ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2013/99
Karar Sayısı : 2014/61
Karar Günü : 27.3.2014
R.G. Tarih-Sayı :24.12.2014-29215
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Çankırı1. Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 1- 26.9.2004 günlü,5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun;
a- 300. maddesinin (1) numaralı fıkrasının,
b- 30.4.2008 günlü, 5759 sayılı Türk Ceza Kanununda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 301. maddesinin (2) ve (4)numaralı fıkralarının,
2- 2.7.2012 günlü, 6352 sayılı Yargı HizmetlerininEtkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve BasınYayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi HakkındaKanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile (2)numaralı fıkrasının,
Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 25., 26., 36.,90. ve 138. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesiistemidir.
I- OLAY
Sanık hakkında, Türk Bayrağını ve Türkiye Cumhuriyeti askeriteşkilatını aşağılama eyleminden dolayı açılan kamu davasında, itiraz konusukuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri içinbaşvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
1- 5237 sayılı Kanun'un itiraz konusu fıkraların da yer aldığı300. ve 301. maddeleri şöyledir:
"Devletin egemenlik alametlerini aşağılama
Madde 300- (1) Türk Bayrağını yırtarak, yakarak veya sair suretteve alenen aşağılayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır. Bu hüküm, Anayasada belirlenen beyaz ay yıldızlı al bayraközelliklerini taşıyan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alametiolarak kullanılan her türlü işaret hakkında uygulanır.
(2) İstiklal Marşını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yılakadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Bu maddede tanımlanan suçların yabancı bir ülkede bir Türkvatandaşı tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranındaartırılır.
Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum veorganlarını aşağılama
Madde 301- (Değişik: 30/4/2008-5759/1 md.)
(1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye BüyükMillet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarınıalenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır.
(2) Devletin askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayankişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suçoluşturmaz.
(4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanınıniznine bağlıdır."
2- 6352 sayılı Kanun'un itiraz konusu bent ve fıkranın da yeraldığı geçici 1. maddesi şöyledir:
"Dava ve cezaların ertelenmesi
GEÇİCİ MADDE 1- (1) 31/12/2011tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklamayöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya daüst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtandolayı;
a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasınınaçılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,karar verilir.
(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanınertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihtenitibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesihâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfındabirinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayıkesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veyakovuşturmaya devam olunur.
(3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bumahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin,erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkrakapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmişhükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlıhukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.
(4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesihâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasınınveya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı vedava süreleri durur.
(5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bumadde hükümleri uygulanır.
(6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmişmahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmünebağlı yasaklanmış hakların 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî SicilKanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine kararverilir.
(7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının,kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlaramahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veyakovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkemetarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının,kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiğihâllerde, bu suçlar 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunununerteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önündebulundurulmaz."
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 12., 13., 14.,15., 25., 26., 36., 90. ve 138. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, SerruhKALELİ, Alparslan ALTAN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal MümtazAKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'unkatılımlarıyla 3.10.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikleuygulanacak kural ve on yıllık süre sorunu görüşülmüştür
Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinegöre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya dakanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veyataraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısınavarırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler.Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesiiçin elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanınbulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olmasıgerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortayaçıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuzyönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
Başvuru kararında, 5237 sayılı Kanun'un 301.maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkralarının da iptali istenmektedir. 301.maddenin (4) numaralı fıkrası uyarınca, 5237 sayılı Kanun'un 301. maddesindedüzenlenen "Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletinkurum ve organlarını aşağılama" suçundan dolayı soruşturmayapılması Adalet Bakanı'nın iznine bağlı kılınmıştır. Yargılama sırasındaBaşvuran Mahkemece soruşturma izni talep edilmiş ancak, Adalet Bakanıtarafından soruşturma izni verilmemiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223.maddesinin (8) numaralı fıkrasında, " Türk Ceza Kanunundaöngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartınıngerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir.Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup daşartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere,durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." hükmüyer almaktadır. Bakılmakta olan davada, Adalet Bakanı tarafından soruşturmaizni verilmediğinden yani soruşturma şartı gerçekleşmediğinden 5237 sayılı Kanun'un 301. maddesinin (2)numaralı fıkrası açısından Mahkemece işin esasına girerek değerlendirmeyapılamayacaktır. Dolayısıyla, 5237sayılı Kanun'un 301. maddesinin (2) numaralı fıkrası davadauygulanacak kural niteliğinde değildir.
Diğer taraftan Anayasa'nın "Anayasaya aykırılığın diğermahkemelerde ileri sürülmesi" başlığını taşıyan 152. maddesinin sonfıkrasında, "Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği redkararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanunhükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.";6216 sayılı Kanun'un "Başvuruya engel durumlar" başlıklı 41.maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise "Mahkemenin işin esasına girerekverdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on yılgeçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusuyapılamaz." hükümlerine yer verilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un 301.maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek dahaönce iptal isteminde bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince işin esasına girilerek3.6.2009 günlü ve E.2009/38, K.2009/70 sayılı kararıyla esastan reddedilmiş vebu karar, 6.10.2009 günlü, 27368 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. AnayasaMahkemesince işin esasına girilerek Anayasa'ya aykırı olmadığına kararverildiğinden, bu konuda yeni bir başvurunun yapılabilmesi için kararın ResmîGazete'de yayımlandığı 6.10.2009 gününden başlayarak geçmesi gereken on yıllıksüre henüz dolmamıştır.
Yine aynı şekilde, 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin(1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile (2) numaralı fıkrasının Anayasa'yaaykırılığı ileri sürülerek daha önce iptal isteminde bulunulmuş ve AnayasaMahkemesince işin esasına girilerek 4.7.2013 günlü ve E.2012/100, K.2013/84sayılı kararıyla reddedilmiş ve bu karar, 2.8.2013 günlü, 28726 sayılı ResmîGazete'de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesince işin esasına girilerekAnayasa'ya aykırı olmadığına karar verildiğinden, bu konuda yeni birbaşvurunun yapılabilmesi için kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı 2.8.2013gününden başlayarak geçmesi gereken on yıllık süre henüz dolmamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
A- 1- 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 30.4.2008günlü, 5759 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.maddesiyle değiştirilen 301. maddesinin (4) numaralı fıkrasının,
2- 2.7.2012 günlü, 6352 sayılı Yargı HizmetlerininEtkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve BasınYayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi HakkındaKanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile (2)numaralı fıkrasının,
Anayasa'nın 152. maddesinin son fıkrası ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 41. maddesinin(1) numaralı fıkrası gereğince REDDİNE,
B- 5237 sayılı Kanun'un 5759 sayılı Kanun'un 1. maddesiyledeğiştirilen 301. maddesinin (2) numaralı fıkrasının, itiraz başvurusundabulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bufıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,
C- 5237 sayılı Kanun'un 300. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınESASININ İNCELENMESİNE,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Fatma BABAYİĞİT tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, itiraz konusu kural uyarınca bayrak yanındabayrak özelliğinde olan ve egemenlik alameti olarak kullanılan her türlüişareti aşağılama fiilinin cezalandırıldığı ancak bu hususun açık ve bilinebilirbir içerikte olmaması nedeniyle belirsizlik oluşturulduğu ve böylece hukukdevleti ilkesiyle çelişildiği, 5237 sayılıKanun'un 301. maddesinde, Devlete ve Devletin egemenlik yetkisinikullanan organlarına yönelik suç için öngörülen yaptırımın üst sınırının ikiyıl olmasına rağmen Devletin egemenlik alameti olan bayrağı veya bayraközelliklerini taşıyan işaretlerinin, Devletin egemenlik yetkisini kullananorganlarından daha üstün tutularak daha ağır yaptırım öngörülmesinin korunandeğerler açısından eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, itiraz konusukuraldaki suçun hukuki konusu ile aynı maddenin (2) numaralı fıkrasındadüzenlenen "İstiklal Marşını alenen aşağılama" suçununhukuki konusunun eşit ve aynı önemde bulunmasına rağmen (1) numaralı fıkradadaha ağır bir yaptırım öngörülmesinin Anayasa'nın 14. maddesine aykırı olduğu,itiraz konusu kuraldaki belirsizlik, orantısızlık ve ölçüsüzlüğün hakkın özünedokunduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10., 11., 13., 14., 25., 26. ve90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu kuralda, Türk Bayrağını yırtarak, yakarak veya sairsurette ve alenen aşağılayan kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılacağı, Anayasa'da belirlenen beyaz ay yıldızlı al bayrak özelliklerinitaşıyan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti olarak kullanılanher türlü işaret hakkında da bu hükmün uygulanacağı hususu düzenlenmektedir.Buna göre kuralda, Anayasa'da belirlenen beyaz ay-yıldızlı al bayraközelliklerini taşıyan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alametiolarak kullanılan her türlü işaretin aşağılanması, Türk Bayrağının aşağılanmasıile eşdeğerde sayılmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir.
Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de "belirlilik"tir.Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangibir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır veuygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşıkoruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenliklebağlantılı olup, bu ilke gereği birey hangi somut eylem ve olguya hangihukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların hangi müdahaleyetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşenyükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği,normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devletegüven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunuzedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun "açıkça"suç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara dair düzenlemelerinşekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp bunların içerikbakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Buaçıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksalyaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikteöngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenlebelirli bir kesinlik içinde kanunda hangi eyleme hangi hukuksal yaptırımınbağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarınınöngörülebilmesi gerekir.
İtiraz konusu kuralda suçun kapsamı ve sınırları belirlenmişolup kanun koyucu Türk Bayrağı'nın "egemenlik alameti" niteliğindendolayı, Türk Bayrağı'ndan başka beyaz ay-yıldızlı al bayrak özelliklerinitaşıyan her türlü işareti de egemenlik alameti sayarak himaye etmiştir. Ancakbu işaretin Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti olarakkullanılması ve beyaz ay-yıldızlı al bayrak özelliklerini taşımasıgerekmektedir. Kuralda yer alan ve belirsizliğe yol açtığı iddia edilen "hertürlü işaret" ibaresi belli ölçüde soyut olmakla birlikte, bukavramın beyaz ay-yıldızlı al bayrak özelliğini ve devletin egemenlik alametiolma niteliklerini birlikte taşıması gerektiği açıktır. Bu unsurları birliktetaşıyan "her türlü işaret"in kanun koyucutarafından önceden tek tek belirlenmesindeki güçlük göz ardı edilemez. Bunedenle itiraz konusu kuraldaki ibare belirtilen unsurlar doğrultusundauygulamada somutlaştırılacaktır.
Öte yandan Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen "kanunönünde eşitlik" ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için sözkonusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlikilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işlemebağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasınıönlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrıkurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanunönünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamınagelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrıhukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlikilkesi zedelenmez.
Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal veekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadeleamacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulmasıdevletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkindüzenlemeler bakımından kanun koyucu Anayasa'nın temel ilkelerine ve cezahukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, soruşturma ve yargılamayailişkin olarak hangi yöntemlerin uygulanacağı, toplumda belli eylemlerin suçsayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki cezayaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği, hangi hâl ve hareketlerinağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği gibi konularda takdiryetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve cezaarasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Ancak sadecesuçun temel şeklini esas alarak ve suçun temel şekli için öngörülen cezamiktarlarını suçun nitelikli halleri ile kıyaslayarak suç ve ceza arasında adildenge bulunup bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya daeksik olarak ele almak anlamına gelir. Bu nedenle suç ve ceza arasında adaleteuygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında ceza miktarlarınınkıyaslanması değil, o suçun toplumda yarattığı infial ve etki, kişiler üzerindeoluşturduğu tehlike, zarar görenin kişiliği ile ona verilen zararın azlığı veyaçokluğu, işlenme oranındaki azalma veya artış gibi faktörlerin de dikkatealınması gerekir.
5237 sayılı Kanun'un 300.ve 301. maddeleri, Kanun'un "Devletin Egemenlik Alametlerine veOrganlarının Saygınlığına Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü bölümündedüzenlenmiştir. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 5237 sayılı Kanun'un 301. maddesinde düzenlenen "Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini,Devletin kurum ve organlarını aşağılama" suçu için öngörülen ceza ile itirazkonusu kuralda "Devletin egemenlik alametlerini aşağılama" suçuiçin öngörülen cezayı karşılaştırarak, bu hususun eşitlik ilkesine aykırıolduğunu ileri sürmüş ise de, başvuru kararında karşılaştırılan suçlar birlikteincelendiğinde, korunan hukuki yarar ve unsurlarındaki benzerliklere karşın,suçların nitelikleri, unsurları, cezaları, türleri, cezanın ağırlaştırıcınedenleri yönünden tümüyle farklı oldukları anlaşılmaktadır. Bu durumda, farklıolan bu suçların karşılaştırılmaları mümkün olmadığından eşitlik ilkesineaykırı bir yön bulunmamaktadır.
Anayasa'nın 25. maddesinde herkesin, düşünce ve kanaat özgürlüğünesahip olduğu, her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimsenin düşünce vekanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Anayasa'nın26. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, düşünce ve kanaatlerinisöz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama veyayma hakkına sahiptir." denilmek suretiyle temel hak ve özgürlüklerarasında yer alan ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Maddenin ikincifıkrasında ise bu özgürlüğün sınırlandırılması sebeplerine yer verilerek buhakkın mutlak olmadığı ve maddede belirtilen nedenlerle sınırlandırılabileceğikabul edilmiştir. Buna göre, bu özgürlüğün milli güvenlik, kamu düzeni, kamugüvenliği ve maddede belirtilen diğer nedenlerle sınırlandırılması mümkündür.Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılabilmesi için belirtilen nedenlerdenbirinin varlığı yeterli olmayıp temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasırejimini belirleyen Anayasa'nın 13. maddesine de uyulması gerekmektedir.Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca ifade özgürlüğü, Anayasa'nın 26. maddesindebelirtilen nedenlere bağlı olarak yalnızca kanunla ve demokratik bir toplumdagerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar, hakkınözüne dokunamayacağı gibi Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplumdüzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Ölçülülük ilkesi, "elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" olmaküzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. "Elverişlilik",getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik",getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık" isegetirilen kural ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifadeetmektedir. Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararıile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamaklayükümlüdür.
İtiraz konusu kuralda bayrak ve bayrak özelliğinde olan veegemenlik alameti olarak kullanılan her türlü işareti aşağılama fiilicezalandırılmakta olup milli hisleri rencide eden hareketlerin önlenmesiamaçlanmaktadır. İtiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 25. ve 26. maddelerindekihakların gayesine uygun bir şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veyaonu kullanılmaz duruma düşüren kayıtlara bağlamadığı dolayısıyla bu haklarınözüne dokunmadığı, devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün, kamudüzeninin ve milli güvenliğin korunmasının gereği olarak, zorunlu bir sosyalihtiyaçtan kaynaklandığı ve ülkenin milli birlik ve bütünlüğü gibi meşru biramaç taşıdığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla, itirazkonusu kuralla, kanunla ve Anayasa'nın 26. maddesinde belirtilen özel sınırlandırmanedenine bağlı kalınarak kamu düzeninin sağlanması amacıyla demokratik toplumdüzeni bakımından alınması gereken tedbirler kapsamında ifade özgürlüğüne birsınırlandırma getirildiği, kuralda öngörülen cezanın da suçla korunan hukukiyarar dikkate alındığında orantılı olduğu, ölçülülük ilkesine aykırı birdurumun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2., 10.,13., 25. ve 26. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.
Kuralın Anayasa'nın 11., 14. ve 90. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
VI- SONUÇ
26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 300. maddesinin(1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, EnginYILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 27.3.2014 gününde karar verildi.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
Özgürlük insanlara duymak istemedikleri şeyleri söyleyebilmektir.
George Orwell
Eğer nefret ettiklerimizin düşünce özgürlüğüne inanmıyorsak,düşünce özgürlüğüne hiç inanmıyoruz demektir.
Noam Chomsky
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 300. maddesinin (1) numaralıfıkrası, "Türk Bayrağını yırtarak, yakarak veya sair surette ve alenenaşağılayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Buhüküm, Anayasada belirlenen beyaz ay yıldızlı al bayrak özelliklerini taşıyanve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti olarak kullanılan her türlüişaret hakkında uygulanır", hükmünü içermektedir.
Dava konusu kuralın, ".veya sair surette alenenaşağılayan." ve ".her türlü işaret.", ibareleriaçısından Anayasa'ya aykırı olduğu düşüncesiyle bu karşı oy kaleme alınmıştır.
Anayasa'nın 26. maddesinde, "Herkes, düşünce vekanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarakaçıklama ve yayma hakkına sahiptir", düzenlemesi yer almaktadır. Buhak mutlak olmayıp, maddenin ikinci fıkrasından belirtilen gerekçelerlesınırlandırılabilir. Buna ek olarak temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması sistemini düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesine de uyulmasıgerekmektedir. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların dademokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağıbelirtilmiştir.
Anayasa'nın 26. maddesi ifadenin "başka yollarla"belirtilmesinin mümkün olduğunu çok açık bir şekilde kabul etmektedir.Dolayısıyla düşüncenin, şok ve rahatsız edici ve alışılmadık biçimlerde toplumave diğer kişilere alenen iletilebileceğinin anayasal açıdan mümkün olduğunurahatlıkla söyleyebiliriz. Kuralda yer alan yırtmak ve yakmak fiilleri de bubağlamda düşüncenin ifadesi ve aktarılmasının simgesel biçimleri olarakgörülebilir. Bununla birlikte, bayrak gibi bir simgenin yırtılması ve yakılmasıile başka şekillerde alenen aşağılanması, mesela asılı bir bayrağın yereindirilmesi veya atılması şeklinde saygısızlık gösterilmesi arasında önemli birfark vardır. Yırtmak ve yakmak bayrağın fiziksel bütünlüğünün yok edilerek,temsil ettiği değerlerin ve bu değerlerle kendisini özdeşleştirenlerinhiçleştirilmesi anlamına gelir. Buna karşılık bayrağın fiziksel bütünlüğünü yoketmeden ona yönelik saygısızlıklar ve ağır eleştiriler düşünce ve ifadeözgürlüğü korumasından yararlanmalıdır. Davaya konu olan somut olayda, birpiyade er hakkında, "bayrağı, böyle askerliği, böyle vatanı sinkafedeyim." gibi sözler söylediği iddiasıyla itiraz konusu kurala dayanılarakceza davası açılmıştır. Bu son derece ağır eleştirinin konusunun bayraktanziyade zorunlu askerlik hizmeti olduğunu söylemek mümkündür.
Bayrak bir bez üzerindeki bazı renkler ve simgelerden ibaretfiziksel bir nesne olmanın çok ötesinde toplumu meydana getiren bireylerinbüyük bir kısmı bakımından duygusal anlamlar taşıyan, başka türlü aktarılmasıve ifadesi edilmesi hayli zor olan bir dizi düşünceyi ve duyguyu ifade eden veaktaran, saygı gösterilmesi gereken çok özel bir simgedir. Bununla birliktedüşünce ve ifade özgürlüğü açısından bayrağı sevmek, yüceltmek, kutsamak, saygıgöstermek ile eleştirmek, saygısızlık etmek ve kayıtsız kalmak arasındaherhangi bir fark yoktur. Devlet ve toplumun büyük bir çoğunluğu bayraklailgili sevme, yüceltme, kutsama ve saygı gösterme düşüncesini ve davranışınıtercih edebilir ama bu aykırı düşünenler ve davrananların ceza tehdidi altındabırakılmasını gerektirmemelidir. Bayrakta dahil olmak üzere belli bir simgehakkında tek bir meşru anlam, yorum ve düşüncenin olması gerektiği anlayışıdemokratik toplum düzeninin en hayati gerekliliklerinden olan düşünce özgürlüğüile bağdaşmamaktadır. Böyle bir toplumda kişilerin bayrağa farklı anlamyüklemeleri ve bunları çeşitli şekillerde ifade edebilmeleri gerekir. Bayraktoplumun önemli bir kesimince özgürlüğün, bağımsızlığın, egemenliğin ve budeğerleri korumak için en ulvi fedakarlığı yaparak canlarını verenlerinkanlarını simgelerken, bazı bireyler ve gruplar için çok farklı simgeler veanlamlar çağrıştırabilir. Bu durum bayrağa karşı bir saygısızlık şeklindeortaya çıkabilir. Böyle bir saygısızlık 26. maddedeki düşüncenin,"başka yollarla" ifade edilmesi kapsamında düşünülmelidir. Düşünce veifade özgürlüğünün devletin ve toplumun çoğunluğunun düşüncelerini koruyup,onlar için kabul edilemez ve şok edici bulunan düşünceleri ve bunların çeşitlibiçimlerde ifade edilişini korumaması önemli bir eksiklik olacaktır.
Egemen bağımsız bir devlet olmanın ve milli birlik ve beraberliğinen önemli simgesi olan bayrak, bunların yanı sıra toplumun kabul ettiğianayasal değerleri de simgeler. Düşünce ve ifade özgürlüğü de bu anayasaldeğerlerin en önemlilerinden biridir. Bayrak, kendisini söz, yazı veya başkayollarla eleştirenlerin düşünce özgürlüğünü koruyan anayasal değerleri desimgelediğinden, bayrağa yönelik eleştirel ifadeler, saygısızlıklar ve eylemlercezalandırıldığında aslında bayrağın temsil ettiği anayasal değerler decezalandırılmış olmaktadır.
Devletin ve toplumun önemli bir kısmının uygun görmediği birdüşünceyi kişiler cezai yaptırım tehdidi olmadan kamuya açık bir şekilde ifadeedebilme ve iletebilme imkanına sahip olmalıdırlar. Mevcut siyasal ve toplumsaldüzenin en duyarlı olduğu hususlarda aykırı düşünceleri savunabilme,tartışabilme ve iletebilme düşünce ve ifade özgürlüğünün mihenk taşınıoluşturmaktadır. Düşünce ve ifade özgürlüğünün bir işlevi de tartışmalara nedenolmasıdır ve bunu sağladığı zaman amacına hizmet etmiş kabul edilebilir.Düşüncelerin serbest piyasasında farklı düşüncelerin birbirleriyle rekabetedebilmesi hangi düşüncenin hatalı olduğunu anlamamıza yardımcı olacaktır.Cezalandırma tehdidi altında olmadan farklı düşüncelerin taraftarları karşıtarafın ikna edilmesine dayanan bir rekabet içinde olmalıdırlar. Düşünceler sonderece sert, haksız, acımasız ve abartılı bir şekilde ifade edilebilir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ifade özgürlüğünü demokratik birtoplumun temel değerlerinden biri olarak görmektedir. Mahkeme'ye göre ifadeözgürlüğünün esas anlamı şok edici veya rahatsızlık verici ifadelerinkorunmasıyla ortaya çıkmaktadır.[1] Amerikan Yüksek Mahkemeside ifade özgürlüğünün sembolik bir biçimi olarak değerlendirdiği bayrakyakılmasıyla ilgili Texas v. Johnson davasında,"kararımız, bayrağın en iyi şekilde yansıttığı özgürlük ve kucaklayıcılıkilkelerinin Johnson'unki gibi eleştirileri hoş görmenin gücümüzün işareti vekaynağı olduğuna dair inancın teyididir", demekten kaçınmamıştır.[2] YüksekMahkeme istikrarlı bir şekilde önüne gelen bayrağa yönelik yakmayı da içerenfiziksel saldırıları ve alenen aşağılamayı Birinci Değişiklik kapsamındakiifade özgürlüğünün sembolik biçimlerinden biri olarak değerlendirmiştir.[3] AlmanyaFederal Anayasa Mahkemesi de fotoğraf kolajlaması yoluyla bir askeri yemintöreni sırasında Alman bayrağının üzerine küçük abdestini yapan insanları kitapkapağı olarak basan yayıncının cezalandırılmasının Alman Anayasası'nın 5.maddesinde güvence altına alınan sanat özgürlüğünün ihlali olarakdeğerlendirmiştir.[4] Devletin bayrağı korumadaki anayasalçıkarı ile bireyin sanatsal özgürlük anayasal çıkarını karşılaştıran Mahkemeyegöre bayrak temel haklar karşısında en yüksek anayasal değere sahip değildir.[5] Bunlarakarşılık İsrail Yüksek Mahkemesi bayrakla ilgili saldırgan ve aşağılayıcıifadelerin kullanılmasıyla ilgili bir davada bayrağın, "tüm İsrailhalkının kolektif haysiyetini temsil etmesi nedeniyle anayasal koruma altındaolduğunu" söyleyerek devletin toplum adına bayrağı korumadaki anayasalçıkarını temel haklardan üstün görmüştür.[6]
Hiç kuşkusuz her toplumun bayrağa atfettiği önem ve değer aynıdeğildir. Türk toplumunda bayrak büyük bir saygı görmekte ve bayrağa yöneliksaygısızlıklar ciddi bir tepkiyle karşılaşmaktadır. Milli birlik veberaberliği, kamu düzenini sağlamak ve korumak adına itiraz konusu kuralın, ilkbakışta, anayasaya uygun olduğu düşünülebilir. Bununla beraber, kişinin ifadeözgürlüğü ile devletin kendisi ve toplum adına bayrağı koruma çıkarı arasındabir dengeleme yapmak gerekmektedir. Bayrak nesnel bir gerçeklik olmanınötesinde bir düşünceyi temsil ettiğinden, simgelediğinden anlamı tartışmalıolabilir. Kişi kendisini devletin bir yurttaşı olarak görebilir ama milletinbir parçası olarak nitelemeyebilir. Hoşgörü sistemi olması gereken anayasal birdemokraside anayasanın tanıdığı düşünce ve ifade özgürlüğünü kullanmak isteyenkişinin düşüncelerini ve bunu aktarma biçimlerini beğenmeyen toplumsalçoğunluğun hoşgörüsüzlüğüne kurban edilmesi, bu kişinin nesneleştirilerek,araçsallaştırılarak haysiyetinin çiğnenmesi anlamına gelmektedir. Üstelikbayrağa saygısızlığın neden olduğu toplumsal zarar ile düşünce özgürlüğüyoluyla bu fiili işleyen kişinin karşılaşacağı zarar aynı değildir. Kişiözgürlüğünden, işinden mahrum olabilecek, bu şekilde haysiyeti zedelenecektir.Kişinin manevi ve entelektüel gelişimiyle kendi dünya görüşünü hiçbir endişeyemahal olmadan serbestçe ifade edebilmesi arasındaki ilişkiyi de göz önünealdığımızda düşünce özgürlüğünün kişi bakımından önemi daha da artmaktadır
İtiraz konusu kuralın içerik ve kapsam olarak çok geniş ve soyutolması hukuk güvenliği ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde kişileraçısından belirsizlik ve öngörülmezlik taşımaktadır. Suçta ve cezada kanunilikilkesi gereğince kişilerin hangi fiillerinin suç teşkil ettiğinin kanunda enufak bir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, kesin ve sınırlarının belliolması gerekmektedir. Kuralın öngördüğü suç, bayrağı sair surette ve alenenaşağılama sayılabilecek her türlü fiil ve davranışla işlenebilir. Mesela,hezimetle sonuçlanan bir milli maç sonrasında futbolcuların formalarınıaşağılayan, beyaz ay yıldızlı al bayrak rengi taşıyan atkıları yere atan birfutbol seyircisi itiraz konusu kural kapsamında soruşturma ile karşı karşıyakalabilir. Suçun manevi unsurunun oluşmadığı görülürse herhangi bir cezaiyaptırımla karşılaşmaması büyük bir olasılıktır ama bunun bir garantisi yoktur.Kişi, bayrak ve egemenlik alameti taşıyan her türlü işaretle karşı karşıyageldiği her durumda kural kapsamında potansiyel olarak bir soruşturmayla yüzyüze gelebilir.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle dava konusu kuralın ".veyasair surette alenen aşağılayan." ve ".her türlü işaret.",ibareleri yönünden Anayasa'nın 2. ve 26. maddelerine aykırı olduğu sonucunavarılmıştır.
Üye
Engin YILDIRIM
[1]Handyside/Birleşik Krallık, Başvuru no. 5493/72; Karartarihi. 7 Aralık 1976; Lingens/Avusturya Başvuru no.9815/82,Karar tarihi. 8Temmuz 1986; Jersild/Danimarka Başvuru no.15890/89, Karar tarihi. 23 Eylül 1994.
[2]Aktaran, Arslan, Zühtü (2002), "ABD Yüksek Mahkemesi ve İfadeÖzgürlüğü" Arslan, Zühtü (der.) ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarındaİfade Özgürlüğü, Ankara: Liberal Düşünce Topluluğu, s. 27.
[3]Bkz. Street v. New York 394 U.S. 576(1969); Spence v. Washington, , 414 U.S. 815 (1973); Smithv. Gougen, 415 U.S. 566 (1974); Texas v. Johnson, 491 U.S. 397(1989); U.S. v. Eichman 496 U.S. 310 (1990).
[4]Krudewagen, Üte (2002), Political Symbols in Two ConstitutionalOrders: the Flag Desecration Decisions of the United States Supreme Court andthe German Federal Constitutional Court", Arizona Journal ofInternational and Comparative Law 19(2), s. 694.
[5]Duggal, Kabir ve Shreyas, Sridhar (2006), Reconciling Freedom ofExpression and Flag Desecration: a Comparative Study", Hanse LawReview 2(1), s.148.
[6]Wattad, Mohammed Saif-Alden (2009), "The Meaining ofWrongdoing-A Crime of Disrespecting the Flag: Grounds for Preserving 'NationalUnity' "' , San Diego International Law Journal 10, s.61.