ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2014/112
Karar Sayısı : 2014/203
Karar Tarihi : 25.12.2014
R.G. Tarih-Sayı :21.5.2015-29362
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 16. Tüketici Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 12.1.2011 tarihli ve 6100 sayılı HukukMuhakemeleri Kanunu'nun 393. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birincicümlesinde yer alan ".verildiği tarihten itibaren." ibaresininAnayasa'nın 36. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesiistemidir.
I- OLAY
Davacı tarafından açılan menfi tespit davasında 29.4.2014tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararı davacı tarafa 7.5.2014 tarihindetebliğ edilmiştir. Kararın infazı için yapılan başvurunun, itiraz konusukuralda yer alan başvuru süresinin geçirildiği gerekçesiyle uygulanmamasıüzerine, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme,iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren "İhtiyati tedbirkararının uygulanması" başlıklı 393. maddesinin (1) numaralıfıkrası şöyledir:
"İhtiyati tedbir kararının uygulanması, verildiğitarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksihâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğindenkalkar."
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 36. maddesinedayanılmış, Anayasa'nın 13. maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarıncaHaşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, EnginYILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ınkatılımlarıyla 25.6.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Murat ARSLANtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, itiraz konusu kural gereğince, ihtiyati tedbirkararlarının uygulanmasının, tebliğ veya tefhim şartı aranmaksızın verildiğitarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmesi zorunluluğunun adilyargılanma hakkına aykırı olduğu, çok sayıda davada ihtiyati tedbir talebindebulunan bir davacının ya da vekilin bunları takibinin fiziken mümkün olmadığı,usulüne göre tefhim veya tebliğ edilmeyen ve muhatabınca öğrenilmeyen birhakkın veya kurumun işletilmesinin adil yargılanma hakkının bir parçası olanadalete erişim hakkını engellediği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 36.maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesine göre, itiraz konusu kural ilgisinedeniyle Anayasa'nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Kanun'un 389. maddesi uyarınca, dava açmaya yol açan mevcutdurumda meydana gelecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesi önemliölçüde zorlaşacak veya imkânsız hâle gelecek ise veya gecikme hâlinde davakonusu hakkında bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişeedilen durumlarda ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir. Kanun'un 391.maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre de, ihtiyati tedbir kararı, tedbire konuolan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya dabir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi sakıncayı ortadan kaldıracak veyazararı engelleyecek her türlü tedbiri içermektedir.
İtiraz konusu kuralla, ihtiyati tedbir kararının uygulanmasının,verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorunda olduğu, aksihâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararınınkendiliğinden kalkacağı ifade edilmiştir. Böylece, ihtiyati tedbir kararınınuygulanmasının talep edilebilmesi için gereken bir haftalık süre kararınverildiği tarihten itibaren başlamakta, tefhim ya da tebliğ şartıaranmamaktadır.
İtiraz konusu kuralın madde gerekçesi, ".İhtiyatî tedbirinuygulanması bakımından 1086 sayılı Kanunda açık bir süre öngörülmemiştir. Oysa,ihtiyatî hacizde uygulama için bir süre kabul edilmiştir. Geçici hukukî korumaniteliğindeki ihtiyatî tedbirin çok uzun süre uygulanmadan ayakta kalması,kötüye kullanıma açık bir durum ortaya çıkarmakta ve bu hâl tedbir alma amacınada aykırı düşmektedir. Bu sebeple, maddenin birinci fıkrasında, tedbirinbelirli bir süre içinde uygulanması, aksi hâlde tedbir kararının kendiliğindenkalkması kabul edilmiştir...." biçimindedir. Gerekçeden deanlaşıldığı üzere, geçici hukuki koruma niteliğinde olan ihtiyati tedbiringereğinin bir an önce yerine getirilmesi, ihtiyati tedbirin çok uzun süreuygulanmadan hukuki olarak varlığını koruyarak kötüye kullanıma açık hâlegelmemesi için kararın takibinin ve uygulanmasının istenmesi sorumluluğuihtiyati tedbir talep edene yüklenmiştir.
Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes,meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacıveya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü veadil yargılanma hakkı, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında,diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunlarınkorunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir.
Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altınaalınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişimhakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar vermeyetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi ve verilen kararın uygulanmasıhakkını da kapsar. Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü içinherhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbirşekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özelsınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazısınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddedeherhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasa'nın başkamaddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması mümkünolabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin birkısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırlarıortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır. Ancak,bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.
Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu sınırlamaların,Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.
Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç vearaç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder.Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişliolmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemindemokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren birilkedir.
İtiraz konusu kural bu açıdan değerlendirildiğinde, düzenlemeninadil yargılanma hakkının bir unsuru olan "mahkemeye erişim hakkı"nave dolayısıyla da adil yargılanma hakkına yönelik bir müdahale olduğu açıktır.Mahkeme kararlarının uygulanması da, yargılama sürecini tamamlayan veyargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan bir unsurdur. Kararın uygulanmamasıhâlinde yargılamanın da bir anlamı kalmayacaktır. Bu nedenle yargı kararlarınınuygulanması "mahkemeye erişim hakkı" kapsamındadeğerlendirilmektedir. Buna göre, yargılama sonucunda mahkemenin bir kararvermiş olması yeterli olmayıp ayrıca bu kararın etkili bir şekilde uygulanmasıda gerekir. Hukuk sisteminde, nihai mahkeme kararlarını, taraflardan birininaleyhine sonuç doğuracak şekilde uygulanamaz hâle getiren düzenlemelerinbulunması veya mahkeme kararlarının icrasının herhangi bir şekilde engellenmesihâllerinde, "mahkemeye erişim hakkı" da anlamını yitirir.Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacaketkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir.
Bu noktada söz konusu müdahalenin ölçülülük ilkesi açısındandeğerlendirilmesi gerekir. Bu çerçevede müdahale kanuni bir düzenlemeye dayanmaktave ihtiyati tedbir kararının uzun süre uygulanmadan ayakta kalması suretiylekötüye kullanılmasını engelleme gibi bir meşru amaca hizmet etmektedir. İtirazkonusu kuralın gerekçesine bakıldığında mülga 1086 sayılı Hukuk UsulüMuhakemeleri Kanunu'nda ihtiyati tedbir kararının uygulanması için bir süreöngörülmediği, bunun da uygulamada bir takım sıkıntılara neden olduğu, busıkıntıları aşmak amacıyla söz konusu düzenlemenin kabul edildiğibelirtilmektedir. Bu açıdan düzenlemenin kabul edilmesine yönelik toplumsalihtiyacın var olduğu, dolayısıyla da gereklilik koşulunun sağlandığının kabulügerekir.
Diğer taraftan itiraz konusu düzenlemede getirilen koşulun bellibir zaman kısıtlaması öngördüğü ve bu suretle ihtiyati tedbir kararının kısasürede uygulanmasına imkân tanıdığı, müdahalenin öngörülen amaç için elverişliolduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, itiraz konusu kuralla getirilen ve infazabaşlanması için tespit edilen "mahkeme kararının verildiği tarihin"davacı açısından öğrenilmesi ya da ulaşılması güç veya imkânsız bir koşulolmadığı anlaşılmaktadır. Zira ihtiyati tedbir kararı alınması için mahkemedentalepte bulunan davacının talebini ve davasını belli bir dikkat ve özen içindetakip etmesi ve bu dikkat ve özenin sonucu olarak da kendisinden karartarihinden haberdar olmasının beklenmesi hayatın olağan akışı içinde makul biryükümlülük olarak görülmelidir.
Ayrıca, ihtiyati tedbir kararının uygulanmasının, verildiğitarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorunda olunmasına ve aksihâlde kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğindenortadan kalkacak olmasına rağmen bu konuda yeniden ihtiyati tedbir talep etmeimkânı bulunmaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu kuralla hak arama hürriyetineölçüsüz bir sınırlama getirildiği ve bu hürriyetin ortadan kaldırıldığı ya dakullanılamaz hâle getirildiği söylenemez.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralAnayasa'nın 13. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İtiraz isteminin reddigerekir.
Serruh KALELİ ile Celal Mümtaz AKINCI bu görüşekatılmamışlardır.
VI- SONUÇ
12.1.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun393. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ".verildiğitarihten itibaren..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına veitirazın REDDİNE, Serruh KALELİ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA, 25.12.2014 tarihinde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
KARŞIOY
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 393. maddesinin (1)numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "verildiği tarihtenitibaren" ibaresinin iptalinin istendiği görülmektedir.
İbarenin içinde yer aldığı kural (393/1) "İhtiyati tedbirkararının uygulanması, verildiği tarihten bir hafta içinde talep edilmekzorundadır. Aksi halde kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararıkendiliğinden kalkar." hükmünü içermektedir.
İtiraz konusu kural içeriği itibari ile ihtiyati tedbir kararınınuygulanmasının talep edilebilmesi için bir haftalık süre öngörmekte süreyi dekararın tefhim ya da tebliğini nazara almadan mahkemece verildiği tarihtenbaşlatmakta, uygulanmasının istenmemesi halinde verilmiş tedbir kararınınortadan kalkacağını ifade etmektedir.
Mahkememiz gerekçesinde de benimsendiği üzere itiraz konusu kuraliçeriğinin, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan mahkemeye erişim hakkınayönelik bir müdahale niteliği taşıdığı açıktır.
Anayasa'nın 36. maddesi ile güvence altına alındığı kabul edilenhak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biriside mahkemeye erişim hakkıdır.Yargılama sürecini tamamlayan ve sonuç doğurmasını sağlayan her türlü mahkemekararının uygulanması, icrasının herhangi bir şekilde engellenmesi bu hakkapsamında değerlendirilmektedir. Mahkeme kararının bağlayıcılığı veuygulanmasını sağlayacak tedbirler alınması da hukuk devletinin asgarigereklerindendir.
Bu hakka müdahale niteliği taşıdığı kabul edilen itiraz konusukuralın, yargılama süreci ve bu konuda verilmiş mahkeme kararı ve taraflaryönünden anlam ve kapsamının belirlenmesi gerekir. Kuralın uygulamazorunluluğunun temelini mahkemece verilen "ihtiyati tedbir kararı"oluşturmaktadır. Yargıtay içtihatlarına göre de, dava ve yargılama sürecikapsamına giren taraflar arası ihtilafın çözüme ulaştırılmasında zaman zamangereken kamu ve taraf zararını azaltan, önleyen, hızlı karar verilmesini gerektirenhallerde, kayıp ve riskleri önleme, davanın uzamasından kaynaklanan sakıncalarıgiderme ve geçici himaye sağlama adına hukuki himaye tedbirlerinebaşvurulabileceği ve bu manada ihtiyati tedbir kararları verilebileceğini ifadeve kabul edildiği bilinmektedir.
Anılan ihtiyati tedbir müessesesi özel kanunlardaki hükümler saklıtutularak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 389., 399. maddeleriarasında düzenlenmiştir.
Yargılama sonunda icrayı mümkün kılacak teminat amaçlı tedbiryanında, ifayı zorunlu kılacak (tedbir nafakası) tedbir gibi dava sırasındaçocuğun taraflardan birine bırakılması konusunu geçici düzenleyen mahkemekararları da ihtiyati tedbir kararları kapsamındadır.
Yasa'nın 389. maddesi ihtiyati tedbir koşullarını açık olarakdüzenlemiştir. Bu ihtiyacı duyan yasa koyucunun dava açmaya yol açan mevcutdurumda meydana gelecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesini önemliölçüde zorlaştıracak ya da imkansız hale getirileceği hallerde yada gecikme halindedava konusu hakkında sakınca yada ciddi bir zararın doğacağından endişeedileceği durumlarda ihtiyati tedbir kararının verilebileceğini söylemektedir.
Yukarıda sayılan hususlara dikkat edildiğinde tamda maddenindüzenlenme biçimi ve yorumundan Anayasa'nın 36. maddesinde yer aldığı şekliyle,adil yargılanma hakkına verdiği önemi gösterecek ve hak kaybı ya damahrumiyetlerini önlemek adına bir hukuk devletinde olması gereken mahkemekararının bağlayıcılığı ve uygulanmasını temin için asgari bir tedbir gereğiniyerine getirmeye çalıştığı anlaşılmaktadır.
Hal böyle iken kural, kararın verildiği tarihten itibaren kararıtalep edenin bilgisine ulaştırılmaya gerek duymaksızın bir hafta içinde kararınuygulanmasının talep edilmemiş olmasını, verilirken aranan yüksek hukukiniteleme ve delil gerektirir bir kararı(ihtiyati tedbir) ölçüsüz bir süresınırlaması-müdahale ile meşru zeminini tartıştıracak şekilde ortadankaldırmaktadır.
Yargıtay içtihatlarına göre haklı itiraz ve sebeple kaldırılmadığısürece kesin hükme kadar bağlayıcılık ve koruma sağlayan yüksek önemdeki tedbirkararı sırf yedi gün içinde uygulanması istenmedi diye kaldırılmakta veverilirken hukuk adına düşünülmüş tüm meşru, haklı ve gereklilik halleri biranda ortadan yok sayılarak kaldırılmaktadır.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun sistematiğinde ve 60'a yakınmaddesinde kural olarak tüm mahkeme karar veya işlemlerine karşı tüm yasalyollara ancak kararın tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren başvurulabileceğinindüzenlendiği görülecektir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 394. maddesinde yoklukta/gıyaptauygulanmış bir tedbire karşı tedbir uygulama tutanağının tebliğinden itibarenbir hafta içinde itiraz edilebilirliği öngörülmüş iken, itiraz konusu kuraldaölçüsüz bir yaklaşımla adil yargılanmanın unsuru mahkemeye erişim hakkınınkapsamı kuralla daraltılmış olmaktadır.
Mahkememizin kararında yer alan itiraz konusu kuralın konmagerekçesinden alıntılanmış "ihtiyati tedbir" kararının uzun süreuygulanmadan ayakta kalması suretiyle kötüye kullanılmasını engellemeşeklindeki meşru amaca hizmet ettiği ifadesine ise katılmaya olanak yoktur.
İhtiyati tedbir kararları dava açılmadan istendiğinde verildiğitarihten itibaren(madde 397/1) esas hakkında 2 hafta içinde dava açılmadığıtakdirde tedbir kararının hükmünün kalmadığı bir gerçektir. Geriye kalandurumda ise verilmiş ihtiyati tedbir kararı tedbir talep etmiş ve haklıbulunarak aldırtmış bulunan tarafça, uygulanmadıkça hiç bir hukuki sonuçyüklemeyen, sadece kağıt üzerinde kalmış, bir hüküm niteliğindedir. Hiçbirbağlayıcılığı bulunmayan bir tedbir kararının uygulanmadan ayakta kalmasından(dava açılmışsa zaten ilk 7 günden sonra gelen ikinci yedi gün sonunda tedbirkalkacak) kastedilen ikinci yedi günlük süre ise, bu sürenin bir hak kaybı yada zararı önlemeye yönelik davanın esası için yüksek öneme haiz nitelikte birtedbir kararının ayakta kalmasına (varlığına) tahammül edilemeyecek uzunluktabir süre olduğunu söylemek zordur.
Kaldı ki, Adil yargılanma hakkı kapsamında bir mahkeme kararıtaraflara getirip götüreceği haklar yönünden taraf bilgisine eşit uzaklıktaolmalı, bilinebilir ve ulaşılabilir olduğu da açık olmalıdır.
Verilmiş ancak talep edenin bilgisinden gizlenmiş, iletilmemiş, bunedenle de taraf uygulamadı diyerek bir haftada kaldırılmış bir karar,adalete erişimin önünde esaslı bir engeldir. Esastan ve usulden her türlüyargısal başvuru hakkını ve etkili sonuçlarını ortadan kaldıracak bumüdahalenin adil ve hakkaniyete uygun olduğu söylenemez.
Mahkememize başvuran mahkeme bile mezkur ihtiyati tedbirkararının tarafların yokluğunda ve tensip zaptı ile verildiğini,aşırı işyoğunluğu ve personel yetersizliği nedeniyle kararı ancak 8. gün itibariyletebliğ edebildiklerini söylemekte, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 91. maddesigereği, tensiple verilen kararlarda muhatapça öğrenilmeyen bir hakkın yadakurumun işletilmesi, tedbirin icra edilmesinin hukuken ve fiilen mümkünolmadığı ifade edilmektedir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu incelendiğinde davacı ve davalıyatanınan 2'şer haftalık, deliller, dava ve cevap dilekçesi, bunların cevaplarıgibi tüm hususlarda tanınan tebliğ hakkı her nasılsa benzer nitelikteki 391/1maddesinde hiç tanınmamaktadır.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu sistematiğine hiç uygun olmayan ancakmahkememiz kararında, yer alan neyin, nasıl kötüye kullanıldığı açıklanmayanuygulamanın, kötüye kullanılmasının önlenmesi için tedbir kararının uzun süreayakta kalmasının önlenmesi şeklinde ifade bulan gerekçe ile buna elverişliolduğunu ifade etmesi, davacı tarafın kararın verildiği tarihi öğrenme veulaşma kabiliyetinin varlığı ve buna yükümlü olduğu, ayrıca yeniden tedbirtalep etme haklarının da bulunduğu şeklinde ki anayasallık yerine yerindelikdeğerlendirmelerine katılmak yargı kolu görev kapsamının sınırları nedeniylemümkün değildir.
Yasa koyucunun aslen düzenlemeyi tarafların huzurda bulunduğu birortamın varlığı ve koşullarını kapsadığı dönemi dikkate alarak yaptığıdüşünülen iptali istenen kural bu hali ile içerdiği belirsizlik ve sonuçtayarattığı hakkaniyetsizlikle adalete erişime engel olmaktadır.
Davanın hiçbir tarafı duruşma gününün ve yapılacakların tayinedildiği ve varsa somut olaydaki gibi istenen tedbire de cevap verildiğitutanağı kendine ulaştırmadan bilmek, ulaşmak zorunda ve imkanında değildir.Aynı hukuk mantığı ile gidilirse duruşma günü kendisine tebliğ edilmeyentarafa, günü tebliğ etme gereği duymaksızın günü kalemden öğrenseydin,belirlenen günde davaya gelmedin davan düştü, ayrıca yenidende bir davaaçabilirsin demek de mümkün hale gelecektir.
Davaların kabul ve tayin edilecek duruşma gününün taraflaratebliği yasal bir zorunluluktur(kaldı ki somut davada ihtiyati tedbir kararınıntensip zaptı ile karara bağlanmış olduğu unutulmamalıdır.)
Nitekim önce yasal neden olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 91.maddesi ve sonrasında uygulamayı yönlendiren PTT tebligat işletme esaslarımadde 33'e bakıldığında, mahkemenin bulunduğu yargı çevresinin dışında yadaaynı yerden açılmış davalarda tensip zaptı ve duruşma gününün(davamızda içindeihtiyati tedbir kararı var) Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 127., 136., 317 vediğer maddeleri gereğince davacı vekiline ulaşma şartı olarak 5 ila 7 iş gününüiçeren tebligat süresinin beklenmesini gerektirmekte olduğu görülmektedir.
Kararın verildiği tarihten itibaren kararı isteyen tarafınbilgisine ulaştırılmadan bir hafta içinde infazının istenmiş olmasızorunluluğunu getiren kural hak arama hürriyetinin özünü zedelemekte ölçüsüzsınırlama ile onu kullanılmaz hale getirmektedir. Hukukun üstünlüğüne inanandemokrasilerde yargı kararlarının uygulanmaması düşünülemez. Kapsamdanyararlanacak bireylere de bir takım sorumluluklar düşmekte ise de kararınuygulanmasını zorlaştıran, imkansız hale getiren engelleyen müdahaleler kabuledilemez.
İptali istenen kural meşru bir zemine dayalı olsa da, içindetaşıdığı ve hizmet ettiği haklar yönünden değerlendirildiğinde hakkınözünü zedelemeden, ölçülülük ilkesine uygun sınırlı bir müdahale yükütaşıdığı söylenemeyecektir.
Verildiği ve fakat süresi içerisinde uygulanmadığı ya da infazıistenmediği takdirde bundan zarar görecek olan lehine tedbir kararı verilendir.Lehine tedbir kararı verilenin icra/infaz edilmedikçe hiçbir yarar eldeedemeyeceği kararı uygulamaya koydurtmamasında kamusal bir zararın doğduğundansöz edilemez. Tam tersine aleyhine tedbir alınan tedbir aldırılanın mal vehakları üzerindeki karşı tarafa zarar verdirebilecek her türlü tasarruftabulunma hakkı devam edegelmektedir. Bu itibarla tüm Hukuk Muhakemeleri Kanunusistematiğinin, hak ve adalet düzeninin kural olarak mahkeme kararlarınınicrasını, tebliğ ve tefhim tarihine bağladığı düzende, ihtiyati tedbirkararının infaz başlangıç tarihini sadece mahkeme kararını veren heyetinbildiği tarihe bağlayan, itirazen iptali istenen düzenleme, korumaya çalıştığımeşru amaç ile araç arasında hakkaniyete uygun bir denge kuramamıştır.Öngörülen yasal süre, bir önlem olarak sınırlama amacına ulaşmaya elverişli biryol olmakla birlikte taraf bilgisine ulaşmamış olması nedeniyle taşıdığıbelirsizlik ve sebep olacağı hakkaniyetsizlikler karşısında adil ve ölçülüdeğildir. Bu hali ile demokratik toplum düzenini koruma adına bir zorunluluktaşımamaktadır.
Kural Anayasa'nın 36. ve 2. maddelerine aykırıdır. Çoğunlukgörüşüne katılınmamıştır.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
KARŞI OY GEREKÇESİ
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 393. maddesinin (1)numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ".verildiği tarihtenitibaren." ibaresinin, Anayasa'nın 36. maddesine aykırılığı ilerisürülerek itiraz yoluyla iptali istenilmiştir.
Davacı tarafından açılan menfi tespit davasında 29.4.2014tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararı davacı tarafa 7.5.2014 tarihindetebliğ edilmiştir. Kararın infazı için yapılan başvurunun, itiraz konusukurulda yer alan başvuru süresinin geçirildiği gerekçesiyle uygulanmamasıüzerine, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme,iptali için başvurmuştur.
Mahkemece itiraz başvuru dilekçesinde; ".ihtiyati tedbirtalep eden bir davacının veya bir vekilin talebin akıbeti hususunda adliyekapısında beklemesi sürekli olarak akıbeti hakkında kulak kabartması hemgerekmemekte, hem de böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır.Mahkememizce 393/1.madde düzenlemesinin taraf veya tarafların mahkeme huzurunda mevcut olduğu vekabul kararının verilmesi ile tefhim veya tebliğin hazır olan tarafa eş zamanlıyapıldığı durumları kapsadığı, tedbir isteyenin gıyabında verilen bir tedbirkararı bakımından madde düzenlemesinin hak arama özgürlüğünükısıtladığı (tedbir kararının infazını imkansız kılarak) adalete erişimiengellediği değerlendirilmiştir." tedbir kararının verildiğitarihten itibaren bir hafta içinde infazını isteme hususu" adaleteerişimin önünde esaslı bir engeldir. Hak arama özgürlüğüne vurulmuş ağır birdarbedir. Hakkın özüne ulaşmayı engelleyen esaslı bir durumdur. Kişininusulünce haberdar edilmediği, yasal olarak haberinin olmadığı, olayımızdakendisine tebliğ edilmeyen bir hususla, süreye dair bir sürecin otomatik olarakve doğrudan aleyhine olacak şekilde çalıştırılması ve yasal bir hakkındanevrensel hukuka aykırı olarak dizayn edilmiş yasal bir düzenleme (393/1.md.)ile mahrum bırakılmasıdır...Adil yargıla(n)ma ilkesinin bir parçası olanadalete erişim hakkı, sadece hakkın özüyle ilgili dava açmayı değil, hukuksisteminin kişiye tanıdığı hem esastan hem de usulden her türlü yargısal kurumabaşvurabilme hakkını ve bu hak veya kurumları da etkili sonuç elde edebilecekşekilde kullanabilme hakkını da içermektedir... Mahkememiz ihtiyatitedbir kararını tarafların yokluğunda ve tensip zaptı ile ve tensibenvermiştir. Ancak davacı taraf mahkememizdeki olağanüstü ve aşırı iş yoğunluğuve personel yetersizliği nedeniyle kararı ancak 8. gün. tebliğedebilmiştir. Talep eden muhataba tebliğ veya tefhim edilmeyen,muhatabın HMK 91. maddesi anlamında usulüne uygun olarak haberdar edilmediği vedolayısıyla da muhatabınca da öğrenilmeyen bir hakkın veya kurumun işletilmesi,tedbirin icra edilmesi hukuken ve fiilen mümkün değildir...HMK 393/1maddesindeki "İhtiyati tedbir kararının uygulanmasının, verildiği tarihtenitibaren bir hafta içinde talep edilmek zorunda olunması Anayasa'nın 36.maddesine, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 6., 8. ve10. maddelerine, AİHS'nin 6., 13. ve 17. maddelerineaykırıdır." denilerek HMK 393/1. maddesindeki"verildiğitarihten itibaren" ibaresinin iptali istenilmiştir.
Mahkememiz çoğunluğu Anayasa'nın 13. maddesine değinerek, ". Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacınaulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını vesınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından taşımasını da içerenbir ilkedir. İtiraz konusu kural bu açıdan değerlendirildiğinde, düzenlemeninadil yargılanma hakkının bir unsuru olan "mahkemeye erişim hakkı"nave dolayısıyla da adil yargılanma hakkına yönelik bir müdahale olduğuaçıktır..Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasınısağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgarigereklerindendir.. Söz konusu müdahalenin ölçülülük ilkesi açısından değerlendirilmesigerekir. Bu çerçevede müdahale kanuni bir düzenlemeye dayanmakta ve ihtiyatitedbir kararının uzun süre uygulanmadan ayakta kalması suretiyle kötüyekullanılmasını engelleme gibi meşru amaca hizmet etmektedir..Ayrıca, itirazkonusu kuralla getirilen ve infaza başlanması için tespit edilen "mahkemekararının verildiği tarihin" davacı açısından öğrenilmesi ya da ulaşılmasıgüç veya imkansız bir koşul olmadığı anlaşılmaktadır. Zira ihtiyati tedbirkararı alınması için mahkemeden talepte bulunan davacının talebini ve davasınıbelli dikkat ve özen içinde takip etmesi ve bu dikkat ve özenin sonucu olarakda kendisinden karar tarihinden haberdar olmasının beklenmesi hayatınolağan akışı içinde son derece makul bir yükümlülük olarak durmaktadır.. Tedbirkararının kendiliğinden ortadan kalkacak olmasına rağmen bu konuda yenidenihtiyati tedbir talep etme imkanı bulunmaktadır. Bu nedenle itiraz konusukuralın hak arama hürriyetinin özünü zedelediği ya da kullanılamaz halegetirdiği söylenemez. Kural Anayasa'nın 36. maddesine aykırı değildir. İtirazisteminin reddi gerekir." diyerek özetle kuralın Anayasa'yaaykırı olmadığına karar vermiştir.
İtiraz yoluna başvuran mahkemenin yukarıda zikredilen Anayasa'yaaykırılık iddiaları ile mahkememiz çoğunluk gerekçesi değerlendirildiğinde,başvuran mahkemenin kuralın uygulanması sırasında yaşanan sıkıntı ve sorunlarıdile getirerek bir uygulayıcı olarak kuralın, Anayasa'nın 36. maddesine veAİHS'nin 6., 13. ve 17. maddelerine aykırı olduğunu ifade ettiği, buna karşılıkmahkememiz çoğunluğunca; kuralla "mahkemeye erişimhakkına, adil yargılanma hakkına müdahale" olunduğu ancak bumüdahalenin ölçüsüz olmadığı, hakkın özünü zedelemediği, davacıya davasınıözenle takip yükümlülüğü yüklendiği, bunun makul olduğu, kaldı ki süresindekararın uygulanmasının istenmemesi halinde de yeniden tedbir talebindebulunmanın mümkün olduğu belirtilerek kural Anayasa'ya aykırı bulunmamıştır.
Kural "mahkemeye erişim ve dolayısıyla adil yargılanmahakkına müdahale" niteliğinde bulunduğuna göre, müdahaleningerçekten "ölçülü" olup olmadığı hususunda ihtilafdoğmaktadır.
Hukukun genel ve evrensel prensiplerinden biri, adaletekolay ve hızlı yoldan erişmek, kişiyi karmaşık zor ilişkiler yumağı içindeboğmamak, hukukçular tarafından dahi zor öğrenilen kurallar manzumesi vemevzuat yoğunluğu ve girdabı içinde çaresiz bırakmamaktır. Günümüzde adaletdağıtımı yönünden en az sorun yaşayan ülkelere bakıldığında, kurallarıngenellikle kısa, basit, öz ve karmaşıklıktan uzak olduğu, normal bir kişitarafından dahi kolayca anlaşılabilir olduğu ve dolayısıyla da kurallarınözümsenip uygulanmasında sorunlar yaşanmadığı, özetle kuralların vehayatın zorlaştırılmayıp kolaylaştırıldığı, bunun sonucunda da daha az ihtilafyaşandığı ortaya çıkan ihtilafların da daha kısa sürede çözümlendiğigörülmektedir.
Bizde ise kuralla getirildiği gibi, ihtiyati tedbir isteyenetalebinin akıbetini öğrenme konusunda adeta adliyede nöbet tutmayıgerektirecek yükümlülükler getirilmekte, basit bir tebligat işlemiile çözülebilecek bir husus; "başvurunu takip etmekzorundasın, etmediysen bu senin kusurun, vatandaş da, avukat daolsan, başvurudan itibaren her gün tedbir talebinin akıbetini kalemdensor, ama bu iş yoğunluğu içinde karar mahkemeden ne zaman çıkarbilenemez, ne yapalım şartlar ve yasa böyle, senin ülkenin başka bir şehrindeolman, İstanbul'un başka muhitinde, adliyeye 50-100 km uzaklıkta bulunman biziilgilendirmiyor, işini gücünü bırakıp bir şekilde tedbir kararının verildiğini öğrenmek ve yasal süresinde de uygulanmasını istemek zorundasın. Bu aradasüresinde uygulanmasını isteyemezsen de telafi imkanı var ama yeniden harçyatırmak zorundasın, mahkemeler bu iş yoğunluğu içinde tekrar ne zaman kararverirler bilinemez, kaldı ki yeniden tedbir kararı verilse dahi, bu talebininakıbetini de önceki gibi, her gün adliyeden sorarak takip etmekzorundasın, yoksa bu karar da verildiğinden itibaren süresinde uygulanmazsaortadan kalkabilir. Bu sırada, yeniden tedbir talebinde bulununcaya, mahkemecede yeniden tedbir kararı verilinceye kadar, tedbir konusu kaçırılırsa o dabahtına, bu defa da bu işlemin iptali için dava açma hakkın var." Gibiölçülü olmayan sonuçlar doğmasına neden olabilmekte, Anayasa'nın 2. ve 36.maddelerine ek olarak, Anayasa'nın 141. maddesi son fıkrasındaki,"Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması,yargının görevdir." hükmünün ihlali serzeniş veşikayetlerine neden olabilmektedir.
Sunulan nedenlerle kural, mahkemeye erişim ve adil yargılanma veadaletli bir hukuk düzeni kurmak yükümlülükleri yönlerinden ölçülü olmayıp,Anayasa'nın 36. ve 2. maddelerine aykırı olduğundan, talebin reddi yönündekiçoğunluk görüşüne katılamadım.
Üye
Celal Mümtaz AKINCI