ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2014/176
Karar Sayısı : 2015/53
Karar Tarihi : 27.5.2015
RG Tarih-Sayı :26.6.2015-29398
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : KaraKuvvetleri Komutanlığı 5. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun, 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılıKanun’un 31. maddesiyle değiştirilen 153. maddesinin birinci fıkrasında yeralan “…veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlısurette yaşamakta…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 20. ve 41. maddelerineaykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay olarak görev yaparken konutundabir kadınla birlikte karı koca gibi nikâhsız olarak yaşadığı ileri sürülensanık hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırıolduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
Kanun’un itiraz konusu kuralı da içeren 153. maddesi şöyledir:
“İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ileyaşayanlar
Madde 153- (Değişik :22/3/2000 -4551/31 md.)
İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veyaevlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanındabulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsızolarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkındaTürk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına, erbaşlar hakkında rütbenin gerialınmasına hükmolunur.
Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunan yahut bu fiilikendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suçoluştursa bile, ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlariçin rütbenin geri alınması cezası verilir.”
B- Dayanılan ve İlgili Görülen AnayasaKuralları
Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 20. ve 41. maddelerinedayanılmış, Anayasa’nın 13. maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ,Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU,Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN,M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN’ın katılımlarıyla 24.11.2014 tarihindeyapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işinesasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ömer DURAN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan veilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, Anayasa’nın 2. maddesinde hukuk devletiilkesinin benimsenmiş olduğu, buna göre kanun koyucunun ceza normlarınıdüzenlerken ceza hukukunun genel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesi ilebağlı olduğu, ölçülülük ilkesinin ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılıkolmak üzere üç alt ilkeden oluştuğu, ölçülülük ilkesiyle Devletincezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasındaadil bir dengeyi sağlamakla yükümlü olduğu, kuralla suç sayılan eylemiçin öngörülen cezanın ağır olduğu ve amaçlanan sosyal faydanın bu suretlesağlanamayacağı, disiplinin yeniden tesisine etkin bir katkı sağlamayacağı,kişinin özel hayatı ve aile hayatının askerlik hizmetinin ötesinde tutulmasıgerektiği, özel hayatı ve aile hayatını koruma yükümlülüğü bulunan Devletin bualana müdahale ederek kişileri cezalandırmasının yerinde olmadığı belirtilerekkuralın, Anayasa’nın 2., 20. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kuralAnayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Kanun’un 153. maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığıbirinci fıkrasında, iffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenenveya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanındabulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarakdevamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk SilahlıKuvvetlerinden (TSK) çıkarma cezasına, erbaşlar hakkında ise rütbeningeri alınmasına hükmolunacağı kural altına alınmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20.maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ve özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamayacağı; ikinci fıkrasında, millî güvenlik, kamu düzeni,suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veyabaşkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçınabağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplerebağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmışmercinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstünün, özel kâğıtlarının veeşyasının aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı, yetkili merciin kararınınyirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı hüküm altınaalınmıştır.
Anayasa’nın 20 maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere özelhayat, bir yönüyle özel hayatın gizliliğinin korunmasını, başkalarının gözleriönüne serilmemesini, bir başka ifadeyle kişinin özel hayatında yaşananların, yalnızkendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesiniisteme hakkını korurken, diğer yönüyle, resmî makamların özel hayata müdahaleedememesi yani kişinin ferdî hayatını kendi anladığı gibi düzenleyipyaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır. Dolayısıyla, Anayasa’nın 20.maddesindeki düzenlemeyle özel hayat, Anayasa’da belirtilen istisnalarharicinde Devlete, topluma ve diğer kişilere karşı koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı13. maddesinin birinci fıkrasında, “Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir.
Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, çeşitli nedenlerleözel hayatın korunması hakkına sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek buhakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararındada belirtildiği gibi temel hak ve hürriyetlerin doğasından kaynaklanan bazısınırları bulunduğu gibi Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallar datemel hak ve hürriyetlerin doğal sınırını oluşturur. Bir başka deyişle, temelhak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir normyönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içerisindeki anlama görebelirlenmesi gerekir. Dolayısıyla Anayasa’nın diğer hükümlerinin gerektirmesinedeniyle düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyenhakların da sınırlanabilmesi veya maddelerinde belirtilen nedenler dışındadiğer anayasal nedenlere dayalı olarak sınırlama yapılabilmesi mümkünbulunmaktadır.
Sınırlama, belirli bir temel hak ve özgürlüğün Anayasa’daöngörülen ya da belirlenen alanı içinde kişiye sağlanan imkânların kanun koyucutarafından daraltılmasıdır. Başka bir anlatımla, sınırlamada, belirli bir temelhak ve özgürlüğün kullanım olanakları sınırlamadan sonra da devam eder.
Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüdesağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyükölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özünedokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsüdeğil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yollarıgibi güvenceler hep demokratik toplum düzeni kavramı içindedeğerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnai olarak veözüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunluolduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler.
Bireyin özel hayatı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatınkorunması hakkı bazı durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşrubeklenti kavramı, bireylerin mahremiyetlerinin kamusal alanda da bazı koşullaraltında korunmasını mümkün kılmaktadır. Nitekim bireyin mahremiyet alanı ve bualanda cereyan eden eylem ve davranışları da kişinin özel hayatı kapsamındadır.Buna göre itiraz konusu kural uyarınca özel hayat kapsamındaki davranış veilişkiler gerekçe gösterilerek verilebilecek TSK’dan ayırma yaptırımının,kişinin özel hayatına bir müdahale oluşturduğu açıktır.
Asker kişilere uygulanan yaptırımların; kamu düzenini sağlamak vedevam ettirmek, verimli, süratli ve etkin bir biçimde çalışmayı sürdürmek,disiplini tesis ve devamlılığını sağlamak, mesleğin onur ve saygınlığınıkorumak amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Başta kolluk kuvvetleri olmaküzere bazı kamu görevlileri için öngörülen bu tarz cezaların amacı, kamugörevlisinin görevini gerektiği şekilde yerine getirmesini sağlamaktır. Bubağlamda, askerî ceza hukukuna ilişkin uygulamalar neticesinde, özellikle kamugörevlilerinin davranışları ile ilgili bazı sınırlamalar getirilmesi belirtilenmeşru temellere dayanmaktadır. Bununla birlikte bireylerin temel haklarınayapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç arasında bir orantıbulunması zorunludur. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca özel hayatın gizliliğiyalnızca kanunla ve demokratik toplum düzeninde gerekli olduğu ölçüdesınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar, hakkın özüne dokunamayacağıgibi Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine veölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıpyapılmadığının tespiti için, müdahale teşkil ettiği ve özel hayatın gizliliğihakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaçkarşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması vegözetilen kamu yararı ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil birdengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa’nın 13.maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayatın gizliliğihakkının sınırlandırılmasında da göz önünde bulundurulmalıdır.
Ceza hukuku, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal veekonomik yaşantısıyla ilgili olduğundan suç ve suçlulukla mücadele amacıylaceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması Devletin cezasiyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda hukuk devletinde, ceza hukukuna ilişkindüzenlemeler bakımından kanun koyucu, Anayasa’nın temel ilkelerine bağlı kalmakkoşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıklarıtakdirde hangi çeşit ve ölçüde ceza yaptırımları veya ceza yaptırımına seçenekyaptırımlarla karşılanacağı, hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya dahafifletici öge olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisinesahiptir. Kanun koyucu bu takdir yetkisini kullanırken diğer bir ifade ile herhangibir konuda düzenleme yaparken kişi yararı kadar kamu yararını da göz önündebulundurmak zorundadır. Dolayısıyla kanun koyucu, kimi suçların niteliğini,işlenme biçimini, toplum için verdiği zararı da gözeterek değişik cezalarverilmesini öngörebilir. Ancak bu eylemler ile yaptırımlar arasında adil birdengenin bulunması, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Eylem ile yaptırımarasında bulunması gereken adil denge, “ölçülülük ilkesi” olarak daadlandırılmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de, elverişlilik, zorunluluk veorantılılık ilkeleri oluşturmaktadır. “Elverişlilik ilkesi”, öngörülenyaptırımın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “zorunlulukilkesi” öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunluolmasını ve “orantılılık ilkesi” ise öngörülen yaptırım ile ulaşılmakistenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir.
Kanun koyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statüleri kanunlarlaoluşturulan ve buna göre mesleğe alınan kamu görevlilerine bir takım hak veyayükümlülükler getirebilir. Askerlik mesleği disiplin ve fedakârlık temelinedayanır. Bundan dolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve saygınlığıngereği olarak katı meslek ilkelerine tabi tutulmaları da normaldir.
Kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artık sivilleregetirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplinin tesisi için kendileriaçısından uygulanmasını kabul etmiş olmaktadırlar. Askerî ceza kanunlarıtarafından aynı veya benzer eylemler askerlik hizmetinin gereği olarak, genelceza kanunlarına nispeten daha ağır veya daha hafif bir şekildecezalandırılabilir. Hatta genel ceza kanunlarında öngörülmemiş bazı fiil veeylemlerin askerî ceza kanunları ile cezalandırılması da mümkündür. Nitekimkanun koyucu da askerî hizmetlerin gereklerine uygun olarak bazı fiil vedavranışları TSK mensupları için yasaklamıştır.
İtiraza konu kural ile yaptırıma bağlanan eylem için kanun koyucutarafından belirlenen yaptırım, hürriyeti bağlayıcı bir ceza olmayıp disiplinitemine yönelik TSK’dan çıkarma cezasıdır. Bunun dışında asker kişiler açısındansuçun sübut bulması için yapılan uyarı ve ikazlara rağmen söz konusu fiilinişlenmesinde ısrar etme şartı da aranmaktadır. Ayrıca sadece asker kişiler ileilgili bir düzenleme olduğundan ve askerlik hizmetinin gereği gibiyürütülmesini sağlamayı amaçladığından demokratik toplum düzeni ile deçelişmemektedir. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına keyfi ya da hakkınözüne dokunacak bir sınırlama getirmeyen, temel hakkın kullanımını ortadankaldırmayan itiraz konusu kural, istisnai bir alanda ve dar kapsamlı olduğundansınırlı ve ölçülüdür.
Diğer yandan özel hayatın korunmasını, istisnai bir alanda veanayasal ilkelere uygun olarak asgari oranda sınırlandırılan düzenlemenin bireyhakları ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı da söylenemez.Bu anlamda kural, askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamayıamaçladığından, sınırlamanın bu açıdan da ulaşılmak istenen amaç ile orantılıolduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 13. ve20. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.
Zühtü ARSLAN, Serruh KALELİ, Engin YILDIRIM, Erdal TERCAN, MuammerTOPAL, M. Emin KUZ ile Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa’nın 41. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
VI- SONUÇ
22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun, 22.3.2000tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle değiştirilen 153. maddesininbirinci fıkrasında yer alan “…veya karı koca gibi herhangi bir kimseile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta…” ibaresinin Anayasa’yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Serruh KALELİ, EnginYILDIRIM, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ ile Rıdvan GÜLEÇ’inkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 27.5.2015 tarihinde kararverildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun, 22.3.2000 tarihli ve 4551sayılı Kanun’un 31. maddesiyle değiştirilen, 153. maddesinin birinci fıkrasındayer alan “…veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarakdevamlı surette yaşamakta…” ibaresine yönelik iptal talebi reddedilmiştir.
Askeri Ceza Kanunu’nun, itiraz konusu ibarenin de içinde bulunduğuve “İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ile yaşayanlar” başlıklı153. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “İffetsizliği anlaşılmış olan birkimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle birkimseyi yanında bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimseile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden askerkişiler hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına, erbaşlarhakkında rütbenin geri alınmasına hükmolunur”.
Görüldüğü üzere, cezalandırılması öngörülen fiil herhangi birkimse ile karı koca gibi nikâhsız olarak devamlı suretteyaşamakta ısrar etmedir. Belirtmek gerekir ki, aynı fiil 6413 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 20. maddesinin (1) numaralı fıkrasının(g) bendinde Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren bir disiplinsizlikeylemi olarak düzenlenmiştir.
Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesininbirinci fıkrasına göre, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” Kişinin kendi hayatını belirlemesianlamında bireysel özerklik, kamu otoritelerinin ve başkalarının müdahaleedemeyeceği özel bir alanın varlığını zorunlu kılmaktadır. Nitekim, 20.maddenin gerekçesinde, özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkınıngereklerinden biri, “resmî makamların özel hayata müdahale edememesi; yanikişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi”olarak ifade edilmiştir.
İtiraz konusu kuralla öngörülen yaptırımın, asker kişilerin özelhayatlarına saygı gösterilmesini isteme haklarına bir müdahale teşkil ettiğiaçıktır. Hiç kuşkusuz, bu hak sınırsız değildir. Meşru bir amaca yönelik olmasıve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen sınırlama ölçütlerine uyulması şartıylaözel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına sınırlama getirilebilir. Busınırlamanın, askerlik hizmetinin gerektirdiği disiplin ve düzen dikkatealındığında asker kişiler açısından daha geniş tutulabileceği de açıktır.Dahası, sivil hayatta suç teşkil etmeyen bir fiil, askerlik vazife vehizmetinin kendine has gerekleri uyarınca asker kişiler için cezai yaptırımatabi tutulabilir.
Düzenlemenin meşru bir amaca yönelik olduğunun söylenmesi,Anayasa’ya uygunluk bakımından tek başına yeterli değildir. Temel hak veözgürlükler, askeri hizmeti yürütenler açısından, belli konularda daha fazlasınırlandırılabilirse de, bu hak ve özgürlüklerin asker kişiler için geçerliolmadığı söylenemez. Bu noktada, sınırlamanın ölçülü olup olmadığına bakılmasıgerekmektedir. Ölçülülük, “yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişliolmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemindemokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir.”(AYM, E.2013/67, K.2013/164, K.T. 26.12.2013, RG: 27.3.2014-28954).
İtiraz konusu kuralın, askeri hizmetlerin gereklerini sağlamaamacı bakımından gerekli, elverişli ve orantılı olduğunu savunmak zordur.İtiraz yoluna başvuran Askeri Mahkemenin de belirttiği üzere, “askerlikhizmet ve gerekleri ile hiçbir bağlantısı bulunmayan” ve kişilerin tamamenözel yaşamlarına ilişkin bir fiil, kuralla suç olarak düzenlenmektedir.Mahkememiz çoğunluğu, kuralın “askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülmesinisağlamayı amaçladığı”nı belirtmesine karşın, yaptırıma tabi fiilin askerihizmetin gerekleriyle bağlantısına ve sözgelimi neden askeri disiplinibozacağına dair argümanlar ortaya koyabilmiş değildir.
Diğer taraftan, Mahkememiz çoğunluğunun kuralla öngörülenyaptırımın “hürriyeti bağlayıcı bir ceza olmayıp disiplini temine yönelikTSK’dan çıkarma cezası” olması nedeniyle ölçülü olduğu yönündeki görüşüne dekatılmak mümkün değildir. Herşeyden evvel, hürriyeti bağlayıcı bir ceza ileTSK’dan çıkarma cezası mahiyetleri itibarıyla ölçülülük değerlendirmesine temelteşkil edecek bir karşılaştırma yapmaya müsait değildir. Bu cezalarınhangisinin daha ağır olduğu hususu, duruma ve cezaya muhatap kişilerinsübjektif algılarına bağlı olarak değişkenlik arzedecektir. Bazıları açısındanmeslekten çıkarma cezası, sözgelimi üç veya altı ay süreli hapis cezasından çokdaha ağır bir ceza olarak görülebilir.
Nitekim, bireysel başvurulara ilişkin birçok kararında Mahkememiz,kişilerin özel hayatını ilgilendiren görüntülerin ifşası üzerine devletmemurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmalarını Anayasa’nın 20. maddesininihlali olarak görmüştür. Anayasa Mahkemesine göre, “başvurucunun hakkındakidisiplin süreci sonucunda devlet memurluğundan çıkarma cezası almış olmasının,meslekî hayatı üzerinde olduğu kadar, temel geçim kaynağından yoksun kalmasınedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki oluşturmakla, dahaönemli hale geldiği anlaşılmaktadır” (İkinci Bölüm, B.No: 2013/1614,3/4/2014, § 67; Birinci Bölüm, B.No: 2013/9660, 21/1/2015, § 60).
Benzer şekilde, asker kişilerin nikahsız birliktelikte ısrarlarısonucunda, Türk Silahlı Kuvvetleri’nden çıkarma ile cezalandırılmaları, sadecemeslekî hayatlarını değil, aynı zamanda temel geçim kaynağından mahrumkalmaları nedeniyle ekonomik geleceklerini de olumsuz yönde etkileyecek olanson derece ağır bir müdahaledir. Bunun da, özel hayata saygı gösterilmesiniisteme hakkına yönelik demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşan ölçülübir müdahale olduğu söylenemez.
Açıklanan gerekçelerle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 13. ve20. maddelerine aykırı olduğu, dolayısıyla iptali gerektiği düşüncesiyleçoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
KARŞIOY
Askeri Ceza Kanunu’nun 153. maddesinin birinci fıkrasında yer alan“…veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı suretteyaşamakta…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 20. ve 41. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüş ancak Mahkememiz kısaca askerlik mesleğinin kariyer meslek olupdisiplin ve fedakarlık temeline dayandığını, katı meslek ilkelerine tabitutulup cezalandırılabileceklerini, askeri disipline etmenin demokratik düzenile çelişmeyip, müdahale hakkın özüne dokunacak sınırlama getirmediğindensınırlı ve ölçülüdür diyerek yediye karşı dokuz oyçokluğu ile kuralınAnayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir.
Anayasa’nın “özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesindeherkesin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özelhayatın gizliliğine dokunulamayacağı ve milli güvenlik, kamu düzeni, suçişlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın ve başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerine bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş birhakim kararı olmadıkça kimsenin üstü aranamayıp özel kağıt ve eşyalarına elkonulamayacağını ifade etmektedir.
Demokratik hukuk devletlerinde bireye maddi ve manevi varlığınıdilediği gibi geliştirebileceği, koruyabileceği haklar ve özgürlük alanıtanınmıştır.
Bu kapsamda özel hayata saygı gösterilmesi hakkı, bir yönüyle özelhayatın “gizliliğin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi”ni, birbaşka ifadeyle “kişinin özel hayatında yaşananların, yalnız kendisi veyakendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı”nıkorurken, diğer yönüyle, “resmi makamların özel hayata müdahale edememesi¸yanikişinin ferdi ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi”hakkını güvence altına almaktadır. Dolayısıyla 20. maddedeki düzenlemeyle özelhayat, Anayasa’da belirtilen istisnalar haricinde “devlete, topluma ve diğerkişilere karşı” koruma altına alınmıştır. Bu nedenle kural olarak özel hayat,devletin ve diğer kişilerin müdahale edemeyeceği özerk bir alan niteliğini haizbulunmaktadır.
Özel hayat geniş bir kavramdır ve kapsayıcı bir tanımın yapılmasıoldukça zordur. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıkolup bu koruma herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak, kendine özel birortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte, özel hayatkavramının herkesin kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayıbu alandan uzak tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır (Benzer yöndeki AİHMkararı için bkz. Özpınar/Türkiye, B. No. 20999/04, 19/10/2010). Bu açıdanAnayasa’nın 20. maddesi özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altınaalmaktadır. Nitekim AİHM de özel hayat kavramının, bütün unsurlarıylatanımlanamayacak kadar geniş bir kavram olduğunu, kişinin ismi ve kimliği,bireysel gelişimi, aile yaşamı yanında, dış dünya ile bağlantısını, başkalarıile ilişkisini, ticari ve mesleki faaliyetlerini de kapsadığını belirtmektedir(Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29-33).
Bireyin kendine ait manevi ve maddi alanda girişeceği ilişkilerinyaşam ve gelişim özel alanını işaret eden özel hayat, Anayasaca istisnai hallerhariç koruma altında olmasının yanında, AİHM’nin bu alanın mahremiyetten dahageniş bir alan olduğunu ifade ettiği görülmektedir.
Özel hayat kavramı yaşanılan süreçte isim, görüntü, itibar, ailebilgisi, cinsel kimlik, eğilimler, sağlık, kendi kaderini belirleme, iletişimingizliliği gibi bir çok değişik duruma uygulana gelmiş ve alana müdahale imkanıteknolojik gelişimler çoğalınca alanın korunma ihtiyacı da aynı ölçüdeartmıştır. Bu durumda, ferdin harici müdahalelere karşı korunması ve güvencealtına alınması, müdahalenin asgari düzeyde tutulması, özgürlükleri koruyupgüçlendirmekle görevli demokratik hukuk devletinde, özel hayatın gizliliğinesaygı duyma hakkı çerçevesinde zorunlu hale gelmiştir. Bu saygı hakkıkapsamında hakka müdahale etmeme yükümlülüğü devlet, kişi ayrımı yapmadanherkesin bu hakkın etkili kullanımına engel olacak davranışlara engel olmayükünü de beraberinde getirmektedir.
AİHS’nin 8. maddesine göre, “herkes, özel ve aile yaşamına,konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.” Özel hayathakkı, sadece AİHS’de değil; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Medeni veSiyasal haklar Sözleşmesi’nde de korunmuştur. İnsan Hakları EvrenselBeyannamesi’nin 12.maddesinde “Hiç kimse özel yaşamı, ailesi, konutu veyayazışması konularında keyfi müdahalelere, onur ve şanına karşı saldırılaramaruz tutulamaz. Herkesin bu gibi müdahale ve saldırılara karşı yasal yoldankorunma hakkı vardır” denilirken Medeni ve Siyasal haklar Sözleşmesinin17.maddesinde ise “Hiç kimsenin özel yaşantısına, ailesine, konutuna ya dahaberleşmesine keyfi ya da kanunsuz olarak dokunulamaz; hiç kimsenin onuruna yada toplumda sahip olduğu onur ve şöhretine yasal olmayan müdahalede bulunamaz.Herkesin, bu gibi müdahalelere ya da saldırılara karşı yasalarca korunmasınıisteme hakkı vardır.” denilmektedir.
Nitekim Mahkememiz 03.04.2014 tarih ve 2013/1611 sayılı birbireysel başvuru müracaatında verdiği kararının 33. paragrafında; Bu yönüyleözel hayat, öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebileceklerive diğer kişilerle en mahrem ilişkilere girebilecekleri kavramsal ve fizikselbir alana işaret etmektedir. Bu mahremiyet alanı Devletin müdahaleedemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanıkapsamaktadır dedikten sonra,
34. paragrafında; Bireyin mahremiyet hakkının mekânı, kural olaraközel alandır. Ancak özel yaşamın korunması hakkı bazı durumlarda kamusal alanada genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı, bireylerin mahremiyetlerininkamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasını mümkün kılmaktadır demiş ve
35. paragrafında; Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen“özel yaşam” kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bukavrama ilişkin tüketici bir tanım yapmaktan özelliklekaçınılmaktadır.(Koch/Almanya, B.No.497/09, 19/7/2012 § 51).” diyerek özelhayata saygı ve gizliliğine dokunma sınırlarına ilişkin tespitlerdebulunmuştur.
Bireyin mahremiyet alanının burada geçen eylem ve davranışlarınkişinin özel yaşamı kapsamında olduğu, bu alana ilişkin bilgilerin gizliliğininkorunması da herkesin özel hayatına saygı gösterilmesi hakkı kapsamındaAnayasa’nın 20. maddesi gereği değerlendirileceği açıktır.
Somut başvuru, dosyası açısından bakıldığında, TSK’dan ayırmayaptırımına maruz kalma riski, mesleki nedenlerle veya görevini yeterince iyiyapmadığı için yürütülen bir soruşturma neticesinde gerçekleşmemiş, buna görebaşvuruya konu süreçte başvurucunun özel hayatı kapsamında ki davranış veilişkileri sonuçta belirleyici olmuştur. Bu şartlar altında kişinin, özelyaşamına ait unsurlar gerekçe gösterilerek verilebilecek TSK’dan ayırmayaptırımının, özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.
Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13.maddesinin birinci fıkrasında, “Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Anılan hüküm, hakve özgürlükleri sınırlama güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olupAnayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin kanun koyucu tarafından hangiölçütler göz önünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır.Anayasa’nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada vehukukun genel kuralları göz önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan,belirtilen düzenlemede yer alan başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tümgüvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamınınbelirlenmesinde de gözetilmesi gerekmektedir.
Başvuruya konu TSK’den ayırma yaptırımı yargısal sürecinin itirazkonusu kural kapsamında yürütüldüğü gözetildiğinde, hak ve özgürlüğün sınırlamaölçütlerinden müdahaleye yetki veren meşru bir hukuki tabana dayandığıanlaşılmaktadır. Uygulanan yaptırımın askerlik hizmetinin kendine has kurallarıve gerekleri olduğu, muhatabın mesleği bu bilinç ile seçtiği, askeri disiplininbaşkaca sağlanma yollarının bulunmayacağı, mesleğin onur ve saygınlığınıkorumak amacı ile tesis edildiği söylenebilecek ise de, bu tarz cezalardaamacın görevin gerektiği şekilde yerine getirilmesini temine yönelik olduğu açıkolup cezanın amacını meşru temelinin bulunmadığı da söylenemeyecektir.
Anayasa’nın 20. maddesinde yer alan özel hayatın gizliliğineyapılacak müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütleri aşmaması osınırlar içinde kalması da ve ancak bireyin temel haklarına yapılan müdahaleile müdahaleyle güdülen amaç arasında orantı bulunması ise bir zorunluluktur.
Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olmasıdüşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun,kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli birözgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracakdüzeye vardırılmaması gerekir.
Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük, amaç ve araçarasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder.Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişliolmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemindemokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren birilkedir. Ölçülülük ilkesi uyarınca sınırlandırma amacını gerçekleştirebilecekdaha hafif bir sınırlandırma aracı varken daha ağır bir sınırlandırma aracınınseçilmesi doğru tercih değildir. Yani itiraz konusu kural bağlamında özelhayatın korunması hakkına daha hafif bir sınırlandırma aracıyla müdahaledebulunarak, sınırlandırma amacı olan “askerlik hizmetinin gereği gibiyürütülmesini sağlamak” mümkünken mesleği sonlandırmak şeklindeki bundan dahaağır bir müdahale aracı kullanılması ölçülülük ilkesine uygun düşmez.
Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararıile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla ve korumaklayükümlüdür. İtiraz konusu kural, fiilin ağırlığını, eyleme verilen cezanınsonucunu cezadan beklenen sosyal faydadan ziyade hakkın tamamını süresizşekilde elden almış olmasını dikkate almaması, silahlı kuvvetlerde ki düzeninyeniden tesisi bir yana kişinin Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin tamamenkesilmesine yol açması nedeniyle kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleriarasında adil bir denge oluşturamadığından ölçülülük ilkesine aykırıdır. Bubakımdan; karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı suretteyaşama eylemine, asker kişiler hakkında uygulanan TSK’dan ayırma yaptırımının,korunması düşünülen yarar ile çatışan hak ve özgürlükler arasında adil vemakul bir denge gözetmemesi nedeniyle hukuk devleti ilkesine ve herkesin özelhayatının güvence altına alınmış olması karşısında özel hayatın gizliliğiilkesine aykırı olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 13. ve20. maddelerine aykırıdır. Çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.
Üye
Serruh KALELİ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 153. maddesinde yer alan “…veyakarı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta…”ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz davası açılmıştır.İtiraz konusu kuralın devamında, herhangi bir kimse ile karı koca gibi nikâhsızolarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk SilahlıKuvvetlerinden (TSK) çıkarma cezasına hükmolunacağı düzenlenmiştir. Söz konusukural, sadece 1632 sayılı Kanun’da suç olarak tanımlanıp, cezaya bağlanmamış,6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda da disiplin suçu olarak nitelendirilmiş veaynı cezai yaptırıma bu Kanun’da da yer verilmiştir. Özel hayatın en mahremalanlarına ait tercihlerden dolayı kişilerin işten atılma yaptırımınauğramaları ölçüsüz ve ağır bir cezadır.
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, özelhayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ve özel hayatıngizliliğine dokunulamayacağı hükme bağlanmıştır. İtiraz konusu kural, resmimakamlara asker kişinin özel hayatına karışma yetkisini vererek, yukarıdakifıkrada korunan değerlere ölçüsüz bir müdahalede bulunmaktadır. Kişinin ailehayatı da dâhil olmak üzere özel hayatı askerlik mesleğinin layıkıyla yerinegetirilmesinde doğrudan bir etkiye sahip değildir. Asker kişi de olsa, bireyinözel hayatında ne yaptığı, kimlerle nasıl yaşadığı, ne devleti ne debaşkalarını ilgilendirir. Asker kişinin, itiraz konusu kural gereğince TSK ileilişiğinin kesilmesi yaptırımına maruz kalması mesleki yetersizlik veya başkabir nedenden dolayı değil özel hayatıyla ilgili davranış ve tercihlerindenkaynaklanmaktadır. Denebilir ki, asker kişiler hayatlarının askerlik mesleğinindoğasından kaynaklanan bazı sınırlamalara tabi olacağını bilerek bu mesleğiseçmektedir. Bununla birlikte, bu sınırlamaların Anayasa’da yer alan temek hakve özgürlüklerin kullanılmasını ölçüsüzce engellememesi gerekir. Avrupa İnsanHakları Mahkemesinin, ifade özgürlüğünün, “kışlanın kapısında durmadığı”[1] tespitiniasker kişiler açısından Anayasamızın 20. maddesi için de rahatlıklayapabiliriz.
İtiraz konusu kuralın askerlik mesleğinin onur ve saygınlığınıkorumak ve disiplini sağlamak amacını taşıdığı hususunda bir tereddüt yoktur.Bununla beraber, özel hayata ait tercihlerden dolayı asker kişinin mesleğinonurunu zedeleyeceği, disiplinsizliğe neden olacağı otomatik olarakvarsayılmamalıdır. Nikâhsız karı koca gibi yaşayan bir asker kişi, mesleğindeson derece başarılı olabilir. Aynı şekilde evli bir asker kişi de işinde sonderece başarısız veya disiplinsiz olabilir.
Aile, sabit ve durağan bir kavram olmayıp, geçmiş çağların aileanlayışı ile günümüzünkiler arasında önemli farklılıklar mevcuttur. Artık,herhangi bir resmi ve/veya dini akit olmadan da insanlar aile şeklindeyaşamakta ve aile kavramı sadece nikâhlı birlikteliklerlesınırlandırılmamaktadır. Kişiler, çeşitli nedenlerle nikâhsız bir arada yaşamakisteyebilirler. Devlete düşen görev, bu tercihe saygı duymak olmalıdır. Özelhayata saygı hakkı, bir insanın herhangi bir dış müdahaleye maruz kalmadankendi hayatını arzuladığı şekilde sürdürmesini güvence altına almaktadır. Busayede, insan haysiyeti de korunmuş olmaktadır.
Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü’nün 2013/1614 başvuru numaralıbireysel başvuru ile ilgili kararında da vurgulandığı gibi, özel hayatkişilerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle enmahrem ilişkilere girebilecekleri bir alan olarak nitelendirilmektedir. Bumahrem alan, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeydemüdahale edebileceği özel bir alanı içermektedir.
Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların dademokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağıbelirtilmiştir. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç vearaç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifadeetmektedir. Ölçülülük, yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişliolmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemindemokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını içeren bir ilkedir.Bu ilke, kısıtlama için kullanılan araçla amaç arasında hak ve özgürlüğü en azsınırlayacak dengeli bir oran aranması için kullanılmaktadır. Askerlikgörevinin doğası gereği asker kişilerin özel hayatlarıyla ilgili hakları,sivillere göre daha fazla sınırlandırılabilir nitelik taşımakla beraber, busınırlandırmanın hakkın özüne dokunmaması ve demokratik toplumda zorlayıcı birsosyal ihtiyacı karşılaması gerekmektedir.
Temel hak ve özgürlükler, özüne dokunmamak şartıyla demokratiktoplum düzeninin gerekleri doğrultusunda zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunlasınırlandırılabilirler. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar veyapılan müdahalelerle ulaşılmak istenen amaç ne kadar meşru olursa olsun,kısıtlamaların belli bir hakkın kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak yada ortadan kaldıracak düzeyde olmaması gerekir. Özel hayatın gizliliği hakkı bağlamındabu hakkın kullanılamaz hale getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecedegüçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin hakkın özünü zedeleyeceğiaçıktır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın13. ve 20 maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle karara muhalefet edilmiştir.
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Muammer TOPAL
KARŞI GÖRÜŞ
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 153. maddesinin birincifıkrasındaki “…veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarakdevamlı surette yaşamakta…” ibarelerinin iptaliistenmiştir. İptali istenen ibarelerle birlikte 153. maddenin birincifıkrası şöyledir:
“İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ileyaşayanlar
Madde 153- İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerekevlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanındabulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsızolarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkındaTürk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına, erbaşlar hakkında rütbenin gerialınmasına hükmolunur.
İptali istenen ibareler Mahkememiz çoğunluğu tarafından, askerlikmesleğinin gereği olarak, bu mesleği kabul edenlerin özel hayatına sınırlamagetirilebileceği gerekçesiyle, Anayasaya aykırı bulunmamıştır.
İtiraz konusu kural, herhangi bir kimse ile karı koca gibinikahsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkındaTürk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına hükmolunacağını düzenlemektedir.
Maddenin gerekçesinde “Madde ile, 1632 sayılı Kanunun 153 üncümaddesinde, bu Tasarıyla fer’î cezalarla ilgili olarak yapılan düzenlemeninicap ettirdiği bir değişiklik yapılmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, bir kimseyle gayri tabiî mukarenettebulunmak veya bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmak fiilleri ile ilgili birdüzenleme yapılmıştır. Maddede, bu fiilleri işleyen asker kişiler hakkında,fiilleri bir başka suç oluştursa bile ayrıca suçlunun statüsüne göre TürkSilahlı Kuvvetlerinden çıkarma veya rütbenin geri alınması fer’î cezalarınahükmedilmesi öngörülmektedir”açıklamalarına yerverilmiştir.
Aşağıda belirtilen nedenlerle, kuralın anayasaya aykırı olduğukanaatindeyim:
1- İptali istenen ibarelere göre, asker kimsenin, birbaşkasıyla nikahsız olarak karı koca gibi yaşaması ve bunda, ihtara rağmenısrar etmesi fiili, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nda askeri suç olarakdüzenlenmiş ve ceza olarak da silahlı kuvvetlerden çıkarma cezasıöngörülmüştür.
Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası, personelin tabi olduğumevzuat hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğin kesilmesi veyasözleşmesinin feshedilmesidir.
Söz konusu fiil, iptali istenen kuralla suç olaraktanımlanıp cezaya bağlanmış olmasının yanında ayrıca bir de, 6413 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nda da disiplin suçu olarak kabul edilmiş vebunun cezası olarak da yine TSK’dan ayırma bu kez disiplin cezası olaraköngörülmüştür.
6413 sayılı Kanun’un “Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasınıgerektiren disiplinsizlikler” başlıklı 20. maddesinde:
“(1) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektirendisiplinsizlikler şunlardır:
…
(g) İffetsiz bir kimse ile evlenmek veya böyle bir kimseile yaşamak: İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veyaevlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanındabulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsızolarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmektir.
…”
denilmiştir. Görüldüğü gibi, aynı fiil 1632 sayılı Kanun’un 153.maddesinde askeri suç olarak düzenlenirken, 6413 sayılı Kanun’un 20 maddesindede disiplin suçu olarak düzenlenmiştir. Buna göre, aynı fiil için 1632 sayılıKanunda iptali istenen kuralla, ceza olarak silahlı kuvvetlerden ayırma, 6413 sayılı Kanunla da, disiplin cezası olarak, silahlı kuvvetlerden ayırmaöngörülmüştür.
Kanun koyucu, bir fiil nedeniyle, hem adli ceza, ayrıca bir dedisiplin cezası verilmesini öngörebilir. Bunda bir sorun yoktur. Ancak burada,aynı fiilin, bir taraftan adli ceza olarak, diğer taraftan disiplincezası olarak silahlı kuvvetlerden ayırma ile cezalandırılması öngörülmektedir.Hangi cezaya ne zaman başvurulacağı konusunda da görülebildiği kadarıylaayırtedici bir unsur bulunmamaktadır. O nedenle de, bunun takdiriuygulayıcılara bırakılmış olmaktadır. Bu durum, belirsizliğe ve keyfiliğe nedenolabilecek niteliktedir.
Anayasa’nın 2. maddesine göre “Türkiye Cumhuriyeti, bir hukukDevletidir.” Hukuk devleti Anayasa Mahkemesi tarafından “Anayasa’nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insanhaklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alandaadaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırıdurum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendinibağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” şeklindetanımlanmaktadır (18.6.2013,E. 2013/71, K.2013/77).
Hukuk devleti ilkesi, özünde yönetimin hukukla bağlılığı,yöneticilerin şahsi ve keyfi iradesinin değil, hukukun hâkim olması anlamınagelmektedir. Hukuk devletinden söz edebilmek için genel, soyut, öncedenbilinebilir, anlaşılabilir ve istikrarlı kurallardan oluşan bir hukuk düzenimevcut olmalı ve hukuk kuralları, yönetilenler kadar siyasi iktidarı kullanandevlet organlarını ve yöneticilerini de bağlamalıdır (AYM, 27.12.2012, E.2012/96, K. 2012/206).
İptali istenen ibarelerle, askeri suç ve ceza olarakdüzenlenen fiil ile, 6413 sayılı Kanun’un 20 maddesinde disiplin suçu ve cezasıolarak düzenlen durum, birbiriyle aynı olduğundan ve bu durum, belirsizliğe vekeyfiliğe neden olabileceğinden, iptali istenen ibareler, Anayasa’nın 2.maddesine aykırıdır.
2- Yukarıda ifade edildiği üzere, itiraz konusu kural,herhangi bir kimse ile karı koca gibi nikahsız olarak devamlı surette yaşamaktaısrar eden asker kişiler hakkında TSK’dan çıkarma cezasına hükmolunacağınıdüzenlemektedir.
Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20.maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, özel hayatına saygı gösterilmesiniisteme hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağı;ikinci fıkrasında, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasınınaranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı, yetkili merciin kararının yirmidörtsaat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı hüküm altına alınmıştır.
Özel hayata saygı gösterilmesi hakkı, bir yönüyle özel hayatın “gizliliğininkorunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi”ni, bir başka ifadeyle “kişininözel hayatında yaşananların, yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediğikimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı”nı korurken, diğer yönüyle, “resmîmakamların özel hayata müdahale edememesi; yani kişinin ferdî ve aile hayatınıkendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi” hakkını güvence altınaalmaktadır. Dolayısıyla, 20. maddedeki düzenlemeyle özel hayat, Anayasa’dabelirtilen istisnalar haricinde “devlete, topluma ve diğer kişilere karşı”koruma altına alınmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesine göre, “Herkes,özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkınasahiptir.” AİHS m.8/1, Devlete, özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleetmeme şeklinde negatif bir yükümlülük yanında, bu hakları korumak amacıylapozitif yükümlülükler de yüklemektedir.
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen herkesinözel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı kapsamında, asker kişilerin deözel hayatlarının olduğu ve sivil kişiler gibi, bunların özel hayatlarının dakorunması gerektiği açıktır. İtiraz konusu ibareler ile asker kişilerin özelhayatlarına bir sınırlama getirildiği görülmektedir. Anayasa’nın 20. maddesininikinci fıkrasında, çeşitli nedenlerle özel hayatın korunması hakkına sınırlamalargetirilebileceği belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Keza, bir temel hak veya özgürlük hakkında sınırlama getirilirken Anayasa’nın “Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesine de uygun hareketetmek gerekir. Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri gözönünde tutularak uygulanması gerekli olduğundan, belirtilen düzenlemedeyer alan başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde degözetilmesi gerekmektedir. (B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 35).
Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasayargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale sözkonusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren birkanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır(B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 36). Bu açıdan, somut olayabakıldığında, asker kişiler için öngörülen cezanın, askerîdisiplini sağlamak, mesleğin onur ve saygınlığını korumak amacıyla getirildiği,kanunla öngörüldüğü, dolayısıyla hukuki temelinin bulunduğu kabul edilmelidir.
Bireyin temel haklarına bir müdahalede bulunulurken, Anayasa’nın13. maddesi uyarınca ayrıca ölçülülük ilkesine de uygun davranılmalıdır.Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, busınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez.Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, burejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğünkullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeyevardırılmaması gerekir.
Ölçülülük, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengeninbulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlamaamacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasınıve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluktaşımasını da içeren bir ilkedir (AYM 26.12.2013, E. 2013/67, K. 2013/164).
Ayrıca, ölçülülük ilkesi uyarınca sınırlandırma amacınıgerçekleştirebilecek daha hafif bir sınırlandırma aracı bulunmaktayken dahaağır bir sınırlandırma aracının seçilmesi mümkün değildir. Buna göre, itirazkonusu kural bağlamında özel hayatın korunması hakkına daha hafif birsınırlandırma aracıyla müdahalede bulunarak, sınırlandırma amacı olarak kabuledilen askerî disiplinin sağlanması, mesleğin şeref ve onurununkorunması amacına ulaşmak mümkünken, bundan daha ağır bir müdahalearacı kullanılması, ölçülülük ilkesine uygun olmaz.
Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmaklaberaber, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasındaorantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temelhak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir dengekurulmasına özen gösterilmelidir.
Suç ve suçlulukla mücadele kapsamında, hangi fiillerin suçsayılacağı ve hangi cezalarla cezalandırılacağı, verilecek cezanın miktarı gibikonular, ceza siyaseti ile ilgili konulardır ve bu konularda kanunkoyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Kanun koyucu, Anayasa’ya ve cezahukukunun evrensel ilkelerine bağlı kalarak bu konularda kanun yapabilir. Bubağlamda, askerlik mesleğinin niteliğini ve gereklerini dikkate alarak, sivilkişilerden daha farklı kurallar da getirebilir. Ancak asker kişiler açısındanda, bu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir dengenin bulunması, hukukdevleti ilkesinin bir gereğidir.
Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararıile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamaklayükümlüdür. İtiraz konusu kural bu açıdan değerlendirildiğinde, suç sayılanfiil, öngörülen ceza ve verilen ceza ile askerî disiplinin sağlanmasınınötesinde, kişinin TSK’dan ilişiğinin tamamen kesilmesi nedeniyle, kurallatakip edilen kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil birdenge oluşturulduğundan ve ölçülülük ilkesine uygun davranıldığından söz etmekmümkün değildir. Bu bakımdan; karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsızolarak devamlı surette yaşama eylemi nedeniyle asker kişiler hakkında uygulananTSK’dan ayırma yaptırımı, korunması düşünülen yarar ile çatışan hak veözgürlükler arasında adil ve makul bir denge gözetmemesi nedeniyle hukukdevleti ilkesine ve özel hayatın gizliliği ilkesine aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1632 sayılı Kanun’un 153.maddesinin birinci fıkrasında yer alan “… veya karı koca gibi herhangibir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta…” ibareleri,Anayasa’nın 2., 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğundan, Mahkememizçoğunluğunun görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.
Üye
Erdal TERCAN
[1] Grigoriades/Yunanistan, §45, Başvuru no:121/1996/740/939, Karar tarihi: 25 Kasım 1997,http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{"fulltext":["grigoriades"],"documentcollectionid2":["GRANDCHAMBER","CHAMBER"],"itemid":["001-58116"]}.