ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2014/118
Karar Sayısı : 2015/35
Karar Tarihi : 1.4.2015
R.G. Tarih-Sayı : 18.4.2015-29330
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Aydın3. Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun226. maddesinin (4) numaralıfıkrasında yer alan ".doğal olmayan yoldan."ibaresininAnayasa'nın 12., 17., 20. ve 42. maddelerine aykırılığı ileri sürülerekiptaline karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Sanık hakkında müstehcenlik suçundan açılan kamu davasında, itirazkonusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 226. maddesişöyledir:
"Müstehcenlik
Madde 226- (1)a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya dabunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,
b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceğiyerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan,okutan, söyleyen, söyleten,
c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veyakiraya arz eden,
d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleridışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,
e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veyadolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,
f) Bu ürünlerin reklamını yapan,
Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ilecezalandırılır.
(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ileyayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadarhapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerinüretiminde çocukları kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbingüne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan,çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduranya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis vebeşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerindeveya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkinyazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arzeden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veyabulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlîpara cezası ile cezalandırılır.
(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayınyolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini,dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis vebeşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgügüvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariçolmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeriolan eserler hakkında uygulanmaz."
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 12., 17., 20. ve 42. maddelerinedayanılmış, Anayasa'nın 2., 13. ve 38. maddeleri ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, SerruhKALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra AylaPERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, HicabiDURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. EminKUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın katılımlarıyla 25.6.2014 tarihinde yapılan ilkinceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Mustafa ÇAL tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan veilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Sınırlama Sorunu
Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesineitiraz yoluyla yapılacak başvurular itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmaktaolduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.
İtiraz yoluna başvuranMahkeme, Kanun'un 226. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan".doğalolmayan yoldan..."ibaresinin iptalini istemiştir.
Anılan maddenin (4) numaralı fıkrasında, "Şiddetkullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayanyoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içerenürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan,başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadarhapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." hükmüyer almaktadır. Buna göre doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlarailişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin üretilmesi, ülkeye sokulması,satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, başkalarınınkullanımına sunulması ve bulundurulması eylemleri suç olarak düzenlenmiştir.Düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup söz konusu hareketlerden birininyapılması suçun oluşumu için yeterlidir. Bu bağlamda, itiraz konusu "doğalolmayan yoldan" ibaresi, anılan seçimlik hareketlerin hepsi içingeçerli olan ortak hüküm niteliğinde bir ibaredir.
Bakılmakta olan davada sanığın, "doğal olmayanyoldan" yapılan cinsel davranışlara ilişkin görüntüleri içerenürünleri depolamak suçundan cezalandırılması talep edilmektedir. İddianamedeher ne kadar sanığın eyleminin depolama yanında bulundurma olduğu ifadeedilmişse de sanığın işyerinde yapılan arama neticesinde doğal olmayan yoldangerçekleştirilen cinsel ilişkilere ait görüntülerin bir bellekte farklıklasörlerde depolanmış bulunduğu dikkate alındığında sanığın eyleminin depolamaolarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, itiraz konusu "doğal olmayan yoldan" ibaresineilişkin esas incelemenin "depolayan" ibaresiyönünden yapılmasına karar verilmesi gerekir.
Alparslan ALTAN, Erdal TERCAN ve Muammer TOPAL bu görüşekatılmamıştır.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, "doğal olmayan yoldan"ibaresininyoruma açık olduğu, her yargı mensubunun bu ibareyi nasıl yorumlayacağının,nasıl bir anlam yükleyeceğinin net olmadığı, iki karşı cinsin rızası veistemleri dâhilinde "doğal olmayan yoldan" yapılancinsel davranışların suç teşkil etmemesine rağmen buna ilişkin görüntüleringörsel olarak izlenebilir olmasının suç teşkil etmesinin çelişkili olduğubelirtilerek kuralın, Anayasa'nın 12., 17., 20. ve 42. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itirazkonusu kural Anayasa'nın 2., 13. ve 38. maddeleri yönünden de incelenmiştir.
Kanun'un itiraz konusu kuralın da yer aldığı (4) numaralıfıkrasında, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerindeveya "doğal olmayan yoldan" yapılan cinseldavranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeyesokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımınasunan veya bulunduran kişinin, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin günekadar adlî para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. İtirazkonusu kurala göre, "doğal olmayan yoldan" yapılancinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleridepolayan kişi için de söz konusu ceza uygulanacaktır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilenhukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli birhukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum vetutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa vekanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri "belirlilik"tir. Belirlilik ilkesi,yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği deifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir veöngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkemeiçtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirliliksağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirlibir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak birnormun varlığıdır.
Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse,kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz."; üçüncüfıkrasında da "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancakkanunla konulur" denilerek "suç ve cezanınyasallığı" ilkesi getirilmiştir.
Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal veekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadeleamacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulmasıdevletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkindüzenlemeler bakımından kanun koyucu Anayasa'nın temel ilkelerine, suç ve cezaarasında adil denge bulunmasına ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmakkoşuluyla, soruşturma ve yargılamaya ilişkin olarak hangi yöntemlerinuygulanacağı, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suçsayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza yaptırımlarıylakarşılanmaları gerektiği,hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya dahafifletici öğe olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisinesahiptir. Bu bağlamda kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında itiraz konusukuralla, "doğal olmayan yoldan" yapılan cinseldavranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin depolanmasınıveya diğer seçenek hareketlerin yapılmasını yaptırıma bağlamaktadır. Kuralıncinsel davranışın bizatihi kendini değil, buna ilişkin yazı, ses veyagörüntülerin başkalarına iletilmesi veya topluma yayılmasını önlemeyiamaçladığı anlaşılmaktadır.
Gerek mukayeseli hukukta gerekse milli hukukumuzda müstehcenlikleilgili getirilen hükümlerde korunmak istenen başlıca hukuki menfaat,toplumun "ar ve haya duyguları" olarak da ifadeedilen "genel ahlak"tır. "Genel ahlak",belirli bir dönemde doğru, makul ve adil düşünceye sahip toplum genelininbenimsediği ahlak ve edep anlayışıdır. Soyut ve değişken bir kavram olan genelahlaka ve adaba aykırılığın tespitinde toplumun belirli bir kesiminde kabuledilen değer yargıları değil, demokratik toplum düzenine ilişkin davranışkurallarının esas alınması gerekmektedir. Böylece çoğunluğun veya bir kesiminahlak anlayışının toplum geneline dayatılması riskinin önünegeçilebilecektir. "Genel ahlak" yaptırım hukukununbir parçası olarak düzenlendiğinde ayrıca "fiilin ağırlığı vetehlikeliliği" ölçütü de gözetilmelidir. Diğer bir anlatımla,sınırlanmak istenilen davranış değerlendirilirken demokratik toplumuntemellerini oluşturan hoşgörü, açık fikirlilik, çoğulculuk gibi değerler veözgürlüğü genişletici yorum yöntemleri yanında davranışın demokratik toplumunahlaki standartları üzerinde olumsuz bir etkisinin bulunup bulunmadığı dadikkate alınmalıdır.
İtiraz konusu kural gereğince oluşacak müstehcenliksuçu "doğal olmayan yoldan" yapılan cinseldavranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin depolanmasınıyaptırıma bağlamaktadır. İtiraz konusu kuralla korunmak istenen hukuki yararıihlal edebilecek nitelikte "doğal olmayan yoldan" yapılancinsel davranışlar çok farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bukavrama giren tüm davranışların kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesi vesayılması mümkün değildir. Diğer yandan "doğal olmayan yol" ibaresininkişiden kişiye veya toplumdan topluma farklılık gösterebileceği düşünülebilirise de kanun metni bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve korunmak istenenhukuki yarar da göz önüne alındığında söz konusu davranışların şiddetkullanarak, hayvanlarla veya ölü insan bedeni üzerinde cinsel davranışlar gibitüm demokratik toplum düzenlerinde doğal yol olarak kabul edilmesi mümkünolmayan, demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz etkisibulunan hatta bizatihi kendisinin suç olarak kabul edildiği düzeye ulaşmışcinsel davranışları ifade ettiği anlaşılmaktadır. "Doğal olmayanyol" kavramının bu çerçevede doktrin, uygulama ve yargıkararlarında belirlenerek anlam ve içerik kazanacağında şüpheyoktur. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın "belirlilik" ve "kanunilik"ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Öte yandan, Anayasa'nın 13. maddesine göre, temel hak vehürriyetler yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlıolarak, özüne dokunulmaksızın,Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplumdüzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamaküzere kanunla sınırlanabilir.
Anayasa'nın 20. maddesi ile özel hayatın gizliliği ve korunmasıgüvence altına alınmıştır. Maddenin birinci fıkrasında, herkesin, özel hayatınave aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ve özelhayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı; ikinci fıkrasında iseözel hayatın gizliliğine ilişkin hakkın sınırlandırılma koşullarıdüzenlenmiştir. Dolayısıyla söz konusu hak mutlak ve sınırsız olmayıp,Anayasa'nın 13. ve 20. maddeleri gereğince belirli koşullarda, demokratiktoplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak üzere kanunlasınırlanabilir.
Demokratik toplum düzenine ilişkin davranışlar ölçütünün değerlendirilmesindeise tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve bu Sözleşme'ninuygulanmasına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarıincelenebilir. AİHM, müstehcenlik kavramıyla ilgili genel ahlaka dayalı meşrusınırlama nedenini incelerken, ilgili toplumda geçerli genel ahlak kurallarınınesas alınmasının doğal olduğunu kabul etmiş, fakat demokratik toplumdagereklilik bakımından bunun sınırını bazı ölçütlerle denetlemiştir. AİHM,müstehcen bulunan kitabın toplatılıp müsadere edilerek imha edilmesi hakkındayapılan bir başvuruda, kitabın, onu okuyacak çocukların ve büyüme çağındakigençlerin ahlaki değerleri üzerinde zararlı etkileri olacağına yönelik iç hukukuygulamasını AİHS'ne aykırı görmemiştir (Handyside/Birleşik Krallık, B.No:5493/72,7.12.1976). AİHM eşcinsel ve hayvanlarla cinsel ilişkiyi kaba bir biçimde konuedinen resimlerin resim sergisinden çıkartılması ve bir süre el konulmasınımeşru amaca uygun görürken, serginin ücretsiz olup, içeriği hakkında herhangi biruyarı yapılmadan ve her yaştan kişiye açık olduğuna dikkat çekerek genelahlakın korunmasıyla ilgili bu önlemin AİHS'ni ihlal etmediğine karar vermiştir(Müller ve Diğerleri/İsviçre, B.No:10737/84, 24.5.1988). AİHM internetyayını nedeniyle verilen ceza mahkûmiyetini değerlendirdiği bir kararında isediğer ülkelerde serbest olsa dahi aşırı müstehcen fotoğrafların web ortamındaücretsiz ön izleme sayfasında herkese erişilebilir kılınması nedeniyle verilenmahkûmiyetin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine yönelik açılan davayı kabuledilemez bulmuştur (Perrin/Birleşik Krallık, B.No:5446/03,18.10.2005).
Sözü edilen kararlar incelendiğinde, AİHM'nin, çocuklarınmüstehcen ürünlere erişimini önlemeye yönelik iç hukukta öngörülen cezaimüeyyideler ile yetişkinlerin,kişisel kullanım dışında, özel bir tedbiralınmaksızın bu ürünleri başkalarına yayması veya erişimine açık tutmasınıengellemeye yönelik cezai müeyyideleri AİHS'nin ihlali olarak değerlendirmediğianlaşılmaktadır.
Genel ahlak kavramına ilişkin açıklanan sınırlama ilkelerigözetildiğinde, kuralda yer alan "depolama"biçimindekiseçimlikhareketin,bireyselkullanım için değil, başkalarına yaymaveya iletmemaksadıyla aynı cins ürünün çok sayıda biriktirilmesiniveyabu amaçla arşivoluşturulmasını ifade ettiği anlaşılmaktadır. Bu anlamıyla, başkalarına yaymaveya iletme maksadıyla "doğal olmayan yoldan"cinseldavranış içeren ürünlerindepolanmasınıncezai müeyyide altına alınmış olmasınıntoplumungenelahlakınınkorunması ve dolayısıyla kamu yararı amacına yönelik olduğu, yapılanmüdahalenin öngörülen amaçla orantılı olduğu ve demokratik toplum düzeniningereklerine aykırılık oluşturmadığı anlaşıldığından kuralın Anayasa'ya aykırıolduğu söylenemez.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 13., 20.ve 38. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.
Serruh KALELİ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile EnginYILDIRIM bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa'nın 12., 17. ve 42. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
VI- SONUÇ
26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 226.maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan;
A- ".doğal olmayan yoldan." ibaresineilişkin esas incelemenin, ".depolayan." ibaresiyönünden yapılmasına, Alparslan ALTAN, Erdal TERCAN ile Muammer TOPAL'ınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- ".doğal olmayan yoldan." ibaresinin, ".depolayan." ibaresiyönünden Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serruh KALELİ,Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,
1.4.2015 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
KARŞIOY GEREKÇESİ
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Müstehcenlik" başlıklı226 ncı maddesinin (4) ncü fıkrasında "şiddet kullanılarak, hayvanlarla,ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılancinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten,ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan başkalarınınkullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis vebeşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." denilmektedir.İtiraz Mahkemesince iptali istenen kural ise maddede geçen "doğalolmayan yoldan" ibaresidir.
Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında, kanun koyucunun cezahukukuna ilişkin düzenlemeler yaparken, belli eylemlerin suç sayılıpsayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi yaptırımların sözkonusu olacağı,ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenlerin gözetilip gözetilmeyeceği konularındatakdir yetkisine sahip olduğu belirtilmekte; suç ve ceza siyasetine ilişkin butakdir hakkı kullanılırken de başta Anayasa'nın 2., 13., 17. ve 38. maddelerindeöngörülen sınırlamaların yanısıra, ceza hukukunun temel prensipleriningözetilmesi gerektiği ifade edilmektedir.
İtiraz istemine konu kuralın da yer aldığı 5237 sayılı Türk CezaKanunu'nun 226 ncı maddesinin (4) ncü fıkrasının incelenmesinde; suç olarakbelirlenen dört fiilin (şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeniüzerinde, doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışların)yer aldığı "yazı, ses veya görüntü içeren ürünlerin" aşağıdakişekilde davranışlarla birlikte olunması halinde, faillerine bir yıldan dörtyıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası verilecektir:
- Bu ürünleri üretenler,
- Bu ürünleri ülkeye sokanlar,
- Bu ürünleri satışa arz edenler,
- Bu ürünleri satanlar,
- Bu ürünleri nakledenler,
- Bu ürünleri depolayanlar,
- Bu ürünleri başkalarının kullanımına sunanlar,
- Bu ürünleri bulunduranlar.
Görüldüğü üzere, birden fazla seçimlik hareket hem suç teşkiletmekte, hem de sayılan hangi fiil ve şekil gerçekleşirse gerçekleşsin,faillere "aynı" ceza verilmektedir. Diğer birdeyişle, örneğin kuralda belirtilen cinsel ilişkileri ihtiva eden DVD'leribinlerce miktarda üreten bir fail ile sadece seyretmek amacıyla evinde bir adetbulunduran fail aynı ceza yaptırımı ile karşı karşıya kalacaktır. Yani"doğal olmayan yoldan" cinsel ilişki içerme ortak paydası, hem üretenfailler hem de evinde seyretmek amacıyla bir adet ürün bulunduran faillerbakımından aynı etki ve sonucu doğuracaktır. Salt bu haliyle dahi iptalistemine konu kuralın, bir hukuk devletinde yasa koyucunun dikkate almakdurumunda olduğu "hakkaniyet" ve "ölçülülük" ilkelerineuyarlı düşmediği çok açıktır. Oysa yukarıda anılan Anayasal ilkeler (2., 13.,17. ve 38. maddeler) suç tipi belirlenirken ve yaptırımlar öngörülürken, yasakoyucunun fiilleri belirlerken adil ve ölçülü bir tasnif yapmasını ve buna göredüzenlemeye gitmesini zorunlu kılmaktadır. İtiraz istemine konu kuralda bulazımelere riayet edilmediği açıkça görüldüğünden, kuralın Anayasa'nın 2. ve13. maddelerine aykırı düştüğü açıktır.
Öte yandan, "doğal olmayan yoldan" ibaresininbizatihi kendisi dahi tam anlamıyla belirsizlik yaratmaktadır. Nitekim dosyanınincelenmesinde, özellikle öğretide yer alan aksi yöndeki görüşlere ve bizzatyasanın hazırlanmasında görev yapan ceza hukukçusu bir bilim adamınınuygulamanın yanlış istikamette seyrettiğine dair beyanlarına karşın, Yargıtayiçtihatlarında, karşılıklı rızaya dayalı olsa bile, "anal, oral, grupseks, lezbiyen, eşcinsel ilişki, ensest ilişki" ihtiva eden ürünlerin 226ncı maddede belirtilen şekillerde bulunması halinde, "doğal olmayanyoldan" yapılan cinsel davranışın varlığı kabul edilerek hüküm kurulduğuanlaşılmaktadır. "Ensest" hariç, cebir, şiddet içermeyen ve rızayadayalı bu hallerin, gerçekte "özel hayatın gizliliği" korumasıaltında olduğu ve bunun bir özgürlük sorunu teşkil ettiği hususu Avrupa İnsanHakları Mahkemesinin yerleşik kararları ile ortaya koyulmuştur. Tüm buvakıalara rağmen, uygulamanın farklı bir istikamette seyretmesi, kuralın hertürlü yoruma açık olduğunu, diğer bir deyişle "belirli olmadığını"açıkça ortaya koyucu mahiyettedir. Oysa "belirlilik ilkesi" hukukdevleti olmanın en önemli göstergelerinde biri olup, "hukukigüvenlik" ilkesi ile de doğrudan bağlantılı bir ilkedir. Bu bakımdan,iptal istemine konu kuralın hukuk devletine aykırılığı açıktır. Yine, yukarıdaişaret edildiği üzere, mevcut haliyle kuralın Anayasa'nın 20. maddesiyle korumaaltına alınan "özel hayatın gizliliği" ilkesini de ihlâl ettiğiizahtan verastedir.
Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa'nın 2., 13., 20. ve 38.maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan,çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
KARŞIOY YAZISI
26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun"müstehcenlik" suçunudüzenleyen 226. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan ".doğalolmayan yoldan." ibaresinin iptaline yönelik başvuruda,Mahkememiz çoğunluğu tarafından incelemenin "depolamak" ibaresiyönünden yapılmasına karar verilmiştir.
İtiraz yolunda başvuran mahkemelerin ileri sürdükleri Anayasayaaykırılık iddialarının kuralda geçen farklı kavram veya durumlar yönünden ayrıdeğerlendirmeye müsait olduğu hallerde Anayasa Mahkemesi başvuran mahkemeninelindeki somut davayı da değerlendirerek bu kurallar yönünden iptali istenilenkural veya ibareyi inceleyebilir. Bunun bir nedeni de özellikle anayasayaaykırılık isteminin reddi halinde on yıllık yasağın olumsuz etkisinisınırlandırma düşüncesidir.
Ancak, eldeki işte olduğu gibi, iptal gerekçelerine göre zatensınırlı olarak gelinen ve kuralda düzenlenen tüm durumlar hakkında uygulanmasıöngörülen ve farklı durumlar yönünden ayrıca değerlendirmeyi gerektirecek birözelliği bulunmayan işlerde sınırlama yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Ayrıcakuralın tümünün iptali istenmediğinden, iptali istenilmeyen ibareler yönündensınırlandırma yapılması uygun da değildir.
Eldeki işte başvuran Mahkeme bilinçli olarak ".doğal olmayanyoldan." ibaresinin muğlak ve belirsiz olması nedeniyle iptaliniistemektedir. İptal gerekçesi ve verilecek karar bakımından eylemin bulundurma,depolama ya da maddede sayılan diğer hallerden biri olmasının bir önemibulunmamaktadır. İptali istenilen ibare yönünden de incelemenin her bir eylemyönünden farklı açılardan yapılmasını gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle, ".doğal olmayanyoldan." ibaresinin iptaline yönelik başvuruda "depolamayönünden" şeklinde bir sınırlama yapılmasına gerek bulunmadığı kanaatindeolduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılmadık.
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
KARŞIOY YAZISI
İptal istemi, Türk Ceza Kanunu'nun "müstehcenlik" suçunudüzenleyen 226. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan ".doğalolmayan yoldan." ibaresine ilişkindir.
Kuralla, "doğal olmayan yoldan" yapılancinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten,ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarınınkullanımına sunan veya bulunduran kişilerin, bir yıldan dört yıla kadar hapisve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılmaları öngörülmektedir.
Başvuru kararında, "doğal olmayan yoldan" ibaresininyoruma açık olduğu, iki yetişkin kişinin rızası ve istemleri dahilinde yapılancinsel davranışlar suç olmadığı halde bunları içeren ses, yazı ve görüntülerindepolanmasının ve bulundurulmasının suç oluşturmasının Anayasaya aykırı olduğubelirtilmiştir. Mahkemenin gerekçeli başvuru kararında bu husus, en çarpıcıörnekleriyle, açık bir şekilde ortaya konulmuştur.
Anayasa'nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği düzenlenmiştir.Cinsellik alanının ve kişinin cinsel tercihlerinin, özel hayatın en önemli vemahrem alanı olduğunda tereddüt yoktur. Özel hayata, ancakmilli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genelahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasısebepleriyle ve hakim kararıyla müdahale edilebilir. İptali istenen kuralın dagenel ahlakın korunması nedenine bağlı olarak, kişilerin cinsellik alanınayapılan bir müdahale olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, doğal olmayan yollardanyapılan cinsel davranışların ses, yazı veya görüntülerini evinde veya diğer birşekilde özel alanında saklayan kişiler hapis cezası ile cezalandırılacaklardır.Bu yönden, suç konusu ses, yazı veya görüntülerin, kişinin kendisine veya birbaşkasına ait olması da önem taşımamaktadır.
Doğal olmayan yollardan cinsel davranışlar, aynı cinsten kişilerarasında veya kişi tarafından tek başına yapabileceği gibi, bir takım eşya,malzeme ve objelerden yararlanarak yapılan cinsel davranışlar da olabilir.Ayrıca, karşı cinsten kişilerle olağan cinsel birleşme dışındaki davranışlarlayapılan cinsel deneyimler de bu kapsamda sayılabilecektir. Öte yandan, hertür cinsel davranışın, yetişkinler arasında ve rızaya dayalı olduğu, şiddetveya zorlama içermediği, toplum önünde sergilenmediği müddetçe, tamamen kişininözel alanına ait olduğu ve temel özgürlükler kapsamında kaldığı açıktır. Bu türcinsel davranışlara kamu gücü tarafından müdahale edilemeyeceğinde, çağdaşinsan hakları standartları ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşikiçtihatları karşısında, tereddüt bulunmamaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik, laikve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 13. maddesinde temel hak veözgürlüklerin sınırlanması ölçütleri getirilmiştir. Buna göre özel yaşama da,Anayasa'nın 20. maddesinde sayılan sebeplere (bu durumda genel ahlak) bağlıolarak yapılacak müdahale demokratik bir toplumda zorunlu, amaca elverişli veölçülü olmalıdır.
İptali istenen kuralın yer aldığı 226. maddenin yasalaştırılmaamacının, toplumu ve özellikle çocukları müstehcenlikten korumak olduğuanlaşılmaktadır. Bu yönden (4) numaralı fıkra ile getirilen düzenlemelerin birkısmının zorunlu ve amaca elverişli olduğu söylenebilir. Ancak, doğalolmayan yollardan yapılan cinsel davranışları içeren ses, yazı ve görüntülerinkişilerin mahremiyet alanında kaldığı ve toplumla paylaşılmadığı müddetçe,kanunla korunmak istenen hukuki yararı haleldar etmesi mümkün değildir. Başkabir ifadeyle, bu tür ses, yazı ve görüntülerin sadece depolanması veyabulundurulması, salt kişinin özel alanında kalan ve genel ahlakı etkilemeyenbir durumdur.
Kendisi suç olmayan bir davranışın ses, yazı veya görüntü kaydınınsaklanmasının suç sayılması, demokratik bir toplumda zorunlu olmadığı gibi,amaca elverişli de değildir. İptali istenen kural, şiddete dayalı veyaçocuklara yönelik cinsel eylemlerde olduğu gibi kendisi başlı başına suç teşkileden cinsel davranışlarla, suç teşkil etmeyen cinsel davranışlar arasındaherhangi bir ayrım da yapmamıştır. Nitekim çoğunluk gerekçesinde de bu ayrımyapılamamış, "demokratik toplum düzenlerinde doğal yololarak kabul edilmesi mümkün olmayan, demokratik toplumun ahlaki standartlarıüzerinde olumsuz etkisi bulunan, hatta bizatihi kendisinin suç kabuledildiği davranışlar"şeklinde bir ifadeyle, kuralda var olduğu kabuledilen belirsizliğe haklılık kazandırılmaya çalışılmıştır.Bu gerekçeninkabulüne olanak yoktur. "Toplumun ahlaki standartlarınauygun" yol kabul edilmeyen bir davranışın toplumdayaygınlık kazanmasının ceza tehdidiyle önlenmeye çalışılması, bizatihidemokrasi ilkesiyle bağdaşmadığı gibi, dinen ve ahlaken de caiz olmayan,kişilerin özel yaşamlarının gözetlenmesi, teşhir edilmesi ve çoğunluğauymayanların cezalandırılması şeklindeki ilkel bir müdahaleyi meşru halegetirebilecektir.
Suç teşkil etmediği halde bazı cinsel davranışların toplumunçoğunluğunca benimsenmediği gerekçesiyle doğal olmayan davranış sayılarak,bunlara ilişkin ses, yazı veya görüntülerin kişinin özel alanındadepolanmasının(ve evleviyetle bulundurulmasının) dört yıla kadarhapisle cezalandırılması, kişi özgürlüğüne yapılan, ölçüsüz ve ağır bir müdahaledir. Bumüdahale, Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerine aykırıdır.
Yukarıdaki nedenlerle "doğal olmayan yoldan" ibaresinin "depolayan" yönündeniptali gerektiği düşüncesiyle, karara katılmıyorum.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 226. maddesinin (4)numaralı fıkrasında yer alan ".doğal olmayan yoldan."ibaresininAnayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İlgili madde"Müstehcenlik" başlığını taşımakta olup, itiraz konusu ibarenin yeraldığı (4) numaralı fıkra, "Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüşinsan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlarailişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışaarz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veyabulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlîpara cezası ile cezalandırılır" düzenlemesini içermektedir.
İlgili fıkra uyarınca yetişkin bireylerin rıza ve istemleridâhilinde "doğal olmayan yoldan" cinsel davranışlar içindebulunmaları suç oluşturmazken bunlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içerenürünleri üretmek, ülkeye sokmak, satışa arz etmek, satmak, nakletmek depolamak,başkalarının kullanımına sunmak veya bulundurmak cezai yaptırıma tabitutulmaktadır. Kanunda, şiddet içeren, hayvanlarla ve ölmüş bedenlerleilişkiler sayılırken "doğal olmayan yollarla" ibaresinin neleriiçerdiği açıkça belirtilmemiştir.
Vurgulamak gerekir ki, bireyin en mahrem alanlarından biri olancinsellikle ilgili davranışların doğal ve doğal olmayan gibi son derecebelirsiz bir ölçüt ile belirlenmeye çalışılması imkânsızı zorlamaktan başka birşey değildir. Yetişkinler arasında rızaya dayalı cinsel davranışların hangisinindoğal, hangisinin doğal olmadığını tespit etmek neredeyse olanaksızdır. Doğalolanı insanların çoğunluğunun davranışlarıyla sınırlayarak tanımlamak isebireyi temel alan günümüz insan hakları anlayışıyla bağdaşmamaktadır.
İtiraz konusu ibarenin bulunduğu fıkrayı bir bütün olarakdeğerlendirip, "doğal olmayan yoldan" kavramını kendisinden önce yeralan "şiddet kullanarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde"gerçekleştirilen cinsel davranışlarla aynı kategoride değerlendirmek bizi hatalısonuçlara götürecektir. Çoğunluk, doğal olmayan yoldan ibaresini ilgili fıkradakendisinden önce belirtilen benzeri cinsel davranışlarla sınırlandırmakta veonlar üzerinden yorumlamaktadır. Bununla birlikte, itiraz konusu ibarenin dahageniş bir şekilde farklı davranışları da içerecek şekilde yorumlanmasımümkündür. Nitekim Yargıtay uygulamasına baktığımızda anal ve oral ilişkilergibi cinsel davranışlara ait görüntüler "doğal olmayan yoldan" tanımıiçinde yer almaktadır.
Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin özlerinedokunulmaksızın ölçülülük ilkesine uygun şekilde, yasaylasınırlandırılabileceği belirtilmektedir. Ölçülülük ilkesi sınırlamadabaşvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını; bu aracınsınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oraniçinde bulunmamasını ifade eder. Burada kısıtlama için kullanılan araçla amaçarasında hak ve özgürlüğü en az sınırlayacak dengeli bir orantı aranmaktadır.
"Özel hayatın gizliliği" başlığını taşıyan Anayasa'nın20. maddesine göre de, "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz." Bu hak, belirli şartlar altında demokratik toplumdüzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak üzere kanunlasınırlandırılabilir. İtiraz konusu ibare kanunilik ölçütünü karşılamakta vetoplumun genel ahlakını korumak gibi meşru bir amaç taşımaktadır. Ancak özelhayatın gizliliği hakkına kuralla getirilen müdahale demokratik toplum düzenigereklerine aykırılık teşkil etmektedir, çünkü acil bir toplumsal ihtiyaca denkgelmemektedir. Kişilerin cinsel faaliyetleri, tercihleri ve davranışları özelhayatlarının en mahrem kısmını oluşturmaktadır ve meşru bir neden olmadandevletin asla ve asla karışmaması gereken bir alandır.Kuralla, kişilerin özelhayatına getirilen sınırlandırma ve yapılan müdahale kişilerin cinselyaşamlarının, tercihlerinin ve davranışlarının cezai yaptırım tehdidi altındatutulması sonucunu doğurmaktadır. Burada cezalandırılanın rızaya dayalı olarakgerçekleştirilen cinsel davranışlar olmayıp, bu davranışları konu alanürünlerin üretilerek yayılması, satılması böylece bunların normal, olağan kabuledilmesinin engellenmesi olduğu görüşü de hatalıdır, çünkü ilgili fıkra,"doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel davranışlarla ilgili yazı, sesve görüntüleri içeren ürünleri yayma amacı taşımadan sadece bulunduranların dacezalandırılmasına öngörmektedir.
Devletin, cinsel davranışları, tercihleri ve uygulamaları,tanımlanması neredeyse imkânsız olan "doğal olmayan yoldan" ibaresiüzerinden sınırlandırması özel hayatın gizliliğine yapılan ve demokratik toplumdüzeni için hiç de gerekli olmayan ölçüsüz bir müdahale anlamına gelmektedir.
İtiraz konusu ibarenin, Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerine aykırıolduğu düşüncesiyle Çoğunluk kararına muhalif kalınmıştır.
Üye
Engin YILDIRIM