ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2013/57
Karar Sayısı : 2013/162
Karar Günü : 26.12.2013
R.G. Tarih-Sayı :12.12.2014-29203
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 4. İcra HukukMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 11.1.2011 günlü, 6098sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun;
1- 584. maddesinin,
2- 603. maddesinde yer alan “…ve eşin rızasına…”ibaresinin,
Anayasa’nın 12., 13. ve 48. maddelerine aykırılıkları ilerisürülerek iptallerine karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Eşin rızası alınmaksızın aval verilerek kefil olunan borçnedeniyle yapılan icra takibinin iptali istemiyle açılan davada, itirazkonusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleriiçin başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
Kanun’un itiraz konusu kural olan “Eşin rızası” başlıklı584. ve itiraz konusu ibareyi de içeren “Uygulama alanı” başlıklı603. maddesi şöyledir;
“MADDE 584- Eşlerden birimahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşamahakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanınsözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olmasışarttır.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağımiktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya dakefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayandeğişiklikler için eşin rızası gerekmez.
(Ek fıkra: 28/3/2013-6455/77 md.) Ticaret siciline kayıtlı ticariişletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafındanişletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleriile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlartarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı KamuSermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi KullandırılmasınaDair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarımkredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ilekamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerdeverilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.
MADDE 603- Kefaletin şekline,kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler,gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altındayapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.”
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa’nın 12., 13. ve 48. maddelerinedayanılmış, Anayasa’nın 35. ve 41. maddeleri ise ilgiligörülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ,Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, ZehraAyla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, CelalMümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ’unkatılımlarıyla 28.5.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında önceliklebaşvurunun yöntemine uygunluğu sorunu görüşülmüştür.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un “Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi”başlıklı 40. maddesinde Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yapılacakbaşvurularda izlenecek yöntem belirtilmiştir. Söz konusu maddenin(1) numaralı fıkrasında, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, bu davadauygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’yaaykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılıkiddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda, bu fıkrada sayılanbelgeleri dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine göndereceği kuralabağlanmış; anılan fıkranın (a) bendinde de Mahkemeye gönderilecek belgelerarasında “iptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırıolduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslı” sayılmıştır. Anılanmaddenin (4) numaralı fıkrasında ise açık bir şekilde dayanaktan yoksun veyayöntemine uygun olmayan itiraz başvurularının, Anayasa Mahkemesi tarafındanesas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 46. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (a) bendinde de itiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçelikararında, Anayasa’ya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birininAnayasa’nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı vegerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Yine İçtüzük’ün 49. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b)bendinde, Anayasa Mahkemesince yapılan ilk incelemede, başvuruda eksikliklerinbulunduğu tespit edilirse, itiraz yoluna ilişkin işlerde esas incelemeyegeçilmeksizin başvurunun reddine karar verileceği; (2) numaralı fıkrasında iseanılan (b) bendi uyarınca verilen kararın, itiraz yoluna başvuran mahkemenineksiklikleri tamamlayarak yeniden başvurmasına engel olmadığı belirtilmiştir.
Yapılan incelemede, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin,Kanun’un 584. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının da Anayasa’nın 12., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğunu belirttiği ancak, bufıkraların Anayasa’nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunu ayrıayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça göstermediği anlaşılmıştır. Dolayısıylabu fıkralar yönünden yapılan başvurunun yöntemine uygun olmadığından esasincelemeye geçilmeksizin reddi gerekir.
Açıklanan nedenlerle;
11.1.2011 günlü, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun;
A- 584. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının iptallerine kararverilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusunun, 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin(4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından, esas incelemeyegeçilmeksizin REDDİNE,
B- 1- 584. maddesinin birinci fıkrasının,
2- 603. maddesinde yer alan “...ve eşin rızasına...”ibaresinin,
esasının incelenmesine, M. Emin KUZ’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLAkarar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ümit DENİZ tarafından hazırlananişin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan ve ilgiligörülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleriokunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, ekonomik hayatın önemli bir parçası olankefalet ve kefalet amacı taşıyan her türlü sözleşmenin geçerliliğinin eşinrızasına bağlandığı, avalin de kefaletin bir türü olduğu, Anayasa’nın 12., 13.ve 48. maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde eşin rızasının aranmasınınsözleşme hürriyetini ihlal ettiği, bu durumun ekonomik hayata da olumsuz etkiedeceği belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 12., 13. ve 48. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca, ilgisi nedeniyle itirazkonusu kurallar Anayasa’nın 35. ve 41. maddeleri yönünden de incelenmiştir.
Kanun’un 584. maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasıyla, evliolan kişilerin mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadığı ya da yasalolarak ayrı yaşama hakkı doğmadığı sürece, eşlerden birinin kefil olmasının,diğerinin sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında vereceğiyazılı iznine bağlı olacağı; itiraz konusu ibarenin de yer aldığı 603.maddesiyle de kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkinhükümlerin gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin başka adaltında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağı öngörülmüştür. Buna göre,itiraz konusu fıkra ve ibare uyarınca kadın ya da erkek ayrımı yapılmaksızınkişisel güvence doğuran tüm sözleşmelerde diğer eşin rızası aranacaktır. Ancakitiraz konusu fıkra ve ibare, kişisel borçlanmayı engellememektedir.
Anayasa’nın 48. maddesinde, herkesin, dilediği alanda çalışma vesözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilmektedir. Sözleşme özgürlüğü, özelhukuktaki irade özerkliği ilkesinin anayasa hukuku alanındaki dayanağıdır. Özelhukukta irade özerkliği, kişilerin yasal sınırlar içerisinde istedikleri hukukisonuca bu yoldaki iradelerini yeterince açığa vurarak ulaşabilmelerini ifadeetmektedir. Anayasa açısından sözleşme özgürlüğü ise Devletin, kişilerinistedikleri hukuki sonuçlara ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda kişilerinbelli hukuki sonuçlara yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onlarıniradelerinin yöneldiği hukuki sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi vekoruması demektir. Sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkileriniözgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir. Anayasa’nın 48.maddesinde koruma altına alınan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapmaserbestisinin yanı sıra yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını daiçerir.
Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı, temel birinsan hakkı olup bireyin eşya üzerindeki hâkimiyetini güvence altınaalmaktadır. Eşya üzerindeki hâkimiyet bir yönüyle bireye Devletin müdahaleedemeyeceği özel bir alan yaratırken, diğer taraftan emeğinin karşılığınıgüvence altına almakla bireye kendi hayatını yönlendirme ve geleceğinitasarlama olanağı sunmaktadır. Bu nedenle birey özgürlüğü ile mülkiyet hakkıarasında yakın bir ilişki vardır. Bu ilişkiye rağmen mülkiyet hakkı sınırsızbir hak değildir. Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyet ve mirashaklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla kanunlasınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırıolamayacağı hükme bağlanmıştır.
Anayasa’nın 41. maddesi, ailenin Türk toplumunun temeli olduğunu,eşler arasındaki eşitliğe dayandığını belirttikten sonra “Devlet, aileninhuzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aileplanlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır,teşkilatı kurar.” diyerek aile kurumunu özel olarak düzenlemiş ve anayasalgüvenceye bağlayarak koruma altına almıştır. Böylelikle Devlete, aileninkorunması bakımından pozitif yükümlülük yüklenmiştir. Ailenin toplumun temeliolması nedeniyle evlilik birliğinin kurulması, korunarak devamı gibi konularındüzenlenmesi de belirtilen pozitif yükümlülüklerin gereğidir.
Anayasa’nın 13. maddesinde ise temel hak ve özgürlüklerin,özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilensebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamalarınAnayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.
Sınırlama, belirli bir temel hak ve özgürlüğün Anayasa’daöngörülen ya da belirlenen alanı içinde kişiye sağlanan olanakların kanunkoyucu tarafından daraltılmasıdır. Başka bir anlatımla, sınırlamada, belirlibir temel hak ve özgürlüğün kullanım olanakları sınırlamadan sonra da devameder. Buna karşılık, temel hak ve özgürlüklerin durdurulması, bunlardan belirlibir süre içinde yararlanılma veya kullanılmalarının olanaksızlığını anlatır.
Amaç ve araç arasında makul bir ilişkinin bulunmasını, diğer birdeyişle yapılan sınırlamayla sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun birdengenin bulunması gereğini ifade eden ölçülülük ilkesinin, sınırlayıcı önlemile sınırlama amacı arasındaki ilişkinin denetiminde, yasal önlemin sınırlamaamacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik “elverişlilik”,sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma ve demokratik toplum düzenibakımından zorunlu olup olmadığını arayan “zorunluluk”, ayrıca amaç vearacın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz biryükümlülük getirip getirmediğini belirleyen “oranlılık” ilkeleriolmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır.
Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüdesağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyükölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özünedokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsüdeğil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yollarıgibi güvenceler demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir.Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve özüne dokunmamakkoşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde veancak kanunla sınırlandırılabilirler. Demokratik bir toplumda temel hak veözgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacıngerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülenamaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerleyapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracakya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.
Anayasanın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup aralarında birüstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine önceliktanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikteuygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Birbaşka ifadeyle, hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemişolsa da Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu haklarınsınırlandırılması da mümkün olabilir. Bu bağlamda, çalışma ve sözleşmehürriyeti Anayasa’nın 48. maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede çalışma vesözleşme hürriyeti için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise deçalışma ve sözleşme hürriyetinin kapsamının ve mülkiyet hakkının sınırlarınınbelirlenmesinde ailenin korunmasına ilişkin hükümleri içeren Anayasa’nın 41.maddesinin gözetilmesi gerektiği açıktır.
Anayasa’nın 41. maddesi ile toplumun temeli olan ailenin huzur verefahı ve özellikle ana ve çocuğun korunması için gerekli önlemleri almak veteşkilatı kurmak görevi Devlete verilmiştir. Bu yükümlülük gereği kanunkoyucunun ailenin korunmasına yönelik kurallarla aldığı tedbir, sözleşmehürriyetini ve mülkiyet hakkını sınırlandırmakta ise de bu sınırlandırmaAnayasa’nın 41. maddesindeki ailenin korunması için gerekli tedbirleri almayönünde Devlete verilen görevin yerine getirilmesi gereğinden kaynaklanmaktadır.Zira ailede bireylerin, maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerininhuzur ve güven ortamının sağlanmasına bağlı olduğu, bunun için de öncelikleaile içi sorunların önlenmesi gerektiği tartışılmazdır. İtiraz konusu fıkra veibare, aile birliğinin ve bu birliğin huzurlu ve mutlu devam etmesini sağlamaküzere düzenlenen sınırlayıcı ancak aynı zamanda koruyucu hükümlerdir. Buhükümlerle getirilen sınırlamaların amacı öncelikle ailenin ekonomikvarlığının, bunun sonucu olarak da ailenin huzurunun korunmasıdır. Dolayısıylaitiraz konusu kurallarla, eşlerden biri tarafından malvarlığının tüketilmesininönüne geçilmesi suretiyle Anayasa’nın 41. maddesinin hükmü doğrultusundaailenin huzurunu korumanın ve sonuç olarak da evlilik birliğinin geleceğini garantialtına almanın hedeflendiği dikkate alındığında, müdahalenin demokratik toplumdüzeninin gereklerine aykırı olmadığı açıktır. Öte yandan bu sınırlama ile ailebirliğinde istenmeyen anlaşmazlıkların önüne geçerek ailenin geleceği için riskoluşturabilecek davranışların önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu amacın kamuyararına olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle de Anayasa’nın 35. maddesindekisınırlama nedenlerine uygundur. Bununla birlikte, düzenlemenin temel haklaraölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir.
İtiraz konusu fıkra ve ibare, kişisel borçlanma ya da ticarihayatın gereği olan kefalet ve borçlanma sözleşmelerine engel oluşturmayacak,sadece evli kişilerin üçüncü kişiler lehine kişisel güvence doğuran tümsözleşmelerde uygulanacaktır. Bir başka ifadeyle, evli kişilerin kişiselborçlanma haklarına müdahale edilmemektedir. Üstelik eşin hukuksal işlemehliyetine getirilmiş bir kısıtlama da söz konusu değildir. Dolayısıylasözleşme hürriyetine ve mülkiyet hakkına keyfi ya da hakkın özüne dokunacak birsınırlama getirmeyen, temel hakkın kullanımını ortadan kaldırmayan ya dagüçleştirmeyen itiraz konusu kurallar, istisnai bir alanda ve dar kapsamlıolduğundan sınırlı ve ölçülüdür. Diğer taraftan, Anayasa’nın 41. maddesininverdiği önem de dikkate alınarak, aile ve ailenin korunmasının, istisnai biralanda ve anayasal ilkelere uygun olarak asgari oranda sınırlandırılandüzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlikyarattığı da söylenemez. Dolayısıyla kurallar, ailenin ortak kararı olmaksızınüçüncü kişi lehine güvence verilmek suretiyle borçlanmasına engel olarakailenin huzur ve refahını koruduğundan, sınırlamanın bu açıdan da ulaşılmakistenen amaç ile orantılı olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa’nın 13., 35.,41. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.
Kuralların Anayasa’nın 12. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
VI- SONUÇ
11.1.2011 günlü, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun;
A- 584. maddesinin birinci fıkrasının,
B- 603. maddesinde yer alan “...ve eşinrızasına...” ibaresinin,
Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve itirazın REDDİNE, 26.12.2013gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
Üye
M. Emin KUZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
Anayasanın 152. ve 6216 sayılı Kanunun 40. maddelerine göre, birdavaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak kanun hükümlerini Anayasayaaykırı görürse, o hükümlerin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurmayayetkilidir.
İtiraz yoluna başvuran mahkeme, kefalet müessesesinin ve kefaletamacı taşıyan her türlü sözleşmenin geçerliliğinin eşin rızasına bağlanmasınınAnayasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun584. maddesinin tamamı ile 603. maddesindeki “… ve eşin rızasına …” ibaresininiptalini talep etmiştir.
İlk inceleme sonucunda Kanunun 584. maddesinin ikinci ve üçüncüfıkralarına ilişkin itirazın reddine; anılan maddenin birinci fıkrasının ve603. maddedeki mezkûr ibarenin Anayasaya aykırılığı itirazının esasınınincelenmesine karar verilmiştir.
İtiraz başvurusunda bulunan mahkemenin bakmakta olduğu dava, çekeilişkin bir takipte ödeme emrinin tebliğ edildiği aval verenin, eşininrızasının bulunmaması sebebiyle avalin geçersiz olduğunu iddia ederek takibiniptaline karar verilmesi talebiyle yaptığı şikâyetle ilgilidir.
Türk Borçlar Kanununun “Eşin rızası” başlıklı 584. maddesininbirinci fıkrasında, eşlerden birinin ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefilolabileceği hükme bağlanmıştır. 603. maddede ise kefaletin şekline, kefil olmaehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin, kişisel güvence verilmesineilişkin olarak başka ad altında yapılan “diğer sözleşmelere de” uygulanmasıöngörülmüştür.
Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, çekte aval ile ilgili olansomut olayda 603. maddenin ve bu maddede yapılan atıf dolayısıyla 584. maddehükmünün davada uygulanacak kural olduğunun kabul edilebilmesi, avalin 603.maddede belirtilen “sözleşmeler”den olduğunun kabulüne bağlıdır.
Hukukî mahiyeti tartışmalı olmakla birlikte, avalin, ticarîsenetlerden doğan borçların temini maksadıyla verilen şahsî bir teminat olduğukabul edilmekte (Jale Güral, Kefalet Akdiyle Aval Arasında Bir Mukayese, AHFD1951, C.VIII, S. 3/4, s.437); aval, kefalete ve şahsî teminat sağlayansözleşmelere benzetilse de (Fırat Öztan, Kıymetli Evrak Hukuku, 2.bs., Ankara1977, s.792), açıkça sözleşme olarak nitelendirilmemekte; üstelik, aval ilekefalet arasındaki mahiyet farklılıklarının, “kefalete ilişkin hükümlerin avalkonusunda, kıyasen olsa dahi, uygulanamayacak” derecede önemli olduğubelirtilmektedir (Öztan, age., s.794). Avalde kefalet akdinin ayırt ediciözellikleri bulunmamakta ve aval kefaletten farklı olarak, bütün kambiyoborçları gibi “tek taraflı bir irade beyanıyla” verilmektedir (Güral, agm.,s.448).
Bu özellikleri itibariyle tek taraflı bir hukukî muamele olduğundatereddüt bulunmayan avalin hukukî niteliği, Türk Borçlar Kanununun 603.maddesinde belirtilen “sözleşmeler”den sayılmasına imkân vermediği gibi, 603.maddenin sözleşmeler dışındaki hukukî muamelelere uygulanmasına da imkânbulunmamaktadır.
Aksinin kabulü hâlinde, teminat fonksiyonu yanında “ticarîsenetlerin tedavülünü kolaylaştırma” şeklinde ifade edilebilecek çok önemli birekonomik fonksiyonu da olan avalin (Güral, agm., s.437), eşin rızasının bulunupbulunmadığının belirlenmesindeki güçlük sebebiyle bu senetlerin tedavülünü zorlaştıracağı,bunun da anılan düzenlemenin getiriliş amacına uygun düşmeyeceği açıktır.
Diğer taraftan, doktrinde avalin kefalet gibi kabul edilmesigerektiğini veya bunun kabul edilemeyeceğini savunan yazarlar bulunmakla birlikte,Yargıtay, Türk Ticaret Kanununda eşin rızası şartının düzenlenmediğini ve TürkTicaret Kanunu hükümleri karşısında genel hüküm sayılan Türk Borçlar Kanununun584. maddesinin aval verenin taahhüt altına girmesinde uygulanmasının mümkünolmadığını kabul etmektedir.
Bu sebeplerle, itiraz konusu kuralların başvuran mahkemeninbakmakta olduğu davada uygulanacak hükümler olmadığını ve ilk inceleme sonundaitirazın reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, işin esasına geçilmesineilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye
M. Emin KUZ