Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2014/122, K.2015/123 Sayılı Karar - 30/12/2015

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2014/122

Karar Sayısı : 2015/123

Karar Tarihi : 30.12.2015

R.G. Tarih-Sayı : 01.03.2016- 29640

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük MilletMeclisi üyeleri M. Akif HAMZAÇEBİ, Engin ALTAY, Muharrem İNCE, Ahmet TOPTAŞ ilebirlikte 121 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 17.4.2014 tarihli ve6532 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat TeşkilatıKanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un;

A- 1. maddesiyle, 1.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devletİstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 4. maddesininbirinci fıkrasına eklenen (h) bendinde yer alan ".Bakanlar Kuruluncaverilen görevleri yerine getirmek." ibaresinin,

B- 3. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'un;

1- 6. maddesinin değiştirilen birinci fıkrasının;

a- (a) bendinde yer alan "., uygun koordinasyonyöntemlerini uygulayabilir" ibaresinin,

b- (b) bendinin,

c- (c) bendinin,

d- (i) bendinde yer alan ".alan veya."ibaresinin,

2- 6. maddesine eklenen onbirinci fıkrada yer alan ".yukarıdakihükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarıveya yardımcısının onayıyla." ibaresinin,

C- 6. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesine eklenen;

1-İkinci fıkranın ikinci cümlesinin,

2- Üçüncü fıkrada yer alan "İsimsiz, imzasız, adressizyahut takma adla yapıldığı anlaşılan ya da." ve ".delilleri vedayanakları gösterilmeyen ." ibarelerinin,

3- Dördüncü fıkranın birinci cümlesinin,

4- Sekizinci fıkranın,

D- 7. maddesiyle değiştirilen 2937 sayılı Kanun'un 27. maddesinin;

1- Birinci fıkrasında yer alan ".yetkisiz olarakalan, temin eden, ." ibaresinin,

2- Üçüncü fıkrasının,

3- Dördüncü fıkrasında yer alan ".ihmal veya." ve".yükümlülüklerini yerine getirmeyenlere." ibarelerinin,

E- 8. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'un başlığıyla birliktedeğiştirilen 28. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "., butalepleri yerine getirenlerin hukuki ve cezai sorumluluğu doğmaz"ibaresinin,

F- 9. maddesiyle değiştirilen 2937 sayılı Kanun'un 29. maddesininbirinci fıkrasının;

1- Birinci cümlesinin,

2- İkinci cümlesinde yer alan "Ancak, ."ibaresinin,

G- 11. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'a eklenen ek 1. maddenin;

1- Birinci fıkrasının,

2- İkinci fıkrasının,

Anayasa'nın 2., 5., 7.,10., 12., 13., 17., 20., 22., 26., 28.,29., 36., 38., 74., 125., 138., 140. ve 148. maddelerine aykırılığı ilerisürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesitalebidir.

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ

Dava konusu kuralların yer aldığı 6532 sayılı Kanun'un;

1- 1.maddesiyle değiştirilen, 2937 sayılı Kanun'un "Millî İstihbaratTeşkilatının görevleri " başlıklı 4. maddesi şöyledir:

"a) TürkiyeCumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına,güvenliğine, Anayasal düzenine ve millî gücünü meydana getiren bütünunsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetlerhakkında millî güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve buistihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Millî Güvenlik KuruluGenel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak.

b) Devletin millîgüvenlik siyasetiyle ilgili planların hazırlanması ve yürütülmesinde;Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Millî Güvenlik Kurulu GenelSekreteri ile ilgili bakanlıkların istihbarat istek ve ihtiyaçlarınıkarşılamak.

c) Kamu kurum vekuruluşlarının istihbarat faaliyetlerinin yönlendirilmesi için Millî GüvenlikKurulu ve Başbakana tekliflerde bulunmak.

d) Kamu kurum vekuruluşlarının istihbarat ve istihbarata karşı koyma faaliyetlerine teknikkonularda müşavirlik yapmak ve koordinasyonun sağlanmasında yardımcı olmak.

e) GenelkurmayBaşkanlığınca Silahlı Kuvvetler için lüzum görülecek haber ve istihbaratı,yapılacak protokole göre Genelkurmay Başkanlığına ulaştırmak.

f) Millî GüvenlikKurulunda belirlenecek diğer görevleri yapmak.

g) İstihbarata karşıkoymak.

h) (Ek: 17/4/2014-6532/1 md.) Dış güvenlik, terörle mücadele vemillî güvenliğe ilişkin konularda Bakanlar Kurulunca verilen görevleriyerine getirmek.

i) (Ek: 17/4/2014-6532/1 md.) Dış istihbarat, millîsavunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularındaher türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerinikullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analizetmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak.

j) (Ek: 17/4/2014-6532/1 md.) İstihbarat kapasitesini, niteliğinive etkinliğini artırmak amacıyla çağdaş istihbarat usul ve yöntemleriniaraştırmak, teknolojik gelişmeleri takip etmek ve uygun görülenleri teminetmek.

(Değişik birincicümle: 17/4/2014-6532/1 md.) Millî İstihbarat Teşkilatına bugörevler dışında görev verilemez. Millî İstihbarat Teşkilatı birimleriningörev, yetki ve sorumlulukları Başbakanca onaylanacak bir yönetmeliktebelirtilir."

2- 3. maddesiyle değiştirilen 2937 sayılıKanun'un "Yetkiler" başlıklı 6. maddesişöyledir:

"(Değişik birinci fıkra: 17/4/2014-6532/3 md.) Millîİstihbarat Teşkilatı bu Kanun kapsamındaki görevlerini yerine getirirkenaşağıdaki yetkileri kullanır:

a) Yerli ve yabancı her türlü kurum ve kuruluş, tüm örgüt veyaoluşumlar ve kişilerle doğrudan ilişki kurabilir, uygunkoordinasyon yöntemlerini uygulayabilir.

b) Kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşları, 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındakikurum ve kuruluşlar ile diğer tüzel kişiler ve tüzel kişiliği bulunmayankuruluşlardan bilgi, belge, veri ve kayıtları alabilir, bunlara aitarşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısındanyararlanabilir ve bunlarla irtibat kurabilir. Bu kapsamda talepte bulunulanlar,kendi mevzuatlarındaki hükümleri gerekçe göstermek suretiyle talebin yerinegetirilmesinden kaçınamazlar.

c) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinciKitap Dördüncü Kısım Dört, Beş, Altı ve Yedinci bölümlerinde yer alan suçlara(318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeleri hariç olmak üzere) ilişkin soruşturmave kovuşturmalarda ifade tutanaklarına, her türlü bilgi ve belgeye erişebilir,bunlardan örnek alabilir.

d) Görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul, prensip vetekniklerini kullanabilir.

e) İstihbari faaliyetler için görevlendirilenlerin kimliklerinideğiştirebilir, kimliğin gizlenmesi için her türlü önlemi alabilir, tüzelkişilikler kurabilir. Kimliğin oluşturulması veya tüzel kişiliğin kurulması vedevam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belge, kayıt vedokümanlar ile araç ve gereçler hazırlayabilir, değiştirebilir ve kullanabilir.

f) Yabancıların ülkeye giriş ve çıkış ile vize, ikamet, çalışmaizni ve sınır dışı edilmesi gibi konularda, ilgili kurum ve kuruluşlardantalepte bulunabilir.

g) Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millîsavunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileritoplayabilir.

h) Yabancı unsurların ülkenin ve vatandaşların iletişimgüvenliğini tehdit eden faaliyetlerinin engellenmesine yönelik çalışmalaryapabilir, ilgili kurum ve kuruluşlardan talepte bulunabilir.

i) MİT'te görev alan veya alacak kişileringüvenilirliklerini ve uygunluklarını belirlemek için yalan makinası uygulamasıdâhil test teknik ve yöntemlerini kullanabilir.

j) MİT mensupları görevlerini yerine getirirken ceza ve infazkurumlarındaki tutuklu ve hükümlülerle önceden bilgi vermek suretiylegörüşebilir, görüşmeler yaptırabilir, görevinin gereği terör örgütleri dâhilolmak üzere millî güvenliği tehdit eden bütün yapılarla irtibat kurabilir.

(Ek fıkra: 3/7/2005 - 5397/3 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesindesayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesindebelirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi birtehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casuslukfaaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti veterörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veyagecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılıemriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir,dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir.Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saatiçinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geçyirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine kararverilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğineilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespitolunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Buişlemler, MİT tarafından kurulan merkez veya 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılıPolis Vazife ve Selahiyet Kanununun ek 7 nci maddesinin onuncu fıkrası hükmünegöre kurulan merkez tarafından yürütülür. (Değişik son cümle: 4/5/2007-5651/12md.) 4/12/2004 ta­rih­li ve 5271 sa­yı­lı Ce­za Mu­ha­ke­me­si Ka­nu­nu­nun 135in­ci mad­de­si­nin al­tın­cı fık­ra­sı­nın (a) ben­di­nin (14) nu­ma­ra­lıalt ben­di kap­sa­mın­da ya­pı­la­cak din­le­me­ler de bu mer­kezler üze­rin­denya­pı­lır.

(Ek fıkra: 3/7/2005 - 5397/3 md.; Değişik üçüncü fıkra:17/4/2014-6532/3 md.) Yetkili ve görevli hâkim, Ankara ağır ceza mahkemesininüyesidir.

(Ek fıkra: 3/7/2005 - 5397/3 md.) Kararda ve yazılı emirde,hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığıtelefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundanbelirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbirebaşvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar, en fazla üç ay içinverilebilir; bu süre aynı usûlle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defauzatılabilir. Ancak, ca­sus­luk fa­ali­yet­le­ri­nin tes­pi­ti ve terör örgütününfaaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesihalinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalaruzatılmasına karar verebilir.(1)

(Ek fıkra: 3/7/2005 - 5397/3 md.) Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde,dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durumbir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzeremuhafaza edilir.

(Ek fıkra: 3/7/2005 - 5397/3 md.) Bu fıkra hükümlerine göreyürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilenamaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında vekorunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. (Mülga son cümle: 17/4/2014-6532/3md.)

(Ek fıkra: 3/7/2005 - 5397/3 md.) Hâkim kararları ve yazılıemirler, MİT Müsteşarlığı görevlilerince yerine getirilir. İşlemin başladığı vebitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.

(Ek fıkra: 3/7/2005 - 5397/3 md.) Bu maddede yer alanfaaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri, Başbakanlık teftiş elemanları(.) (1) tarafından yapılır. (1)

(Ek fıkra: 3/7/2005 - 5397/3 md.) Bu maddede belirlenen usûl veesaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinlemeyapanlar hakkında 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerinegöre işlem yapılır.

(Ek fıkra: 3/7/2005 - 5397/3 md.) Bu maddenin uygulanmasınailişkin esas ve usûller Adalet, İçişleri ve Ulaştırma bakanlıkları ile MİTMüsteşarlığının görüşü alınmak suretiyle Başbakanlık tarafından üç ay içindeçıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

(Ek fıkra: 17/4/2014 - 6532/3 md.) Önleyici istihbarat elde etmekve analiz yapabilmek amacıyla yukarıdaki hükümlere ve diğerkanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarı veya yardımcısınınonayıyla yurt dışında veya yabancılar tarafından gerçekleştirileniletişim ile ankesörlü telefonlarla gerçekleştirilen iletişim ve MİTmensuplarının, MİT'te görev almış olanların veya görev almak üzerebaşvuranların iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgilerideğerlendirilebilir, kayda alınabilir.

(Ek fıkra: 17/4/2014 - 6532/3 md.) Bu Kanundaki görevlerin ifasıve yetkilerin kullanılmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.

Bu Kanunda yazılı görevlerin yerine getirilmesi sırasında genelzabıtaya tanınmış olan hak ve yetkilerin, MİT mensuplarından kimleretanınacağı, yönetmelikte belirtilir."

3- 6.maddesiyle değiştirilen, 2937 sayılı Kanun'un "Soruşturma izni veyargılama " başlıklı26. maddesi şöyledir:

"MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzerekamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin;görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifasısırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemeleriningörev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturmayapılması Başbakanın iznine bağlıdır.

(Ek fıkra: 17/4/2014 - 6532/6 md.) Cumhuriyet savcıları, MİT görevve faaliyetleri ile mensuplarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikâyetaldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde MİT Müsteşarlığınabildirirler. MİT Müsteşarlığının, konunun görev ve faaliyetlerineilişkin olduğunu belirtmesi veya belgelendirmesi hâlinde adli yönden başkacabir işlem yapılmaz ve herhangi bir koruma tedbiri uygulanmaz. Ancakbirinci fıkra hükümlerine göre işlem yapılabilir.

(Ek fıkra: 17/4/2014 - 6532/6 md.) İsimsiz, imzasız,adressiz yahut takma adla yapıldığı anlaşılan ya da belli bir olayı venedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbarve şikâyetler, Cumhuriyet savcılarınca işleme konulmaz.

(Ek fıkra: 17/4/2014 - 6532/6 md.) MİT Müsteşarı hakkındakisoruşturmalarda 25/10/1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanununun 15/A maddesinin üçüncü fıkrasının son iki cümlesi ilebeş, altı ve yedinci fıkralarında yer alan usul ve hükümler uygulanır. MİTMüsteşarı hakkındaki yargılama Yargıtay ilgili dairesince yapılır.

(Ek fıkra: 17/4/2014 - 6532/6 md.) Aynı konuya ilişkin yeni vesomut bir delil ortaya çıkmadan yeniden soruşturma yapılamaz.

(Ek fıkra: 17/4/2014 - 6532/6 md.) MİT mensupları ile istihbarathizmetlerine yardımları tevsik edilenler ve bunların eş, çocuk, ana, baba vekardeşleri MİT Müsteşarının onayıyla 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı TerörleMücadele Kanununda yer alan koruma tedbirlerinden yararlandırılabilir.

(Ek fıkra: 17/4/2014 - 6532/6 md.) MİT mensuplarının görevleriniyerine getirirken, görevin niteliği gereği veya görevin ifası sebebiyle diğerkişilere vermiş oldukları zararlar idare tarafından tazmin edilir. Tazmin, zararıngöreve ilişkin bir husustan doğması ve ilgili personelin kasıt veya ağırkusurunun bulunmaması hâlinde rücu işlemine konu edilmez.

(Ek fıkra: 17/4/2014 - 6532/6 md.) Türk vatandaşları hariçolmak üzere, tutuklu veya hükümlü bulunanlar, millî güvenliğin veya ülkemenfaatlerinin gerektirdiği hâllerde Dışişleri Bakanının talebi üzerine, AdaletBakanının teklifi ve Başbakanın onayı ile başka bir ülkeye iade edilebilir veyabaşka bir ülkede tutuklu ve hükümlü bulunanlar ile takas edilebilir."

4- 7.maddesiyle değiştirilen, 2937 sayılı Kanun'un "Cezai hükümler" başlıklı 27.maddesi şöyledir:

"Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerineilişkin bilgi ve belgeleri, yetkisiz olarak alan, temin eden,çalan, sahte olarak üreten, bunlar üzerinde sahtecilik yapan ve bunları yokeden kişiye dört yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

MİT mensupları ve ailelerinin kimliklerini herhangi bir yolla ifşaedenler ile MİT mensuplarının kimliklerini sahte olarak düzenleyen veyadeğiştiren ya da bu sahte belgeleri kullananlara üç yıldan yedi yıla kadarhapis cezası verilir.

Birinci ve ikinci fıkra kapsamındaki bilgi ve belgelerin; radyo,televizyon, internet, sosyal medya, gazete, dergi, kitap ve diğer tüm medyaaraçları ile her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişimaraçları vasıtasıyla yayımlanması, yayılması veya açıklanması hâlinde; 9/6/2004tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 11 inci maddesi ile 4/5/2007 tarihli ve5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu YayınlarYoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 4 üncü ve 6 ncımaddeleri hükümlerine göre sorumlulukları belirlenenler ile bunları yayanlarhakkında üç yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası verilir.

Bu Kanun kapsamındaki görev ve yetkilerin kullanılmasınıengelleyenlere üç yıldan beş yıla kadar, ihmal veya suistimalsuretiyle önleyenlerle yükümlülüklerini yerine getirmeyenlere ikiyıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir.

Söz konusu fiillerin MİT mensuplarınca işlenmesi hâlinde verilecekceza üçte biri oranına kadar artırılır."

5- 8.maddesiyle değiştirilen, 2937 sayılı Kanun'un "Taleplerinkarşılanması" başlıklı 28. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunda MİT'e verilen görev ve yetkiler çerçevesindeyapılan her türlü talep öncelikli olarak yerine getirilir, butalepleri yerine getirenlerin hukuki ve cezai sorumluluğu doğmaz.

Bu Kanun ile diğer kanunlarda aynı konuyu düzenleyen farklıhükümler bulunması hâlinde bu Kanun hükümleri uygulanır."

6- 9.maddesiyle değiştirilen, 2937 sayılı Kanun'un "Tanıklık" başlıklı 29.maddesi şöyledir:

"MİT mensupları ile MİT'te görev yapmış olanlar, MİT'ingörev ve faaliyetlerine ilişkin hususlarda tanıklık yapamaz. Ancak, Devletinçıkarlarının zorunlu kıldığı hâllerde MİT mensuplarının tanıklığı MİTMüsteşarının, MİT Müsteşarının tanıklığı ise Başbakanın iznine bağlıdır."

7- 11.maddesiyle 2937 sayılı Kanun'a eklenen ek 1. madde şöyledir:

"Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbarinitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk CezaKanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariçolmak üzere, adli mercilerce istenemez.

6 ncı maddenin birinci fıkrasının (e) bendine göre kimliklerideğiştirilenler, MİT'in görev ve faaliyetlerine yardımcı olanlar veyaistihbarat hizmetlerinde istifade edilenler, kamu görevlisi olup olmadıklarınabakılmaksızın; görev, faaliyet ve yardımları sebebiyle sorumlu tutulamaz.

Teşkilat uhdesindeki bilgi ve belgelerin gizlilik derecelerinin vesürelerinin tespit edilmesine, birim ve kısımlara ayrılmasına, kullanıma veya paylaşımaaçılmasına ve bunların akademik çalışmalar ile her türlü yayın ve edebî eserdekullanılmasına Müsteşar tarafından oluşturulacak bir Komisyonca karar verilir."

II- İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca, Haşim KILIÇ, SerruhKALELİ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, RecepKÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, CelalMümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve HasanTahsin GÖKCAN'ın katılmalarıyla 10.7.2014 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasınaOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III- ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi, Raportör Hamit YELKEN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin Rapor ve Ek Rapor, dava konusu kanunhükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları, bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesinin(1) numaralı fıkrası uyarınca Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarı Hakan FİDANile diğer yetkililerin 30.12.2015 tarihli sözlü açıklamaları dinlendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü:

A- Kanun'un 1. Maddesiyle 2937 Sayılı Kanun'un 4. MaddesininBirinci Fıkrasına Eklenen (h) Bendinde Yer Alan ".Bakanlar Kuruluncaverilen görevleri yerine getirmek." İbaresinin İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

3. Dava dilekçesinde özetle dava konusu kuralla MİT'e dışgüvenlik, terörle mücadele ve millî güvenliğe ilişkin konularda BakanlarKurulunca verilen görevleri yerine getirme görevinin verildiği, ancakdüzenlemede Bakanlar Kurulunca verilecek söz konusu görevlerin kapsam vesınırları gösterilmeyerek hukuki belirsizliğe ve keyfiliğe neden olunduğubelirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

4. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti bir hukukdevleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri"belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hemkişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yervermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıcakamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına imkân tanımaması gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan belirlibir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veyasonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşenyükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği,normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devletegüven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunuzedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

5. Dava konusu kuralda, MİT'in Bakanlar Kurulunca verilengörevleri yerine getireceği düzenlenmiş ve bu düzenleme yapılırken söz konusugörevin sadece dış güvenlik, terörle mücadele ve millî güvenliğe ilişkinkonularda olabileceği belirtilerek verilecek görevin kapsamı, sınırları veiçeriği hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde yerbırakmayacak şekilde açık, anlaşılabilir ve uygulanabilir şekildebelirlenmiştir.

6. Kuralda yer alan "görev" veya bu göreviniteleyerek içeriğini belirleyen "dış güvenlik", "terörlemücadele" ve "millî güvenlik" ibarelerinin soyut vegenel kavramlar olması ise kuralın belirsizlik taşıması anlamına gelmemekte,yasa yapma tekniğinin doğasından kaynaklanmaktadır. Zira yasa kurallarınıngenel ve soyut olması, somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümlerikuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle, kuralın amaca uygun sonucaulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme ihtiyacındankaynaklanmaktadır.

7. Öte yandan, Anayasa'nın 117. maddesinde, "Millîgüvenliğin sağlanmasından . Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı, BakanlarKurulu sorumludur." hükmüne yer verilmiştir. Bu çerçevede, millîgüvenliği sağlama sorumluluğu bulunan Bakanlar Kurulunun, Anayasa tarafındankendisine verilen bu sorumluluğun gereğini yerine getirmek üzere millî güvenlikile millî güvenliği doğrudan ilgilendiren "dış güvenlik" ve"terörle mücadele" konularında MİT'e görev verme yetkisinesahip kılınması doğaldır.

8. Yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ile birlikte BakanlarKuruluna ait olup Anayasa'nın 8. maddesi uyarınca bu yetki ve görev Anayasa vekanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir. Dolayısıyla düzenlemeningenel ve soyut niteliğinden Bakanlar Kuruluna MİT'e hukuka aykırılıkoluşturabilecek nitelikte bir görev verme yetkisinin verildiği sonucununçıkarılması mümkün değildir.

9. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2.maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

B- Kanun'un 3.Maddesiyle Değiştirilen 2937 Sayılı Kanun'un 6.Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) Bendinde Yer Alan "., uygunkoordinasyon yöntemlerini uygulayabilir " İbaresinin İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

10. Dava dilekçesinde özetledava konusu ibareyi içeren kuralla MİT'e görevlerini yerine getirirken uygunkoordinasyon yöntemlerini uygulayabilme yetkisinin verildiği, ancakKanun'da "uygun koordinasyon yöntemleri" ibaresiyle nekastedildiğinin belirtilmediği, bu durumun belirsizliğe ve MİT'in keyfiuygulamalarına imkân tanıdığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. maddesineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'yaAykırılık Sorunu

11. Dava konusu ibareyle MİT'e "uygunkoordinasyon yöntemleri uygulayabilme" yetkisi verilmiş ve budüzenleme yapılırken Kanun'un 6. maddesinde söz konusu yetkinin ancak MİT'ingörevlerinin yerine getirilmesi kapsamında ve yerli, yabancı her türlü kurum,kuruluş, örgüt, oluşum ve kişilerle doğrudan ilişki kurabilme şeklinde kullanılabileceğibelirtilerek anılan yetkinin kapsamı, sınırları ve içeriği hem kişiler hem deidare yönünden açık olarak belirlenmiştir.

12. Kuralda yer alan "uygun koordinasyon yöntemleriniuygulayabilme" ibaresinin soyut ve genel bir kavram olmasının ise birönceki kuralın Anayasa'ya aykırılık sorununun incelendiği bölümde belirtilengerekçeye dayandığı anlaşılmaktadır.

13. Günümüzde istihbarat servisleri sadece ülkelerin istihbaratihtiyaçlarının karşılanması görevlerini yerine getirmemekte, arabuluculuk baştaolmak üzere çeşitli diplomasi araçları açısından da işlev görebilmektedirler.Bu çerçevede, MİT'e verilen her türlü kurum, kuruluş, örgüt, oluşum vekişilerle ilişki kurabilme yetkisinin, veriliş amacına uygun ve etkin olarakkullanılabilmesi için, karmaşık ve çok boyutlu ilişkiler içeren temaslarda,farklı durumlara göre farklı ve uygun yöntemlerin uygulanması gereği ortayaçıkabilmektedir. Bu itibarla görevin niteliğinden kaynaklanan esnekliği sağlamaküzere dava konusu kuralın düzenlenmesinde, hukuki belirlilik ilkesine aykırıdüşen bir yön bulunmamaktadır.

14. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2.maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

C- Kanun'un 3. Maddesiyle Değiştirilen 2937 SayılıKanun'un 6. Maddesinin Birinci Fıkrasının (b) Bendinin İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

15. Dava dilekçesinde özetle dava konusu kuralla MİT'e kamu kurumve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, Bankacılık Kanunukapsamındaki kurum ve kuruluşlar ile diğer tüzel kişiler ve tüzel kişiliğibulunmayan kuruluşlardan bilgi, belge, veri ve kayıtları alabilme, bunlara aitarşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından yararlanabilmeve bunlarla irtibat kurabilme yetkisinin verildiği, ayrıca kuralda anılan kurumve kuruluşların kendi mevzuatlarındaki hükümleri gerekçe göstermek suretiyletalebin yerine getirilmesinden kaçınamayacaklarının düzenlendiği, bu durumunanılan kuruluşların uhdesinde bulunan ve kişilerin özel hayatına ilişkin gizlikalması gereken bilgilerin MİT'in eline geçmesi sonucunu doğuracağı,dolayısıyla kuralın özel hayatın gizliliği ve hukuk devleti ilkelerinizedeleyeceği, öte yandan, kuralda yer alan tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşibaresiyle ne kastedildiğinin açık olmadığı, bu nedenle kuralın belirsizliktaşıdığı belirtilerek Anayasa'nın 2. ve 20. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2- Anayasa'yaAykırılık Sorunu

16. 6216 sayılı Kanun'un 43.maddesi uyarınca dava konusu kural, ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 13. maddesiyönünden de incelenmiştir.

17. Dava konusu kuralda,MİT'in kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları,Bankacılık Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlar ile diğer tüzel kişiler vetüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlardan bilgi, belge, veri ve kayıtlarıalabileceği, bunlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden veiletişim alt yapısından yararlanabileceği ve bunlarla irtibat kurabileceği, bukapsamda talepte bulunulanların, kendi mevzuatlarındaki hükümleri gerekçegöstermek suretiyle talebin yerine getirilmesinden kaçınamayacaklarıdüzenlenmektedir. Buna göre, kural uyarınca bilgi, belge, veri ve kayıt vermeyükümlülüğü bulunanlar arasında gerçek kişilerin bulunmadığı açık olup kurallagerçek kişiler dışındaki kurum ve kuruluşlar yönünden bir yükümlülükgetirilmektedir.

18. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes,özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz." denilereközel hayatın gizliliği hakkı güvence altına alınmıştır. Ancak aynı maddeninikinci fıkrasında, özel hayatın gizliliğine çeşitli sebeplere bağlı kalınaraksınırlamalar getirilebileceği belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabuledilmiştir. Maddede bu sınırlama sebepleri arasında millî güvenliğin ve kamudüzeninin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi sebepleri de sayılmış,böylece bunlara dayalı olarak anılan hakkın sınırlandırılabilmesine imkântanınmıştır. Ancak 20. maddenin ikinci fıkrasında söz konusu sınırlandırmanın"arama" tedbirine özgü olarak yapılabileceği belirtildiğinden,bu sebepler 20. madde bağlamında dava konusu kural yönünden meşru birsınırlandırma nedeni olarak kabul edilmeyebilir. Bununla birlikte, özel hayatındüzenlendiği maddede dava konusu kuralda belirtilen bilgi toplama yetkisiyönünden özel sınırlama sebeplerine yer verilmediğinin kabulü halinde bile buhakkın Anayasa'nın diğer maddelerinde devlete bir görev olarak yüklenen millîgüvenliğin ve kamu düzeninin sağlanması ile suç işlenmesinin önlenmesiamaçlarıyla sınırlandırılması mümkündür.

19. Anayasa'nın 20.maddesinin üçüncü fıkrasında ise herkesin kendisiyle ilgili kişisel verilerinkorunmasını isteme hakkına sahip olduğu, bu hakkın kişinin kendisiyle ilgilikişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunlarındüzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıpkullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığı ifade edilmiştir. Maddede ayrıcakişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıylaişlenebileceği ve kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerinkanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

20. Kişisel veri kavramı,belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiye ilişkin bütünbilgileri ifade etmektedir. Kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin insanonurunun korunmasının ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özelbir biçimi olarak, bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesisırasında korumayı amaçlamaktadır. Ancak bu hak sınırsız olmayıp Anayasa'dagüvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin korunması veya Anayasa'nındevlete bir görev olarak yüklediği millî güvenliğin, kamu düzeninin korunmasıya da suç işlenmesinin önlenmesi gibi nedenlerle sınırlandırılabilir.

21. Nitekim TürkiyeCumhuriyeti'nin imzaladığı ancak uygulama kanununun yürürlüğe konamamasınedeniyle taraf olmadığı 1981 tarihli ve 108 sayılı Kişisel Verilerin Otomatikİşleme Tabi Tutulması Karşısında Kişilerin Korunmasına Dair Avrupa KonseyiSözleşmesi'nin 9. maddesinde de devlet güvenliği, kamu güvenliği, devletinekonomik menfaatlerinin korunması ve suçlarla mücadele edilmesi, ilgilinin veyaüçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerinin korunması ile verilerin istatistikîveya bilimsel amaçlarla kullanılması durumlarında kişisel verilerin korunmasınasınırlamalar getirilebileceği öngörülmüştür.

22. Ancak bu sınırlama yapılırken temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması rejimini belirleyen Anayasa'nın 13. maddesine de uyulmasıgerekmektedir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca özel hayatın gizliliği vekişisel verilerin korunması hakları, yalnızca kanunla ve demokratik birtoplumda gerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. Ayrıca getirilen busınırlamalar, hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasa'nın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

23. Dava konusu kuralda, kamu kurum ve kuruluşlarıyla özel kurumve kuruluşların uhdesinde bulunan bilgi, belge, veri ve kayıtların MİTtarafından temin edilebileceği belirtilmektedir. İstenilebilecek bu bilgilerarasında özel hayatın gizliliği kapsamında kalacak bilgiler ve kişisel verilerde bulunabileceğinden, kuralla özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerinkorunması haklarına sınırlama getirildiği açıktır. Ancak bu sınırlama, 2937sayılı Kanun'un 4. maddesiyle MİT'e verilen görevlerin, yani ülkenin varlığına,bağımsızlığına, güvenliğine ve anayasal düzenine karşı içten ve dıştanyöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında millî güvenlik istihbaratınıdevlet çapında oluşturma ve istihbarata karşı koyma görev ve sorumluluğununyerine getirilebilmesini, dolayısıyla millî güvenliği, kamu düzenini vesuç işlenmesinin önlenmesini sağlamak amacıyla getirilmekteolup demokratik toplum düzeni bakımından alınması gereken tedbirlerkapsamında kalmaktadır.

24. Anılan kapsamdasınırlama yapılırken Kanun'da sınırlama aracının sınırlama amacına uygun veorantılı şekilde kullanılmasını sağlayacak yasal güvencelere de yerverildiği, böylece hem özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerinkorunması haklarının özünün zedelenmesinin önlendiği, hem de bu haklar ile millîgüvenliğin, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi gerekleriarasındaki makul dengenin kurulduğu görülmektedir.

25. Bu bağlamda, Kanun'un 6.maddesinin birinci fıkrasında, bilgi, belge, veri ve kayıt isteme yetkisinin,ancak MİT'in Kanun'da belirtilen görevlerini yerine getirirken kullanabileceğibelirtilmiş, dolayısıyla bu yetki, MİT'in Kanun ile belirlenen görevleriniyerine getirirken ihtiyaç duyacağı bilgilerle sınırlandırılmıştır.

26. Aynı maddenin altıncıfıkrasında da madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde eldeedilen kayıtların, bu Kanun'da belirtilen amaçlar dışında kullanılamayacağı veelde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilikilkesinin geçerli olacağı hükme bağlanmıştır. Böylece MİT'e verilen yetkikapsamında elde edilen bilgilerin gizliliğinin korunması teminat altınaalınırken bunların sadece istihbarat faaliyetleri çerçevesindekullanılabileceği belirtilerek anılan bilgilerin kural olarak adli soruşturmave kovuşturmalarda kullanılmasının önüne geçilmiştir. Bu çerçevede örneğinsavunma ve kişilerin kendilerini veya yakınlarını suçlayan beyanda bulunmayazorlanamaması hakları kapsamında kalan bilgilerin yargılamada kullanılamamasıgüvence altına alınmıştır.

27. Bu konudaki bir başkagüvence de Kanun'un ek 1. maddesinin birinci fıkrasında öngörülmüştür. Bunagöre, MİT uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ileyapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım YedinciBölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemeyecektir.

28. Kanun'un 27. maddesindeise MİT'in görev ve faaliyetleri kapsamında elde ettiği bilgi ve belgelerinherhangi bir şekilde yetkisiz kişilerce alınması veya bunların medya veya kitleiletişim araçlarıyla ifşa edilmesi veya yayılması eylemleri suç olarak düzenlenerekağır cezai yaptırımlara bağlanmıştır. Bu fiillerin MİT mensupları tarafındanişlenmesi halleri ise cezayı ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmüştür. Aynışekilde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 136. maddesi uyarınca da kişiselverileri hukuka aykırı olarak başkasına vermek, yaymak veya ele geçirmek suçolarak düzenlenmiştir.

29. Anılan hükümlerle davakonusu kural kapsamında elde edilecek bilgilerin amacı dışında kullanılmasınıönleyecek ve kişilerin özel hayatına dair bilgilerin ve kişisel verilerin ifşaedilmesini önleyecek yasal güvencenin sağlandığı görülmektedir.

30. Kanunda, dava konusukural kapsamında elde edilen bilgilerin gizliliğinin korunması ve amacı dışındakullanılmasını önleyecek yasal güvencelere yer verildiği gibi, bu bilgilerinkötüye kullanılıp kullanılmadığını denetleyecek mekanizmalara da yer verilmiştir.Bu bağlamda 2937 sayılı Kanun'un 6. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Bumaddede yer alan faaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri, Başbakanlıkteftiş elemanları (.) tarafından yapılır." denilerek dava konusu kuralkapsamında elde edilen bilgilerin amacına uygun olarak kullanılıpkullanılmadığını başta Başbakan olmak üzere diğer sıralı amirlerin veBaşbakanlık Teftiş Kurulu elemanlarının denetleyebileceği hükme bağlanmıştır.

31. Aynı şekilde, 1.4.1981tarihli ve 2443 sayılı Devlet Denetleme Kurulu Kurulması Hakkında Kanun'un 2.maddesi uyarınca Devlet Denetleme Kurulu da MİT'in görev ve faaliyetine ilişkinolarak her türlü inceleme, araştırma ve denetleme yapma görev ve yetkisinesahip olup aynı Kanun'un 6. maddesi uyarınca tespit edilen hukukaaykırılıklarla ilgili gerekli idari ve adli sürecin başlatabilmesi mümkünbulunmaktadır.

32. Bunların dışında, 6532sayılı Kanun'un 12. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'a eklenen ek 2. maddeyle MİTde dâhil olmak üzere güvenlik faaliyetleri ve istihbari nitelikteki faaliyetlerkonusunda çalışmak üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) bünyesinde, siyasi parti gruplarının güçleri oranında temsil edildiği TBMM üyelerindenoluşan Güvenlik ve İstihbarat Komisyonunun kurulduğu görülmektedir. Güvenlik veistihbarat faaliyetlerine ilişkin yıllık rapor hazırlayarak bunu MeclisBaşkanlığına sunma görev ve yetkisine sahip olan bu Komisyonun, güvenlik veistihbarat hizmetleri sırasında elde edilen kişisel verilerin güvenliğini vebireyin hak ve özgürlüklerini koruyucu öneriler geliştirme yetkisi debulunmaktadır. Bu çerçevede dava konusu kural kapsamında elde edilen bilgilerinkötüye kullanılmasını önlemeye yönelik Meclis denetimini sağlayacakmekanizmanın da kurulduğu görülmektedir.

33. Bu yönleriyle davakonusu kuralla özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması haklarınagetirilen sınırlamanın, söz konusu hakların özünü zedelediğinden sözedilemeyeceği gibi demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı düştüğü de söylenemez.

34. Öte yandan, Türk hukuksisteminde, kamu kurum ve kuruluşlarının veya özel kuruluşların tüzel kişiliğesahip olma zorunlulukları bulunmamakta olup tüzel kişiliği bulunmayankuruluşlara da yer verilmiş bulunmaktadır. Dava konusu bendin birincicümlesinde yer alan "tüzel kişiliği bulunmayan kuruluş"ibaresiyle, tüzel kişiliği bulunmayan kamu veya özel nitelikli kuruluşlarınkastedildiği açık olup bu yönüyle kuralın belirsizliğe neden olan bir yönü debulunmamaktadır.

35. Açıklanan nedenlerledava konusu kural, Anayasa'nın 2., 13. ve 20. maddelerine aykırı değildir.İptal talebinin reddi gerekir.

36. Alparslan ALTAN ve ErdalTERCAN bendin ikinci cümlesi yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

Ç- Kanun'un 3. Maddesiyle Değiştirilen 2937 SayılıKanun'un 6. Maddesinin Birinci Fıkrasının (c) Bendinin İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

37. Dava dilekçesinde özetle dava konusu kuralla MİT'e bazısoruşturma ve kovuşturma dosyalarından bilgi ve belge alma yetkisininverildiği, bu durumun soruşturma ve kovuşturmalardaki bilgilerin ve uygulanacaktedbirlerin açığa çıkmasıyla birlikte soruşturma ve kovuşturmaların amacınaulaşmasına engel olacağı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'yaAykırılık Sorunu

38. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca dava konusu kural,Anayasa'nın 36. maddesi yönünden de incelenmiştir.

39. Dava konusu kuralda, MİT'e 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanunu'nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dört, Beş, Altı ve Yedincibölümlerinde yer alan suçlara (318., 319., 324., 325. ve 332. maddeleri hariçolmak üzere) ilişkin soruşturma ve kovuşturmalarda, ifade tutanaklarına, hertürlü bilgi ve belgeye erişebilme ve bunlardan örnek alabilme yetkisitanınmaktadır.

40. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti, bir hukukdevleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukukauygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren heralanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'yaaykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemenkılan, Anayasa ve hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açıkolan devlettir.

41. İnsan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren ve her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu korumaklayükümlü olan hukuk devletinin önemli gereklerinden biri de hiç şüphesiz insanhak ve özgürlükleri yönünden tehdit içeren suçla etkin bir şekilde mücadeleetmektir. Ancak bu mücadele yapılırken Anayasa'nın 36. maddesinde güvencealtına alınan "adil yargılanma hakkı" uyarınca şüpheli vesanık haklarının ihlal edilmesinin önlenmesi, bu çerçevede suçun soruşturulmasıve kovuşturulması süreçlerinin etkin ve adil bir şekilde işletilmesinisağlayacak tedbirlerin alınması gerekir.

42. Etkin ve adil bir soruşturmanın koşullarından biri,soruşturmanın gizliliği ilkesidir. Bu ilke sayesinde, bir taraftan soruşturmaişlemlerinin açığa çıkmasının önüne geçilerek delillerin karartılması vesoruşturmanın amacının tehlikeye düşmesi önlenmekte, diğer taraftan dakişilerin kamuoyunda suçlu olarak gösterilmesinin önüne geçilmektedir. Buyönüyle soruşturmanın gizliliği, hem maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için birzorunluluk arz etmekte, hem de Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan"suçsuzluk karinesi"nin gereklerinin yerine getirilmesineyardımcı olmaktadır.

43. Kovuşturma aşaması yönünden ise kural olarak alenilik ilkesigeçerli olup bu süreçle ilgili olarak yargılamanın kamuya açık ve kamunundenetiminde gerçekleşmesi gerekmektedir.

44. Dava konusu kuralla MİT'e bazı suçlara ilişkin soruşturma vekovuşturmalarda ifade tutanaklarına, her türlü bilgi ve belgeye erişebilme vebunlardan örnek alma yetkisi verilerek soruşturmanın gizliliği ilkesine biristisna getirilmekte, ayrıca kovuşturma aşamasıyla ilgili olarak sadeceilgililerine tanınan belge alma yetkisi MİT'e de tanınmış bulunmaktadır. Ancakbu yetki tanınırken kuralda bir sınırlama öngörülmekte ve tüm suçlara ilişkinsoruşturma ve kovuşturmalara ilişkin değil, sadece devletin güvenliğine,anayasal düzene, bu düzenin işleyişine, millî savunmaya ve devletin sırlarınakarşı işlenen suçlara yönelik bir yetki verilmektedir.

45. 2937 sayılı Kanun'un 4.maddesinde MİT'in görevleri sayılmış ve bu görevler arasında ülkenin varlığına,bağımsızlığına, güvenliğine ve anayasal düzenine karşı içten ve dıştan yöneltilenmevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında millî güvenlik istihbaratını devletçapında oluşturma ve istihbarata karşı koyma görev ve sorumluluğunun dabulunduğu belirtilmiştir.

46. Kuralda MİT'e verilen yetkinin anılan suçlarlasınırlandırılması, bu suçların doğrudan MİT'in görev alanıyla ilgili olanlarıkapsaması ve kuralın objektif metni ile gerekçesi bir bütün olarakdeğerlendirildiğinde bu yetkinin, MİT'e yukarıda anılan görevleri etkin birşekilde yerine getirmek üzere verildiğini göstermektedir.

47. MİT'e verilen bu görevlerin niteliği dikkate alındığında isebunların, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini, anayasal düzeni ve toplumungüvenliğini tesis etmekle görevli devletin varlığı, bağımsızlığı ve anayasaldüzenin devamı yönünden önemli olduğu, dolayısıyla bu görevlerin etkin birşekilde yürütülmesinde, önemli bir kamu yararının bulunduğu sonucunaulaşılmaktadır.

48. Kuralla bu şekilde kamu yararının sağlanması amacıyla MİT'esöz konusu bilgilere erişim yetkisi tanınırken, Kanun'un diğer hükümleriyle buyetkinin amacı dışında kullanılmasını ve kişilerin kamuoyunda suçlu olarakgösterilmesini önleyecek tedbirlere yer verildiği görülmekte, böylece kuralınölçülü olmasının sağlandığı anlaşılmaktadır.

49. Bu bağlamda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 285. maddesiuyarınca soruşturmanın gizliliğini ihlal etmek suçtur ve bu suçun dava konusukural nedeniyle gizli soruşturma işlemleri hakkında bilgi sahibi olan MİTmensupları yönünden de geçerli olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. 2937sayılı Kanun'un 6. maddesinde de MİT'in elde ettiği bilgi ve belgeleringizliliği hükümlerine yer verilmiş ve 27. maddesinde MİT'in görev vefaaliyetleri kapsamında elde ettiği bilgi ve belgelerin herhangi bir şekildeyetkisiz kişilerce alınması veya bunların medya veya kitle iletişim araçlarıylaifşa edilmesi veya yayılması eylemleri suç olarak düzenlenerek ağır cezaiyaptırımlara bağlanmıştır. Bu fiillerin MİT mensupları tarafından işlenmesihalleri ise cezayı ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmüştür.

50. Dava konusu kural uyarınca temin edilmesi öngörülen bilgilerde bu kapsamda kalmakta olup söz konusu bilgilerin amacı dışında ve kişilerinkamuoyunda suçlu olarak gösterilmelerine neden olacak şekilde kullanılmasınıönleyecek yasal güvence sağlanmıştır.

51. Aynı gerekçelerle kuralın gizli soruşturma işlemlerini açığaçıkarması, dolayısıyla delillerin karartılması ve soruşturmanın amacınaulaşmasını tehlikeye düşürmesi de söz konusu değildir. Ayrıca MİTgörevlilerinin de soruşturmada görev alan kolluk görevlileri gibi genel görevligüvenlik kurumu personeli olduklarının dikkate alınması gerekir.

52. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 36.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

D- Kanun'un 3. Maddesiyle Değiştirilen 2937 SayılıKanun'un 6. Maddesinin Birinci Fıkrasının (i) Bendinde Yer Alan ". alanveya ." İbaresinin İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

53. Dava dilekçesinde özetle dava konusu kuralla MİT'e, hâlengörev yapmakta olan mensuplarına güvenilirliklerini ve uygunluklarınıbelirlemek üzere test teknik ve yöntemlerini uygulama yetkisinin verildiği,oysa bu kişilerin, daha önce güvenilirlikleri ve uygunlukları tespit edilerekmesleğe alındıkları, dolayısıyla güvenilirlikleri ve mesleğe uygunluklarıtespit edilerek göreve alınan bu kişilerin yeniden böyle bir teste tabitutulmasına imkân tanınmasının, kişilerin insan onuruna aykırı bir muameleyemaruz kalması sonucunu doğurduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 17.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

54. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkesyaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."denilmiş, üçüncü fıkrasında ise ".kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayanbir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz." hükmüne yer verilmiştir.

55. Buna göre, kişinin maddî ve manevî varlığının korunması vegeliştirilmesi hakkının doğal bir sonucu olarak insan onuruna saygı gösterilmesive kimsenin insan onuruyla bağdaşmayan bir muameleye tabi tutulmaması gerekir.İnsan onuruna saygı gösterilmesi ise insanın ne durumda, hangi şartlar altındabulunursa bulunsun sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ifadeeder.

56. Dava konusu kuralla MİT'e, bünyesinde görev alan kişileringüvenilirliklerini ve uygunluklarını belirlemek için yalan makinesi uygulamasıdâhil test teknik ve yöntemlerini kullanabilme yetkisi tanınmaktadır.

57. Devletin millî güvenliği açısından önemli ve çoğu kez gizliolan bilgilere vâkıf olan istihbarat teşkilatı mensuplarının, bu bilgileriyetkisiz kişi ve kuruluşlarla paylaşmalarının, devletin millî güvenliğiaçısından ciddi tehditler yaratabileceği açıktır. Bu nedenle istihbaratteşkilatlarında, millî güvenlik açısından oldukça önemli ve gizli olan bubilgilerin yetkisiz kişi ve kuruluşların eline geçmesinin önlenmesi için en üstdüzeyde güvenlik önlemlerinin alınması gerekebilmekte ve bu gereklilikistihbarat teşkilatlarının diğer kamu kuruluşlarından farklı güvenlikstandartlarını geliştirmelerine neden olabilmektedir.

58. Öte yandan, istihbarat teşkilatlarının elindeki bilgilerinöneminin ve mahiyetinin onları yabancı istihbarat teşkilatlarının hedefi halinegetirmesi, bu farklı güvenlik standardının belirlenmesi zaruretini arttıran birunsur olarak ortaya çıkmaktadır.

59. Dava konusu kuralla anılan farklı güvenlik standardınınzorunlu bir gereği olarak MİT'e söz konusu yetkinin verildiği anlaşılmaktadır.

60. Kuralda anılan test ve tekniklerin, MİT'te görev alan bazıkişilere değil, herhangi bir ayırım yapmaksızın herkese uygulanabileceğidüzenlenmiştir. Bu da kuralla özel olarak bazı kişilerin hedef alınmadığını,düzenlemenin MİT tarafından yürütülen görevin doğasından kaynaklanan bir zorunluluğadayandığını göstermektedir.

61. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 17.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

E- Kanun'un 3. Maddesiyle 2937 Sayılı Kanun'un 6.Maddesine Eklenen Onbirinci Fıkrada Yer Alan ".yukarıdakihükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarıveya yardımcısının onayıyla." İbaresinin İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

62. Dava dilekçesinde özetle dava konusu ibarenin de yer aldığıkuralla MİT'e 2937 sayılı Kanun'un 6. maddesindeki ve diğer kanunlardakidüzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarı veya yardımcısının onayıyla yurtdışında veya yabancılar tarafından gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlütelefonlarla gerçekleştirilen iletişimin ve MİT mensuplarının, MİT'te görevalmış olanların veya görev almak üzere başvuranların iletişiminin denetlenmesiyetkisinin verildiği, verilen bu yetkinin sınırsız ve belirsiz olduğu, kurallaMİT'e 2937 sayılı Kanun'un 6. maddesindeki ve diğer kanunlardaki düzenlemelerebağlı kalmama yetkisinin verilmesinin yasama yetkisinin devri anlamına geldiği,ayrıca kuralla bu şekilde herhangi bir sınır olmaksızın kişilerin iletişiminindenetlenmesine izin verilmesinin özel hayatın korunması hakkını ve haberleşmehürriyetini zedelediği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 20. ve 22.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

63. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca dava konusu kural,ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

64. Kanun'un dava konusu ibareyi de içeren onbirinci fıkrasında,önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek amacıyla Kanun'un 6.maddesindeki hükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın;MİT Müsteşarı veya yardımcısının onayıyla yurt dışında veya yabancılartarafından gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlü telefonlarlagerçekleştirilen iletişimin ve MİT mensuplarının, MİT'te görev almış olanlarınveya görev almak üzere başvuranların iletişiminin tespit edilebileceği,dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği ve kaydaalınabileceği (iletişimin denetlenebileceği) düzenlenmektedir.

65. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri "belirlilik ilkesi"dir. Bu ilkeye göre,yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamayave kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına imkân tanımaması gerekir.

66. Anayasa'nın 7. maddesinde, "Yasama yetkisi TürkMilleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."denilmiştir. Buna göre, Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konulardayürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesiolanaklı değildir.

67. Dava konusu ibarenin de yer aldığı fıkrayla MİT'e görev veyetkisi kapsamında kalan önleyici istihbarat elde etme ve analiz yapabilmeamacıyla iletişimi denetleme yetkisi verilmekte olup bu yetki verilirkenyetkinin hangi amaçla, hangi hallerde, ne şekilde, hangi mercilerin ne türizniyle ve kimleri kapsayacak şekilde kullanılacağına ilişkin kurallar hemkişiler hem de idare yönünden açık şekilde düzenlenerek konuya ilişkin temelkurallar kanunla belirlenmiştir.

68. Fıkrada, MİT'in bu yetkiyi, "Önleyici istihbaratelde etmek ve analiz yapabilmek amacıyla yukarıdaki hükümlere ve diğerkanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın" kullanabileceğininbelirtilmiş olması ise kuşkusuz MİT'in bu yetkiyi dilediğişekilde ve herhangi bir kurala bağlı olmaksızın kullanabileceği anlamındadeğil, iletişimin denetlenmesiyle ilgili mevzuatta bulunan diğer hükümlerebağlı olmaksızın ve fakat fıkrada yer alan kurallara bağlı kalarakkullanabileceğini belirtmek içindir.

69. Aynı hukuki kurumla ilgili farklı düzenlemeler yapılırken esasalınacak kuralların birbirine karıştırılmaması veya bir diğerine uygulanmamasıiçin zaman zaman uygulanan bu yöntemin, kanun yapma tekniğinin zorunlu birsonucu olduğu açık olup bununla MİT'e, kanunların üstünde genel ve sınırlarıbelirsiz bir yetkinin verildiğinin kabul edilmesi mümkün değildir.

70. Öte yandan, Anayasa'nın 20. maddesinin birincifıkrasında, "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz." ve 22. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes,haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır."denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan özel hayatın vehaberleşmenin gizliliği hakları güvence altına alınmıştır. Anılan maddelerinikinci fıkralarında ise bu hakların çeşitli sebeplere bağlı kalınaraksınırlandırılabileceği belirtilerek, bu hakların mutlak olmadığı vemaddelerinde belirtilen sebeplerle sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir.Maddelerde bu sınırlama sebepleri arasında millî güvenliğin ve kamu düzenininsağlanması sebepleri de sayılmış böylece bunlara dayalı olarak anılan haklarınsınırlandırılabilmesine imkân tanınmıştır. 20. maddenin ikinci fıkrasında sözkonusu sınırlandırma nedenlerinin "arama" tedbirine özgüolarak uygulanabileceği kabul edilse bile 18. paragrafta belirtilengerekçelerle bu hakkın da millî güvenliğin ve kamu düzeninin sağlanmasıamaçlarıyla sınırlandırılması mümkündür.

71. Ayrıca haberleşme hürriyetinin özel olarak düzenlendiği 22.maddenin ikinci fıkrasında, söz konusu sınırlama sebeplerine bağlı kalınarakyapılacak sınırlamanın ancak usulüne uygun olarak verilecek hâkim kararıylamümkün olabileceği belirtildikten sonra üçüncü fıkrasında "İstisnalarınuygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." denilerekbu kuralın da mutlak olmadığı ve bu kurala bazı kurumlar yönünden kanunla sınırlamalargetirilebileceği açıkça belirtilmiştir.

72. Ancak özel hayatın ve haberleşmenin gizliliği haklarınınsınırlandırılabilmesi için maddelerinde belirtilen sebeplerin varlığı yeterliolmayıp temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini belirleyenAnayasa'nın 13. maddesine de uyulması gerekmektedir. Anayasa'nın 13. maddesiuyarınca özel hayatın ve haberleşmenin gizliliği hakları, yalnızca kanunlave demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. Ayrıcagetirilen bu sınırlamalar, hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasa'nın sözüneve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırıolamaz.

73. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlükaçısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkınözüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surettegüçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcıbir nitelik taşımaması gerekir. Ancak bu durumda sınırlamanın demokratik toplumdüzeninin gereklerine uygun olduğu söylenebilir.

74. Ölçülülük ise amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun birdengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önleminsınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranıkapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımındanzorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir.

75. Dava konusu ibareyi de içeren kuralla, MİT Müsteşarı veyayardımcısının onayıyla bazı koşullarda kişilerin iletişiminin tespit edilmesi,dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine izinverilerek özel hayatın ve haberleşmenin gizliliği haklarına bir sınırlamagetirilmektedir.

76. Ancak bu sınırlama getirilirken Kanun'da sınırlama aracınınsınırlama amacına uygun ve orantılı şekilde kullanılmasını sağlayacak yasalönlemlere yer verildiği, böylece hem özel hayatın ve haberleşmeningizliliği haklarının özünün zedelenmesinin önlendiği, hem de bu haklarınkorunması ile millî güvenliğin ve kamu düzenininsağlanması arasındaki makul dengenin kurulduğu görülmektedir.

77. Bu bağlamda, kuralla2937 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle MİT'e verilen görevlerin, yani ülkeninvarlığına, bağımsızlığına, güvenliğine ve anayasal düzenine karşı içten vedıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında millî güvenlikistihbaratını devlet çapında oluşturma ve istihbarata karşı koyma görev vesorumluluğunun yerine getirilebilmesini teminen ve sadece önleyici istihbaratelde etmek ve analiz yapabilmek, dolayısıyla millî güvenliğin ve kamudüzeninin sağlanması amacıyla özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğihaklarına bir sınırlama getirildiği ve bu sınırlamanın, demokratik toplumdüzeni bakımından alınması gereken tedbirler kapsamında kaldığıanlaşılmaktadır.

78. Zira demokratikülkelerde örnekleri görüldüğü üzere bazı istisnai durumlarda, özellikle demillî güvenliği tehdit eden terör ve casusluk faaliyetlerine karşıtelekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ihtiyaçduyulabilmektedir. Bu çerçevede, ülkenin varlığına, bağımsızlığına, güvenliğineve anayasal düzenine karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemelfaaliyetler hakkında millî güvenlik istihbaratını devlet çapında oluşturabilmekiçin ve bu amaçların gerçekleştirilmesiyle sınırlı olmak üzere yurtdışında veyayabancılar tarafından yurt içinde gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlütelefonlarla gerçekleştirilen iletişimin veya millî güvenlik açısından sonderece önemli ve gizli bilgilere vâkıf olan MİT mensuplarının gerçekleştirdiğiiletişimin denetlenmesi önlemine başvurulması gerekebilir.

79. Bu yönüyle, kanunkoyucunun, herkesi kapsamayacak şekilde ve sadece kuralda belirtilen sınırlıalanla ilgili olarak MİT'i, Anayasa'nın 22. maddesinin üçüncü fıkrasındabelirtilen istisnaları uygulayabilecek kamu kuruluşu niteliğinde saymasımümkün görülmektedir.

80. Ayrıca daha önce debelirtildiği üzere Kanun'un 27. maddesinde MİT'in görev ve faaliyetlerikapsamında elde ettiği bilgilerin gizliliği prensibi benimsenmiş ve bunlarınherhangi bir şekilde yetkisiz kişilerce alınması veya medya ya da kitleiletişim araçlarıyla ifşa edilmesi veya yayılması eylemleri suç olarakdüzenlenerek ağır cezai yaptırımlara bağlanmıştır. Bu fiillerin MİT mensuplarıtarafından işlenmesi halleri ise cezayı ağırlaştırıcı neden olaraköngörülmüştür. Aynı şekilde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 132. maddesiuyarınca da kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarakifşa etmek suç olarak düzenlenmiş olup bu hüküm de haberleşmenin ve özelhayatın gizliliğinin korunmasında önemli bir güvence sağlamaktadır. Öte yandan,anılan yetki sadece önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmekamacıyla verildiğinden bu yetkinin kullanılması sonucu elde edilen bilgilerinanılan amaç dışında kullanılması, örneğin adli soruşturma ve kovuşturmalardakullanılması mümkün değildir.

81. Mevzuatta dava konusukural kapsamında elde edilen bilgilerin gizliliğinin korunması ve amacı dışındakullanılmasını önleyecek yasal güvencelere yer verildiği gibi bu bilgilerinkötüye kullanılıp kullanılmadığını denetleyecek güvencelere de yer verildiğigörülmektedir. Bu bağlamda anılan yetkinin veya bu yetki nedeniyle elde edilenbilgilerin amacı dışında kullanılması, bir başka ifadeyle millî güvenlikistihbaratını oluşturmak üzere önleyici istihbarat elde edilmesi veya analizyapılması amaçları dışında kullanılması hâlinde kişilerin yargı yolunabaşvurmaları mümkündür.

82. Bunların dışında, 2937sayılı Kanun'un ek 2. maddesiyle TBMM bünyesinde kurulan Güvenlik ve İstihbaratKomisyonunun dava konusu kural kapsamındaki uygulamanın kötüye kullanılmasınıönlemeye yönelik Meclis denetimi yapma yetkisine sahip olduğunun dabelirtilmesi gerekir.

83. Bu çerçevede anılanhükümlerle söz konusu bilgilerin amacı dışında kullanılmasını ve kişilerin özelhayatına dair bilgilerin ifşa edilmesini önleyecek yasal güvencenin sağlandığısöylenebilir.

84. Bu yönleriyle dava konusu ibareyle özel hayat ve haberleşmehürriyetinin gizliliği haklarına getirilen sınırlamanın, söz konusu haklarınözünü zedelediğinden söz edilemeyeceği gibi demokratik toplum düzeniningereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı düştüğü de söylenemez.

85. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 7.,13., 20. ve 22. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

86. Serruh KALELİ bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

87. Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Alparslan ALTAN, Erdal TERCAN veM. Emin KUZ fıkrada yer alan ".yurt dışında veya yabancılar tarafındangerçekleştirilen iletişim ile ankesörlü telefonlarla gerçekleştirilen iletişim."ibaresi yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

F- Kanun'un 6. Maddesiyle 2937 Sayılı Kanun'un 26. MaddesineEklenen İkinci Fıkranın İkinci Cümlesinin İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

88. Dava dilekçesinde özetle dava konusu kuralla MİT'in görev vefaaliyeti kapsamında olduğunu belirttiği veya belgelendirdiği eylemlerle ilgiliolarak Cumhuriyet savcılarının soruşturma yapma ve kamu davası açma yetkisininkaldırıldığı, bu durumun hukuk devleti ilkesiyle çeliştiği, kuralla MİT'e diğerhiçbir kişi ve kurumda bulunmayan bir ayrıcalık tanındığı, bunun kanun önündeeşitlik ilkesini zedelediği, ayrıca kuralla MİT'in görev ve faaliyetikapsamında kalan eylemlerinin yargı denetimi dışında bırakılmasının, idarenintüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine açık olması gerektiği yönündekianayasal kuralı ihlal ettiği belirtilerek dava konusu kuralın, Anayasa'nın 2.,10. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

89. 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesinin ikinci fıkrasının birincicümlesinde Cumhuriyet savcılarının, MİT görev ve faaliyetleri ile mensuplarınailişkin herhangi bir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumuöğrendiklerinde konuyu MİT Müsteşarlığına bildirecekleri belirtilmekte, davakonusu ikinci cümlesinde ise MİT Müsteşarlığının, konunun görev vefaaliyetlerine ilişkin olduğunu belirtmesi veya belgelendirmesi hâlinde adliyönden başkaca bir işlem yapılmayacağı ve herhangi bir koruma tedbirininuygulanmayacağı düzenlenmektedir.

90. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti bir hukukdevleti olarak nitelendirilmiş, 10. maddesinde kanun önünde eşitlik ilkesineyer verilmiş ve 125. maddesinin birinci fıkrasında "İdarenin her türlüeylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır." denilerek, idarenintüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olacağı ilkesi kural olarakbenimsenmiştir.

91. Çağdaş hukuk sistemlerinde, ceza yargılaması alanında, yaş,görev, unvan gibi kişilerin belli vasıfları dikkate alınarak bazı kişileryönünden genel soruşturma ve kovuşturma usullerinden ayrı özel soruşturma vekovuşturma usulleri belirlenebilmektedir. Bu tür kuralların getiriliş amacı isebazı kişiler yönünden ayrıcalıklı/imtiyazlı bir sınıf oluşturmak değil genelolarak daha adil bir yargılama yapılmasını sağlamaktır.

92. Türk hukuk sistemi açısından konuya bakıldığında da 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun, herkes hakkında geçerli olan cezasoruşturması ve kovuşturması hükümlerine yer verdiği görülmektedir. Ancakanayasa koyucu ve kanun koyucu, uluslararası hukuk ve iç hukuktan kaynaklananbazı nedenlere dayanarak bu genel kurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre,suç isnadı yapılan herkes hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleriiçeren 5271 sayılı Kanun hükümleri bazı kişiler bakımından uygulanmayacak,bunlar hakkında ilgili kanunlarındaki özel soruşturma ve kovuşturma usullerigeçerli olacaktır. Bu usullerin tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya dasınıf olarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip yapılan görevin niteliğindenkaynaklanmaktadır. Böylece, hem yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarakyerine getirilmesi sağlanacak, hem de gereksiz şikâyetlere maruz kalınarakgörülen hizmetin kesintiye uğraması engellenecektir.

93. Esasen Anayasa'nın 129. maddesinin son fıkrasında da"Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilensuçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalardışında, kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlıdır." denilmeksuretiyle, kamu görevlileri yönünden özel soruşturma usullerinin uygulanmasıanayasal güvenceye kavuşturulmuş bulunmaktadır.

94. Dava konusu kuralda da millî güvenlik yönünden son dereceönemli görevler yürüten MİT mensuplarının, yürüttükleri görevin niteliğinedeniyle özel bir soruşturma usulüne tabi kılındıkları anlaşılmaktadır.

95. Bu çerçevede, 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesinin birincifıkrasında, MİT mensuplarının görev suçları yönünden özel soruşturma usulü belirlenerekbu kişilerin soruşturulabilmesi için Başbakandan izin alınması gerektiğinindüzenlendiği, dava konusu kuralın yer aldığı ikinci fıkrasında ise bu usulünnasıl uygulanacağının açıklığa kavuşturulduğu görülmektedir.

96. Buna göre, Cumhuriyet savcıları, MİT görev ve faaliyetleri ilemensuplarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böylebir durumu öğrendiklerinde, MİT Müsteşarlığına bildirimde bulunacaklar ve bubildirim üzerine, MİT Müsteşarlığının, konunun görev ve faaliyetlerine ilişkinolduğunu belirtmesi veya belgelendirmesi hâlinde adli yönden başkaca bir işlemyapamayacak ve herhangi bir koruma tedbiri uygulayamayacaklardır. Ancak budurumda da maddenin ilk fıkrasında belirtilen kural gereği görev suçu olduğuanlaşılan eylem yönünden Başbakandan izin alınarak soruşturma yapılabilecek veBaşbakan tarafından izin verilmemesi halinde bu işleme karşı idari yargı yolunabaşvurulabilecektir.

97. Dava konusu kural, görev suçlarıyla ilgili olup MİTmensuplarının görevi dışındaki şahsi suçlarını düzenlememektedir. Ancak MİTmensuplarının görev suçlarıyla şahsi suçları arasında ayrım yapmanın, diğerkamu görevlilerine nazaran zor olduğunun da dikkate alınması gerekmektedir.Zira MİT'in görevlerinin niteliği nedeniyle birçok faaliyeti gizli olupbunların MİT'in yetkilileri dışındaki kimselerce bilinmesi söz konusuolmamaktadır. Kuralın lafzından ve madde gerekçesinden kuralla MİT'in görev vefaaliyetlerine ilişkin bu özellik nedeniyle kuralda belirtilen özel soruşturmausulünün belirlendiği, böylece millî güvenlik açısından gizli kalması gerekenMİT görev ve faaliyetlerinin açığa çıkarılmasının veya engellenmesininönlenmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır.

98. Bu usulün benimsenmesi nedeniyle MİT'in, mensuplarının şahsisuçlarını da görev suçu kapsamında kaldığını belirterek Kanun'un başka birhukuki müessese için öngördüğü usulün öngörmediği bir alanda kullanılabilmesineneden olabileceği, bunun da keyfiliğe yol açacağı düşünülebilir. Ancak Kanun'dabu sakıncanın ortaya çıkmasını engelleyecek yasal güvencelere yer verildiği,dolayısıyla bir taraftan MİT'in gizli kalması gereken görev ve faaliyetlerininaçığa çıkması önlenirken diğer taraftan bunun keyfiliğe neden olmasının önünegeçecek tedbirlerin alındığı görülmektedir.

99. Bu bağlamda, öncelikle demokratik bir hukuk devletinde birkamu kuruluşunun, mensuplarının şahsi suçlarını görev suçu olarak göstermesininbeklenemeyeceğinin belirtilmesi gerekir. Ancak MİT, bir mensubunun şahsi suçunugörev suçu olarak gösterse dâhi Cumhuriyet savcısının söz konusu kişiyle ilgilisoruşturma yapma imkânı ortadan kalkmamakta, 2937 sayılı Kanun'un 26.maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi uyarınca görev suçu olduğu bildirileneylemle ilgili olarak Başbakandan soruşturma izni istemesi ve Başbakanın daeylemi görev kapsamında kabul edip izin vermemesi hâlinde idari yargı yolunabaşvurması mümkün bulunmaktadır. Dolayısıyla Başbakanın bu denetiminin veakabindeki yargı denetiminin aslında kişisel suç kapsamında olan eylemleringörev suçu kapsamında gösterilmesini önleyebilecek nitelikteki güvencelerisağladığı açıktır.

100. Kanun koyucunun, izlediği ceza politikası uyarınca kanunlarlabelirlenen görevlerini en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirmesinisağlamak, millî güvenliğe ilişkin gizli kalması gereken görev ve faaliyetlerinaçığa çıkmasını ve görülen hizmetin kesintiye uğramasını önlemek üzere MİTmensupları yönünden görevin niteliğinden kaynaklanan farklı bir soruşturmausulü benimsemesi, takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup bu yönüyle davakonusu kuralın, hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı düşen biryönü bulunmamaktadır (Aynı yönde değerlendirmeler içeren kararlar için bkz.Anayasa Mahkemesinin 17.1.2013 tarihli ve E. 2012/19, K. 2013/17; 4.7.2013tarihli ve E. 2012/100, K. 2013/84 sayılı kararları).

101. Öte yandan, düzenlemeyle MİT'in görevi kapsamındaki işlem vefaaliyetlerin yargı denetimi dışına çıkarılması da söz konusu değildir. Ziramaddede atıfta bulunulan kişilerin görev suçları yönünden soruşturmayapılmasının izne bağlanması, söz konusu kişilerin işledikleri suçların yargıdenetimi dışına çıkarılması sonucunu doğurmamaktadır. Bu kişilere ilişkinsoruşturma izni verilmemesi kararı da bir idari işlem olup her idari işlem gibibu işlem de Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca yargı denetimine tabibulunmaktadır. Dolayısıyla söz konusu kişiler hakkında soruşturma iznininverilmemesi hâllerinde idari yargı yoluna başvurmak suretiyle bu kararınkaldırılması ve bu kişiler hakkında yargılama yapılması mümkün bulunmaktadır.

102. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 10.ve 125. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

103. Alparslan ALTAN veErdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.

G- Kanun'un 6. Maddesiyle 2937 Sayılı Kanun'un 26. MaddesineEklenen Üçüncü Fıkrada Yer Alan "İsimsiz, imzasız, adressiz yahuttakma adla yapıldığı anlaşılan ya da." ve ".delilleri vedayanakları gösterilmeyen." İbarelerinin İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

104. Dava dilekçesinde özetle dava konusu kuralla MİT'in görev vefaaliyetleri ile mensuplarına ilişkin isimsiz, imzasız, adressiz yahut takmaadla yapıldığı anlaşılan ya da delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbarve şikâyetlerin, Cumhuriyet savcılarınca işleme konulmayacağının öngörüldüğü,bu durumun suç ve suçlunun kovuşturulması imkânını ortadan kaldırdığı, hakarama özgürlüğünü ve dilekçe hakkını ihlal ettiği, ayrıca 5271 sayılı Kanun'un 160.maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısının ihbar veya başka bir suretle birsuçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmayayer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmak vegerekli gördüğü takdirde ihbarın, şikâyetin, suç işlendiği izlenimi veren hâlinniteliğine ve türüne bakmaksızın iddianame tanzim edip kamu davasını açmasıgerektiği, dava konusu kuralla buna sınırlamalar getirilmesinin kanun önündeeşitlik ilkesini de zedelediği belirtilerek dava konusu kuralın, Anayasa'nın2., 10., 36. ve 74. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

105. Dava konusu ibarelerin yer aldığı kuralda, MİT'in görev vefaaliyetleri ile mensuplarına ilişkin isimsiz, imzasız, adressiz yahut takmaadla yapıldığı anlaşılan ya da belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delillerive dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikâyetlerin, Cumhuriyet savcılarıncaişleme konulmayacağı belirtilmekte, böylece anılan faaliyetlere ve görevlilereilişkin ihbar ve şikâyete bağlı olarak soruşturma açılmasının şartlarıdüzenlenmektedir.

106. İhbar ve şikâyet, suçları soruşturmakla görevli mercilerinherhangi bir suçun işlendiğini öğrenme yollarındandır. Ayrıca görevlimercilerin, basın yayın yoluyla, suçun işlendiğini öğrenen başka mercilerinbildirmesiyle veya doğrudan doğruya suç işlendiğini öğrenme yolları da vardır.İhbar, bir kimsenin suç işlendiğini yazılı veya sözlü olarak yetkili makamlarabildirmesidir. Şikâyet ise suçtan zarar gören kimsenin yazılı veya sözlü olarakyetkili makamlara başvurarak soruşturma açılmasını istemesidir. 5271 sayılıCeza Muhakemesi Kanunu'nda, ceza ve disiplin soruşturmalarına ilişkin diğerözel kanunlarda ve kimi düzenleyici işlemlerde, ihbar ve şikâyetlerin şekilşartları, ihbar ve şikâyetlerin değerlendirilmesi yöntemleri ve hukukisonuçları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

107. Hukuk devletinde ceza soruşturmasına ilişkin kurallar, cezamuhakemesi hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kurallarıbaşta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri, sosyal vehukuki ihtiyaçlar göz önüne alınarak saptanacak suç ve ceza siyasetine görebelirlenir. Kanun koyucu, takip ettiği suç ve ceza politikasının bir gereğiolarak suç işlediği ileri sürülen kamu görevlilerinin cezasız kalmamaları ilebunların haksız yere soruşturulmamaları gereklerini gözeterek, bunlar arasındaâdil bir denge kurabilir.

108. İhbar ve şikâyette bulunma, Anayasa'nın 36. ve 74.maddelerinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün ve dilekçe hakkınıngerçekleştirilmesinin önemli araçları olmakla birlikte bunların kötüye kullanılarakkamu hizmetinin işleyişinin kısıtlanmasına veya engellenmesine yahut hakkındasuç isnadında bulunulan kamu görevlisinin kişisel haklarının zedelenmesineneden olacak şekilde kullanılmasının hukuk düzenince himaye edilmesidüşünülemez. Bu nedenle yapılacak yasal düzenlemelerde anılan haklarla kamuhizmetlerinin aksatılmaması ve kamu görevlilerinin kişisel haklarının zarargörmemesi arasındaki âdil dengenin kurulması gerekmektedir.

109. Dava konusu kuralla MİT'in görev ve faaliyetleri ilemensuplarının görev ve faaliyetlerine ilişkin isimsiz, imzasız, adressiz yahuttakma adla yapıldığı anlaşılan ya da delilleri ve dayanakları gösterilmeyenihbar ve şikâyetlerin, Cumhuriyet savcılarınca işleme konulmayacağıöngörülmekle asılsız iddialarla kamu hizmetlerinin aksatılmasının önünegeçilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, kuralla asılsız ihbar veşikâyetler nedeniyle soruşturulan veya yargılanan kamu görevlisinin şerefinin,mesleki saygınlığının ve kişisel haklarının zarara uğraması durumunda kiminsorumlu olacağının bilinmesi temin edilerek kötü niyetli ihbar ve şikâyetlerinönlenmesi amaçlanmaktadır.

110. Kuralla bu şekilde tüm ihbar ve şikâyetler yönünden değil,sadece asılsız veya kötü niyetli olabilecek ihbar ve şikâyetler yönünden birsınırlama getirilmiş olması, bir yandan kişilerin hak arama özgürlüğü vedilekçe haklarını kullanmalarına imkân tanırken öteki yandan kamu hizmetlerininaksatılmaması ve kamu görevlilerinin kişisel haklarının zarar görmemesişeklindeki kamu yararının korunmasını sağlamaktadır. Böylece kuralla anılanhaklar ve kamu yararı arasındaki âdil dengenin kurulması amaçlanmaktadır.

111. Kaldı ki kuralla Cumhuriyet savcısının hangi olay ve olgularıciddi bularak soruşturmaya başlayacağı yönündeki takdir yetkisi sınırlandırılmamakta,sadece isimsiz, imzasız, adressiz yahut takma adla yapıldığı anlaşılan ya dadelilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikâyetleri işleme koymazorunluluğu ortadan kaldırılmaktadır. Zira Cumhuriyet savcısının soruşturmayıbaşlatmasının tek yolu aldığı ihbar ve şikâyetler olmayıp kendisi de herhangibir şekilde öğrendiği bir olayla ilgili olarak resen soruşturma başlatmayetkisine sahip bulunmaktadır. Dava konusu kural sadece ihbar ve şikâyetlereilişkin olup Cumhuriyet savcısının resen başlatacağı soruşturmalara ilişkin birhüküm içermemektedir.

112. Yasama yetkisinin genelliği ilkesi ve suç ve ceza siyasetinibelirleme yetki ve görevi uyarınca, kamu görevlileri hakkında suç işlediklerinedair yapılan ihbar ve şikâyetlerin işleme konulabilmesi için gerekli koşullarıbelirlemek anayasal sınırlar içinde yasama organının takdir yetkisi içindekalmaktadır. Dolayısıyla MİT'in görev ve faaliyetleri ile mensuplarına ilişkinihbar ve şikâyetlerin işleme konulması yönünden dava konusu kuralla anılankoşulların düzenlenmesinde, hukuk devleti ilkesine, hak arama özgürlüğüne vedilekçe hakkının gereklerine aykırı düşen bir yön bulunmamaktadır.

113. Ayrıca mevzuatta kamu görevlileri hakkında suç işlediklerinedair yapılan ihbar ve şikâyetlerin işleme konulabilmesi için gerekli koşullarınneler olacağı hususu sadece MİT mensupları yönünden düzenlenmemiş, diğer tümkamu görevlileri yönünden 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu GörevlilerininYargılanması Hakkında Kanun'un 4. maddesinde ve bazı özel kanunlarda benzerşekilde hüküm altına alınmıştır. Buna göre, 4483 sayılı Kanun kapsamında tümmemur ve kamu görevlileriyle ilgili olarak bir soruşturma başlatılabilmesi içinyapılan ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veyaşikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddi bulgu ve belgeleredayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad veimzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması gerekmektedir. Bu yönüyle davakonusu kuralla MİT mensupları yönünden bir ayrıcalığın yapılması veya kanunönünde bir eşitsizliğin yaratılması söz konusu değildir.

114. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 10.,36. ve 74. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Ğ- Kanun'un 6. Maddesiyle 2937 Sayılı Kanun'un 26. MaddesineEklenen Dördüncü Fıkranın Birinci Cümlesinin İncelenmesi

a- Cümlenin 353 Sayılı Kanun'un 15/A Maddesinin Üçüncü FıkrasınınSon Cümlesi ile Yedinci Fıkrasının Son Cümlesine Atıfta Bulunan Bölümü

115. Dava konusu kuralda, 25.10.1963 gün ve 353 sayılı AskeriMahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/A maddesinin üçüncüfıkrasının son iki cümlesi ile beş, altı ve yedinci fıkralarına atıftabulunularak buradaki usul ve hükümlerin MİT Müsteşarı hakkında da uygulanacağıbelirtilmiştir.

116. Dava konusu kuralla atıfta bulunulan 353 sayılı Kanun'un 15/Amaddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi ile yedinci fıkrasının son cümlesiAnayasa Mahkemesinin 14.1.2015 tarihli ve E. 2014/89, K. 2015/3 sayılı kararıylaiptal edilmiş ve bu hükümlerin iptaliyle dava konusu kuralın bu hükümlereatıfta bulunan bölümlerinin uygulanma kabiliyeti kalmamıştır.

117. Açıklanan nedenle dava konusu cümlenin, 353 sayılı Kanun'un15/A maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi ile yedinci fıkrasının soncümlesine atıfta bulunan bölümüne ilişkin iptal talebi hakkında kararverilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.

b- Cümlenin Kalan Bölümü

1- Kuralın Anlam ve Kapsamı

118. 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesinin dava konusu kuralı içerendördüncü fıkrasının birinci cümlesinde, MİT Müsteşarına ilişkin özel birsoruşturma usulü düzenlenmektedir.

119. 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesinin birinci fıkrası uyarınca,tüm MİT mensuplarının bu arada MİT Müsteşarının görevlerini yerine getirirkengörevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddiaolunan suçlardan dolayı soruşturulabilmeleri Başbakanın iznine bağlıbulunmaktadır.

120. Dava konusu kuralda, hem bu izin usulüne hem de izinverilmesi halinde yürütülecek soruşturmaya ilişkin olarak MİT Müsteşarıyönünden yeni kurallar belirlenmekte, böylece MİT Müsteşarınınsoruşturulabilmesi, diğer MİT mensuplarına göre ayrı bir soruşturma usulünebağlanmaktadır. Bu çerçevede, kural uyarınca MİT Müsteşarı hakkındakisoruşturmalarda, 353 sayılı Kanun'un 15/A maddesinin üçüncü fıkrasının son ikicümlesi ile beş, altı ve yedinci fıkralarında yer alan usul ve hükümleruygulanacak, ancak atıfta bulunulan hükümlerden 353 sayılı Kanun'un 15/Amaddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi ile yedinci fıkrasının son cümlesi,Anayasa Mahkemesinin 14.1.2015 tarihli ve E. 2014/89, K. 2015/3 sayılıkararıyla iptal edildiğinden uygulanma imkânı bulmayacaktır.

121. Buna göre, MİT Müsteşarının görevini yerine getirirken,görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işlediği iddia olunansuçlar hakkındaki soruşturmalarda Başbakandan soruşturma izni istenecek,Başbakan anılan kararı vermeden önce araştırma veya ön inceleme yapabilecek vebu araştırma ve ön incelemeyi bizzat yapabileceği gibi görevlendireceği denetimelemanları eliyle de yaptırabilecektir. Bu şekilde görevlendirilen kişiler,4483 sayılı Kanun'da ön inceleme ile görevlendirilen kişilere tanınan yetkileresahip olacaklardır. Başbakanın vereceği izin verme veya vermeme kararına karşıilgililer on gün içinde Cumhurbaşkanlığına itiraz edebileceklerdir.

122. Cumhurbaşkanının soruşturma izni verilmemesi kararına yapılanitirazı kabul etmesi veya Başbakanın soruşturma izni verilmesine ilişkinkararına süresinde itiraz edilmemesi ya da bu itirazın Cumhurbaşkanı tarafındanreddedilmesi hâllerinde MİT Müsteşarı hakkında soruşturma aşamasına geçilecek,fakat bu soruşturmayı ilgili Cumhuriyet savcısı değil Başbakanın denetim elemanlarıarasından belirleyeceği üç kişilik soruşturma kurulu yapacaktır.

123. Soruşturma Kurulu, bu soruşturmayı yürütürken 5271 sayılıCeza Muhakemesi Kanunu'nun Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahipolacak ve soruşturma sırasında hâkim kararı alınması gereken hususlarda yetkilimahkemelere başvurabilecektir. Kurul, yaptığı soruşturma sonucunu bir rapor iletespit ederek Başbakana sunacak, Başbakan, kamu davasının açılmasına gerekgörürse ilgili Yargıtay dairesinde dava açılacak, ancak gerek görmezsekovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verecektir.

2- İptal Talebinin Gerekçesi

124. Dava dilekçesinde özetle dava konusu kuralla MİT Müsteşarıhakkındaki soruşturmalarda 353 sayılı Kanun'un 15/A maddesinin üçüncüfıkrasının son iki cümlesi ile beş, altı ve yedinci fıkralarında yer alan usulve hükümlerin uygulanacağının düzenlendiği, anılan hükümlerde belirtilen usulve hükümlerin Anayasa'nın 148. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca sadece YüceDivan yargılamasına tabi Genelkurmay Başkanı ile kuvvet komutanları içingeçerli olabileceği, dava konusu kuralla MİT Müsteşarı yönünden de bu usul veesasların geçerli kılınmasının Anayasa'nın 148. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

3- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

125. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca dava konusu kural,ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.

126. Dava konusu kuralda MİT Müsteşarının görev suçlarına ilişkinolarak özel bir soruşturma usulü düzenlenmektedir.

127. 91., 92. ve 93. paragraflarda açıklandığı üzere,anayasa koyucu ve kanun koyucu, bazı kişiler yönünden uluslararası hukuk ve içhukuktan kaynaklanan kimi nedenlere dayanarak genel soruşturma ve kovuşturmausulü kurallarına istisnalar getirebilmekte ve bunlar yönünden özel soruşturmave kovuşturma usulleri belirleyebilmektedir. Bu usullerin tanınması,uygulanacak kişilere imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip yapılan görevinniteliğinden kaynaklanmaktadır.

128. Dava konusu kuralda da anılan çerçevede millî güvenlikyönünden son derece önemli ve kritik görevler yürüten MİT Müsteşarınınyürüttüğü görevin niteliği nedeniyle özel bir soruşturma usulüne tabi kılındığıanlaşılmaktadır.

129. Kanun koyucunun, izlediği ceza politikası uyarınca kanunlarlabelirlenen görevini en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirmesini sağlamak,gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğramasınıönlemek üzere MİT Müsteşarı yönünden farklı bir soruşturma usulü benimsemesi,takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup bu yönüyle dava konusu kuralın, hukukdevleti ilkesiyle çelişen bir yönü bulunmamaktadır.

130. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2.maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

131. Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerinindüzenlendiği Anayasa'nın 148. maddesinin yedinci fıkrasında "GenelkurmayBaşkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanıda görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar."hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, anılan kişilerin görev suçlarına ilişkinolarak yargılama görev ve yetkisi Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine aitolup kanunlarla bu hükme aykırı bir düzenleme getirilmesi mümkün değildir.

132. 353 sayılı Kanun'un 15/A maddesinin birinci fıkrasında buanayasal düzenlemeye paralel olarak anılan kişilerin görev suçlarıyla ilgiliyargılamanın Yüce Divanda yapılacağı belirtilmiş, kalan fıkralarında ise anılankişilerle ilgili olarak özel bir soruşturma usulü düzenlenmiştir.

133. Dava konusu kuralda, 353 sayılı Kanun'un 15/A maddesininüçüncü fıkrasının son iki cümlesi ile beş, altı ve yedinci fıkralarına atıftabulunularak anılan kişiler yönünden belirlenen özel soruşturma usul vehükümlerinin MİT Müsteşarı hakkındaki soruşturmalarda da uygulanacağıbelirtilmekte, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanlarıile Jandarma Genel Komutanının görevleriyle ilgili suçlardan dolayı YüceDivanda yargılanacağını düzenleyen birinci fıkrasına herhangi bir atıfta bulunulmamaktadır.

134. Dava konusu kuralda, MİT Müsteşarının yargılamasının YüceDivanda yapılabileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğindenkuralın, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerinin düzenlendiği Anayasa'nın148. maddesiyle ilgisi bulunmamaktadır.

135. Alparslan ALTAN ve Erdal TERCAN Anayasa'nın 2. maddesiyönünden bu görüşe katılmamışlardır.

H- Kanun'un 6. Maddesiyle 2937 Sayılı Kanun'un 26. MaddesineEklenen Sekizinci Fıkranın İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

136. Dava dilekçesinde özetle dava konusu kuralla Türkiye'detutuklu veya hükümlü bulunan yabancıların, millî güvenliğin veya ülkemenfaatlerinin gerektirdiği hâllerde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 18.maddesinde belirtilen kurallara ve usule aykırı olarak Dışişleri Bakanınıntalebi üzerine, Adalet Bakanının teklifi ve Başbakanın onayı ile başka birülkeye iade edilebilmesine veya başka bir ülkede tutuklu ve hükümlü bulunanlarile takas edilebilmesine imkân tanındığı, bu durumun anılan maddedeki güvencelerietkisiz hâle getirerek kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin zedelenmesine yolaçtığı, bu yönüyle kuralın hukuk devleti ilkesini ihlal ettiği, iade işlemininkuralda yer alan millî güvenlik veya ülke menfaatleri gibi muğlâk ifadelerebağlanmasının belirsizliğe neden olduğu, ayrıca kuralın anılan güvencelereaykırı olarak yabancıların iadesine imkân tanıyarak suç işleyen yabancılaracezadan kurtulma veya daha az ceza alma olanağı sağladığı, bu durumun damağdurların haklarının korunmasını önleyerek cezaların şahsiliği ilkesinizedelediği belirtilerek dava konusu kuralın, Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

137. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca dava konusu kural,ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 36. maddesi yönünden de incelenmiştir.

138. Dava konusu kuralda, Türk vatandaşları hariç olmak üzere,tutuklu veya hükümlü bulunanların millî güvenliğin veya ülke menfaatleriningerektirdiği hâllerde Dışişleri Bakanının talebi üzerine, Adalet Bakanınınteklifi ve Başbakanın onayı ile başka bir ülkeye iade edilebileceği veya başkabir ülkede tutuklu ve hükümlü bulunanlar ile takas edilebileceğidüzenlenmektedir.

139. Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesininbirinci fıkrasında, kişilerin hak arama özgürlükleri güvence altına alınmıştır.Hak arama özgürlüğü, toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri olmanınyanında bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı gidermeyoludur. İnsan varlığını soyut ve somut değerleriyle koruyup geliştirmekamacıyla hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama, bu konuda tüm yollardanyararlanma hakkını içeren hak arama özgürlüğü, hukuk devletinin ve çağdaşdemokrasinin vazgeçilmez koşullarından biridir.

140. Suçluların iadesi usulü ve koşulları TCK'nın 18. maddesindedüzenlenmiş olup kural olarak yabancı bir ülkede işlenen veya işlendiği iddiaedilen bir suç nedeniyle hakkında ceza soruşturması veya kovuşturmasıbaşlatılan veya mahkûmiyet kararı verilmiş olan yabancının anılan usul vekoşullara uyulmaksızın talep eden ülkeye iade edilmesi mümkün bulunmamaktadır.

141. Dava konusu kuralla TCK'nın 18. maddesinde düzenlenensuçluların iadesi usulünden, ilkeleri itibariyle oldukça ayrılan farklı birusule yer verilmektedir. Zira TCK'nın 18. maddesinde ve uluslararası hukuktakabul edilen suçluların iadesinde, kural olarak suçun yurt dışında işlenen birsuç olması, suçun işlendiği yer devletinin bunu kovuşturmak veya hüküm vermişsecezayı infaz etmek üzere faili istemesi gerekmektedir. Ayrıca iadesi talepedilen failin, Türkiye'de tutuklu veya hükümlü olmasına gerek bulunmamaktadır.

142. Dava konusu kural uyarınca benimsenen iade usulünde, biryabancının yurt dışında suç işlemesi gerekmemekte, yurt içinde suç işlemiş olsabile iade edilmesine imkân tanınmaktadır. Ayrıca kişinin sadece yargılanmasıveya cezasının infaz edilmesi amaçlarıyla iadesi şartı aranmamakta, kişininyargılanma veya cezasının infazı dışındaki amaçlarla da iadesi mümkünbulunmaktadır. Ancak bunun için kişinin Türk vatandaşı olmaması ve Türkiye'detutuklu veya hükümlü olması, millî güvenlik veya ülke menfaatleri yönündengereklilik bulunması şartları birlikte aranmakta ve bu usulde iadeye, kişininbulunduğu yer Ağır Ceza Mahkemesi tarafından değil Dışişleri Bakanının talebiüzerine, Adalet Bakanının teklifi ve Başbakanın onayı ile karar verilmektedir.

143. Dolayısıyla dava konusu kuralın hem teknik anlamda iadeye,yani yurt dışında suç işleyen yabancıların yargılanması veya cezalarının infazedilebilmesi için iadeye, hem de işlediği suç nedeniyle yargılanması ve cezasınıninfaz edilmesi amacı olmaksızın iadeye imkân tanıdığı görülmektedir.

144. Kuralda, talep eden devlete geri verilmesi hâlinde işkenceye,insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı,dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleridolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağına dairkuvvetli şüphe sebepleri bulunan kişilerin iade edilemeyeceği yönünde güvenceyeyer verilmediği görülmektedir. Bu durumun kişilerin Anayasa'da güvence altınaalınan yaşam hakkı başta olmak üzere düşünce, kanaat ve din özgürlüğü ileayrımcılık, kötü muamele ve işkence yasağı haklarını ihlal edebileceği açıktır.Ayrıca aynı hak ihlallerinin takas yoluyla yapılacak iadelerde de gerçekleşmesimümkündür.

145. Öte yandan, Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca bu kararailişkin idari işlem de diğer tüm idari işlemler gibi yargı denetimine tabiolduğundan bu işleme karşı idari yargı yoluna başvurulması mümkünbulunmaktadır. Ancak kuralla öngörülen, tutuklu ve hükümlülerin iadesi vetakası (yurt dışına teslimi) olduğundan bu konuda sadece yargı yollarınınöngörülmüş olması yeterli olmamakta, ilgili kişilerin bu yolu etkili birşekilde kullanabilmelerini sağlayacak güvencelerin de sağlanmış olması gerekmektedir.Aksi takdirde söz konusu kişilerin sınır dışı edilmesinden sonra yargı denetimiyapılmasının hiçbir anlamı olmayacaktır.

146. Nitekim Anayasa Mahkemesi, sınır dışı ve suçluların iadesiişlemlerine ilişkin yapılan tedbir talepli bireysel başvurularda, anılan etkiliyargısal güvenceyi sağlamak amacıyla söz konusu işlemlerin yürürlüğünü derhâldurdurmaktadır (Akhmad Khalimov [TAK], B. No: 2016/1129,20.1.2016). Aynı şekilde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de sınır dışıişlemlerinde bu prensibi uygulamakta ve anılan işleme karşı yapılan başvurusonuçlanmadan kişinin sınır dışı edilmesi hâlinde etkili bir başvuru yolununöngörülmemesi nedeniyle ihlal kararları verebilmektedir (bkz. A.D vediğerleri/Türkiye, B. No: 22681/09, 22.7.2014, §§ 95-104; Gebremedhin/Fransa, B.No: 25389/05, 26.4.2007, § 66).

147. Mevzuatta da anılan nitelikte kurallar yer almakta olup4.4.2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu'nun53. maddesinde, sınır dışı etme yönünden etkili bir başvuru yolu öngörülmüşbulunmaktadır. Buna göre, sınır dışı etme kararının gerekçeleriyle birliktehakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya daavukatına tebliğ edilmesi, hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, biravukat tarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisine, kararınsonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirme yapılması veyabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargıyoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışıedilmemesi gerekmektedir.

148. 2937 sayılı Kanun'da, tutuklu ve hükümlülerin iade ve takasişlemlerine karşı yargı yollarını kullanabilme yönünden etkili bir başvuru yoluoluşturulmaksızın dava konusu kuralla söz konusu istisnai usulün benimsendiğigörülmektedir.

149. Dava konusu kuralla anılan nitelikte güvenceler ve konuyailişkin benzeri teminatlar öngörülmeden koşulları ve sınırları belirsiz biryetkinin düzenlenmesi, kişilerin hukuki güvenliklerini ve hak aramahürriyetlerini ihlal etmektedir.

150. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 36.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

151. Kuralın, Anayasa'nın 38. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

I- Kanun'un 7. Maddesiyle Değiştirilen 2937Sayılı Kanun'un 27. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan ".yetkisizolarak alan, temin eden,." İbaresi İle Üçüncü Fıkrasının İncelenmesi

1- İptal Taleplerinin Gerekçeleri

152. Dava dilekçesinde özetle dava konusu kurallarla MİT'in görevve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgeleri, yetkisiz olarak almak ve teminetmek ile 2937 sayılı Kanun'un 27. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarıkapsamında kalan bilgilerin yayımlanması, yayılması veya açıklanması fillerininsuç olarak düzenlenip cezai müeyyideye bağlandığı, bu durumun kişilerinhaberleşme, ifade ve basın hürriyetleri ile bilgi edinme haklarını zedelediği, ayrıca 27. maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suç yönünden üçyıldan altı yıla kadar hapis cezası öngörülmesinin anılan hakların ölçüsüzcesınırlandırılmasına neden olduğu, öte yandan, aynı kuralla MİT mensuplarınınailelerinin kimliklerini ifşa etmenin suç olarak düzenlenmesinin, anılankişilerin ailelerine yönelik olarak imtiyaz tanınması sonucunu doğurarak kanunönünde eşitlik ilkesini ihlal ettiği belirtilerek dava konusu kuralların,Anayasa'nın 2., 5., 10., 22., 26., 28., 29. ve 74. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

153. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca dava konusukurallar, ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 13. maddesi yönünden deincelenmiştir.

154. 2937 sayılı Kanun'un 27. maddesinin dava konusu ibareyi deiçeren birinci fıkrasında, MİT'in görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi vebelgeleri, yetkisiz olarak alan, temin eden, çalan, sahte olarak üreten, bunlarüzerinde sahtecilik yapan ve bunları yok edenlerin dört yıldan on yıla kadarhapis cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmekte olup dava konusu kuralı".yetkisiz olarak alan, temin eden." ibarelerioluşturmaktadır.

155. Aynı maddenin dava konusu üçüncü fıkrasında ise MİT'in görevve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgelerle MİT mensuplarının veyaailelerinin kimliklerine ilişkin bilgi ve belgelerin radyo, televizyon,internet, sosyal medya, gazete, dergi, kitap ve diğer tüm medya araçları ileher türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçlarıvasıtasıyla yayımlanması, yayılması veya açıklanması suç olarak düzenlenmekteve bu suça ilişkin olarak 5187 sayılı Basın Kanunu'nun 11. maddesi ile 5651sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu YayınlarYoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 4. ve 6. maddelerihükümlerine göre sorumlulukları belirlenenlerin ve bunları yayanların üç yıldandokuz yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmektedir.

156. Anayasa'nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti"kenar başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, düşünce vekanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarakaçıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesiolmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar."ve "Basın hürriyeti" kenar başlıklı 28. maddesinin birinci veüçüncü fıkralarında, "Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmakizin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz. Devlet, basın ve haberalma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır." denilmek suretiyletemel hak ve hürriyetler arasında yer alan "ifade hürriyeti"ve "basın hürriyeti" güvence altına alınmıştır. Anılanmaddelerin sırasıyla ikinci ve dördüncü fıkralarında ise bu hürriyetlerin millîgüvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri vedevletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçlarınönlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulüncebelirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özelve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veyayargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıylasınırlanabileceği, 28. maddenin beşinci fıkrasında ise devletin iç ve dışgüvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suçişlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya devleteait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı yazanların veyabastıranların veya aynı amaçla basanların, başkasına verenlerin, bu suçlara aitkanun hükümleri uyarınca sorumlu tutulabileceği belirtilerek bu hürriyetlerinmutlak olmadığı ve anılan nedenlere dayalı olarak sınırlandırılabileceği kabuledilmiştir.

157. Benzer şekilde, Anayasa'nın "Dilekçe, bilgi edinme vekamu denetçisine başvurma hakkı" kenar başlıklı 74. maddesinindördüncü fıkrasında bilgi edinme hakkı güvence altına alınmış, aynı maddeninson fıkrasında ise "Bu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi .kanunla düzenlenir." denilmek suretiyle bu hakka ilişkin kuralın normalanını belirleme yetkisi kanun koyucunun takdirine bırakılmıştır. Dolayısıylabu hakkın da kanunda belirlenecek nedenlere dayalı olarak sınırlandırılmasımümkün bulunmaktadır.

158. Ancak anılan hak ve hürriyetlerin sınırlandırılabilmesi içinyukarıda belirtilen nedenlerin varlığı yeterli olmayıp temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılması rejimini belirleyen Anayasa'nın 13. maddesine de uyulmasıgerekmektedir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca, ifade ve basın hürriyeti ilebilgi edinme hakkı yalnızca kanunla ve demokratik bir toplumda gerekli olduğuölçüde sınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar, hakkın özünedokunamayacağı gibi Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeniningereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

159. Dava konusu kurallarla MİT'in görev ve faaliyetlerikapsamında elde ettiği veya hazırladığı ve doğası itibariyle gizli olan, bunedenle de sadece yetkili kişilerle paylaşılabilen bilgi ve belgelerin eldeedilmesi veya temin edilmesi ile bunların ve MİT mensuplarının veya ailelerininkimliklerinin her türlü medya veya kitle iletişim araçları vasıtasıylayayımlanması, yayılması veya açıklanması suç olarak düzenlenerek ifade ve basınhürriyetleri ile bilgi edinme hakkına bir sınırlama getirilmektedir. Fakat busınırlama, millî güvenlik istihbaratını devlet çapında oluşturabilmek ve karşıistihbarat faaliyetlerinde bulunabilmek amacıyla elde edilen, bu yönüyle millîgüvenliğin korunmasına ilişkin devlet sırlarını ve kişilerin özel hayatınailişkin hususları da içeren bilgi ve belgelerin gizliliği ile görevleriniyerine getirebilmelerinin zorunlu gereği olarak kimliklerini gizleyerek çalışanMİT mensuplarının görev, şahıs ve aile güvenliklerinin sağlanmasına yönelik birdüzenlemedir. Dolayısıyla anılan sınırlama millî güvenlik, kamu düzeni ve kamugüvenliğinin tesis edilmesi ve korunması amaçlarıyla getirilmekte olupdemokratik toplum düzeni bakımından alınması gereken tedbirler kapsamındakalmaktadır.

160. Bu şekilde, demokratik toplum düzeni bakımından alınmasıgerekli tedbirler kapsamında anılan hak ve hürriyetlere sınırlama getirilirkenkurallarda bunun sadece MİT'in görev ve faaliyetleri kapsamında elde ettiği vedoğası itibariyle gizli olan ve bu nedenle sadece yetkili kişilerlepaylaşılabilen bilgi ve belgeler ile MİT mensuplarının veya ailelerininkimlikleriyle sınırlandırılmış olması, hem anılan hakların kullanımını ciddisurette güçleştirip amacına ulaşmasına engel olarak hakların özününzedelenmesini önlemekte, hem de sınırlama aracının sınırlama amacına uygun veorantılı şekilde kullanılmasını temin ederek anılan haklar ile millîgüvenliğin, kamu düzeninin, kamu güvenliğinin ve kişilerin özel hayatınailişkin bilgilerin korunması arasındaki makul dengenin kurulmasınısağlamaktadır.

161. Öte yandan, hukuk devletinde ceza ve ceza yargılamasınailişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkinkuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri veekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetinegöre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumdahangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ilekarşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabuledilebileceği konusunda takdir yetkisine sahip bulunmaktadır. Dolayısıyla davakonusu kurallarla söz konusu eylemlerin suç olarak düzenlenip bunun içinkurallarda belirtilen nitelik ve ölçüde cezalar belirlenmesinde hukuk devletiilkesiyle çelişen bir yön bulunmamaktadır.

162. Ayrıca maddenin dava konusu üçüncü fıkrasında, anılan suçuişleyenlerin üç yıldan dokuz yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmasıöngörülmekte olup TCK'nın 61. maddesi uyarınca hâkim somut olayın özelliğinegöre suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçunişlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zararveya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurununağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki dikkate alarak suçun kanuni tanımındaöngörülen cezasının alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirlemekleyükümlü bulunmaktadır. Dolayısıyla yukarıdaki kriterler esas alınmaksızın keyfiolarak suç faillerinden kimine alt sınırdan kimine üst sınırdan cezauygulanması mümkün değildir. Dava konusu kuralla farklı suç faillerine farklıcezalar verilebilmesine imkân tanınmasının nedeni, cezanın suçun işlenişbiçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikeninağırlığı gibi somut olaya göre değişebilecek durumlara uygunluğunun sağlanması,böylece ceza adaletinin tesis edilmesidir.

163. Kanun'da bu şekilde güvencelere yer verilerek dava konusukuraldaki cezanın ancak anılan objektif kriterler esas alınarakbelirlenebilmesine izin verilmesi, kurala konu sınırlama aracının sınırlamaamacına uygun ve orantılı şekilde uygulanmasına imkân tanımakta, böylecekuralın ceza yaptırımı yönüyle de ölçülülüğünü sağlamaktadır.

164. Bu yönleriyle dava konusu kurallarla anılan haklara getirilensınırlamanın, hakkın özünü zedelediğinden söz edilemeyeceği gibi demokratiktoplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı düştüğü desöylenemez.

165. Anayasa'nın 10.maddesinde kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir. Buna göre, eşitlikilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemlideğil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumdabulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak,ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumdabulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısındaeşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynıkurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimikişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamalarıgerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklıkurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

166. Maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen dava konusu kuralla MİTmensuplarının ve ailelerinin kimliklerinin ifşa edilmesinin suç olaraköngörülme nedeninin, bu kişilere ve ailelerine kendileriyle aynı durumdabulunan kişilere nazaran özel bir imtiyaz ve ayrıcalık tanımak değil,yürüttükleri görevler nedeniyle kimliklerinin ifşa olmasının, MİT mensuplarınıngörevlerini yerine getirme imkânını ortadan kaldırması ve kendileri ilebirlikte ailelerinin güvenliklerini tehdit altına sokmasıdır. Dolayısıyla davakonusu kuralla anılan kişilerin özel durumundan kaynaklanan nedenlere dayalıolarak farklı bir kuralın düzenlenmesi söz konusu olup bunun eşitlik ilkesinizedeleyen bir yönü bulunmamaktadır.

167. Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar, Anayasa'nın 2.,10., 13., 26., 28. ve 74. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddigerekir.

168. Kuralların, Anayasa'nın 5., 22. ve 29. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.

İ- Kanun'un 7. MaddesiyleDeğiştirilen 2937 Sayılı Kanun'un 27. Maddesinin Dördüncü Fıkrasında YerAlan ".ihmal veya." ve ".yükümlülüklerini yerinegetirmeyenlere." İbarelerinin İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

169. Dava dilekçesinde özetle 2937 sayılı Kanun kapsamındaki görevve yetkilerin yerine getirilmesini ihmal suretiyle önleyenlerin ve aynı Kanunkapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmeyenlerin iki yıldan dört yıla kadarhapis cezası ile cezalandırılmasını öngören dava konusu kuralın, adil ve ölçülüolmadığı belirtilerek Anayasa'nın 2. ve 13. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

170. 2937 sayılı Kanun'un 27. maddesinin dava konusu ibareleri deiçeren dördüncü fıkrasında, 2937 sayılı Kanun ile belirlenen görev veyetkilerin kullanılmasının engellenmesine yönelik eylemler suç olarakdüzenlenmekte ve bunlar cezai müeyyideye bağlanmaktadır. Buna göre, 2937 sayılıKanun kapsamındaki görev ve yetkilerin kullanılmasını engelleyenlerin, üçyıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla ihmal veya suistimal suretiyleönleyenlerle yükümlülüklerini yerine getirmeyenlerin, iki yıldan dört yılakadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmektedir.

171. Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal veekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadeleamacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulmasıdevletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda hukuk devletinde,ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından kanun koyucu Anayasa'nın temelilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumdabelli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşitve ölçülerdeki ceza yaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği, hangi hâl vehareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici öge olarak kabul edileceği gibikonularda takdir yetkisine sahip bulunmaktadır. Ancak kanun koyucu, söz konusutakdir yetkisinin kullanılmasında suç ve ceza arasındaki adil dengeninkorunmasını ve öngörülen cezanın, cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeyeelverişli olmasını da dikkate almak zorundadır. Bu nedenle eylemin suç olarakdüzenlenmesinde ve cezalandırılmasında güdülen amaç ile bunun için seçilen araçarasında makul ve adil bir oranın bulunması, bir başka ifadeyle cezalandırmayetkisi kullanılırken de ölçülülük ilkesine uygun davranılması gerekmektedir.

172. Dava konusu ibarelere ilişkin kuralla 2937 sayılı Kanunkapsamında kalan görev ve yetkiler ile yükümlülüklerin yerine getirilmesininengellenmesine yönelik fillerin suç olarak nitelendirilip cezalandırılmasındagüdülen amacın, millî güvenliği ve kamu düzenini korumak olduğu açıktır.Nitekim Kanun'un 4., 5. ve 6. maddelerinde düzenlenen bu görev ve yetkilerincelendiğinde bunların bir bütün olarak ülkenin millî güvenlik siyasetinin,dolayısıyla kamu güvenliği ve düzeninin sağlanmasında ve yürütülmesinde sonderece önemli görev ve yetkiler olduğu anlaşılmaktadır.

173. Anılan nitelikteki görev, yetki ve yükümlülüklerin yerinegetirilmesi, kamu görevi kapsamı dışında kalan kişilerin eylemleriyleönlenebileceği gibi bunlarla ilişkili görevlerin veya yükümlülüklerin ihmaledilmesi veya icrai hareketlerle yerine getirilmemesi eylemleriyle deengellenebilir. Bu yönüyle kanun koyucunun anılan amacı gerçekleştirmeyeelverişli olacak şekilde dava konusu kuralda belirtilen eylemleri suç olarakdüzenleyip bunlar yönünden izlediği caza siyasetine bağlı olarak takdir yetkisikapsamında kuralda belirtilen ölçü ve nitelikte cezalar belirlemesinde, hukukdevleti ve ölçülülük ilkelerine aykırı düşen bir yön bulunmamaktadır.

174. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2.maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

175. Kuralın, Anayasa'nın 13. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

J- Kanun'un 8. Maddesiyle 2937 Sayılı Kanun'un Başlığıyla BirlikteDeğiştirilen 28. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan "., butalepleri yerine getirenlerin hukuki ve cezai sorumluluğu doğmaz ." İbaresiile 11. Maddesiyle 2937 Sayılı Kanun'a Eklenen Ek 1. Maddenin İkinci Fıkrasınınİncelenmesi

1- İptal Taleplerinin Gerekçeleri

176. Dava dilekçesinde özetle dava konusu kurallarla MİT'e verilengörev ve yetkiler çerçevesinde MİT tarafından yapılan herhangi bir talebiyerine getirenlerin, MİT tarafından istihbari faaliyetler içingörevlendirilenlerden kimlikleri değiştirilenlerin, MİT'in görev vefaaliyetlerine yardımcı olanların veya istihbarat hizmetlerinde istifadeedilenlerin hukuki ve cezai sorumluluklarının doğmamasının öngörüldüğü, bunun,hukuk yargılaması açısından aleyhlerine dava açılamaması nedeniyle haksızolanın, ceza yargılaması açısından ise ön inceleme ve soruşturma evresinegeçilememesi nedeniyle, varsa suçun ve suçlunun ortaya çıkarılmasınıengelleyeceği ve anılan kişilere hukukumuzda başka hiçbir gerçek veya tüzelkişiye tanınmayan bir ayrıcalık ve dokunulmazlık sağlayacağı, ayrıca söz konusukişilerin hukuka aykırı işlemlerine karşı yargı yoluna başvurulması imkânını daortadan kaldıracağı belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 10. ve 125.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

177. 2937 sayılı Kanun'un "Taleplerin karşılanması"başlıklı 28. maddesinin dava konusu ibareleri de içeren birinci fıkrasında"Bu Kanunda MİT'e verilen görev ve yetkiler çerçevesinde yapılan hertürlü talep öncelikli olarak yerine getirilir, bu talepleri yerine getirenlerinhukuki ve cezai sorumluluğu doğmaz." denilmiş, ek 1. maddesinin davakonusu ikinci fıkrasında ise "6 ncı maddenin birinci fıkrasının (e)bendine göre kimlikleri değiştirilenler, MİT'in görev ve faaliyetlerineyardımcı olanlar veya istihbarat hizmetlerinde istifade edilenler, kamugörevlisi olup olmadıklarına bakılmaksızın; görev, faaliyet ve yardımlarısebebiyle sorumlu tutulamaz." hükmüne yer verilmiştir.

178. Buna göre, 2937 sayılı Kanun'da MİT'e verilen görev veyetkiler çerçevesinde yapılan her türlü talep öncelikli olarak yerinegetirilecek ve bu talepleri yerine getirenlerin hukuki ve cezai sorumluluğudoğmayacaktır. Aynı şekilde, MİT tarafından istihbari faaliyetler içingörevlendirilenlerden kimlikleri değiştirilenlerin, MİT'in görev vefaaliyetlerine yardımcı olanların ve istihbarat hizmetlerinde istifadeedilenlerin, kamu görevlisi olup olmadıklarına bakılmaksızın, görev, faaliyetve yardımları sebebiyle sorumlu tutulmaları bir başka ifadeyle hukuki ve cezasorumluluklarının doğması söz konusu olamayacaktır.

179. Kurallarla anılan kişilerin MİT'in istemi doğrultusundayerine getirdiği her türlü talep, faaliyet, görev ve yardımlar, bu çerçevedeolası kanun dışı hatta suç teşkil eden eylemler yönünden sorumluolmayacaklarının öngörüldüğünün kabul edilmesi hâlinde kuralların başta hukukdevleti ilkesi olmak üzere birçok anayasal ilke ve kurala aykırılık teşkiledeceği açıktır.

180. Ancak kuralların lafzı ve yer aldığı Kanun'un diğerhükümleriyle birlikte taşıdığı anlam ve kapsam dikkate alındığında, kurallardanböyle bir sonuç çıkarmanın mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

181. Zira Kanun'un 28. maddesinin birinci fıkrasındaki dava konusukuralda, hiçbir sınırlamaya tabi olmaksızın MİT'in tüm taleplerinin yerinegetirileceği öngörülmemekte, sadece "BuKanun'da MİT'e verilen görev veyetkiler çerçevesinde" yapılan taleplerin yerine getirileceğibelirtilmektedir. Aynı şekilde Kanun'un ek 1. maddesinin ikinci fıkrasındakidava konusu kuralda, 6. maddenin birinci fıkrasının (e) bendi uyarıncaistihbari faaliyetler için görevlendirilenlerin tüm fiillerinin değil, bufiillerden sadece MİT'in görevleri kapsamında kalanlarının hukuki ve cezaisorumluluk doğurmayacağı ifade edilmektedir. Dolayısıyla Kanun'la MİT'e verilengörev ve yetkiler dışında MİT'in herhangi bir kişi veya kuruluştan taleptebulunması mümkün olmadığı gibi, MİT'in Kanun'da belirtilen görevleri dışındakalan fiiller yönünden herhangi bir kimseye hukuki ve cezai bağışıklıktanınması da mümkün değildir. Kanun'da, MİT'e hukuka aykırı, haksız fiil veyasuç işleme görev veya yetkisinin verilmediği ve verilemeyeceği açık olduğunagöre, dava konusu kurallar uyarınca MİT'in haksız fiil teşkil eden yasa dışıtaleplerini veya suç teşkil eden taleplerini yerine getirenlerin ve MİT'e görevve faaliyetlerinde yardımcı olanların haksız fiil teşkil eden eylemlerindenveya suç teşkil eden fiillerinden sorumlu olacaklarının ve kuralların bunaengel olan bir yönünün bulunmadığının kabulü gerekir.

182. Aksi takdirde Anayasa ve kanunların hiç kimseye, bu çerçevedeCumhurbaşkanı, Başbakan, TBMM üyeleri ve konu bağlamında MİT'in görev veyetkilerini doğrudan yerine getiren görevlilerine bile vermediği birbağışıklığı, MİT'in görevlendirdiği veya talepte bulunduğu kişilere tanıdığınıkabul etmek gerekir ki bunun, başta kuralların yer aldığı Kanun'un genelmantığı olmak üzere hukuk anlayışı ve sistematiğiyle bağdaştırılmasıolanaksızdır.

183. Dava konusu kuralların düzenlenme ihtiyacının, MİT'in görevve yetkilerinin özelliğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. MİT'e verilen yetkive görevler, kural olarak yasaklanmış olan ancak Kanun'un verdiği açık yetkinedeniyle hukuka uygun hale gelen fiilleri içerebilmektedir. MİT görevlilerininKanun'da kendilerine verilen yetkiye istinaden birtakım faaliyetler yürütmesi,bu çerçevede örneğin 2937 sayılı Kanun'un 6. maddesinin birinci fıkrasının (c)bendi uyarınca bazı suçlara mahsus olmak üzere kural olarak gizli olansoruşturma dosyalarından bilgi ve belge istemeleri mümkün bulunmakta ve MİTgörevlilerinin bu yetkilerini kullanma noktasında herhangi bir tereddütleribulunmamaktadır. Ancak aynı durum, bu talepleri karşılamak zorunda olan kişileryönünden, verilen örnek bağlamında soruşturma savcıları yönünden geçerlideğildir. Zira soruşturma savcısının, 2937 sayılı Kanun'un 6. maddesininbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca bu bilgileri verme yükümlülüğü bulunduğugibi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca soruşturmanın gizliliğinisağlama zorunluluğu da bulunmaktadır. Dolayısıyla soruşturma savcısının kanununkendisine yüklediği iki yükümlülükten birini tercih etmesinin sorumluluğunaneden olabileceği, verilen örnek bağlamında anılan bilgilerin MİT'e verilmesinedeniyle sorumlu tutulabileceği yönünde tereddütleri bulunabilir. Aynı şekildeyasa dışı bir terör örgütünün yapacağı olası eylemlerden önceden haberalınabilmesi amacıyla örgüte üye olan bir MİT görevlisinin "örgüte üyeolma" fiilinin suç teşkil etmeyeceği açıktır. Ancak aynı durum kamugörevlisi sıfatı bulunmayan ve MİT'in görevlendirdiği kişiler yönünden buölçüde açık ve belirgin değildir. Kanun'un ek 1. maddesindeki kuralla MİT'ingörevlendirdiği veya yardımını talep ettiği kamu görevlisi olmayan kişilerin deMİT'in görev ve yetkisi kapsamında kalan yardım ve faaliyetlerden tıpkı MİTgörevlileri gibi sorumlu olmaması esasının sağlanmak istendiği anlaşılmaktadır.Sonuç itibarıyla, dava konusu kurallarla yapılan düzenlemelerin, bu gibi tereddütlerigidermeye yönelik olduğu anlaşılmakta olup bunların kuralların düzenlenişi içinmakul nedenler olmadığı söylenemez.

184. Öte yandan, dava konusu kurallarla anılan kişilerin yerinegetirdikleri talepler ile görev, faaliyet ve yardımları sebebiyle sorumlututulmamalarının sebebi, bu kişilerin haksız fiil veya suç teşkil edeneylemlerine hukuki ve cezai bağışıklık tanıyarak bunlara kendileriyle aynıdurumda bulunan kişilere nazaran özel bir imtiyaz ve ayrıcalık vermek değildir.Bunun nedeni, çeşitli gereklere dayalı olarak Kanun'un hukuka uygunluk niteliğitanıdığı, dolayısıyla haksız fiil veya suç oluşturmayan görev ve faaliyetlerinbu kişiler tarafından herhangi bir endişe ve tereddüt duyulmadan yerinegetirilmesini sağlamaktır. Dolayısıyla dava konusu kurallarda, anılan görev vefaaliyetlerin yerine getirilmesi için tanınan hukuka uygunluk nedenine dayalıolarak tamamlayıcı bir sorumluluk hukuku kuralının düzenlenmesi söz konusu olupbunun eşitlik ilkesini zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır.

185. Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar, Anayasa'nın 2. ve10. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

186. Kuralların, Anayasa'nın 125. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

K- Kanun'un 9. Maddesiyle Değiştirilen 2937 Sayılı Kanun'un 29.Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinin İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

187. Dava dilekçesinde özetle dava konusu kuralla MİT mensuplarıile MİT'te görev yapmış olanların MİT'in görev ve faaliyetlerine ilişkinhususlarda tanıklık yapmasının yasaklandığı, bu durumun anılan konulara ilişkinolarak maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasını önleyeceği, bunun ise hukuk devletiilkesine aykırı olduğu, ayrıca Anayasa'nın 38. maddesinin beşincifıkrasında, "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarınısuçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz."hükmüne yer verildiği, bu hükmün mefhumu muhalifinden belirtilen istisnadışında herkesin tanıklık yapma yükümlülüğünün bulunduğunun kabul edilmesigerektiği ve yine Anayasa'nın 12. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler,kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını daihtiva eder." denildiği, dolayısıyla anılan kişilerle ilgili olaraktanıklıkta bulunma yükümlülüğünün kaldırılmasının belirtilen anayasalhükümlerle de çeliştiği belirtilerek dava konusu kuralın, Anayasa'nın 2., 12.ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

188. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca dava konusu kural,ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 13. ve 36. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

189. Dava konusu cümlenin de yer aldığı kuralla 2937 sayılıKanun'un 29. maddesinde yer alan ve görevin gizliliği ile devletin çıkarlarınınzorunlu kıldığı hâllerde MİT mensuplarının tanık olarak dinlenebilmesini MİTMüsteşarının iznine bağlayan düzenlemede değişiklik yapılmakta ve devletinçıkarlarının zorunlu kıldığı hâller hariç olmak üzere MİT mensupları ile MİT'tegörev yapmış olanların, MİT'in görev ve faaliyetlerine ilişkin hususlardatanıklık yapamayacağı düzenlenmektedir.

190. Buna göre, düzenlemenin önceki hâlinde kural olarak MİTmensuplarının tanıklığına başvurulması mümkünken ve ancak görevin gizliliği vedevletin çıkarlarının zorunlu kıldığı istisnai hâlde bu kişilerin tanıklığınaizin verilmeyebilirken, dava konusu kuralla MİT mensupları ile MİT'te görevyapmış olanların, MİT'in görev ve faaliyetlerine ilişkin hususlarda tanıklıkyapması kural olarak yasaklanmakta ve sadece devletin çıkarlarının zorunlukıldığı istisnai hâlde bu tanıklığa izin verilebilmektedir.

191. Bu çerçevede dava konusu kural, MİT'in görev vefaaliyetlerine ilişkin olan, ancak görevin gizliliği ve devletin çıkarlarıyönünden alenileşmesinde bir sakınca bulunmayan konularda da MİT mensupları ileMİT'te görev yapmış olanların tanıklığına başvurulmasını önlemektedir.

192. Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesininbirinci fıkrasında, kişilerin hak arama özgürlükleri güvence altına alınmıştır.Hukuksal olanakları kapsamlı biçimde kullanabilme ve bu konuda tüm yollardanyararlanma hakkını içeren hak arama özgürlüğünün, hukuki uyuşmazlıklara ilişkinolarak etkili bir soruşturma ve kovuşturma yapılarak maddi gerçeğin ortayaçıkarılmasını isteme hakkını da bünyesinde barındırdığında kuşkubulunmamaktadır. Bu yönüyle maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını önleyenkuralların, adaletin gerçekleşmesini önleyerek hak arama özgürlüğü ve hukukdevleti ilkesine zarar vereceği açıktır.

193. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan araçlar arasındatanık delili de mevcut olup bu yönüyle kişilerin, uyuşmazlık konusu olayailişkin bilgisi olanların tanıklığına başvurma hakları bulunmaktadır.

194. Öte yandan, Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36.maddesine 2001 değişiklikleriyle eklenen "adil yargılanma"ibaresine ilişkin gerekçede, taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerce degüvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiğivurgulanmıştır. Bu sözleşmelerden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile AİHMuygulamasındaki adil yargılanma hakkı güvencelerinden birini de tanık dinletmeve sorgulama hakkı oluşturmaktadır.

195. Elbette ki bu hak mutlak olmayıp birtakım haklı ve makulnedenlerin bulunması hâlinde ve Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilengüvencelere uygun olarak sınırlandırılabilir. Bu yönüyle Anayasa'nın 38.maddesinin beşinci fıkrası uyarınca kimsenin kendisi veya kanunda belirtilenyakınları aleyhine tanıklık yapmaya zorlanması mümkün olmadığı gibi, kişilerinözel hayatının korunması amacıyla veya devletin Anayasa'da belirtilenyükümlülükleri yerine getirmek üzere yürüttüğü görevlerin zorunlu kıldığıhâllerde de buna sınırlamalar getirilebilir.

196. Dava konusu kuralla MİT mensuplarının, MİT'in görev vefaaliyetlerine ilişkin tüm konularda tanıklık yapması kural olarakyasaklanmakta, sadece devletin menfaatlerinin zorunlu kıldığı hallerde bukişilerin anılan konularda tanıklık yapması yetkili merciin izninebırakılmaktadır. Oysa MİT'in görev ve faaliyet alanı çok geniş olup MİT'ingörev ve faaliyetlerine ilişkin olup açıklanmasında devletin yürüttüğü görevezarar vermeyecek fakat maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasına, dolayısıyla sadecedevletin çıkarlarının değil, bireylerin haklarının tespit edilerekkorunabilmesine katkı sağlayacak konuların da bulunması mümkündür.

197. Dava konusu kuralda bu husus gözetilmeyerek açıklanmasındadevletin yürüttüğü göreve zarar vermeyecek, fakat bireylerin haklarının tespitedilerek korunabilmesine katkı sağlayacak konularda da tanıklık yapılmasıyasaklanmaktadır. Bu durum, haklı ve makul bir nedene dayalı olmaksızın tanıkdeliline başvurma hakkına ölçülü olmayan bir sınırlama getirilmesi sonucunudoğurmakta ve maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasını önleyerek hak aramaözgürlüğü, adil yargılanma hakkı ve hukuk devleti ilkesinin zedelenmesine yolaçmaktadır.

198. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 13.ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

199. Kuralın, Anayasa'nın 12. ve 38. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.

L- Kanun'un 11. Maddesiyle 2937 Sayılı Kanun'a Eklenen Ek 1.Maddenin Birinci Fıkrasının İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

200. Dava dilekçesinde özetle dava konusu kuralla MİT'in uhdesindebulunan istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılananalizlerin, bazı suçlar hâriç olmak üzere adli mercilerce istenemeyeceğidüzenlemesine yer verildiği, bu durumun resen araştırma ilkesinin geçerliolduğu ceza yargılamasında maddi gerçeğe ulaşılmasını engelleyeceği, ayrıcayargı organlarının bağımsızlığı nedeniyle maddi gerçeği ortaya çıkarabilmeleriamacıyla her türlü bilgi, belge, veri ve kayıt, rapor, değerlendirme veanalizlere ulaşabilmeleri gerekirken anılan kuralla bunun engellendiğibelirtilerek dava konusu kuralın, Anayasa'nın 2., 138. ve 140. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

201. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca dava konusu kural,ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 36. maddesi yönünden de incelenmiştir.

202. Dava konusu kuralda, adli mercilerce TCK'nın İkinci Kitap,Dördüncü Kısım, Yedinci Bölümünde yer alan suçlarla ilgili olanlar hâriç olmaküzere MİT uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ileyapılan analizlerin istenemeyeceği düzenlenmektedir.

203. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca hukuksal olanakları kapsamlıbiçimde kullanabilme ve bu konuda tüm yollardan yararlanma hakkını içeren hakarama özgürlüğü, kişilere hukuki uyuşmazlıklara ilişkin olarak etkili birsoruşturma ve kovuşturma yapılarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını istemehakkını tanımaktadır. Bu yönüyle maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını önleyenkuralların adaletin gerçekleşmesini önleyerek hukuk devleti ve hak aramaözgürlüğü ilkelerine zarar vereceği açıktır.

204. Diğer ülkelerdeki istihbarat teşkilatlarında olduğu gibiMİT'in de elde ettiği istihbarat bilgilerinin önemli bir kısmı doğası gereğikesin olmayan, bu nedenle adli işlemlerin tesisinde esas alınamayan ve delildeğeri taşımayan bilgilerden oluşmaktadır. Ancak adli işlemlerin tesisinde esasalınamayan bu bilgiler, millî güvenlik siyasetinin belirlenmesinde ve önleyicigüvenlik önlemlerinin alınması ile karşı istihbarat faaliyetlerinin organizeedilmesinde önemli faydalar sağlayabilmekte ve doğası gereği bu bilgileringizliliğinin sağlanması gerekmektedir.

205. Dava konusu kuralla MİT'in uhdesinde bulunan istihbaribilgilerin kural olarak adli mercilerce istenemeyeceği düzenlenerek maddigerçeğin ortaya çıkarılması yönünde herhangi bir katkısı olmayacak, ancakaleniyet kazanması halinde istihbarat faaliyetlerini aksatabilecek bilgileringizliliğinin muhafaza edilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır.

206. Kuralla bu şekilde bir taraftan adli mercilerce MİTuhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılananalizlerin istenmesi sınırlandırılırken, öbür taraftan bu sınırlamanın MİT'inesas çalışma alanına ilişkin suçlarla ilgili olan ve MİT dışında başka birkurum veya kuruluşta bulunmayacak bilgiler yönünden (TCK'nın İkinci Kitap, DördüncüKısım, Yedinci Bölümünde yer alan suçlar) uygulanmayacağı düzenlenmiş, böylecemaddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına katkı sunabilecek bilgiler yönünden birsınırlama yapılmasına izin verilmemiştir.

207. Bu çerçevede kuralın, işlenen suçlara yönelik olarak maddigerçeğin araştırılmasını önleyen bir yönü bulunmamaktadır.

208. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 36.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

209. Kuralın, Anayasa'nın 138. ve 140. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.

IV- İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ

210. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrasında,kanunun belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümününuygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesince iptalinekarar verilebileceği öngörülmektedir.

211. 2937 sayılı Kanun'un 29. maddesinin birinci fıkrasınınbirinci cümlesinin iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan ikincicümlesinde yer alan "Ancak." ibaresinin de 6216sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptali gerekir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

212. Dava dilekçesinde özetle dava konusukuralların Anayasa'ya açıkça aykırı olduğu ve yürürlüklerinindurdurulmaması hâlinde hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum vezararların ortaya çıkacağı, bu nedenle kuralların yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

17.4.2014 tarihli ve 6532 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri veMillî İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un;

A- 9. maddesiyle değiştirilen, 1.11.1983 tarihli ve 2937 sayılıDevlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 29.maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Ancak,." ibaresineyönelik yürürlüğün durdurulması talebinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B- 1- 6. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesine eklenensekizinci fıkrasına,

2- 9. maddesiyle değiştirilen 2937 sayılı Kanun'un 29. maddesininbirinci fıkrasının birinci cümlesine,

yönelik iptal hükümlerinin yürürlüğe girmelerinin ertelenmelerinedeniyle bu fıkra ve cümleye ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerininREDDİNE,

C- 1- 1. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'un 4.maddesinin birinci fıkrasına eklenen (h) bendinde yer alan ".BakanlarKurulunca verilen görevleri yerine getirmek." ibaresine,

2- 3. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'un;

a- 6. maddesinin değiştirilen birinci fıkrasının;

aa- (a) bendinde yer alan ".,uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir" ibaresine,

ab- (b) bendine,

ac- (c) bendine,

ad- (i) bendinde yer alan ".alan veya." ibaresine,

b- 6. maddesine eklenen onbirinci fıkrada yer alan ".yukarıdakihükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarıveya yardımcısının onayıyla." ibaresine,

3- 6. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesine eklenen;

a- İkinci fıkranın ikinci cümlesine,

b- Üçüncü fıkrada yer alan "İsimsiz, imzasız,adressiz yahut takma adla yapıldığı anlaşılan ya da." ve ".delillerive dayanakları gösterilmeyen." ibarelerine,

c- Dördüncü fıkranın birinci cümlesinin, 25.10.1963 tarihli ve 353sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/A maddesininüçüncü fıkrasının son cümlesi ile yedinci fıkrasının son cümlesineatıfta bulunulan bölümü dışında kalan kısmına,

4- 7. maddesiyle değiştirilen 2937 sayılı Kanun'un 27.maddesinin;

a- Birinci fıkrasında yer alan ".yetkisizolarak alan, temin eden,." ibaresine,

b- Üçüncü fıkrasına,

c- Dördüncü fıkrasında yer alan ".ihmalveya." ve ".yükümlülüklerini yerinegetirmeyenlere." ibarelerine,

5- 8. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'un başlığıyla birliktedeğiştirilen 28. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "., butalepleri yerine getirenlerin hukuki ve cezai sorumluluğu doğmaz" ibaresine,

6- 11. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'a eklenen ek 1. maddeninbirinci ve ikinci fıkralarına,

yönelik iptal talepleri, 30.12.2015 tarihli ve E.2014/122,K.2015/123 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra, bent, cümle, bölüm veibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,

D- 6. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesine eklenendördüncü fıkranın birinci cümlesinin, 353 sayılı Kanun'un 15/A maddesininüçüncü fıkrasının son cümlesi ile yedinci fıkrasının son cümlesine atıftabulunulan bölümü hakkında, 30.12.2015 tarihli ve E.2014/122, K.2015/123sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, bu bölümeilişkin yürürlüğün durdurulması talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YEROLMADIĞINA,

30.12.2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

213. Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun,kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya dabunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihteyürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğegireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetedeyayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez." denilmekte, 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak,Mahkemenin gerekli gördüğü hâllerde,Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğegireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceğibelirtilmektedir.

214. 6352 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'un 26.maddesine eklenen sekizinci fıkranın ve aynı Kanun'un 9. maddesiyledeğiştirilen 2937 Sayılı Kanun'un 29. maddesinin birinci fıkrasının birincicümlesinin iptal edilmesi nedeniyledoğacak hukuksal boşluk kamuyararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesininüçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralıfıkrası gereğince İPTAL HÜKÜMLERİNİN,KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞEGİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 30.12.2015 tarihinde karar verilmiştir.

VII- HÜKÜM

17.4.2014 tarihli ve 6532 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri veMillî İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un;

A- 1. maddesiyle, 1.11.1983 tarihli ve 2937 sayılıDevlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 4.maddesinin birinci fıkrasına eklenen (h) bendinde yer alan ".BakanlarKurulunca verilen görevleri yerine getirmek." ibaresinin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B- 3. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'un;

1- 6. maddesinin değiştirilen birinci fıkrasının;

a- (a) bendinde yer alan ".,uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir" ibaresinin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b- (b) bendinin,

ba- Birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

bb- İkinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebininREDDİNE, Alparslan ALTAN ile Erdal TERCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

c- (c) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

d- (i) bendinde yer alan ".alan veya." ibaresininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- 6. maddesine eklenen onbirinci fıkrada yer alan ".yukarıdakihükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarıveya yardımcısının onayıyla." ibaresinin;

a- Fıkrada yer alan ".yurt dışında veya yabancılartarafından gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlü telefonlarlagerçekleştirilen iletişim." ibaresi yönünden Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, AlparslanALTAN, Erdal TERCAN ile M. Emin KUZ'un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- Fıkranın kalan bölümü yönünden Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C- 6. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesine eklenen;

1- İkinci fıkranın ikinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığınave iptal talebinin REDDİNE, Alparslan ALTAN ile Erdal TERCAN'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

2- Üçüncü fıkrada yer alan "İsimsiz, imzasız,adressiz yahut takma adla yapıldığı anlaşılan ya da." ve ".delillerive dayanakları gösterilmeyen." ibarelerinin Anayasa'ya aykırıolmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

3- Dördüncü fıkranın birinci cümlesinin;

a- 25.10.1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri MahkemelerKuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/A maddesinin üçüncü fıkrasınınson cümlesi ile yedinci fıkrasının son cümlesine atıfta bulunulan bölümüneilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,OYBİRLİĞİYLE,

b- Kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebininREDDİNE, Alparslan ALTAN ile Erdal TERCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

4- Sekizinci fıkranın Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,iptal hükmünün, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılıKanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE'DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- 7. maddesiyle değiştirilen 2937 sayılı Kanun'un 27. maddesinin;

1- Birinci fıkrasında yer alan ".yetkisiz olarakalan, temin eden,." ibaresinin,

2- Üçüncü fıkrasının,

3- Dördüncü fıkrasında yer alan ".ihmalveya." ve ".yükümlülüklerini yerinegetirmeyenlere." ibarelerinin,

Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,

E- 8. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'un başlığıyla birliktedeğiştirilen 28. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "., butalepleri yerine getirenlerin hukuki ve cezai sorumluluğu doğmaz" ibaresininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

F- 9. maddesiyle değiştirilen 2937 sayılı Kanun'un 29. maddesininbirinci fıkrasının;

1- Birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,iptal hükmünün, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılıKanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE'DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- İkinci cümlesinde yer alan "Ancak,." ibaresinin,2937 sayılı Kanun'un 29. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesininiptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmadığından, 6216 sayılı Kanun'un 43.maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

G- 11. maddesiyle 2937 sayılı Kanun'a eklenen ek 1. maddeninbirinci ve ikinci fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptaltaleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

30.12.2015 tarihinde karar verildi.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

 Alparslan ALTAN

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 2937 sayılı Kanun'un 6. maddesine, 17/4/2014 tarihli ve 6532sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen fıkrada yer alan ". yukarıdakihükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarıveya yardımcısının onayıyla." ibaresinin iptali istenmiştir.

2. İptali istenen ibarenin de içinde bulunduğu ek fıkra şuşekildedir: "Önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmekamacıyla yukarıdaki hükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlıkalmaksızın; MİT Müsteşarı veya yardımcısının onayıyla yurt dışındaveya yabancılar tarafından gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlü telefonlarlagerçekleştirilen iletişim ve MİT mensuplarının, MİT'te görev almış olanlarınveya görev almak üzere başvuranların iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir,sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir."

3. Öncelikle kuralın anlam ve kapsamını belirlemek gerekir.Kuralla önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek amacıyla MİTMüsteşarının veya yardımcısının onayıyla, aynı maddede ve diğer kanunlardaöngörülen hükümlere bağlı olmaksızın, fıkrada belirtilen kişileriniletişimlerinin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinindeğerlendirilebileceği ve kayda alınabileceği düzenlenmektedir. Kurala göreiletişimleri denetlenebilecek kişileri iki grupta değerlendirmek mümkündür.Birinci grupta (a) yurt dışında bulunan herkes, (b) yurt içindeki yabancılar ve(c) ankesörlü telefon kullanan herkes yer almaktadır. İkinci grupta ise (a) MİTmensupları, (b) MİT'te görev almış olanlar ve (c) MİT'te görev almak içinbaşvuranlar bulunmaktadır. Kuralın Anayasa'ya uygunluğu denetlenirken bu ikigrup açısından farklı değerlendirmeler yapılması kaçınılmazdır.

4. Haberleşme hürriyetinin demokratik toplumlarda vazgeçilmez veikame edilemez bir öneme sahip olduğu bilinmektedir. Bu hürriyet, kişilerinözel hayatına ilişkin bilgileri sadece istediği kişilerle paylaşmasına imkântanımaktadır. Mahremiyetin korunması, kişilerin dış müdahaleden masun özerkalanlarının korunması amacına hizmet eder. Bu nedenle, haberleşmeningizliliğinin ihlali kişisel özerklik ve özgürlük alanına ağır bir müdahaledir.

5. Haberleşmenin gizliliğine müdahale, ancak belli meşru amaçlarınzorunlu kıldığı çok istisnai durumlarda ve ölçüde haklılaştırılabilir. Genelolarak ifade etmek gerekir ki milli güvenliğin korunması, organize suçlarla veözellikle de terörle mücadele edilmesi gibi sebepler kişilerin özel hayatlarınave özellikle de haberleşmelerine müdahale edilmesini gerekli kılabilmektedir.Başta yaşama hakkı olmak üzere temel hak ve hürriyetlerin ve demokratik düzeninkorunması amacıyla iletişimin denetlenmesi gerekebilir. Bu bağlamda, özelhayatın ve haberleşmenin gizliliği hakkının sınırsız olmadığı açıktır. Ancak,iletişimi denetleme yetkisinin kontrolsüz bir şekilde idari makamlara tanınmasıve yetkinin kötüye kullanılması, bizatihi korunmak istenen değerleri ortadankaldırabilecek sonuçlar doğurabilir. Bu nedenle yetkinin kapsamının,sınırlarının ve kötüye kullanılmasını önleyecek ya da kötüye kullanımınzararlarını telafi edecek etkili denetim mekanizmalarının hukuk sistemindeöngörülmesi gereklidir. Nitekim anayasal hükümler, özel hayata saygı hakkınınve haberleşme hürriyetinin belli amaçlarla sınırlandırılabileceğini, ancak busınırlamaların kanunilik, meşru amaç, demokratik toplum düzeninde gereklilik veölçülülük kriterlerine uygun olması gerektiğini açıkça belirtmektedir.

6. Anayasa'nın haberleşme hürriyetini düzenleyen 22. maddesininbirinci fıkrasına göre "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir.Haberleşmenin gizliliği esastır". Aynı maddenin ikinci fıkrasınagöre ise "Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarakusulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğindenkalkar."

7. Anayasa'nın 22. maddesinin "İstisnaların uygulanacağıkamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." şeklindeki üçüncüfıkrasının yorumu, somut davada belirleyici niteliktedir. Fıkra biri geniş,diğeri dar olmak üzere iki şekilde yorumlanabilir. Geniş yorum benimsendiğinde,hâkim kararıyla denetleme kuralına kanunla bazı kamu kurum ve kuruluşlarıyönünden istisna getirilebilir, bu kamu kurum ve kuruluşları hâkim kararınaihtiyaç olmaksızın kurum içinde veya dışında bulunan belli kişilerinhaberleşmelerini denetleyebilirler. Bu anayasa hükmünün dar yorumu ise, hâkimkararıyla iletişimin denetlenmesine getirilen istisnanın ancak kanun tarafındanöngörülen kamu kurum ve kuruluşlarında disiplini ya da milli güvenliği koruma gibiamaçlara yönelik olduğunun kabulünü gerektirir.

8. Mahkememiz çoğunluğunun, açıkça tartışmamakla birlikte, sözkonusu anayasal hükmü geniş yorumladığı anlaşılmaktadır. Gerek hükmün lafzının,gerekse anayasa koyucunun amacının söz konusu hükmün bu kadar genişyorumlanmasına müsait olmadığını düşünüyoruz. Öncelikle, fıkra istisnaların"uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları"ndan, başka birifadeyle istisnaların uygulanacağı "yer"den bahsetmektedir. DanışmaMeclisi'nin taslağında yer almayan bu hükmü maddeye ekleyen Milli GüvenlikKonseyi Anayasa Komisyonu'nun gerekçesi bu durumu daha net bir şekilde ortayakoymaktadır. Bu gerekçe şu şekildedir: "Maddeye 'İstisnalarınuygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir' fıkrası eklenmiştir.Böylece, haberleşme hürriyetinin ve gizliliğinin istisnaî olarakkısıtlanabileceği kamu kurum ve kuruluşlarının kanunla belirtileceğiöngörülmüştür."

9. Diğer yandan, anayasa koyucunun amacının da özel hayata vehaberleşmeye müdahalede hâkim kararının alınması gerektiğine ilişkin ilkeyiişlevsiz kılacak bir hüküm ihdas etmek olduğu söylenemez. Anayasa'da"Özel hayatın gizliliği ve korunması" başlığı altında yeralan, özel hayatın gizliliği (m.20), konut dokunulmazlığı (m.21) ve haberleşmehürriyeti (m.22) hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, kişilerinbireysel özerklikleri ile maddi ve manevi varlıklarını koruma ve geliştirmedebu derece önemli olan söz konusu hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında,idareden bağımsız şekilde hâkim kararı güvencesi sağlandığı görülmektedir.Nitekim, Danışma Meclisi'nin maddeye ilişkin gerekçesinde bu husus şu şekildevurgulanmıştır: "Özel hayatın gizliliğinin korunması ve konutdokunulmazlığında olduğu gibi, haberleşmenin gizliliği de ancak hâkim kararıylakaldırılabilecek; fakat kanunun açıkça yetkili kıldığı başka bir merci dahi,acele hallerde, istisnaen, bu yolda emir verebilecektir."

10. Anayasanın 22. maddesinin son fıkrasının, kanunla öngörülenbelli kurumlarda ve kurumla ilgili kişilerin iletişimlerinin denetlenmesininötesinde, hemen herkesi hâkim kararı olmadan dinleme sonucunu doğuracak şekildegeniş anlaşılması, hâkim kararıyla dinleme ilkesini istisnalarla işlevsizkılabilecek, dolayısıyla söz konusu hak ve özgürlükleri korumasızbırakabilecektir. Bu nedenle 22. maddenin son fıkrasının özgürlükçü biryaklaşımla dar yorumlanması gerekir. Bu istisnai kuralın amacı, cezaevi gibisıkı disiplin kurallarının uygulandığı bazı kamu kurum ve kuruluşlarındailetişimin denetiminin hâkim kararı olmadan yapılabilmesini sağlamaktır.

11. İptali istenen kuralda, hâkim kararı olmadan MİT Müsteşarınınveya yardımcısının onayıyla iletişimi denetlenebilecek olan ikinci gruptakikişiler kurumda çalışan, çalışmış veya çalışacak olanlardır. Anayasa'nın 22.maddesinin son fıkrası gereği, kanun koyucunun MİT Müsteşarı ya dayardımcısına, önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek amacıyla, bukişilerin iletişimlerinin denetlenmesi yetkisi vermesinde Anayasa'ya aykırılıkbulunmamaktadır. MİT mensuplarının, MİT'te çalışmış veya çalışacak olanlarıniletişimlerinin denetimi, kurum içi disiplin ve istihbarata karşı koyma (kontrespiyonaj) çalışmalarıkapsamında gerekli ve ölçülü olarak kabul edilebilir.

12. Buna karşılık, birinci grupta yer alan kişileriniletişimlerinin denetlenmesi söz konusu olduğunda aynı sonuca ulaşmak mümkündeğildir. MİT'le hiçbir şekilde ilgili bulunmayan çok geniş bir kesimi kapsayanbu kişilerin iletişimleri, ancak Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasıkapsamında hâkim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda da en geçyirmidört saat içinde hâkim onayına sunulmak kaydıyla, yetkili merciin emriyledenetlenebilir. Bu nedenle, iptali istenen ibare, birinci grupta yer alankişiler yönünden Anayasa'nın 22. maddesine aykırıdır ve iptali gerekir.

13. Bir an için 22. maddenin son fıkrasının hâkim kararıolmaksızın MİT Müsteşarı ve yardımcısına birinci grupta yer alan kişilerin deiletişimini denetleme konusunda yetki verdiği kabul edilse bile kuralınAnayasa'nın 13. maddesi ışığında değerlendirilmesi ve iptal edilmesi gerekirdi.Burada verilen yetkinin gerçekten istisnai nitelikte olup olmadığını, başka birifadeyle haberleşme hürriyetine yönelik müdahalenin 13. maddede güvenceyealınan kriterlere uygun olup olmadığını belirlemek gerekir.

14. Öncelikle MİT Müsteşarı veya yardımcısına verilen yetkikullanılarak iletişimleri denetlenecek kişilerin, gerçekten de istisnanınanlamına uygun olacak şekilde, dar bir alanda sınırlı sayıda kişiyi kapsayıpkapsamadığı incelenmelidir. Kuralla iletişimlerinin denetlenmesine hâkim kararıolmaksızın izin verilen grubun yurt dışında bulunan vatandaş olsun olmasınherkesi, yurtiçindeki tüm yabancıları ve ankesörlü telefonla görüşen herkesiiçine alacak şekilde geniş bir kesimi kapsadığı görülmektedir. Üstelik bukişilerin belli bir suçu işlediği ya da işleyeceği şüphesi, terör örgütlerineya da yabancı istihbarat teşkilatlarına mensup olup olmadıkları gibi hususlarabakılmaksızın "önleyici istihbarat elde etmek" veya "analizyapabilmek" amacı gibi oldukça geniş bir çerçevede kapsamınbelirlenmesi yoluna gidilmiştir.

15. Diğer yandan, kuralda iletişimin denetlenmesinin belli birsüreyle sınırlandırılması ve denetleme tedbiri sona erdikten sonra içeriklerinimha edilmesi gibi güvencelere yer verilmemiştir.

16. Anayasa'nın 20., 21. ve 22. maddelerinin ikincifıkraları, kişilerin özel hayatlarına saygı ve konut dokunulmazlığıhakları ile haberleşme hürriyetlerinin millî güvenlik, kamu düzeni, suçişlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlandırılabileceğini öngörmektedir. Bukapsamda, iletişimin denetlenmesinin özellikle terörle mücadele ve demokratikdüzenin korunması bakımından gerekli olduğu hususu izahtan varestedir. AncakAvrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) kararlarında da belirtildiği üzere,demokrasiyi korumak için başvurulan bu tedbirlerin kötüye kullanılmasıdurumunda, "polis devleti" uygulaması haline geleceği ve bizzatkorunmak istenen demokrasiyi yok edebilecek potansiyele sahip olduğu da birgerçektir. Bu nedenle, iletişimin denetlenmesi tedbirinin kötüyekullanılması karşısında yeterli ve etkili güvencelerin sağlanması birzorunluluktur (bkz. Klass ve diğerleri/Almanya, B.No: 5029/71, 6Eylül 1978, §§ 42, 49, 50; Roman Zakharov/Rusya, B.No: 47143/06, 4Aralık 2015, § 232, 233).

17. Kuşkusuz bu güvencelerin başında yargısal denetim gelmektedir.AİHM'e göre, iletişimin denetlenmesi talimatının verilmesi, denetlemeninuygulanması ve tamamlanmasından sonrası olmak üzere üç aşamada denetim kararınıalan ve uygulayan idareden bağımsız bir denetim ve gözetimin yapılması gerekir.Bu denetim, prensip olarak ve tercihen yargı tarafından yapılmalıdır.Zira demokratik toplumun temel niteliklerinden biri olan ve Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi'nin Dibacesinde açıkça atıf yapılan hukukun üstünlüğü, idariorganların bireysel haklara yönelik müdahalelerinin bağımsızlık, tarafsızlık vegerekli usul güvencesini en iyi şekilde sağlayan yargının denetimine tâbitutulmasını gerektirir (Klass ve diğerleri/Almanya, § 55).

18. AİHM, Klass kararında, idareden tamamenbağımsız olarak görev yapan "Parlamento Kurulu" ve onun oluşturduğu"G 10 Komisyonu"nun sağladığı güvenceleri dikkate alarak, iletişimindenetlenmesi aşamalarında yargısal kontrolün olmamasını demokratik toplumdasınırı aşan bir eksiklik olarak görmemiştir (Klass ve diğerleri/Almanya,§ 56). Bununla birlikte, kural olarak, kişilerin iletişiminin denetlenmesininher aşamada yargısal kontrolünün yapılması gerekir. Nitekim AİHM, kısa bir süreönce verdiği kararda, iletişimin denetlenmesinin hâkim kararıyla yapılması vedenetlenmesi gerekliliğini daha net bir şekilde vurgulamıştır. AİHM'e göre,harici yargısal denetimin gecikme riski taşıyacağı çok acil durumlarda, hâkimkararı olmadan da idari emirle iletişimin denetlenmesi yoluna gidilebilir.Ancak iletişimin denetlenmesi talimatının verildiği sırada yargısal onayınaranmadığı bu tür acil durumlarda alınan tedbirlerin, bilahare mutlaka yargısalnitelikte bir denetime tabi tutulması gerekir (bkz. Szabó veVissy/Macaristan, B.No: 37138/14, 12 Ocak 2016, § 81).

19. Esasen, iptali istenen kuralın da içinde bulunduğu Kanun'un 6.maddesine, 3/7/2005 tarihli ve 5397 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenenfıkranın birinci cümlesine göre, MİT'e Kanunla verilen görevlerin yerinegetirilmesi amacıyla, "Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilentemel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikeninvarlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortayaçıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerinönlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunanhallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyonyoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgilerideğerlendirilebilir, kayda alınabilir."

20. Aynı fıkranın devamında, gecikmesinde sakınca bulunandurumlarda MİT Müsteşarı veya yardımcısı tarafından verilen yazılı emrinyirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulacağı, hâkiminkararını en geç yirmidört saat içinde vereceği, sürenin dolması veya hâkimtarafından aksine karar verilmesi halinde tedbirin derhal kaldırılacağı, buhalde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtların en geç on gün içinde yokedileceği, durumun bir tutanakla tespit edilip tutanağın denetimde ibrazedilmek üzere muhafaza edileceği belirtilmektedir.

21. Müteakip fıkrada iletişimin denetlenmesinin ne kadar süreyleyapılabileceğine dair hükümler yer almaktadır. Buna göre, iletişimindenetlenmesine yönelik kararlar en fazla üç ay için verilebilecek, bu süre herdefasında üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilecek, ancakcasusluk faaliyetlerinin tespiti ve terör örgütünün faaliyeti çerçevesindedevam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydanfazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına kararverebilecektir.

22. Öte yandan, iptali istenen kuralın aksine, burada dinlemetedbirinden sonra elde edilen bilgilerin akıbeti hakkında da önemli güvencelereyer verilmiştir. Buna göre, "Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde,dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durumbir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzeremuhafaza edilir." Ayrıca elde edilen kayıtların Kanunda belirtilenamaçlar dışında kullanılamayacağı, bilgi ve kayıtların saklanmasında vekorunmasında gizlilik ilkesinin geçerli olacağı hükme bağlanmıştır.

23. Dava konusu kuralda ise bu güvencelerden hiçbirine yer verilmemiştir.Kural "yukarıdaki hükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlıkalmaksızın" ibaresiyle, sadece denetlemenin hâkim kararıyla olması yada sonradan hâkim onayına sunulması şeklindeki güvenceyi değil, aynı zamandadenetim emrinin verilmesi, emrin icrası ve denetim sonrası aşamalardahaberleşme hürriyetini korumaya yönelik diğer teminatları da devre dışıbırakmıştır.

24. Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kuralın haberleşmehürriyetine demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olmayan bir sınırlamagetirdiği, dolayısıyla Anayasa'nın 22. maddesine aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, fıkrada yer alan ".yurt dışındaveya yabancılar tarafından gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlü telefonlarlagerçekleştirilen iletişim." ibaresi yönündençoğunluğun redyönündeki görüşüne katılmıyoruz.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

Üye

M.Emin KUZ

FARKLI GEREKÇE

2937 sayılı Kanun'un 6. maddesine eklenen on birinci fıkrada yeralan ".yukarıdaki hükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelerebağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarı veya yardımcısının onayıyla." ibaresiMahkememizce incelenmiş kuralın iddia edildiği gibi, Anayasa'nın 2., 7., 20. ve22. maddelerine aykırı olmadığına beş'e karşı on iki oyçokluğu ile kararverilmiştir.

Benimde katıldığım Mahkememiz red gerekçesine kısmi yetersizliğinedenleri ile karara aşağıda açıklanan ek gerekçeler dahilinde katılınmıştır.

İptali istenen dava konusu kurala göre;

MİT'nın önleyici istihbarat elde etmek için analiz yapabilmekamacı ile halen mevzuatımızda (telekomünikasyon aracılığı ile kişileriniletişiminin tespit edilebilmesi için CMK 135. maddesi ya da 2559 ile 2803sayılı Kanun'da ve de 2937 sayılı Kanun'un 6. maddesinin iki ila onbirincifıkralarında) belirtilen şartlar gerçekleşmese de MİT müsteşarı ya dayardımcısının onayı ile yurt dışında gerçekleştirilen / yabancılar tarafındangerçekleştirilen / ankesörlü telefonlar ile gerçekleştirilen / MİT mensupları,MİT'te görev almış olanlar veya görev almak üzere başvuranlarcagerçekleştirilenlerin / iletişimleri tespit edilebilecek, sinyal bilgilerideğerlendirilebilecek ve kayda alınabilecektir.

İletişimin tespiti için mevcut düzenlemelerde aranan hakim kararı,kural kapsamındakiler yönünden MİT müsteşar ve yardımcısının onay yeterliliğiiçine alınmış, düzenlemelerde iletişimin tespiti kararı verilebilmesi içinaranan diğer suç işlendiğine dair kuvvetli şüphesi ya da demokratik hukukdevletine yönelik ciddi tehlikenin varlığı şartları yerine de yine iptaliistenen kural kapsamındaki kişi ya da eylemin gerçekleştirildiği yer ve araçlaryönünden önleyici istihbarat elde etmek ve analiz kabiliyeti amaçlarının unsurolarak eklendiği görülmektedir.

MİT, ülkenin varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine ve Anayasaldüzenine, milli gücünü meydana getiren bütün unsurlara karşı içten ve dıştanyöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında istihbarat oluşturmak, bunuilgili kamu kurumları ile paylaşmak, demokratik toplum düzeni bakımındanzorunlu milli güvenliğin, kamu düzeninin var olması için suç işlenmesininönlenmesini sağlamak şeklinde yasal bir görev alanına sahiptir.

Mahkememiz yaptığı değerlendirmede;

Önleyici istihbarat elde etmek ve analiz amacı ile MİT'e iletişimtespit ve kayda alınmasında diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızınbir yetki verildiğini, verilen yetkinin özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğihaklarına bir sınırlama getirdiğinin açık olduğunu ancak demokratik ülkelerdeterör ve casusluk faaliyetlerine karşı istisnai durumlarda iletişimindenetlenmesine ihtiyaç duyulabildiğini, Anayasa'nın 22. maddesinde yer alanhaberleşme özgürlüğü hakkına vaki bir müdahalede, sınırlama rejiminin saydığınedenlerle bağlı olarak MİT'in bunu uygulayabilecek nitelikte bir kurumsayılacağını, Anayasa'nın 20. ve 22. maddesi kapsamında, kural ile gelenmüdahalede hakların korunması ile milli güvenliğin ve kamu düzeninin sağlanmasıarasındaki makul dengenin kurulduğu ve amaca ulaşmada ölçülü olduğunu kabuletmektedir. Ayrıca, bu sonuca ulaşırken denetim ilkeleri kapsamı dışındatutulacak dava konusu kural kapsamında elde edilen bilgilerin gizliliğininkorunacağı amacı dışında ya da kötüye kullanılmasını önleyecek, denetleyecekyasal güvencelerin varlığı da ölçülülüğe gerekçe yapılmıştır.

Sorun kural kapsamında elde edilen bilgilerin akıbetinden ziyadekural ile gelen iletişimin denetlenmesi ve değerlendirilmesinde ilgiliyasaların bugün aradığı ve şart koştuğu unsurları aşan bir yetkinin MİTMüsteşar ve yardımcısına verilmesi noktasındadır.

Bu yetkinin amaç ve kapsamı belirlenmeli, kuralın Anayasal haklaragetirdiği müdahalenin kanuniliği, gerekliliği ve ölçülülüğü değerlendirilmesiyapılmalıdır. Kararda demokratik toplumda gereklilik değerlendirilmesiyeterince yapılmamış Anayasa'nın 16. maddesinde değerlendirmeye alınmamıştır.

Sınırlamanın MİT'e verilen görev kapsamı içinde "alınmasıgerekli tedbirler" den olduğuna ilişkin müdahale alanı yönünden başvurulanönlem ile ulaşılmak istenen amaç değerlendirilmesi yapıldığında; kanunkoyucunun kuralda belirttiği sınırlı alan içinde kalanlardan, yurtdışında bulunanların ülke dışında yaşadıkları süreçte ülke aleyhineyasa dışı faaliyetlerde bulunma kolaylıklarına karşı takipte ve önlemdekihukuki zorluklar, yurt içinde yaşayan yabancılar yönündenise bunların ülkede yerleşik düzen nedeniyle bulunmamaları, olanların iseyabancı tabiyet ve kimlik taşımalarının getirdiği farklı hukuki korumaalanları, yabancıların ülke milli menfaatlerinin korunması ve yaşatılmasındabeklenilmesi doğal diyemeyeceğimiz hassasiyet yoklukları, farklı duyarlılıkölçütleri ile Anayasa'nın 16. maddesinde öngörülen, yabancının hak vehürriyetlerinin vatandaştan farklı olarak sınırlanıp düzenlenebilmesine verdiğiyetki karşısında getirilen sınırlamanın anılan hakların özünü zedeleyen birniteliğinden bahsedilemeyeceği ve MİT'in görevlerini yerine getirmesindegerekli ve zorunlu olduğu görülmektedir.

Ayrıca MİT mensuplarının, MİT'de görev almış olanların veya almaküzere başvuranlar hakkında da kurumun önemi, ödevi, amacı karşısında önleyiciistihbarat elde etme ve analiz etme anlamında verilen yetkinin hakka ölçüsüzbir müdahale niteliği taşıdığı söylenemeyecektir.

Yukarıda açıklanan nedenler ile, kural ile gelen müdahale bizatihidemokratik düzenin varlığının ispatı vücudu için gerekli ve korunması amacınaerişmek için lüzumlu sınırı aşmamakta ve Anayasa'nın 16. maddesinin öngördüğüyetki sınırı içinde kaldığından çoğunluk görüşüne anılan nedenlerle farklıgerekçe ile katılınmıştır.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1- 17.4.2014 tarihli ve 6532 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetlerive Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 3.Maddesiyle 2937 Sayılı Kanun'un 6. Maddesinin Değiştirilen Birinci Fıkrasının(b) Bendinin İkinci Cümlesi Yönünden

1. 2937 sayılı Kanun'un birinci fıkrasının (b) bendinin birincicümlesinde, MİT'in kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindekimeslek kuruluşları, Bankacılık Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlar ilediğer tüzel kişiler ve tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlardan bilgi, belge,veri ve kayıtları alabileceği, bunlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlemmerkezlerinden ve iletişim alt yapısından yararlanabileceği ve bunlarla irtibatkurabileceği belirtildikten sonra iptali istenen ikinci cümlesinde, bu kapsamdatalepte bulunulanların, kendi mevzuatlarındaki hükümleri gerekçe göstermeksuretiyle talebin yerine getirilmesinden kaçınamayacaklarına ilişkin birdüzenlemeye yer verilmiştir.

2. Anayasa'nın 25., 26., 27. ve 28. maddelerinde ifade ve kanaathürriyeti ve basın özgürlüğü; 36. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes,meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacıveya davalı olarak iddia ve savunmaile adil yargılanma hakkına sahiptir" denilerekadil yargılanma ve savunma hakkı; 38. maddesinin beşinci fıkrasında "Hiçkimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyandabulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz." denilerekkişinin kendisini ve yakınlarını suçlamaya zorlanamaması hakkı güvence altınaalınmıştır.

3. Yine Anayasa'nın 20. maddesinin ilk fıkrasında herkesin, özelhayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu veözel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; ikincifıkrasında, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlıkve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasısebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkimkararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunanhallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimseninüstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara elkonulamayacağı, yetkili merciin kararının yirmidört saat içinde görevli hâkiminonayına sunulacağı, hâkimin, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saatiçinde açıklayacağı; aksi halde, el koymanın kendiliğinden kalkacağı; üçüncüfıkrasında ise herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını istemehakkına sahip olduğu, bu hakkın, kişinin kendisiyle ilgili kişisel verilerhakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veyasilinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığınıöğrenmeyi de kapsadığı, kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerdeveya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasınailişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

4. Anayasa'da düzenlenen bu haklar, mutlak olmayıp Anayasa'nınilgili maddelerinde ve diğer maddelerinde belirtilen gereklere dayalı olaraksınırlandırılabilir. Kuşkusuz bu sınırlama yönünden de Anayasa'nın 13.maddesinde yer alan güvencelere uygun davranılması gerekir.

5. Anayasa'nın 20. maddesinde millî güvenlik, kamu düzeni, suçişlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veyabaşkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçınabağlı olarak, bir kimsenin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının aranabilmesive bunlara el konulabilmesi için usulüne göre verilmiş hâkim kararı bulunmasışartını aramıştır. Hakim kararı şartı yönünden Anayasa'nın "KişininHakları ve Ödevleri" başlıklı İkinci Bölümünün IV. Başlığı olan "Özelhayatın gizliliği ve korunması" başlığı altında düzenlenen özel hayatıngizliliği(m.20), konut dokunulmazlığı(m.21) ve haberleşme hürriyeti(m.22) ortakhükümler içermektedir.

6. Anayasa'da kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerdeveya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasınailişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

7. Kişisel verilere ilişkin kuralların aynı zamanda kişisel veriniteliğindeki bilgilerin teminine, kullanılabilmesine, işlenebilmesine,ulaşılabilmesine, saklanma süresine, temin edilme gerekçesine ilişkinhususlarda bir belirlilik içermesi gerekmektedir. Ancak iptali istenilendüzenlemede kişisel verileri koruyucu herhangi bir kurala yer verilmeksizin,kapsamı ve sınırları alabildiğine geniş bir alanda tüm kamu ve özel kurum vekuruluşlarda bulunan kişisel verilere, veri sahipleri ile birlikte bu kurum vekuruluşların rıza ve muvafakatleri olmasa ve hatta mevzuatta buna engeldüzenlemeler bulunsa dahi, güvenlik nedeniyle bir kamu kurumuna bu verileri deiçerebilecek bilgi ve belgeleri verme zorunluluğu getirilmesi belirtilenanayasal güvence ile de bağdaşmaz.

8. Anayasa'nın 20. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzereözel hayatın korunması, her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunmasını,başkalarının gözleri önüne serilmemesini gerektirir. Kişinin özel hayatındayaşananların, yalnız kendisi veya kendisinin rıza gösterdiği kimselertarafından bilinmesini isteme hakkı, kişinin temel haklarından biridir ve buniteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yeralmış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatlarında açıkça belirlenen istisnalardışında devlete, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur. Bu korumabireyinkendisine ilişkin herhangi bir bilginin rızası olmaksızınaçıklanmamasını, yayılmamasını, nakledilmemesini ve bu bilgilere başkalarınınulaşamamalarını da kapsamaktadır.

9. Çağdaş demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüdesağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyükölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özünedokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsüdeğil, şartları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yollarıgibi güvenceler hep demokratik toplum düzeni kavramı içindedeğerlendirilmelidir.

10. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önkoşulları arasında hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri bulunmaktadır.Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuknormlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerindedevlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güvenduygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesiise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamayave kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilirolmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlemiçermesini ifade etmektedir.

11. Konu kişisel veriler olunca, Anayasa tarafından kişisel verilerinkorunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin ve Anayasa'nın 2.maddesinde esasları düzenlenen hukuk devletinin ön koşulları arasında yer alanhukuki güvenlik ile belirlilik ilkelerinin gereklerinin yerine getirilebilmesiiçinbu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin, açık, anlaşılabilir vekişilerin söz konusu haklarını kullanabilmelerine elverişli olması gerekir.Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri,bilgi ve belgelerin resmi makamların keyfi müdahalelerine karşı korunmasıolanaklı hale getirilebilir.Belirtilen ilkeler doğrultusunda, kişisel verileridüzenleyen kanunlarda kişisel verilerin neden ve hangi gerekçeyle teminedileceğine ilişkin olarak konu ve amaç sınırlamasının yapılması yanında bu verilerinkapsamının ve ne şekilde kullanılacağının da belirlenmiş olması gerekmektedir.

12. Mahkememiz 2.10.2014 tarih ve E.2014/149, K.2014/151 sayılıkararında,internet trafik bilgisinin TİB tarafından ilgili işletmecilerdenherhangi bir hukuki inceleme ya da sürece dahil olmadan alınmasını ve hâkimtarafından karar verilmesi durumunda bu bilginin ilgili mercilere verilmesinidüzenleyen 5651 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (4) numaralı fıkrasının iptalinekarar verirken dayandığı gerekçelerden bazıları şöyledir: "Kuralda,temin edilecek bilgiyle ilgili olarak herhangi bir konu ve amaç sınırlamasıbulunmadığı gibi bilginin kapsamı, ne şekilde kullanılacağı, tutulacağı süre,temin edilme gerekçesi gibi hususlarla ilgili olarak da herhangi bir belirlilikbulunmamaktadır...Bu durumda verilerin işlenebileceği hallerin kanunda açıkçayer alması zorunluluğu bulunmasına karşın, kuralda herhangi bir belirleme vesınırlama yapılmaksızın doğrudan kişisel veri niteliğindeki trafik bilgisinintemin edilmesine ve işlenmesine olanak sağlanmasının bu yönüyle Anayasa'nın 20.maddesine aykırı olduğu açıktır...Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerinde yer alangüvencelere rağmen dava konusu kural ile kişiler, bilgi toplama, saklama,işleme ve değiştirme yetkisi olan idareye ve diğer kişilere karşı korumasızbırakılmış, veri toplamanın amaç, gerekçe, kapsam ve sınırlama yasaldüzenlemede yer verilmemiştir...".

13. Anayasa Mahkemesinin kişisel verilerin korunması ile ilgiliolarak verdiği diğer kararlarda da ortaya koyduğu bu gerekçeler dikkatealındığında, kişisel verilerin ilgili üçüncü kişiler ya da kamu kurum vekuruluşları ile paylaşılabilmesi için, söz konusu kişi ve kurumların buverilere erişebileceği hususunda kanunen yetkilendirilmiş olmaları ve buverilerin ilgili kurum ve kişilerin görevlerini yapması için gerekli olmasınınyanı sıra bu görevlerin yerine getirilmesi ile de sınırlı olması gerekir.Kişisel verilere ilişkin kuralların aynı zamanda kişisel veri niteliğindekibilgilerin teminine, kullanılabilmesine, işlenebilmesine, ulaşılabilmesine,saklanma süresine, temin edilme gerekçesine ilişkin hususlarda bir belirlilikiçermesi de gerekmektedir.

14. Buna göre maddenin iptali istenen ikinci cümlesindeki,kendilerinden talepte bulunulan kurum ve kuruluşların, kendi mevzuatlarındakihükümleri gerekçe göstermek suretiyle talebin yerine getirilmesindenkaçınamayacaklarına ilişkin düzenleme, bentteki kuralın uygulama kapsamınıgenişleterek kişileri, kendileri veya yakınları aleyhine suçlayıcı niteliktedelil göstermeye veya meslekleri nedeniyle öğrendikleri ve kişilerin savunmahakkına ilişkin sırları içeren bilgi, belge, veri ve kayıtları vermeyezorlamakta ve böylece anılan anayasal kural ve güvencelerle bağdaşmayacaksonuçların ortaya çıkmasına neden olabilecek bir nitelik taşımaktadır.

15. Mevzuatımızda sır saklama yükümlülüğüne, bir kimseninkendisini ve yakınlarını suçlayıcı nitelikte beyanda bulunmama hakkı kapsamındadüzenlemelere yer verilmiştir. Sözgelimi 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Sırsaklama" başlıklı 36. maddesinde, avukatlara meslekleri nedeniyleöğrendikleri savunmaya ilişkin bilgilerin mahremiyetini koruma ödeviverilmiştir. Basın Kanunu'nun "Haber kaynağı" başlıklı12. maddesinde süreli yayın sahibinin, sorumlu müdürün ve eser sahibinin, bilgive belge dahil her türlü haber kaynaklarını açıklamaya ve bu konuda tanıklıkyapmaya zorlanamayacağı belirtilmiştir. Aynı şekilde, 5271 sayılı CezaMuhakemesi Usulü Kanunu'nun 45. maddesinde, kişilerin kendilerini veyakınlarını suçlayan beyanda bulunmaya zorlanamayacağını öngören düzenlemelerbulunmaktadır. Dava konusu bendin ikinci cümlesindeki kuralla bu bilgilerivermekle yükümlü kuruluşların anılan mevzuatı mazeret göstererek söz konusubilgileri vermekten kaçınamayacaklarının aksi takdirde hürriyeti bağlayıcı cezaile cezalandırılacaklarının düzenlenmesi, kişileri anılan nitelikteki(savunmaya ve kişilerin kendilerini ve yakınlarını suçlayıcı nitelikteki) bilgive belgeleri de vermeye zorlayabilecek nitelikte olup, bunun anılan haklaraölçüsüz bir müdahaleye neden olacağı açıktır.

16. Kanun'da kişilerin sır saklama, savunma ve kişilerinkendilerini veya yakınlarını suçlayan beyanda bulunmaya zorlanamama gibianayasal hakları kapsamında kalan bilgilerin sadece istihbari amaçla kullanılıpbaşka bir amaçla kullanılmayacağına ilişkin bir güvenceye de yer verilmişdeğildir.

17. Bu ilkelere göre itiraz konusu kurala bakıldığında, itirazkonusu düzenlemenin de içerisinde bulunduğu (b) bendi ile MİT'e verilenyetkinin kapsamı hem muhatap kurumlar, hem de üzerinde yetki kullanılacak alanbakımından alabildiğince geniş kapsamlıdır. Buna göre, MİT'e muhatap kurumlar;kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, 5411sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlar ile diğer tüzelkişiler ve tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlardan oluşmaktadır. Bu belirlemeyegöre tüm kurum ve kuruluşlar kapsamda bulunmaktadır. Düzenlemeye göre, MİT bukuruluşlardan bilgi, belge, veri ve kayıtları alabilecek, bunlara aitarşivlerden, elektronik bilgi merkezlerinden ve iletişim altyapılarındanyararlanabilecek ve bunlarla irtibat kurabilecektir.

18. Milli güvenlik gerekçeleriyle MİT'in erişimine açılan bualanda kişilerin temel hak ve hürriyetlerini, anayasal haklarını, kişiselverilerini doğrudan ilgilendiren birçok husus bulunduğunda kuşku yoktur.Güvenlik amacıyla bireylerin temel hak ve hürriyetlerine müdahalenin sözkonusuolduğu hallerde kamu makamlarına yetki verilirken temel hak ve hürriyetlerinyeterince korunmasına özen gösterilmesi hukuk devleti olmanın bir gereğidir.Aksi takdirde anayasal güvencelerin bir anlamı kalmaz. MİT'e bu şekilde milligüvenlik amacıyla geniş bir yetki verilecekse, yapılan görevle doğrudanbağlantılı, talebin amacıyla sınırlı ve zorunlu hallerde bu yetkininkullanılabilmesinin de öngörülmesi, bu sınırların korunmasını sağlayacak veamaç dışı kullanımına engel olacak tedbirlerin alınması gerekir.

19. Ancak, iptali istenilen kuralda MİT'ekişilerin anayasalhakları, temel hak ve özgürlükleri ve bu kapsamda olmak üzere kişiselverileriyle ilgili çok geniş bir alanda verilen erişim, işleme, paylaşma,kullanma yetki ve sınırları ile bu verilerin korunmasına ilişkin usul veesaslara yer verilmemiştir. Bu anlamda kişisel veri niteliğindeki bilgi vebelgeleri, arşiv ve kayıtları ve elektronik bilgi merkezleri ile iletişimaltyapılarını amaç, kapsam, kullanım ve işleme yetkileri açısından gereksiz,ölçüsüz ve belirsiz biçimdeMİT'in erişimineaçan kuralAnayasa'nın 2., 13., 20.,28. ve 38. maddelerine aykırıdır.

2- 6. Maddesine Eklenen Onbirinci FıkradaYer Alan ".yukarıdaki hükümlere ve diğer kanunlardakidüzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarı veya yardımcısınınonayıyla." İbaresi İle Fıkrada Yer Alan ".yurtdışında veya yabancılar tarafından gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlütelefonlarla gerçekleştirilen iletişim." İbaresi Yönünden

20. 2937 sayılı Kanun'un 6. maddesininiptali istenen ibareleri de içeren onbirinci fıkrası ile MİT'e "önleyiciistihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek" amacıyla hâkim kararıolmaksızın iletişimi tespit etme yetkisi verilmektedir.

21. Kişilerin iletişiminin tespit edilmesineilişkin genel düzenlemeler 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yeralmaktadır. Buna göre, CMK'nın 135. maddesi uyarınca, bir suç dolayısıyla yapılansoruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanankuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve iletişimin tespiti dışında başka suretledelil elde etme imkânının bulunmaması halinde ağır ceza mahkemesi veyagecikmesinde sakınca bulunan hâllerde derhal mahkemeye sunulmak üzereCumhuriyet savcısının kararı ile şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluylailetişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgilerideğerlendirilebilir. Bu tedbire ancak ağır ceza mahkemesinin oybirliğiyle kararverilebilecektir. Ayrıca maddede bu tedbire başvurulacak durumlar, süresi,şekli ve uygulanması ile ilgili olarak çok ayrıntılı düzenlemelere yerverilmiş, ayrıca, CMK'nın 135. maddesinin (8) numaralı fıkrasında, "Bumaddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasınıntelekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." kuralınada yer verilmek suretiyle, genel hüküm niteliğinde olmak üzere CMK'dakikoşullar oluşmaksızın herhangi bir kimsenin telekomünikasyon yoluylailetişiminin dinlenilmesi yasaklanmıştır.

22. Ancak, 3.7.2005 günlü, 5397 sayılıKanun'un 1., 2. ve 3. maddeleriyle 2559 sayılı Polis Vazife ve SelahiyetKanunu'nun Ek 7. maddesine, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve YetkileriKanununun Ek 5. maddesine ve 2937 sayılı Kanun'un 6. maddesine eklenenfıkralar ve ek maddeyle CMK'nın 135. maddesinde belirtilen bu hükümlereistisnalar getirilerek anılan kurumların görevleri kapsamındaki faaliyetlerleilgili olmak üzere iletişimin tespitine yönelik düzenlemeler yapılmıştır.

23. 5397 sayılı Kanunla, 1.11.1983 tarihlive 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat TeşkilatıKanunu'nun 6. maddesinde yapılan değişikliğin gerekçesinde şu açıklamalara yerverilmiştir;

"Avrupa Birliği (AB) müktesebatı;siyasi kriterler, adalet hizmetleri, iç ve dış güvenlik olmak üzere üç temelsütundan oluşmaktadır. Üçüncü sütunda yer alan "iç ve dış güvenliğinkorunması", devletin istihbarat hizmetlerinin düzenlenmesini gereklikılmaktadır. Günümüzde, toplum ve devlete gelecek olan tehlikelerin öncedensezilmesi ve bunların önlenmesi için tedbir alınması, demokratik hukukdevletinin korunması açısından, kaçınılmaz bir zorunluluk olmuştur.

Anayasanın koruma altına aldığı özel hayatve haberleşme özgürlüğüne, devlet tarafından, suç öncesi yapılacak olanmüdahalelerin, AB standartlarına uygun olarak bir kanunla yapılması vesınırlama sebeplerinin bu kanunda gösterilmesi gerekmektedir.

3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı TürkiyeCumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun ile,Anayasanın özel hayat, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyetine ilişkin20, 21 ve 22 nci maddeleri yeniden düzenlenmiştir. Bu alanlara Devletinmüdahale edebilmesi için; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmalı, yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de, kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmalıdır. Bunlar bulunmadıkça, kişinin özel hayatınadokunulamaz, konutuna girilemez, haberleşmesi engellenemez ve gizliliğinedokunulamaz. Anayasanın 22 nci maddesi, haberleşme hürriyeti açısındanistisnalar olabileceğini kabul etmiş ve bunun kanunla belirlenmesiniöngörmüştür.

Suç ve suçluluk ile mücadelede istihbaratvazgeçilmez bir araçtır. İstihbarat çalışmaları ise, bilgi toplamak vedepolamak şeklinde olduğundan, özel hayat ve aile hayatı ile yakındanilgilidir. Elektronik yoldan yapılan iletişimin suç öncesi alanda dinlenmesiise, haberleşme hürriyeti ile ilgilidir. Anayasanın bu düzenlemesi karşısında,Türkiye'de istihbarat hizmetlerinin yapılabilmesi için, kanunla düzenlemeyapılması ihtiyacı bir zorunluluk oluşturmaktadır.

Ülkemizde önleyici amaçlı istihbaratdinlemesi düzenlenmediğinden, hazırlanan Teklif ile, bu önemli eksiklikgiderilecektir. İletişimin her ne sebeple olursa olsun dinlenmesi, Anayasamızın20 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 inci maddeleri ile garanti altınaalınmış bulunan "özel hayatın gizliliği ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına" uygun olarak yapılacaktır".

24. Görüldüğü üzere, kanun koyucu gereksuçların takibi ve suçluların tespiti ve gerekse önleyici amaçlı istihbaratdinlemesi bakımından hakim güvencesinin Anayasa'daki özel hayatın gizliliği veaile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına ilişkin 20. maddenin birgereği olduğunu kabul etmiştir. Nitekim sözkonusu gerekçelerle Anayasa'nın 20.maddesi de dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'un 6. maddesinin ikincifıkrasında yapılan düzenleme şöyledir;

"Bu Kanunun 4 üncü maddesinde sayılangörevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilentemel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikeninvarlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortayaçıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerinönlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerdeMİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluylayapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgilerideğerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerdeverilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayınasunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolmasıveya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır.Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir;durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzeremuhafaza edilir."

25. Bu düzenlemeye göre 5397 sayılı Kanun'ladeğişen 2937 sayılı Kanun'un 4. maddesinde sayılan görevlerin yerinegetirilmesini sağlamak amacıyla, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen temelniteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığıhalinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortayaçıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerinönlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunanhallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyonyoluyla yapılan iletişim tespit edilebilecektir.

26. Fakat gecikmesinde sakınca bulunanhallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle verilen yazılı emir,yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulacak, yirmidörtsaatlik sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halindetedbir derhal kaldırılacak ve bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar engeç on gün içinde yok edilip durum bir tutanakla tespit edilecektir.

27. Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde,dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilecek; durumbir tutanakla tespit edilecek ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzeremuhafaza edilecektir.

28. Anılan fıkra hükümlerine göre yürütülenfaaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, 2937 sayılı Kanun'da belirtilenamaçlar dışında, yani istihbari amaçlar dışında kullanılamayacak ve elde edilenbilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerliolacaktır.

29. Ayrıca, anılan (Kanun'un 6. maddesindebelirtilen) usul ve esaslara aykırı dinlemeler, hukuken geçerli sayılmayacak vebu şekilde dinleme yapanlar hakkında 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk CezaKanunu hükümlerine göre işlem yapılacaktır.

30. 2559 sayılı Polis Vazife ve SelahiyetKanunu'nun Ek 7. Maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve YetkileriKanunu'nun Ek 5. Maddesinde de iletişimin tespiti için aynı yöntem benimsenmişbulunmaktadır. Buna göre, mevzuatımızda telekomünikasyon aracılığıyla kişileriniletişiminin tespit edilebilmesi için ya CMK'nın 135. maddesinde belirtilenşartların yahut 2559 ile 2803 sayılı Kanun'da ve 2937 sayılı Kanunu'nun 6.maddesinin iki ila onbirinci fıkralarında belirtilen şartların gerçekleşmesigerekmektedir.

31. İptali istenen ibarelerin de bulunduğukuralla ise bu hükümlerden farklı bir istisna getirilmekte ve CMK'nın 135., 2559sayılı Kanun'un Ek. 7., 2803 sayılı Kanun Ek 5. maddelerinde belirtilen şartlaryahut 2937 sayılı Kanunu'nun 6. maddesinin iki ila onbirinci fıkralarındabelirtilen şartlar gerçekleşmese de kişilerin iletişiminin tespitine imkansağlayan yeni bir düzenlemeye yer verilmektedir.

32. Buna göre, MİT, önleyici istihbarat eldeetmek ve analiz yapabilmek amacıyla yukarıda belirtilen şartlara vedüzenlemelere (özellikle de CMK'nın 135. maddesi ve 2937 sayılı Kanunu'nun 6.maddesinin iki ila onbirinci fıkrası arasındaki düzenlemelere) bağlıkalmaksızın, MİT Müsteşarı veya yardımcısının onayıyla yurt dışındagerçekleştirilen, yabancılar tarafından gerçekleştirilen, ankesörlütelefonlarla gerçekleştirilen, MİT mensupları, MİT'te görev almış olanlar veyagörev almak üzere başvuranlarca gerçekleştirilen iletişimler tespitedilebilecek, dinlenebilecek, sinyal bilgileri değerlendirilebilecek ve kaydaalınabilecektir.

33. Görüldüğü üzere, iletişimin tespitiyönünden dava konusu kuralla getirilen düzenlemenin, daha önce var olan ikiayrı düzenlemelerden (CMK 135. ve 2937 s.K'nun 6. maddesinin ikinci veonbirinci fıkraları arasındaki düzenleme) şu iki temel farkıbulunmaktadır:

1. Diğer iki düzenleme uyarınca, iletişimintespit edilebilmesi için kural olarak "hâkim kararı" aranmaktayken,dava konusu düzenlemede "MİT Müsteşarı veya yardımcısınınonayı" yeterli görülmekte,

2. İletişimin tespitine karar verilebilmesiiçin;

a. CMK'nın 135. maddesindeki düzenlemeuyarınca, "suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanankuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı",

b. 2937 sayılı Kanun'un 6. maddesinin ikincifıkrasındaki düzenleme uyarınca "Anayasanın 2. maddesindebelirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi birtehlikenin varlığı",

şartları aranmaktayken, dava konusu kuralda,yalnızca "önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmekamacıyla" iletişimin tespitine imkan sağlanmaktadır.

34. Yani, değişiklikten önce iletişimintespit edilebilmesi için CMK'nın 135. maddesindeki düzenleme uyarınca bir suçişlenmesi ve iletişimi tespit edilecek kişinin bu suçu işlediğine ilişkin somutdelillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ya da 2937 sayılı Kanungereği bir suç işlenmemiş olsa bile Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen temelniteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığıve her iki düzenlemede de gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciinyazılı emriyle olsa bile sonuçta hâkim kararı aranmaktayken, dava konusu kuralailişkin düzenlemede bu koşullar oluşmaksızın da önleyici istihbarat elde etmekve analiz yapabilmek amacıyla ve hâkim kararı yerine MİT Müsteşarı veyayardımcısının onayıyla iletişimin tespit edilmesine imkân tanınmaktadır.

35. Kanun'un dava konusu ibareyi de içerenonbirinci fıkrasında, önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmekamacıyla Kanun'un 6. maddesinin iki ila onbirinci fıkralarındaki ve diğerkanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarı veya yardımcısınınonayıyla MİT mensuplarının, MİT'te görev almış olanların veya görev almak üzerebaşvuranların iletişiminin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinindeğerlendirilebileceği ve kayda alınabileceği düzenlenmektedir.

36. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukukdevletinin temel ilkelerinden biri'belirlilik ilkesi'dir. Bu ilkeye göre, yasaldüzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya vekuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasıayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesigerekir.

37. Öte yandan, özel hayatın vehaberleşmenin gizliliğinin sınırlandırılmasında ilgili Anayasa maddelerindebelirtilen sebeplerin varlığı yanında temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması rejimini belirleyen Anayasa'nın 13. maddesine de uyulmasıgerekmektedir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğihakları, yalnızca kanunla ve demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüdesınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar, hakkın özüne dokunamayacağıgibi Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine veölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

38. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, hertemel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunlagetirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel haklarınkullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması veetkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir. Ancak bu durumdasınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu söylenebilir.

39. Ölçülülük ise amaç ve araç arasındahakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynızamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç vearacın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplumdüzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir (Anayasa Mahkemesinin 26.12.2013 günlü, E.2013/67, K. 2013/164 sayılı kararı).

40. Anayasa'nın 22. maddesinin ikincifıkrasında, maddede belirtilen sebeplere bağlı olarak usulüne göre verilmişhâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakıncabulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça;haberleşmenin gizliliğine dokunulamayacağı, müdahalenin yetkili merciin kararıile yapılması halinde ise bunun yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayınasunulması gerektiği belirtilerek hâkim kararı olmaksızın haberleşmehürriyetinin gizliliğine dokunulamayacağı anayasal güvenceye bağlanmıştır.

41. Maddenin üçüncü fıkrasında ise "İstisnalarınuygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." denilerekbu kuralın da mutlak olmadığı ve bu kurala da bazı kurumlar yönündensınırlamalar getirilebileceği belirtilmiştir.

42. Ancak bu istisna, aktif bir süje olarakhaberleşme hürriyetini hâkim kararı olmaksızın sınırlayabilecek kurumlaryönünden değil, pasif bir nesne olarak hürriyeti sınırlanabilecek kurumlaryönünden tanınmıştır. Bir başka ifadeyle, bu istisna ile herhangi bir kurumabaşkalarının iletişimine hâkim kararı olmaksızın müdahale etme yetkisiverilmemekte, cezaevleri gibi özel niteliği bulunan bazı kurumlarda hâkimkararı olmaksızın iletişime müdahale edilmesi yetkisi verilebileceğidüzenlenmektedir.

43. Nitekim madde gerekçesinde, "Maddeye'İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.'fıkrası eklenmiştir. Böylece haberleşme hürriyetinin ve gizliliğinin istisnaiolarak kısıtlanabileceği kamu kurum ve kuruluşlarının kanunla belirleneceğiöngörülmüştür." denilmek suretiyle bu husus açıkçavurgulanmıştır.

44. Buna göre, anılan istisna uyarınca hâkimkararı olmaksızın bazı kurumlarda haberleşme hürriyetine ve gizliliğinesınırlamalar getirilmesi mümkünse de herhangi bir kurum veya kuruluşun hâkimkararı olmaksızın veya sonradan hâkim onayına sunulmak üzere yetkili merciinemri olmaksızın başkalarının haberleşme hürriyetine ve gizliliğine müdahaleetmesi mümkün değildir.

45. İptali istenen kuralla MİT'e, "önleyiciistihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek" gibi tamamen belirsizve geniş bir alanda ve Kanunun bu konuda sınırları ortaya koyan niteliktekidüzenlemelerine ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızıniletişimin dinlenmesi yetkisi verilmiştir. Anayasa'nın özel hayatın gizliliğive haberleşme özgürlüğüyle ilgili 20. ve 22. maddelerinde bu hak veözgürlüklerin ancak "millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak"usulüne göre verilmiş hâkim kararı ya da yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılıemri ile sınırlamaya cevaz verirken, iptali istenen düzenlemede öngörülensınırlama nedeni Anayasadaki sınırlama nedenlerinden milli güvenlik ve kamudüzeni ile ilgili olmakla birlikte bunları aşan "önleyiciistihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek" gibi tamamen belirsizve geniş bir alana ilişkin bir nedenle hakim güvencesi de olmaksızın iletişimintespitine imkan vermektedir.

46. Ayrıca, dava konusu ibareyle hiçbirsınırlama ve ayırım ölçütü kullanılmaksızın yurt içindeki tüm yabancılarıniletişimi ile yurtdışındaki herkesin iletişiminin, bu çerçevede örneğin yurtdışına seyahat etmek üzere çıkan vatandaşların iletişiminin tespit edilmesine,dinlenebilmesine, kayda alınmasına ve iletişim sinyal bilgilerinindeğerlendirilmesine izin verilmesi, sınırlandırma aracı ile sınırlandırma amacıarasında bulunması gereken makul dengeyi ortadan kaldırmakta ve Anayasa'nın 20.ve 22. maddesiyle güvence altına alınan özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğihaklarının ölçüsüz şekilde sınırlandırılmasına neden olmaktadır.

47. Açıklanan nedenlerle iptali istenenibarelerle oluşan düzenleme Anayasa'nın 2., 13., 20. ve 22. maddelerineaykırıdır. İptali gerekir.

3- Kanun'un 6. Maddesiyle 2937 SayılıKanun'un 26. Maddesine Eklenen İkinci Fıkranın İkinci Cümlesi

48. 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesinde, MİTmensuplarına ilişkin özel soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmektedir.

49. Bu değişiklikten önce de mevcut olan,maddenin birinci fıkrası uyarınca, MİT mensuplarının veya belirli bir göreviifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafındangörevlendirilenlerin görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğanveya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayıhaklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bırakılmıştır. Buna göre,Başbakanın izni olmaksızın herhangi bir MİT görevlisi hakkında işlediği görevsuçuyla ilgili bir soruşturma başlatılması veya yürütülmesi mümkünbulunmamaktadır. İptali istenen Kanunla bu düzenlemeden sonra gelmek üzereeklenen fıkrada dava konusu cümleyi de içeren şu kurala yer verilmiştir;

"Cumhuriyet savcıları, MİT görev vefaaliyetleri ile mensuplarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikâyetaldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde MİT Müsteşarlığınabildirirler. MİT Müsteşarlığının, konunun görev ve faaliyetlerine ilişkinolduğunu belirtmesi veya belgelendirmesi hâlinde adli yönden başkaca bir işlemyapılmaz ve herhangi bir koruma tedbiri uygulanmaz. Ancak birincifıkra hükümlerine göre işlem yapılabilir."

50. Fıkra ile "MİT görev vefaaliyetleri ile mensuplarına ilişkin" tüm soruşturma işlemleribakımından "MİT Müsteşarlığının, konunun görev ve faaliyetlerineilişkin olduğunu belirtmesi veya belgelendirmesi hâlinde" mutlakbir koruma sistemi öngörmekte, bu durumda kurum ve mensupları hakkında adliyönden koruma tedbirleri de dahil olmak üzere herhangi bir işlem yapılmasıyasaklanmaktadır. Böylece suçların takibi, soruşturma ve kovuşturma işlemleribakımından adli mercilerin yetkileri ortadan kaldırılarak inisiyatif tamamenMİT'e verilmektedir.

51. Fıkrada geçen"ilemensuplarına" ibaresinin kendinden önce gelen "MİT görevve faaliyetleri" ibarelerine ve birinci fıkraya izafetenkullanıldığı, dolayısıyla bu ibarenin kendinden önce gelen ibarelerden vefıkradan bağımsız/ilgisiz olamayacağı ve kendisinden önce gelen ibare vefıkrayla birlikte değerlendirildiğinde, ibarenin "ile mensuplarınıngörev ve faaliyetleri" anlamında kullanıldığının tespiti hâlinde,kuralın sadece görev suçlarına ilişkin bir izin sistemini içerdiği söylenebilirsede, düzenlemede buna ilişkin bir belirginlik sözkonusu olmadığı gibi görevsuçları yönünden zaten bir önceki fıkrada düzenleme olması nedeniyle kurallaörtülü olarak kişisel suçları da kapsayan bir izin sisteminin öngörüldüğüsonucuna ulaşılmaktadır.

52. Kural gereğince Cumhuriyet savcıları,MİT görev ve faaliyetleri ile mensuplarının görev ve faaliyetlerine ilişkinherhangi bir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumuöğrendiklerinde MİT Müsteşarlığına bildirimde bulunacaklar ve bu bildirimüzerine, MİT Müsteşarlığının, konunun görev ve faaliyetlerine ilişkin olduğunubelirtmesi veya belgelendirmesi hâlinde adli yönden başkaca bir işlemyapamayacak ve herhangi bir koruma tedbiri uygulayamayacaklardır. Ancak budurumda da maddenin ilk fıkrasında belirtilen kural gereği görev suçu olduğuanlaşılan eylemin soruşturulabilmesi için Başbakandan izin alarak soruşturmayapabileceklerdir.

53. Görüldüğü üzere, dava konusu kuralın dabulunduğu fıkrayla, MİT mensuplarının görevsuçlarına ilişkin maddenin birincifıkrasında düzenlenen soruşturma usulünde herhangi bir değişiklikyapılmamaktadır. Soruşturma izni, bir ceza muhakemesi müessesesi olup kuralolarak bu izin alınmadan herhangi bir soruşturma işleminin yapılması mümkünbulunmamaktadır. Nitekim bu hususları tüm memurlar ve kamu görevlileri yönündengenel olarak düzenleyen 2.12.1999 günlü, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer KamuGörevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin birincifıkrasında, "Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve diğer kamugörevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbarveya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikletoplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başkahiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memur veyadiğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgilimakama göndererek soruşturma izni isterler." denilmek suretiylebu husus açıkça ortaya konulmuştur.

54. Belirtilen açıklamalar karşısında davakonusu kuralın yer aldığı fıkra hiç düzenlenmemiş olsaydı bile maddenin birincifıkrasının amir hükmü gereği, MİT mensuplarının görev suçlarıyla ilgilisoruşturma izni alınmadan bunlar hakkında adli bir işlem yapılması veya bir korumatedbirinin uygulanması zaten mümkün bulunmamaktaydı. Dolayısıyla bu kuralınyalnızca görev suçlarını kapsayacak şekilde anlaşılması halinde birinci fıkradadüzenlenen durumun farklı şekilde ifade edilmesine neden ihtiyaç duyulduğusorusu açıkta kalacaktır. Bu nedenle burada amacın, birinci fıkradaki korumanınhem suçlar hem de korumaya alınan kişiler açısından genişletilmesi olduğuanlaşılmaktadır. Bir an için fıkrada düzenlenen durumun görev suçlarına ilişkinolduğu düşünülse bile burada kişisel suç-görev suçu ayrımının yapılmasında dahiinisiyatif tamamen MİT'e bırakılmış bulunmaktadır.

55. 5271 sayılı CMK'nın 160. ve devamımaddelerine bakıldığında bir eylemin kamu davası açılmasını gerektireceknitelikte bir suça vücut verip vermediği ve suçun nitelendirmesini yapma, buyönüyle suçun görev suçu olup olmadığını belirleme yetkisinin Cumhuriyetsavcısına bırakıldığı görülmektedir.

56. İptali istenen kural gereğince, bir suçşüphesi durumunda Cumhuriyet savcısının, suçun MİT mensuplarının görev vefaaliyetlerine ilişkin olup olmadığına bakmaksızın bir başka ifadeyle kişiselsuçlar yönünden de eylemin MİT'in görevi kapsamında kalıp kalmadığını MİTMüsteşarlığına sorması ve eğer yanıt olumlu olursa hiçbir adli işlemyapmaksızın tıpkı görev suçlarında olduğu gibi soruşturma izni istemesigerekmektedir. Yani bu durumda, Cumhuriyet Savcısı yargı yetkisini kullanabilipkullanamayacağını MİT'e sorarak öğrenecek, MİT'in cevaz vermesi halinde veverdiği kapsamda bu yetkisini kullanabilecektir. Bu durum, Kanun'un bir başkahukuki müessese için kabul ettiği bir usulün, öngörülmeyen başka bir alanda kullanılabilmesineneden olabilecektir ki, bu durumun keyfiliğe neden olması ihtimali karşısındaDevletin her türlü işlem ve eyleminin hukuka uygun olması gerektiği yönündekihukuk devleti anlayışıyla bağdaştırılması olanaksızdır.

57. Anayasa'nın 2. maddesinde TürkiyeCumhuriyeti bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiş ve 125. maddesinin birincifıkrasında "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargıyolu açıktır."denilerek, idarenin tüm işlem ve eylemlerinin yargıdenetimine tabi olacağı ilkesi kural olarak benimsenmiştir.

58. Çağdaş hukuk sistemlerinde, cezayargılaması alanında, yaş, görev, ünvan gibi kişilerin belli vasıfları dikkatealınarak genel soruşturma ve kovuşturma usullerinden ayrılan özel soruşturma vekovuşturma usullerine yer verilebilmekte, bu çerçevede kamu görevlileriyönünden genel yetki kurallarından ayrılarak ve çeşitli kriterler bazalınarak "kişi bakımından yetki kuralları"belirlenebilmektedir.Anayasa koyucu ve kanun koyucu, uluslararası hukuk ve iç hukuktan kaynaklanankimi nedenlere dayanarak bu genel kurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre,suç işleyen her kişi hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren5271 sayılı Kanun hükümleri bazı suç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlarhakkında ilgili kanunlarındaki özel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerliolacaktır. Bu usullerin tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıfolarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip, yapılan görevin niteliğindenkaynaklanmaktadır. Böylece, hem yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarakyerine getirilmesi sağlanacak hem de gereksiz şikâyetlere maruz kalınarakgörülen hizmetin kesintiye uğraması engellenecektir. (Anayasa Mahkemesinin17.1.2013 günlü, E. 2012/19, K.2013/17 sayılı kararı).

59. Nitekim Anayasa'nın 128. maddesinin sonfıkrasında "Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaişledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunlabelirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idarî merciin izninebağlıdır." denilmek suretiyle kamu görevlileri yönünden özelsoruşturma usullerinin uygulanması anayasal güvenceye kavuşturulmuştur.

60. İptali istenen kuralda da anılançerçevede milli güvenlik yönünden önemli görevler yürüten MİT mensuplarınınyürüttükleri görevin niteliği nedeniyle özel bir soruşturma usulüne tabikılınmak istendiği anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun, izlediği ceza politikasıuyarınca kanunlarla belirlenen görevlerini en iyi şekilde ve etkin olarakyerine getirmesini sağlamak ve gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülenhizmetin kesintiye uğramasını önlemek üzere MİT mensupları yönünden farklı birsoruşturma usulü benimsemesinin takdir yetkisi kapsamında olduğu açıktır.

61. Ancak yapılan düzenlemeye bakıldığında,kural gereği Cumhuriyet savcısı, MİT mensuplarının sadece görev vefaaliyetlerine ilişkin eylemlerine değil, suç konusu olabilecek herhangi bireylemine bu arada şahsi suçlarına konu olabilecek eylemlerine ilişkin bir ihbarveya şikâyet aldığında veya böyle bir durumu öğrendiğinde de bunların MİT'ingörev ve faaliyetleri kapsamında kalıp kalmadığını MİT Müsteşarlığına soracakve eylemin görev kapsamında kaldığının belirtilmesi durumunda, eylemin şahsisuç kapsamında kaldığını tespit etmiş olsa bile hiçbir adli işlemyapamayacaktır. Yalnızca, görev suçları için öngörülen prosedürü işleterekeylemin soruşturulabilmesi için Başbakandan veya Müsteşardan soruşturma izniisteyebilecektir. Bu prosedür uygulanmadan önce Cumhuriyet savcısının adliyönden hiçbir işlem yapamaması ve herhangi bir koruma tedbirinin uygulanamamasınedeniyle izin alınmış olsa dahi yürütülecek soruşturmanın sağlıklı ve etkiliolabilmesi de mümkün değildir.

62. Yani bu halde, yasama dokunulmazlığınasahip bir milletvekili bile ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren meşhudbir şahsi suç işlediğinde hakkında derhal soruşturma başlatılabilirken, bir MİTmensubu aynı suçu işlediğinde soruşturma başlatılamayacak, bu eylemin MİT'ingörevi kapsamında kalıp kalmadığı sorulacak ve eğer MİT, eylemin görevikapsamında kaldığını belirtirse hiçbir adli işlem yapılamayacak, sadece sözkonusu eylem için soruşturma izni istenebilecektir.

63. Kuralla CMK'nın 160. ve devamı maddeleriuyarınca Cumhuriyet savcılarının, eylemin kamu davası açılmasını gerektireceknitelikte bir suça vücut verip vermediğini ve suçun nitelendirmesini yapma, buyönüyle suçun görev suçu olup olmadığını belirleme yetkisi, MİT mensuplarıyönünden ortadan kaldırılmakta ve bu yetki MİT Müsteşarlığına verilmektedir.

64. Bu durum karşısında dava konusu kurallaMİT mensuplarının her türlü eylemini değerlendirme, bu yönüyle bu eylemleringörev suçu kapsamında kalıp kalmadığına karar verme yetkisinin yargımercilerinden alınarak MİT'e verilmesi, MİT'e bazı şahsi suçları, görev suçukapsamında değerlendirerek bunların özel bir soruşturma usulüne tabikılınabilmesi imkânını tanımakta, bu yönüyle Kanun'un başka bir hukuki müesseseiçin kabul ettiği usulün, öngörülmeyen bir alanda kullanılması keyfiliğine izinvermektedir. Kanun'un öngördüğü yeni usul, çok geniş bir alanla ilgili olaraksuç teşkil edebilecek eylemlerin gerçekleşme şartlarının ve olası cezaisorumlulukların belirlenmesi imkânını ortadan kaldıracak bir niteliktaşımaktadır. Bu nitelikteki bir düzenlemeyi hakimlerin görevlerinde bağımsızolduklarını, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerinegöre hüküm vereceklerini, hiçbir organ, makam, merci veya kişinin yargıyetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimatveremeyeceğini, genelge gönderemeyeceğini, tavsiye ve telkinde bulunamayacağınıöngören Anayasa'nın 138. maddesi ile bağdaştırmak mümkün değildir.

65. Hukuk devletinde, Devletin her türlüişlem ve faaliyetinin hukuka uygun olması, kamu görevlilerinin hukuk dışınaçıkan eylemlerinin etkili biçimde soruşturulması ve yargı bağımsızlığının enüst seviyede korunması gerekir. İptali istenen ibare bu niteliklere tamamenaykırı bir düzenleme içerdiğinden hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.

66. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural,Anayasa'nın 2. ve 138. maddelerine aykırıdır.

4- Kanun'un 6. Maddesiyle 2937 SayılıKanun'un 26. Maddesine Eklenen Dördüncü Fıkrasının Birinci Cümlesi

67. 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesinin davakonusu kuralı içeren dördüncü fıkrasının birinci cümlesinde, MİT Müsteşarınailişkin olarak özel bir soruşturma usulü düzenlenmektedir.

68. Daha önce belirtildiği üzere 2937 sayılıKanun'un 26. maddesinin birinci fıkrası uyarınca tüm MİT mensuplarının bu aradaMİT Müsteşarının görevini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veyagörevin ifası sırasında işlediği iddia olunan suçlardan dolayısoruşturulabilmesi Başbakanın iznine bağlı bulunmaktadır.

69. Dava konusu kuralda, hem bu izin usulünehem de izin verilmesi halinde yürütülecek soruşturmaya ilişkin olarak MİTMüsteşarı yönünden yeni kurallar belirlenmekte, böylece MİT Müsteşarı, diğerMİT mensuplarına göre ayrı bir soruşturma rejimine bağlanmaktadır. Buçerçevede, kural uyarınca MİT Müsteşarı hakkındaki soruşturmalarda, 25.10.1963günlü ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun15/A maddesinin üçüncü fıkrasının son iki cümlesi ile beş, altı ve yedincifıkralarında yer alan usul ve hükümler uygulanacaktır.

70. Buna göre, MİT Müsteşarının göreviniyerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasındaişlediği iddia olunan suçlar hakkındaki soruşturmalarda Başbakandan soruşturmaizni istenecek, Başbakanın vereceği "izin verme veya vermeme" kararınakarşı ilgililer on gün içinde Cumhurbaşkanlığına itiraz edebilecek ve itirazsonucu Cumhurbaşkanının verdiği karar kesin olacaktır. Yani bu karara karşıyargı yolu kapalı olacaktır. MİT müsteşarı hakkında soruşturma izniverilmemesine ilişkin Cumhurbaşkanınca verilecek karar üzerine herhangi birsoruşturma açılması mümkün olmayacaktır.

71. Cumhurbaşkanının soruşturmaya izinyönünde karar vermesi veya Başbakanın soruşturma izni verilmesine ilişkinkararına süresinde itiraz edilmemesi hallerinde ise MİT müsteşarı hakkındasoruşturma aşamasına geçilecek, fakat bu soruşturmayı ilgili Cumhuriyet savcısıdeğil Başbakanın denetim elemanları arasından belirleyeceği üç kişiliksoruşturma kurulu yapacaktır.

72. Soruşturma kurulu, bu soruşturmayıyürütürken 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Cumhuriyet savcısına tanıdığıbütün yetkilere sahip olacak ve soruşturma sırasında hâkim kararı alınmasıgereken hususlarda yetkili mahkemelere başvurabilecektir. Kurul, yaptığısoruşturma sonucunu bir rapor ile tespit ederek Başbakana sunacak, Başbakan,kamu davasının açılmasına gerek görürse ilgili Yargıtay dairesinde davaaçılacak, ancak gerek görmezse kovuşturma yapılmasına yer olmadığına kararverecek ve bu karar kesin olacaktır. Bir başka ifadeyle Başbakanın kovuşturmayapılmasına yer olmadığı yönündeki kararına karşı yargı yolu kapalı olacaktır.Görüldüğü üzere dava konusu kuralla sadece MİT Müsteşarının soruşturulmasınailişkin izin prosedürünün nasıl işleyeceği düzenlenmemekte, aynı zamanda izinverilmesi halinde söz konusu soruşturmanın yapılmasına ilişkin olarak özelliklesoruşturmayı yürütecek merci yönünden genel kurallardan ayrılan özel birsoruşturma usulü benimsenmektedir.

73. 6519 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle 353sayılı Kanun'a 15. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 15/A maddesi ileilgili olarak Mahkememizce verilen 14.1.2015 günlü, E:2014/89 ve K:2015/3sayılı kararda, iptali istenilen ibare ile itiraz makamı olarakCumhurbaşkanlığı makamının belirlenmiş olması nedeniyle, hem suçtan zarargörenlerin hem de soruşturulacak kimselerin soruşturma izni verilmesi veyaverilmemesi kararlarına karşı yargısal denetime başvurma imkânının ortadankaldırılmış olduğu, bu haliyle Başbakanın ve İçişleri Bakanının anılanişlemlerinin yargı denetimi dışına çıkarılmasının, Anayasa'nın Cumhuriyetinnitelikleri arasında saydığı, kişi ya da kurumların yanı sıra idarenin veyasama organının da anayasal ilkelerle bağlı olduğu anlamına gelen"hukukdevleti","hak arama özgürlüğü"ve "idareninişlemlerine karşı yargı yolunun açık olması"ilkelerine aykırılıkoluşturacağı gerekçesiyle Anayasa'nın 2., 36., 105. ve 125. maddelerine aykırıolduğu ve fıkranın son cümlesi ile birlikte iptali gerektiği düşüncesiyleçoğunluk görüşünekatılmamıştık. İptali istenen düzenleme 353 sayılı Kanun'a 15.maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 15/A maddesine yollama yaptığındananılan karşıoy gerekçeleri burada da geçerlidir.

74. Belirtilen gerekçelerle kuralın iptalinekarar verilmesi gerektiğini düşündüğümüzden çoğunluğun aksi yöndeki kararınakatılmadık.

75. Açıklanan nedenlerle, 17.4.2014 tarihli ve 6532 sayılı Devletİstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un yukarıda belirtilen kuralları ile yapılandüzenlemelerin Anayasa'ya aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatindeolduğumuzdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

Üye

Alparslan ALTAN

Üye

Erdal TERCAN

Full & Egal Universal Law Academy