkrasında yer alan ".idarece tespitedilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile." ibaresininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
3- (8) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
D- 4. maddesinin;
1- (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- (4) numaralı fıkrasının;
a- Birinci cümlesinde yer alan;
aa- ".veya denetletir." ibaresidışındaki bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,
ab- ".veya denetletir." ibaresininAnayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN ile Kadir ÖZKAYA'nınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- İkinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
E- 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
F- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
G- 13. maddesiyle, 28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı KamuFinansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a eklenen 8/Amaddesinin birinci ve altıncı cümlelerinin Anayasa'ya aykırı olmadıklarına veiptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
H- 25. maddesiyle değiştirilen, 11.10.2011 tarihli ve 663 sayılıSağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KanunHükmünde Kararname'nin 51. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesindeyer alan ".döner sermaye ek ödemesi dâhil." ibaresininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
1.4.2015 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
KARŞIOY GEREKÇESİ
İptal davası dilekçesinin 32-38. sahifelerinde 21.2.2013tarih ve 6428 sayılı Kanun'un tümünün ve ayrı ayrı tüm maddelerinin Anayasa'yaaykırılığı konusunda yeterli gerekçenin ortaya konulması karşısında, işinesasına geçilmesi kanısında olduğumuzdan; gerekçe yokluğu/yetersizliğinedeniyle bu noksanlığın giderilmesi için süre verilmesi gerektiği yolundakiçoğunluk kararına katılmıyoruz.
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY
6428 sayılı Kanun'un iptali istenilen ibareyi de içeren 4.maddesinin (4) numaralı fıkrasında; "İdare, yüklenicinin sözleşmekapsamına giren faaliyetlerini bütün aşamalarda denetler veyadenetletir. Bakanlık, yüklenicinin performans denetimi ve işinyönetimine ilişkin olarak bir denetim ve yönetim sistemi kurabilir." hükmüyer almaktadır. Mahkememizce, "veya denetletir" ibaresininiptaline karar verilmiştir.
Dava dilekçesinde, iptali istenilen kuralda, yüklenicinin sözleşmekapsamına giren faaliyetlerini denetleme ve denetletme konusunda idareyeverilen yetkinin çerçevesinin çizilmediği ve temel ilkelerinin gösterilmediği,idarece yapılacak veya yaptırılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temelilkelerin belirlenmemesinin kuralın belirsizliğine yol açtığı Anayasa'nın 2. ve11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6428 sayılı Kanunla öngörülen modelde, sağlık tesislerinin inşası,bakımı ve işletilmesi gibi tıbbi hizmetler dışında kalan yardımcı hizmetlerözel sektörün (yüklenicinin), kamu hizmetinin bizzat kendisini, özünü oluşturantıbbi hizmetler ise idarenin (Sağlık Bakanlığın) sorumluluğuna bırakılmaktadır.Yani, tıbbi hizmetlerin sunumu kamunun sorumluluğunda kalmaya devam etmektedir.
İptali istenilen ibarenin de içinde yer aldığı kuralda, işbukanun kapsamında gerçekleştirecek olan ihale sonucunda idare ile yükleniciarasında yapılacak olan sözleşmenin kapsamına giren yüklenici faaliyetlerinin,bütün aşamalarda, idare tarafından denetlenmesi veya denetlettirilmesi öngörülmektedir.
En basit anlatımıyla denetim, bir iş veya oluşun veya sürecin,önceden belirlenmiş ölçütlere uygun olarak gerçekleşip gerçekleşmediğininaraştırılmasıdır. Esas itibarıyla, başlı başına icrai sonuç doğurmayan denetimfaaliyeti sonucu düzenlenen raporlar, hazırlık işlemi niteliğinde olup,denetlenen kişilerin veya işlerin hukukunda değişiklik meydana getirmemektedir.Hukuk düzeninde değişiklik oluşturan kararlar veya hukuki tedbirler, raporlarınsonucuna göre yetkili makamlarca alınmaktadır.
Mahkememiz kararında; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarıncayapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin yaptırılmasının, mevcut tesislerinyenilenmesinin sağlanmasının ve bunlara ilişkin danışmanlık,araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynakgerektiren bazı hizmetlerin yürütülmesini konu edinen sözleşmelerin özel hukukhükümlerine tabi kılınmasında ve teknik destek sağlamaktan ibaret, hazırlık işleminiteliğinde bir görev olan (söz konusu sözleşme konusu işlerin denetimfaaliyetinin) yüklenicinin denetlenmesi görevinin memur ve diğer kamu görevlisiniteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde (özel kişilerden hizmetsatın alınması yoluyla yürütülmesinde) Anayasa'ya aykırı bir yönbulunmadığı belirtilmiştir.
İptali istenilen kuralla, kapsamı ve ayrıntıları 6428 sayılı Kanunve bu Kanun uyarınca yapılacak ihale sonucunda idare ve yüklenici arasında özelhukuk hükümlerine göre düzenlenecek olan sözleşme ile belirlenmiş olanfaaliyetlerin bütün aşamalarda denetlettirilmesi öngörülmektedir.
Anılan denetimin konusunu, yüklenicinin, sözleşme ile belirlenmişolan faaliyetleri, sözleşme ile öngörülen şekilde ve zamanında, tam olarakyerine getirip getirmediğinin tespiti oluşturmaktadır.
6428 sayılı Kanun kapsamı işin niteliğinden, idareye, bu tespiti,ya yetkili ve uzman başka bir idareye, yahut da hizmet satın alma yoluyla özelkişilere yaptırabilme yetkisi tanınmasının amacının, özel hukuk hükümlerinetabi ihale sözleşmesinin konusunu oluşturan faaliyetlerin denetimi hususunda,sözleşmenin bir tarafını oluşturan yüklenicinin bu konuda özel hukuk alanındankaynaklanabilecek iradesini sınırlandırmak olduğu kanaatine varılmaktadır.
Denetim faaliyetinin, özel kişilere gördürülmesi halinde,denetimin kapsamı, konusu ve ayrıntıları, 6428 sayılı Kanun ve bu Kanunuyarınca yapılacak ihale sonucunda idare ve yüklenici arasında özel hukukhükümlerine göre düzenlenmiş olan sözleşme gözetilerek, idare ile denetimhizmeti alınacak olan kişi arasında özel hukuk hükümlerine göre aktedileceksözleşme ile belirlenecektir.
Kamu hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin genel ilkeler uyarınca,denetim hizmeti alınacak kişinin, söz konusu denetimi yapabilmesi için diğerilgili mevzuatta aranılan koşulları taşıyacağı ve KÖİ sözleşmesi kapsamındakifaaliyetler konusunda denetim yapabilecek nitelikleri haiz olacağı tabiidir.
Öte yandan, idare ile idare adına denetim yapacak olan kişiarasında düzenlenecek olan sözleşmeye uyulmaması halinde, ilgili kişinin, hemsözleşme hükümlerine göre hem de genel hükümlere göre sorumlu olacakları databiidir.
Hal böyle olunca, denetimi gerçekleştiren kişilerin nitelikleriile yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemeleri ya da usulsüzlük yapmalarıdurumunda haklarında uygulanacak yaptırım ve sonuçlarının belirsizliğinden,dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılıktan söz edilemeyeceği sonucunavarılmakla, bu ibare yönünden davanın reddi gerektiği görüşüyle, aksi yöndeoluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Kadir ÖZKAYA