ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2014/162
Karar Sayısı : 2015/47
Karar Tarihi : 13.5.2015
R.G. Tarih-Sayı :2.6.2015-29374
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Edremit (Kapatılan) 1.Sulh Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 tarihli ve5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 144. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)bendinin Anayasa'nın 2., 13., 35., 38. ve 67. maddelerine aykırılığı ilerisürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Miras nedeniyle, kardeşi ile birlikte elbirliği ile malik olduğutaşınmazdaki zeytinleri toplayarak hırsızlık suçunu işlediği ileri sürülenşüpheli hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırıolduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 144. maddesi şöyledir:
"Daha az cezayı gerektiren haller
Madde 144- (1)Hırsızlık suçunun;
a) Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde,
b) Bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla,
İşlenmesi halinde, şikayet üzerine, fail hakkında iki aydan biryıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. "
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 13., 35., 38. ve 67.maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, SerruhKALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra AylaPERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, HicabiDURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. EminKUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın katılımlarıyla 22.10.2014 tarihinde yapılan ilkinceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ümit DENİZ tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın hırsızlık suçuna ilişkindiğer maddelerle çeliştiği, suçun unsurlarının kuralda açıkça düzenlenmemesinedeniyle "kanunsuz suç ve ceza olmaz" prensibinin vemaliklerin hukuki güvenliklerini sağlayamadığından hukuk devleti ilkesininihlal edildiği, paydaşlık ve elbirliği ilişkisinin bir hakka dayandığı ve buhakkı kullanan kişilerin mülkiyet hakkından yoksun bırakılarak hakkın özünemüdahale edildiği, hırsızlık suçunun milletvekili seçilmeye engel olmasınedeniyle mülkiyet hakkını kullananların seçilme hakkından mahrum bırakıldığıbelirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 13., 35., 38. ve 67. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
Kanun'un 144. maddesi, hırsızlık suçunda suçun temel şekline göredaha az cezayı gerektiren hâlleri, itiraza konu kural ise daha az cezayıgerektiren hâllerden paylı (müşterek) veya elbirliği (iştirak) hâlindemülkiyete konu olan mal üzerinde hırsızlık suçunun işlenmesi hâlinidüzenlemektedir. Buna göre, hırsızlık suçunun, paydaş veya elbirliği ile malikolunan mal üzerinde işlenmesi hâlinde, şikâyet üzerine, fail hakkında iki aydanbir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunacaktır.
Mülkiyet hakkı, gerek mülkiyete konu eşya gerekse hakkın sahibinegöre çeşitli türlere ayrılmaktadır. Hak sahibi dikkate alınarak yapılan ayrımagöre, birden fazla kişinin hak sahipliğini ifade eden birlikte mülkiyet dekendi içerisinde paylı ve elbirliği mülkiyet olarak ikiye ayrılmaktadır. 4721sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 688. maddesinin birinci fıkrası uyarınca "Paylımülkiyette birden çok kimse, maddî olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamınabelli paylarla maliktir." Bu mülkiyet türünde eşya üzerinde tekmülkiyet hakkı var ise de bu hakkı kullanan birden fazla paydaş bulunmakta,paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahipolmaktadır. 4721 sayılı Kanun'un 693. maddesinin birinci fıkrası uyarıncapaydaşlardan her biri, diğerlerinin hakları ile bağdaştığı ölçüde paylı maldanyararlanabilecek ve onu kullanabilecektir. Anılan Kanun'un 701. maddesininbirinci fıkrası uyarınca "Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeleruyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanlarınmülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir." Elbirliği mülkiyetinde ortaklarınbelirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren mallarıntamamına yaygındır. Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğurankanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir. Kanunda veya sözleşmede aksinebir hüküm bulunmadıkça, yönetim veya tasarruf işlemleri için ortaklarınoybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Paylı ve elbirliği ile mülkiyette, haksahipleri arasında mülkiyete konu olan eşyanın kendisi ve hakkın içeriğiparçalara ayrılmamıştır. Tek mülkiyet hakkı, ancak birden çok malikbulunmaktadır. Dolayısıyla her iki mülkiyet türünde de birden fazla malikolması nedeniyle bir malikin hakları diğer maliklerin hakları ile sınırlıdır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenliktedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nınkonuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, suçların niteliği, işlenme biçimi,içerik ve yoğunluğu, kamu düzenini ihlal derecesi, cezaların caydırıcılığı,ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın ihtiyaçlarıgöz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu,cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı,bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerinağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edileceği ve ceza sisteminitamamlayan müesseselerin nelerden ibaret olacağı hususlarında takdir yetkisinesahiptir.
Paydaşlar ve ortaklar arasında meydana gelebilecekanlaşmazlıkların önlenmesinin kamu yararına olduğu açıktır. Gerek paylımülkiyette gerekse elbirliği ile mülkiyette, mülke ilişkin iş ve işlemlerinsağlıklı şekilde yürütülmesinde, paydaş ve ortaklara ulaşılabilmesi vearalarındaki uyum önem taşımaktadır. Aksi hâlde birlikte mülkiyetin özelliğigereği sorunların yaşanması kaçınılmazdır. Kuralın, birlikte mülkiyet türündeanlaşmazlıklara engel olunmasını ve mülkiyete ilişkin işlemlerin daha sağlıklıbir şekilde yürütülmesini amaçladığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucu,ortaklıkların devamı için kamu yararı amacıyla takdir yetkisine dayanarakitiraz konusu kuralı öngörmüştür. Kural ile mülkiyet hakkının sorunsuz devametmesi sağlanabilecektir. Diğer taraftan kanun koyucu, suçu şikâyete tabikıldığından paydaş veya ortaklardan herhangi biri istemedikçe ortaklığıniçerisine müdahale edilmeyecektir. Diğer yandan suçun şikâyete bağlı kılınıpseçimlik ceza öngörülmesi dikkate alındığında kuralın ölçüsüz bir ceza içerdiğisöylenemez. Paydaş ve ortaklar arasındaki hırsızlık suçunu engellemeyiamaçlayan ve kanun koyucunun belirtilen takdir yetkisi içerisinde kalan kural,hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaz.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri de "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasaldüzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya vekuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasıgerekir. Belirlilik ilkesi, bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanmasıbakımından da önem arz etmektedir.
Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, "Kimse, ...kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz" denilerek"suçun kanuniliği"; üçüncü fıkrasında da "Ceza ve cezayerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek,"cezanın kanuniliği" ilkesi getirilmiştir. Anayasa'daöngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esasalan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerindenbirini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılıKanun'un 2. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik"ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecekcezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralınaçık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasakeylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak veözgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Bu ilke, aynı zamandatemel hak ve özgürlükleri en geniş biçimiyle gerçekleştirip güvence altınaalmakla yükümlü olan hukuk devletinin esas aldığı değerlerden olup uluslararasıhukukta ve insan hakları belgelerinde de özel bir yere ve öneme sahipbulunmaktadır.
İtiraz konusu kuralla hafif hırsızlık hâli düzenlenmiştir. Suçunhafifletici ve ağırlaştırıcı hâllerini öngören durumlarda yeni bir suç gibisuçun unsurlarının sayılmasına gerek yoktur. Kural ile belirtilecek olan sadecehafifletici ya da ağırlaştırıcı nedenin kendisidir. Zira kanun koyucu,hırsızlık suçunun unsurlarını 5237 sayılı Kanun'un 141. maddesinde "zilyedininrızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına biryarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" biçiminde tanımlamış;hırsızlık suçuna ilişkin ilke, yükümlülük veya yasakları oluşturmuştur. Cezasiyasetine göre hangi eylemlerin yaptırımının ne olduğu, yaptırımın alt ve üstsınırları ile bu sınırlar içinde belirlenmesinde hangi ölçütlerin dikkatealınacağı, eylemin özelliklerine göre de ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenleraçıkça belirtilmiştir. Kuralda yaptırıma konu eylem, uygulanacak yaptırım veyaptırımın saptanmasında gözetilecek ölçütlerin kanunla düzenlenmiş olmasıkarşısında belirsizlik ve öngörülemezlikten söz edilemeyeceğinden suç vecezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan Anayasa'nın 35. maddesinin birincifıkrasında, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir." denilmeksuretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Mülkiyet hakkı, kişiyebaşkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymakkoşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanmave tasarruf olanağı veren bir haktır.
Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarakdüzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceğiöngörülmüştür. Ayrıca, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırıolamayacağı da belirtilmiştir.
Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların Anayasa'ya uygunolabilmesi için Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen temel haklarınsınırlandırılmasına ilişkin ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa'nın 13. maddesindetemel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nınilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunlasınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratiktoplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırıolamayacağı belirtilmiştir.
Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüdesağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyükölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özünedokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsüdeğil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yollarıgibi güvenceler demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir.Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve özüne dokunmamakkoşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde veancak kanunla sınırlandırılabilir. Demokratik bir toplumda temel hak veözgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacıngerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülenamaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerleyapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracakya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.
Paylı mülkiyette paydaşın mülkiyete konu eşya üzerinde payıdışındaki kısımda, elbirliği ile mülkiyette ortakların oybirliği olmaksızıneşya üzerinde tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Zira her iki mülkiyet türündede tek malikli bir mülkiyet söz konusu değildir. Mülkiyet hakkı eşya üzerindeise de tasarruf hakkı eşyanın tamamı üzerinde olmadığından her paydaş ya daortak, diğer paydaş veya ortağın hakları ile bağdaştığı ölçüde haklarındanyararlanabilecektir. İtiraz konusu kural ile suç kabul edilen eylem, paydaşveya elbirliği ile malik olunan eşyaya diğer paydaş veya ortaklarınmüdahalesidir. Kuralla ortak mülkiyetin sorunsuz devamının sağlanması ve paydaşveya ortakların mülkiyet haklarının sınırlı olarak korunması amaçlanmaktadır.Bu nedenle mülkiyet hakkına keyfi ya da hakkın özüne dokunacak boyutta birsınırlama içermeyen, temel hakkın kullanımını ortadan kaldırmayan ya dagüçleştirmeyen, istisnai bir alanda ve dar kapsamlı olan itiraz konusukural, ulaşılmak istenilen amaçla sınırlı ve ölçülüdür. Dolayısıyla mülkiyethakkının kullanımını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak birmüdahaleden söz edilemez.
Öte yandan itiraz konusu kural, paydaş ve ortakların paylarıüzerindeki haklarına engel oluşturmamakta, sadece ortaklığa konu eşyanıntamamına ilişkin hakların kullanılmasında uygulanmaktadır. Kanun koyucununortaklığın düzenli ve uyumlu devam etmesine verdiği önem nedeniyle meşru biramaca dayandığı da dikkate alınarak, mülkiyet hakkını anayasal ilkelere uygunolarak sınırlandıran düzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasında açıkbir dengesizlik yarattığı da söylenemez.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 13., 35.ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Erdal TERCAN bu görüşekatılmamışlardır.
Kuralın Anayasa'nın 67. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
VI- SONUÇ
26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 144.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına veitirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Erdal TERCAN'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA, 13.5.2015 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
KARŞIOY YAZISI
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 144. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) bendinde paydaş veya elbirliği ile malik olunan malüzerindeki hırsızlık suçu düzenlenmiştir.
İtiraz yoluyla iptali istenen kuralda, hırsızlık suçunun şikayetebağlı ve daha az cezayı gerektiren hallerinden biri düzenlenmektedir. Suç,failin bizzat maliki olduğu mal üzerinde işlenen, kendine özgü bir türhırsızlıktır. Bu suçta, malikler yönünden farklı hak ve yükümlülükler doğuraniki ayrı mülkiyet türü için aynı cezalar öngörülmüştür. Bu niteliğiyle iptaliistenen kuralın gerek Türk Medeni Kanunu'nda (TMK) düzenlenen elbirliğimülkiyeti kurumu gerek öngörülen cezanın ölçülülüğü yönünden sorgulanmasıgerekmiştir. Şöyle ki:
I- İki temel yasa arasındaki uyumsuzluk yönünden:
Medeni kanun ve ceza kanunu, toplum düzeninin temeltaşlarındandır. Hukuk devleti ilkesi ile bunun alt ilkelerinden olan belirlilikve öngörülebilirlik ilkeleri, insan haklarına dayalı bir hukuk düzeninde, hemtemel haklardan olan mülkiyet hakkının sağladığı hak ve olanakların, hem de butemel hakka yapılacak haksız bir müdahale halinde karşılaşılacak yaptırımlarınaçık, net, öngörülebilir bir şekilde düzenlenmesini zorunlu kılar. Budüzenlemelerin karşılıklı olarak birbirini tamamlayıcı ve uyum içerisindeolması, öngörülebilecek her tür yaptırımın da ölçülülük ilkesindenuzaklaşmaması gerekir.
Elbirliği mülkiyeti, TMK'nun 701-703. maddesinde düzenlenmiştir.Buna göre, elbirliği mülkiyeti kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeleruyarınca oluşan topluluk dolayısıyla doğabilmekte, ortakların belirlenmişpayları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygınolmakta, ortakların hakları ve yükümlülükleri, ortaklığı doğuran kanun veyasözleşme hükümleri ile belirlenmekte, kanun veya sözleşmede aksine bir hükümbulunmadıkça yönetim ve tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğigerekmektedir. Elbirliği mülkiyeti, malın devri, topluluğun dağılması veyapaylı mülkiyete geçilmesiyle sona erer.
TMK'nun öngördüğü sisteme göre, elbirliği mülkiyetine sahip olankişinin tasarruf olanakları tek başına malike veya yine TMK'nun 688-700.maddelerinde düzenlenen paylı mülkiyet sahibine oranla daha kısıtlıdır. Öteyandan, itiraz yoluyla başvuran Mahkemenin elindeki davada söz konusu olduğugibi, çoğu zaman taşınmazdaki ürünlerin toplanması, paraya çevrilerek veyabaşka surette değerlendirilmesi, ortakların oybirliğini gerektirdiğinden sorunolabilmektedir. Ortak sayısı çoğaldığı ve ürünlere tasarruf için karar alınmasıaciliyet kazandığı ölçüde sorunun büyüyeceği açıktır.
Öte yandan, TCK ile getirilen yaptırım, elbirliğiortaklarından, malların yönetimi ve tasarrufu konusunda atıl kalan, kararalmayan veya durumdan haberdar olmayanlarının mülkiyet hakkını korumaya yönelikgibi görünmektedir. Bu durumda bir yandan elbirliği ile mülkiyette bütünortaklara paylarına bakılmaksızın kanunla (TMK) verilmiş olan mülkiyet hakkı;diğer yandan da payları ve tasarruf nispetleri belli olmayan ortaklarınkendileri de müstakil olarak kullanamayacakları soyut mülkiyetin korunmasıiçin, oybirliği olmadan tasarrufta bulunan ortağa TCK ile getirilmiş bir cezatehdidi bulunmaktadır.
İki farklı hukuki statü olan paylı mülkiyet ile elbirliğimülkiyeti, bu hakkın sahiplerine farklı hak ve yükümlülükler getirdiği haldeceza kanunu ile getirilen yaptırımda bir farklılaşmaya gidilmemiştir. Budurumda iki temel kanun arasında uyumlu bir düzenleme bulunduğundan sözedilemez.
Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlikilkesine ilişkin istikrar kazanmış tanımına göre eşitlik, hukuksal durumlarıaynı olanlar için söz konusudur. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunankişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamaktır. Durum vekonumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları gerekli kılabilir. Bu nedenle, iki farklı mülkiyet statüsünün aynıceza yaptırımına bağlanması, eşitlik ilkesi yönünden de sorgulanabilirniteliktedir.
Kanunlardaki bu uyumsuzluğun yarattığı hakkaniyete aykırısonuçların bir ölçüde telafi edilmesi için Yargıtay'ın, elbirliği ortaklığınıda paylı mülkiyet gibi değerlendirerek, paylı mülkiyete geçilmiş olsa kendipayına isabet edecek olan hisseyi aşmayacak ölçüde elbirliği mülkiyetininkonusu olan maldan yararlanan kişinin, suçu işlemiş sayılmayacağına dairkararlar verdiği anlaşılmaktadır. Bir hukuk devletinde yasalardan doğansakıncaları gidermenin Yargıdan ziyade, öncelikle yasa koyucuya düşen bir görevolduğu gözetildiğinde, daha tatminkar bir yasal düzenleme yapılması için, iptalisteminin kabulü gerekeceği sonucuna varmak gerekir.
İptali istenen yasa kuralının elbirliği mülkiyeti müessesesinindüzenli işlemesini sağlamak, ihtilafları önlemek gibi bir kamu yararına hizmetettiği de söylenemez. Çünkü kural, elbirliği ortakları arasında hukukiihtilafları peşinen önlemek için yararlı olabilecekse de sıklıkla cezadavalarına yol açabileceğinden, ceza hukuku alanında daha fazla uyuşmazlık vedavanın ortaya çıkmasına neden olacaktır. Hukuk alanındaki ihtilaflarazaltılırken ceza yargısının konusu olan uyuşmazlıkların artmasında kamu yararıbulunduğu söylenemez. Bu nedenle de çoğunluk gerekçesine katılmak mümkündeğildir.
II- Hürriyeti bağlayıcı cezanın ölçüsüzlüğü yönünden:
İptali istenen kuralla "hırsızlık" olarak niteleneneylem, bir kişinin, kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarıncamaliklerinden biri olduğu bir malın üzerinde, diğer maliklerin oybirliğiyleverilmiş bir karar olmaksızın, tasarrufta bulunmasıdır. Elbirliği halinde sahipolunan mala ilişkin özel bir hukuka aykırılık türünü oluşturan eylem, suçunmağdurlarının da kendi başlarına kullanamayacakları, elbirliği halinde bulunuphisselere ayrılmamış mülkiyet üzerindeki yararlanmadır. Buna göre, hukuka aykırıeylemde bulunan ortak, diğer ortaklar olan mağdurların zaten kendi başınakullanamayacağı, yani mağdurun malik veya zilyet olarak mutlak şekilde tasarrufedemeyeceği bir hakka el atmıştır. Bu nedenle elbirliği halindeki mülkiyetteöngörülen hırsızlık, "zilyedinin rızası olmadan başkasına ait bir taşınırmalı yarar sağlamak maksadıyla almak" şeklinde unsurları belirlenen genelve evrensel hırsızlık tanımına uymamaktadır. Bu hususun öncelikle dikkatealınması, ölçülü bir eylem-ceza dengesi için zorunludur. Daha açık birifadeyle, yasa koyucu, bu eylemdeki hukuka aykırılığı "hırsızlık"olarak nitelendirmek zorunda da değildir.
İkinci olarak gözetilmesi gereken husus, elbirliği halindemülkiyetin kanundan veya sözleşmeden kaynaklandığıdır. Kanunla doğan elbirliğimülkiyeti, kişinin kendi serbest iradesiyle seçtiği bir hukuki statü değildir.Sözleşme mevcutsa, yönetim ve tasarruf şeklinin belirlenmiş olması gerekir. Bukapsamda hürriyeti bağlayıcı ceza öngören suç ihdas edilirken yasa koyucununbir yandan failin kusur derecesini, diğer yandan da mağdurların hukukenkorunmaya değer menfaatini adil bir şekilde dengelemesi gerekir.
Çağdaş bir hukuk devletinde, başkaları aleyhine zenginleşmeninveya hukuka aykırı olarak başkasının mal varlığında azalmaya neden olmanınotomatik olarak hürriyeti bağlayıcı ceza gerektirmeyeceği açıktır. Anayasa'nın38. maddesinin son fıkrasında hiç kimsenin yalnızca sözleşmeden doğan biryükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamayacağıbelirtilmiştir. Başkasının da hak sahibi olduğu elbirliği mülkiyetine konu malüzerinde hukuki dayanak olmaksızın tasarruf eden bir ortağın durumunun,vekaletsiz iş görme kapsamında değerlendirilebileceği gibi, kusur varsa vekusurun derecesine göre haksız fiil kurumunun düzenlemeleri çerçevesindeçözümlenmesi de mümkündür. Bu yönden bakıldığında, elbirliği mülkiyetindeortaklardan birinin, diğerlerinin malvarlığını olumsuz etkileyebilecek de olsa,her hangi bir müdahalesinin doğrudan "hırsızlık" olarak nitelenmesive ceza yargılamasına konu edilmesi, bu eylemlere tek başına veya paylımülkiyet sahibinin hakkına tecavüz eylemler gibi ceza verilmesi, ölçülü birdüzenleme değildir.
Hırsızlık, tarihin en eski çağlarından beri ağır bir suç olarakgörülmüş ve hırsızlık mahkûmları, onursuz kişiler olarak, toplum dışınaitilmişlerdir. Suçun adı "hırsızlık" olduğu müddetçe verilen cezanınaz veya çok olması, ertelenmesi, seçenek cezalara çevrilmesi, hatta affedilmesitoplumdaki bu algıyı değiştirmemektedir. Hırsızlık suçundan mahkumiyetin,başvuran Mahkemenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, ağır sonuçlarıolabilmektedir.
Suç ve cezaların belirlenmesi, izlediği ceza siyasetiçerçevesinde yasa koyucunun takdirindedir. Kuşkusuz, yasa koyucu, farklıeylemlere de aynı cezayı öngörebilir. Ancak, bu takdir yetkisinin kullanılması,bir hukuk devletinde ölçülü olmak zorundadır. Eylemler arasındaki fark, failiniradesinden değil, devletin koyduğu kanunlardan kaynaklanıyorsa, ceza yaptırımıile korunmak istenen hukuksal değerin daha da açık bir şekilde görülebilmesigerekir. Bu yönden bakıldığında, koruduğu menfaatler ve sağladığı kamusal yararnet ve açık olmayan, uygulamada yol açtığı adaletsizliği gidermek için yüksekmahkemeleri, kanun hükümlerini aşacak tarzda yorum ve kıyas yapmaya mecburbırakan yasa kuralının ölçülü olmadığı ve hukuk devleti gerekleriylebağdaşmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olan kuralıniptali gerektiği düşüncesindeyim.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞI GÖRÜŞ
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 144. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (a) bendinin, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek iptaline kararverilmesi istenmiştir.
İptali istenen bendin de yer aldığı kural, şu şekildedir:
"Madde 144- (1)Hırsızlık suçunun;
a) Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde,
b) Bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla,
İşlenmesi halinde, şikayet üzerine, fail hakkında iki aydan biryıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur."
Mahkememiz çoğunluğu, kuralı Anayasa'ya aykırı görmemiş, iptaltalebini reddetmiştir.
Görüldüğü gibi, kuralda hafif hırsızlık suçu sayılan hallere yerverilmiş, iptali istenen bentte de, hırsızlık suçunun paydaş (müşterek) veyaelbirliği ile (iştirak halinde) malik olunan mallar üzerinde işlenmesidüzenlenmiştir.
İtiraz konusu kuralın, Kanun taslağındaki gerekçesi şuşekildedir;
"(2) numaralı bentte müşterek veya iştirak hâlinde mülkiyetekonu olan bir malın çalınması durumu düzenlenmiştir. Suçun bu şeklinin oluşmasıiçin failin malın hukukî durumunu bilmesi gerekir. Kendi hissesine isabet edenkısmı alması hâlinde haksız bir yararın sağlanmadığı ve fiilin, olsa olsa,kendiliğinden hak alma suçunu teşkil ettiği düşünülebilir. Hırsızlıktagözetilen yararın "haksız" olmasının şart olmadığı kabul edildiği vemüşterek veya iştirak hâlinde mülkiyette hisse oranının ve bu hisseye girenmalın tür ve miktarını belirlemenin zorunluluğu göz önüne alınarak böyle birdurumda da hafif hırsızlık hâlinin oluşacağı kabul edilmiştir."
İptali istenen kural müşterek veya iştirak halinde mülkiyete konuolan malın çalınması durumunu düzenlemektedir. Suçun konusu, genel olarak ortaktasarruf hakkına sahip olunan mal veya maldan elde edilen ürünler olabilir.Suçun soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı kılınmıştır.
Suçun oluşması için, müşterek mülkiyette veya iştirak halindemülkiyette bir pay sahibinin, payı olmayan kısmı, bilerek almasıgerekmektedir. Pay sahibi kendi payını almak isterse, doğal olarak bu durumunsuç teşkil etmemesi gerekir.
Kuralda belirtilen müşterek mülkiyet, 4721 sayılı Türk MedeniKanunu'nun 688-700. maddeleri arasında düzenlenmiştir. MK m. 688'e göre:
"Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddî olarak bölünmüşolmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir.
Başka türlü belirlenmedikçe, paylar eşit sayılır.
Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak veyükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılartarafından haczettirilebilir".
Müşterek mülkiyet halinde, aynı hukuki statüde bulunan birden çokkişinin belirli bir eşyaya aynı anda paylı olarak malik olmaları sözkonusudur.Paydaşların (hissedarların) payları bellidir. Hissedarların pay oranlarıbelirli ise de malın tamamı üzerinde hak sahibidirler. Her paydaş kendi payıüzerinde maliktir ve malik olmanın getirdiği tüm hak ve yükümlülükleresahiptir. Payının dışındaki kısım ise başkasına aittir. Bu mülkiyet türünün enönemli özelliği, paylı da olsa tüm paydaşların malın tamamı üzerinde hak sahibiolmalarıdır. Eşya paylaşılmamış ve paydaşlara düşen kısım belirlenmiş değildir;belirli olan pay oranıdır.
İştirak halinde mülkiyet ise yine Medeni Kanun'un 701-703.maddeleri arasında düzenlenmiştir. MK m. 701'e göre :
"Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşantopluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliğimülkiyetidir.
Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp herbirinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamınayaygındır."
İştirak halinde mülkiyet, kanunun veya kanunda öngörülensözleşmeler uyarınca bir topluluk ilişkisi içinde bulunan kişiler arasında butopluluk sebebiyle mevcut olan ve hakkın tamamı paylara bölünmeden ortaklardanher birine diğerleriyle birlikte ait olan birlikte mülkiyet şeklidir. Hiçbirortağın tasarruf edebileceği doğrudan bir pay oranı söz konusu değildir.Ortakların belirlenmiş payları yoktur. Her birinin hakkı ortaklığa gireneşyanın tamamına yaygındır. Pay oranı da belirli değildir. Burada paydaşlıkdeğil ortaklık söz konusudur.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Hukuk devletinde, kanun koyucu, ceza ve ceza yerine geçen güvenliktedbirlerine ilişkin kuralları, ceza hukukunun evrensel ilkeleri ile Anayasabaşta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomikhayatın ihtiyaçlarını göz önüne alarak belirlenecek ceza siyasetine göre kabuledebilir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangieylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ilekarşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabuledileceği ve ceza sistemini tamamlayan müesseselerin nelerden ibaret olacağıhususlarında takdir yetkisine sahiptir.
Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, "Kimse,... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz" denilerek"suçun kanuniliği"; üçüncü fıkrasında da "ceza ve cezayerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek"cezanın kanuniliği" ilkesi düzenlenmiştir. Anayasa'da öngörülensuçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan biranlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birinioluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Türk CezaKanunu'nun 2. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik" ilkesiuyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecekcezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralınaçık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasakeylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak veözgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
İtiraz konusu kuralda, hırsızlık suçunun hafifletilmiş hali yahuthafif hırsızlık hali düzenlenmiştir. TCK m. 141'de hırsızlık suçu "zilyedininrızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına biryarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" şeklindetanımlanmıştır. İptali istenen kuralda da, müşterek veya iştirak halindemülkiyette hissedarların, kendi hakkı dışında diğer hissedarların hakkınatecavüz etmesi durumunda, "hafif hırsızlık" suçunun işlenmişsayılacağı kabul edilmiştir. Suçun oluşması için, TCK m. 141 gereğince(basit) hırsızlık suçu için geçerli olan kuralların, burada da geçerliolduğu o nedenle suçun kanuni unsurlarının gerçekleştiği düşünülebilir.Ancak kanaatimce, burada hafif hırsızlık olarak kabul edilen bu suçungerçekleşmiş sayılabilmesi için, suçun unsurları açısından bir takımbelirsizlikler bulunmaktadır.
Öncelikle, müşterek mülkiyet ve iştirak halinde mülkiyette,yukarıda kısaca açıklandığı üzere, hissedarların hak ve yetkileri MedeniKanunda farklı şekilde düzenlenmiştir. Bu duruma bağlı olarak da, suçun neşekilde oluşacağını, müşterek mülkiyet ve iştirak halinde mülkiyet açısından,niteliklerini dikkate alarak farklı şekilde düzenlemek gerekmektedir. İki farklımülkiyet ortaklığı halinin, aralarındaki farklılığı hiç dikkate almaksızın aynışekilde düzenlenmesi, bu ortaklık tiplerinin niteliğine aykırı düşmektedir; onedenle de suçun hangi hallerde gerçekleştiği konusunda tereddütlerdoğabilmektedir. Özellikle, iştirak halinde mülkiyette, ortakların hisseleri vemiktarları belli olmadığından, örneğin bir bahçenin ürünlerini toplamak içinmutlaka ortakların oybirliği ile karar vermeleri yahut birinin toplamasınadiğerlerinin rıza göstermeleri gerekir. Aksi takdirde, bir ortak kendihakkını almak amacıyla harekete geçtiğinde, hırsızlık suçunu işlemiş olmasıyahut diğer ortaklar tarafından hırsızlıkla itham edilmesi kuvvetlemuhtemeldir. Uygulamada her ne kadar, iştirak halinde mülkiyete de, müşterekmülkiyete getirilen çözüme benzer şekilde çözüm getiriliyorsa da, bu durum,iştirak halinde mülkiyetin niteliğine aykırı olduğu gibi, uygulamada getirilençözüm anayasal denetim açısından belirleyici olamaz.
İştirak halinde mülkiyette, ayrıca ortaklık konusu malınbölünebilir olup olmadığı da, önemli bir faktördür. İştirak halinde mülkiyettebölünebilir şeylerde, müşterek mülkiyete benzer bir çözüm getirilse de,bölünemeyen mallarda, bu durum daha da güçlük arz edecektir.
Bu açıdan, müşterek mülkiyette ve özellikle iştirak halindemülkiyette, hırsızlık suçunun ne zaman gerçeklemiş sayılacağı, bir diğeryönü ile suçun maddi unsurları, TCK m. 141'de düzenlenen hırsızlık suçunununsurlarına atıf yapılarak çözümlenebilecek nitelikte değildir. O nedenlede, tereddütlere neden olabilecek durumdadır. Nitekim yukarıda ifade edildiğiüzere, kuralın gerekçesinde de "hırsızlıkta gözetilen yararın"haksız" olmasının şart olmadığı kabul edildiği ve müşterek veyaiştirak hâlinde mülkiyette hisse oranının ve bu hisseye giren malın tür vemiktarını belirlemenin zorunluluğu göz önüne alınarak böyle bir durumda dahafif hırsızlık hâlinin oluşacağı kabul edilmiştir" denilerek, budurum kanun koyucu tarafından da kabul edilmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere, iptali istenen bentte düzenlenen suçunmaddi unsurları, belirsiz ve tereddütlere neden olabilecek nitelikteolduğundan, müşterek ve iştirak halinde mülkiyet kurallarının niteliklerineuygun olarak, suçun unsurları tekrar belirlenmelidir. Bu açıdan kural,Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır.
Kanun koyucu, kuralın gerekçesinde de ifade edildiği üzere,müşterek mülkiyette ve iştirak halinde mülkiyette, hisse oranlarınıve bu hisseye giren malın tür ve miktarını belirlemenin zor olduğunukabul etmesine rağmen, yine de suçu hırsızlık olarak kabul etmiştir.Madde gerekçesinde her ne kadar "hafif hırsızlık" denilmişse de,sonuçta fiil, hırsızlık suçu olarak kabul edilmiş durumdadır. Kanun koyucu, birden fazla kimsenin, bir mala birlikte sahip olduğu hallerde, ortaklararasındaki ilişkinin hukuka uygun yürütülmesini sağlamak, diğer ortaklarınhaklarını korumak için, kötü niyetli girişimleri suç olarak düzenleyebilir. Bukonuda takdir yetkisi vardır. Ancak bu yetki kullanılırken, hukuk devletiilkesi gereğince, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kullanılmalı vegetirilen düzenleme/sınırlama ölçülü olmalıdır. İptali istenen kural bu açıdandeğerlendirildiğinde, fiilin suç olarak düzenlenmesi demokratik toplumdüzeninin gerekleri açısından kabul edilebilir olsa da, yukarıda ifade edilenbelirsizliklere rağmen, hırsızlık gibi ağır bir suç olarak düzenlenmiş olmasıölçülük ilkesine uygun değildir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun144. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi, Anayasa'nın 2. ve 38.maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan, Mahkememizçoğunluğunun görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.
Üye
Erdal TERCAN