Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2014/195, K.2015/116 Sayılı Karar - 23/12/2015

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2014/195

Karar Sayısı : 2015/116

Karar Tarihi : 23.12.2015 

R.G.Tarih-Sayı : 29.1.2016 -29608

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisiüyeleri M. Akif HAMZAÇEBİ, Engin ALTAY ve Levent GÖK ile birlikte 117milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 2.12.2014 tarihli ve6572 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun HükmündeKararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un;

A- 23. maddesiyle 4.2.1983 tarihli ve 2797 sayılı YargıtayKanunu'nun 27. maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı bendinin yürürlüktenkaldırılmasının,

B- 25. maddesiyle değiştirilen 2797 sayılı Kanun'un 36.maddesinin ikinci cümlesinde yer alan ".Hâkimler ve SavcılarYüksek Kurulunca..." ibaresinin,

C- 39. maddesiyle 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargıİlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev veYetkileri Hakkında Kanun'un 9. maddesinin beşinci fıkrasına eklenen üçüncücümlede yer alan ".Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulutarafından..." ibaresi ile altıncı cümlede yeralan "Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca..." ibaresinin,

D- 40. maddesiyle 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu'nun 116. maddesinde yer alan "somut delilleredayalı kuvvetli" ibaresinin "makul" şeklindedeğiştirilmesinin,

E- 41. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin (2) numaralıfıkrasının (a) bendinin değiştirilen (17) numaralı alt bendinin,

F- 42. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin mevcut (8)numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (14) numaralı alt bendinin ve bualt bentten sonra gelmek üzere eklenen (15) numaralı alt bendin,

G- 43. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 140. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (11) numaralı alt bendininve bu alt bentten sonra gelmek üzere eklenen (12) numaralı alt bendin,

H- 44. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Kanun'un 153.maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin,

Anayasa'nın 2., 13., 19., 20., 21., 35., 36., 37.,38., 138. ve 154. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine veyürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ

İptali istenilen kuralların yer aldığı 6572 sayılı Kanun'un;

1- 23. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 2797 sayılı Kanun'un 27.maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı bendi şöyledir:

"Madde 27- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının görevlerişunlardır:

.

(7) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Başyardımcısı ve yardımcılarınıngörevlere ve bu görevlerden başka görevlere atanmalarında yetkili mercie görüşbildirmek,"

2- 25. maddesiyle değiştirilen 2797 sayılı Kanun'un 36. maddesişöyledir:

"Madde 36- Yargıtayda yeteri kadar tetkik hâkimi bulunur.Tetkik hâkimleri, meslekte en az beş yılını fiilen doldurmuş adli yargı hâkimve Cumhuriyet savcıları arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca atanır."

3- 39. maddesiyle cümleler eklenen, 5235 sayılı Kanun'un 9.maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

"İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde ceza mahkemelerininbirden fazla dairesi oluşturulabilir. Bu daireler numaralandırılır. Özelkanunlarda başkaca hüküm bulunmadığı takdirde ihtisaslaşmanın sağlanmasıamacıyla, gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak dairelerarasındaki iş dağılımı, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenebilir.Bu kararlar, Resmî Gazete'de yayımlanır. Daireler, tevzi edilen davalarabakmakla yükümlüdür. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca işdağılımının yapıldığı tarih itibarıyla görülmekte olan davalarda daireler, işbölümü gerekçesiyle dosyaları diğer bir daireye gönderemez."

4- 40. maddesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun değişiklikyapılan 116. maddesi şöyledir:

"Madde 116- (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin eldeedilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veyasanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerleraranabilir."

5- 41. maddesiyle değiştirilen, 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin(2) numaralı fıkrasının (a) bendinin (17) numaralı alt bendinin de bulunduğufıkra şöyledir:

"(2) Birinci fıkra hükmü;

a) Türk Ceza Kanununda tanımlanan;

1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),

2. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

3. Hırsızlık (madde 141, 142),

4. Yağma (madde 148, 149),

5. Güveni kötüye kullanma (madde 155),

6. Dolandırıcılık (madde 157, 158),

7. Hileli iflas (madde 161),

8. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

9. Parada sahtecilik (madde 197),

10. (Mülga: 21/2/2014 - 6526/10 md.)

11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

12. Edimin ifasına fesat karıştırma (madde 236),

13. Zimmet (madde 247),

14. İrtikap (madde 250)

15. Rüşvet (madde 252),

16. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 305,306, 307, 308),

17. (Değişik: 2/12/2014-6572/41 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzeninİşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

18. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329,330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanundatanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralıfıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasınıgerektiren suçlar,

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncümaddelerinde tanımlanan suçlar,

Hakkında uygulanır."

6- 42. maddesiyle, 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin mevcut (8)numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (14) numaralı alt bendiile bu alt bentten sonra gelmek üzere eklenen (15) numaralıalt bendin de bulunduğu fıkra şöyledir:

"(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyalbilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılansuçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. (Ek: 21/2/2014 - 6526/12 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142)ve yağma (madde 148, 149),

7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

8. Parada sahtecilik (madde 197),

9. (Mülga: 21/2/2014 - 6526/12 md.)

10. (Ek: 25/5/2005 - 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227),

11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

12. Rüşvet (madde 252),

13. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

14. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülkebütünlüğünü bozmak (madde 302),

15. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzeninİşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

16. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329,330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanundatanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) (Ek: 25/5/2005 - 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 ncimaddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasınıgerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncümaddelerinde tanımlanan suçlar."

7- 43. maddesiyle, 5271 sayılı Kanun'un 140. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (a) bendinin değiştirilen (11) numaralı alt bendi ile bu alt benttensonra gelmek üzere eklenen (12) numaralı alt bendin de bulunduğu fıkraşöyledir:

"(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delilleredayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil eldeedilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerive işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. (Ek:21/2/2014-6526/14 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) veyağma (madde 148, 149),

4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

5. Parada sahtecilik (madde 197),

6. (Mülga:21/2/2014 - 6526/14 md.)

7. (Ek: 25/5/2005 - 5353/19 md.) Fuhuş (madde 227)

8. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

9. Rüşvet (madde 252),

10. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

11. (Değişik: 2/12/2014-6572/43 md.) Devletin birliğini ve ülkebütünlüğünü bozmak (madde 302),

12. (Ek: 2/12/2014-6572/43 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzeninİşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

13. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329,330, 331, 333, 334, 335, 336, 337),

Suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanundatanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasınıgerektiren suçlar.

d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncümaddelerinde tanımlanan suçlar."

8- 44. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin(2) numaralı fıkrası şöyledir:

"(2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veyabelgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecekise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. Bukarar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalardaverilebilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

2. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

3. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220),

6. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307,308),

7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 326, 327, 328,329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337).

b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklarile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12)suçları.

c) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160 ıncımaddesinde tanımlanan zimmet suçu.

d) 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla MücadeleKanununda tanımlanan suçlar."

II- İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ,Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, RecepKÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, CelalMümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve HasanTahsin GÖKCAN'ın katılımlarıyla 25.12.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğüdurdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.

III- ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Fatih ŞAHİN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen kanun hükümleri,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Kanun'un 23.Maddesiyle 2797 Sayılı Kanun'un 27. Maddesinin Birinci Fıkrasının (7) NumaralıBendinin Yürürlükten Kaldırılmasının İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

3. Dava dilekçesinde özetle, Yargıtay Cumhuriyet BaşsavcıBaşyardımcısı ve yardımcılarının görevlere ve bu görevlerden başka görevlereatanmalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının görüş bildirme ve muvafakatverme yetkisinin ortadan kaldırılarak atama yetkisinin Yargıtay dışında başkaunsurların inisiyatifine bırakılmasının, yargı bağımsızlığını zedelediği gibiYargıtayın temyiz görevini yapısal bir bütünlük içerisinde yerine getirmesinide engellediği belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 138. ve 154. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

4. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kuralAnayasa'nın 140. maddesi yönünden de incelenmiştir.

5. 2797 sayılı Kanun'un "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veYargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin Görevleri" başlıklı 27.maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı bendinde, Yargıtay CumhuriyetBaşsavcı Başyardımcısı ve yardımcılarının görevlere ve bu görevlerden başkagörevlere atanmalarında yetkili mercie görüş bildirmek görevi, YargıtayCumhuriyet Başsavcısının görevleri arasında sayılmakta iken dava konusu kurallaanılan bent yürürlükten kaldırılmak suretiyle bu görevlere yapılacak atamalarile bu görevlerden başka görevlere yapılacak atamalarda Yargıtay Başsavcısınınatamaya yetkili mercie görüş bildirme görevi sona erdirilmiştir.

6. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir.

7. Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargıbağımsızlığı, insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkingüvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığıkavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğalsonucu olarak anlaşılmaktadır.

8. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin bağımsızmahkemelerce kullanılacağı açıkça hükme bağlanmış; 138. maddesinde isemahkemelerin bağımsızlığından ne anlaşılması gerektiği açıklanmıştır. Buna göre"Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasındamahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiyeve telkinde bulunamaz." Bağımsızlık, mahkemenin bir uyuşmazlığıçözümlerken, hiçbir organ, makam, merci veya kişinin etkisi altındaolmamasını ifade etmektedir.

9. Hâkim ve savcıların atanma ve diğer özlük haklarına ilişkingörevlerin bağımsız bir organa verilmesi yargı bağımsızlığının ön koşuludur. Anayasa'nın159. maddesinin sekizinci fıkrasında, hâkim ve savcıların atama ve yerdeğiştirmesinde yetkili merciin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK)olduğu belirtilerek bu konuda HSYK'ya anayasal bir yetki tanınmıştır. Böylece,ilk derece mahkemeleri ile yüksek mahkemelerde görev yapan hâkim ve savcılararasında bir ayrım gözetilmeksizin tüm hâkim ve savcıların atama ve yerdeğiştirmesinde münhasıran HSYK yetkili kılınmıştır. Dolayısıyla, 2797 sayılıKanun'da aranan şartlara sahip olan hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasındanYargıtay Cumhuriyet savcılığı görevine atama yetkisi HSYK'ya ait olduğu gibi bugörevden başka bir göreve atama yetkisi de HSYK'ya aittir.

10. Diğer taraftan, Anayasa'nın 140. maddesinde, hâkim vesavcıların atama ve yer değiştirmelerinde uygulanacak usul ve esaslarınmahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunladüzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda, adlî yargıda görev yapanhâkim ve savcıların Yargıtay Cumhuriyet savcılığına veya bu görevden başka birgöreve atanmalarında asli yetki HSYK'ya ait olmak üzere usul ve esaslarıbelirleme yetkisi kanun koyucuya aittir.

11. 2797 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, Yargıtay Cumhuriyetsavcılarının, kendilerineverilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme veitiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adınadüzenleyerek onun yerine imza edeceği, ayrıca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısınınvereceği diğer işleri göreceği belirtilmiş, Kanun'un 37.maddesinde, beşinci ve daha yukarı derecelere ulaşan ve meslekte fiilen enaz beş yıl süreyle adli yargı hâkimi veya savcısı olarak görev yapanlarınYargıtay Cumhuriyet savcılığına atanabileceği hüküm altına alınmıştır.

12. Dava konusu kuralla yürürlükten kaldırılan 2797 sayılıKanun'un 27. maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı bendinde, hâkim veCumhuriyet savcılarının Yargıtay Cumhuriyet savcılığına veya bu görevdenalınarak başka bir göreve atanmaları bakımından Yargıtay CumhuriyetBaşsavcısına verilen yetki, sadece görüş bildirme mahiyetinde olup atamayayetkili merci yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kuralınyürürlükten kaldırılmasıyla birlikte Yargıtay Cumhuriyet savcılığı görevineatama veya bu görevden alma konusunda HSYK'nın münhasır yetkisi devam etmekte olupatamaya yetkili merci bakımından herhangi bir değişiklik söz konusu değildir.Yargıtay Cumhuriyet savcılarının görevleri göz önünde bulundurulduğunda bugöreve yapılacak atamalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının görüşünebaşvurulmasının gerekli olup olmadığı tartışılabilir ise de, bu hususyerindelik denetimine girdiğinden anayasallık denetiminde gözetilmesi gerekenhususlardan değildir.

13. Bu itibarla, Anayasa'nın 159. maddesi uyarınca hâkim vesavcıların atama ve yer değiştirmelerinde yetkili merci olan HSYK'nın, YargıtayCumhuriyet savcılığına yapacağı atamalarda veya savcıları bu görevden alarakbaşka bir göreve atamasında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının görüşüne başvurmazorunluluğunun ortadan kaldırılması kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındaolup, kuralda mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine aykırı bir yönbulunmamaktadır.

14. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 138.ve 140. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

15. Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, AlparslanALTAN, Erdal TERCAN ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

16. Kuralın Anayasa'nın 154. maddesiyle ilgisigörülmemiştir.

B- Kanun'un 25. Maddesiyle Değiştirilen2797 Sayılı Kanun'un 36. Maddesinin İkinci Cümlesinde Yer Alan ".Hâkimlerve Savcılar Yüksek Kurulunca." İbaresinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

17. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralla adlî yargıdagörev yapan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının Yargıtay tetkik hâkimliğineatanmasında Yargıtayın görüş bildirme yetkisinin kaldırılarak atama yetkisininmünhasıran HSYK'ya bırakılmasının yargı bağımsızlığını zedelediği gibi yapılandüzenlemenin Yargıtayın temyiz görevini yapısal bir bütünlük içinde yerinegetirmesine de engel oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 138. ve154. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

18. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle davakonusu kural Anayasa'nın 140. maddesi yönünden de incelenmiştir.

19. 2797 sayılı Kanun'un 36. maddesinde Yargıtayda görev yapacaktetkik hâkimlerinin, meslekte beş yılını doldurmuş adli yargı hâkim veCumhuriyet savcıları arasından Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun görüşüalınarak yetkili kurul tarafından atanacağı hükmü yer almakta iken dava konusukuralla madde metninde değişiklik yapılarak tetkik hâkimliğine atamada BirinciBaşkanlık Kurulunun görüşünün alınması zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır.

20. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, Yargıtay CumhuriyetBaşsavcı Başyardımcısı ve yardımcılarının bu görevlere ve bu görevlerden başkagörevlere atanmalarında yetkili mercie görüş bildirme görevini sona erdiren6572 sayılı Kanun'un 23. maddesine ilişkin bir önceki başlık altında yer alangerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir.

21. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 138. ve 140. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

22. Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Erdal TERCANve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

23. Kuralın Anayasa'nın 154. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

C- Kanun'un39. Maddesiyle 5235 Sayılı Kanun'un 9. Maddesinin Beşinci Fıkrasına EklenenÜçüncü Cümlede Yer Alan ".Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulutarafından." İbaresi İle Altıncı Cümlede Yer Alan ".Hâkimlerve Savcılar Yüksek Kurulunca." İbaresinin İncelenmesi

1. İptal Taleplerinin Gerekçesi

24. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kurallarla HSYK'yaher suça ilişkin özel bir mahkeme kurma konusunda şekli, kapsamı ve zamanıöngörülebilir olmayan sınırsız bir yetki verilmek suretiyle hukuki güvenlik ilkesininve kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiği belirtilerek kuralların,Anayasa'nın 2. ve 37. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

25. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle davakonusu kurallar Anayasa'nın 142. maddesi yönünden de incelenmiştir.

26. Dava konusu kurallarla ceza mahkemelerinin birden fazla daireşeklinde kurulduğu yerlerde, gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkatealınarak HSYK'nın daireler arasında iş dağılımı yapabileceği kural altınaalınmaktadır.

27. Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletininönkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukukigüvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylemve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerindebu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

28. Belirlilik ilkesi ise yalnızca yasal belirliliği değil,daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeyedayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi nitelikselgereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenindüzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilikilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacaksonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.

29. Hukuk devletinde kanun koyucu, mahkemelerin kuruluşu, görev veyetkileri, işleyişi, yargılama usulleri ve yapısı hakkında Anayasa kurallarınabağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma konusunda takdiryetkisine sahiptir. Nitekim, Anayasa'nın 142. maddesinde, "Mahkemelerinkuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunladüzenlenir." denilmek suretiyle bu husus hüküm altına alınmıştır.

30. 5235 sayılı Kanun'un 8. maddesinde ceza mahkemeleri, asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleri ile özel kanunlarla kurulan diğer cezamahkemeleri şeklinde sınıflandırılmıştır. Kanun'un 11. maddesinde, kanunlarınayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, sulh ceza hâkimliği ve ağırceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye cezamahkemelerinin genel yetkili olarak bakacağı belirtilmiş, 12. maddesinde iseağır ceza mahkemelerinin bakmakla görevli olduğu suçlar sayılmıştır.

31. Kanun'un 9. maddesinin beşinci fıkrasında, iş durumunungerekli kıldığı yerlerde ceza mahkemelerinin birden fazla daire şeklindeoluşturulabileceği ifade edildikten sonra özel kanunlarda başkaca hükümbulunmadığı takdirde ihtisaslaşmanın sağlanması amacıyla, gelen işlerinyoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak daireler arasında iş dağılımınagidilebileceği belirtilmiş, dava konusu kuralla da daireler arasında iş bölümüyapma yetkisi HSYK'ya verilmiştir. Fıkranın devamında ise HSYK'nın iş bölümüyaptığı tarih itibarıyla görülmekte olan davalarda dairelerin, iş bölümügerekçesiyle dosyaları diğer bir daireye gönderemeyeceği hüküm altınaalınmıştır. Buna göre HSYK, asliye ceza veya ağır ceza mahkemelerinin birdenfazla daire şeklinde teşkilatlandığı il ve ilçelerde, mahkemenin görev alanınagiren suç tiplerine göre daireler arasında iş bölümü yapabilecek ancak işbölümünün yapıldığı tarih itibarıyla sonuçlanmamış davalar aynı dairede görülmeyedevam edecektir.

32. Maddenin gerekçesinden, birden fazla daire şeklinde kurulanceza mahkemelerinde, mahkemenin görevine giren işler bakımından dairelerarasında ihtisaslaşmaya gidilmesi amacıyla iş bölümü esasının getirildiğianlaşılmaktadır.

33. Yargı yerlerinin bir isim altında daireler hâlindeçalışmaları, mahkemelerin teşkilatlanmasına ilişkin bir tercihten ibarettir.Asliye veya ağır ceza mahkemelerinin birden fazla daire şeklindeteşkilatlandığı il ve ilçelerde, daireler arasında hangi işin iş durumuna görehangi dairede görüleceği hususu teknik anlamda görev ilişkisi olmayıp işpaylaşımını ifade etmektedir. Maddenin gerekçesinde de ifade edildiği üzereasliye ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren dava konularıilgili kanunlarda belirtildiğinden yapılacak olan iş bölümü mahkemelerinbakmakla görevli olduğu dava konularını etkilemeyecektir. Bir başka ifadeyleasliye ceza veya ağır ceza mahkemeleri Kanun'da belirtilen görev tanımlarıiçinde yargılama yapmaya devam edecek, ancak anılan mahkemelerin birden fazladaire şeklinde teşkilatlandığı yerlerde HSYK'nın alacağı bir kararla dairelerarasında mahkemenin görev alanına giren suç tiplerine göre iş bölümüyapılabilecektir.

34. Mahkemelerin kanunla belirlenmiş görev alanlarının HSYKtarafından alınacak bir kararla değiştirilmesi veya mahkemelere yeni bir görevverilmesi söz konusu değildir. Bu nedenle, birden fazla daire şeklindeteşkilatlanan asliye veya ağır ceza mahkemelerinin daireleri arasındaki işbölümünün kanunla belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.

35. Asliye ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri itibarıylayetkileri 5235 sayılı Kanun'da belirlenmiştir. HSYK, daireler arasında işbölümünü ancak Kanun'da anılan mahkemeler için belirlenen görev tanımlarıçerçevesinde yapabilecektir. Dolayısıyla, dava konusu kuralın belirsiz olduğuveya ceza mahkemelerinin daireleri arasında iş bölümü konusunda HSYK'yasınırsız bir yetki vererek hukuk güvenliğini ihlal ettiği söylenemez.

36. Anayasa'nın 37. maddesinde, "Kanuni hâkimgüvencesi" düzenlenmiştir. Maddede hiç kimsenin kanunen tâbiolduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı, bir kimseyi kanunentâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargıyetkisine sahip olağanüstü mercilerin kurulamayacağı hüküm altına alınmaktadır.

37. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında belirtildiği gibikanuni hâkim güvencesi, suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından öncedavayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi şeklinde tanımlanmaktadır.Başka bir anlatımla kanuni hâkim güvencesi, yargılama makamlarının suçunişlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasınaveya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.

38. Dava konusu kurallarla ceza mahkemelerinin birden fazladaire şeklinde oluşturulduğu yerlerde HSYK'ya daireler arasında iş bölümü yapmayetkisi tanınmakla birlikte Kanun'un 9. maddesinin beşinci fıkrasında, işbölümünün yapıldığı tarih itibarıyla görülmekte olan davaların iş bölümügerekçesiyle diğer dairelere gönderilmesi de yasaklanmaktadır. Böylelikle uzunsüredir devam eden davalarda yargılamanın başına dönülmesinin ve suçunişlenmesinden sonra yargı yerinin değiştirilmesinin önüne geçilmektedir. Bunedenle kuralın 'kanuni hâkim güvencesi' ile çelişen bir yönübulunmamaktadır.

39. Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar, Anayasa'nın 2., 37.ve 142. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

D- Kanun'un40. Maddesiyle Değiştirilen 5271 sayılı Kanun'un 116. Maddesinde Yer Alan".makul." İbaresinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

40. Dava dilekçesinde özetle, şüpheli veya sanıkla ilgili arama kararı verilebilmesi için öngörülenmakul şüphenin subjektif bir kavram olduğu, kişilerin özelhayatına, aile hayatının mahremiyetine ve konut dokunulmazlığına kamuotoriteleri tarafından keyfi olarak müdahalede bulunulmasına sebebiyet verdiğibelirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 20. ve 21. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

41. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi gereğince ilgisi nedeniyledava konusu kural Anayasa'nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

42. Dava konusu kuralla, yakalanabileceği veya suç delillerininelde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü,eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği hüküm altınaalınmıştır.

43. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yargılamasına ilişkin kurallar,ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kuralları baştaolmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomikhayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine görebelirlenir. Bu kapsamda, kanun koyucu, ceza muhakemesinde uygulanacak korumatedbirleri ile ilgili olarak, hangi hal ve şartlar altında arama kararıverileceğini belirleme konusunda takdir yetkisine sahiptir. Ancak, kanunkoyucunun takdir yetkisini kullanırken anayasal ilkeleri gözetmesigerekmektedir.

44. Anayasa'nın 20. maddesinde, herkesin, özel hayatına ve ailehayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, 21. maddesinde dekimsenin konutuna dokunulamayacağı belirtilmiştir.

45. Özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığının sınırlamasebepleri de yine Anayasa'nın 20. ve 21. maddelerinde belirtilmiştir. Bunagöre, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı; millî güvenlik, kamudüzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunmasıveya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veyabirkaçına bağlı olarak sınırlanabilir. Ancak bu sınırlamalar Anayasa'nın 13.maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. Anayasa'nın 13. maddesine göretemel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin velaik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hakve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

46. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlükaçısından farklılık göstermekle birlikte sınırlamanın hakkın özünedokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surettegüçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcıbir nitelik taşımaması gerekir.

47. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriise iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki kriter arasındasıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi birsınırlamanın, demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka birifadeyle öngörülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temelhaklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olupolmadığının incelenmesi gerekir.

48. Ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ilesınırlama araçları arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmakistenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracındenetlenmesidir. Bu sebeple, kuralın hedeflenen amaca ulaşabilmek içinelverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir.

49. Belirtilen nitelikleri gereği, Anayasa'nın 13. maddesinde yeralan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan, "temel hak ve hürriyetlerinözü", "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ve"ölçülülük ilkesi" kavramları, bir bütünün parçaları olup,demokratik bir hukuk devletinin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temelölçütleri oluşturmaktadır.

50. Arama, suçu önlemek amacıyla suç işlenmeden önce veya suçişlendikten sonra delillerin elde edilmesi ve/veya sanığın veya şüphelininyakalanabilmesi için bireylerin bazı temel haklarının sınırlandırılmasına sebepolacak şekilde yürütülen bir koruma tedbiridir.

51. 5271 sayılı Kanun'un 116. maddesine görearama kararı verilebilmesi için, sanığınveya şüphelinin yakalanabileceği ya da suç delillerinin eldeedilebileceği hususunda "somutdelillere dayalı kuvvetli şüphe"nin bulunması gerekmekte iken, davakonusu kuralla madde metninde değişiklik yapılarak "makul şüphe"ninvarlığı yeterli görülmüştür. Kuralıngerekçesinde, arama kararı verilebilmesi için gerekli olan somutdelillere dayalı kuvvetli şüphenin, uygulamada ortaya çıkardığı güçlükleryanında kurumun amacını ve işlerliğini zayıflatması nedeniyle makul şüpheşeklinde değiştirildiği belirtilmiştir.

52. Aramanın amacı, suçişlediği şüphesi altında bulunan kimsenin yakalanması veya suç delillerininelde edilmesi suretiyle cezamuhakemesinin sağlıklı bir şekilde işlemesini ve maddi gerçeğin ortayaçıkarılmasını sağlamaktır. Kanun koyucunun, arama tedbirinin dahaişlevsel hale getirilmesi amacıyla arama kararı verilebilmesi için somutdelillere dayalı kuvvetli şüphe yerine, makul şüphenin varlığını yeterligördüğü anlaşılmaktadır.

53. Arama kararı verilebilmesi için gerekli olan makul şüphe, herbir olayın özelliğine göre değişkenlik göstereceğinden makul şüphenin hangikoşullarda gerçekleşeceğinin önceden öngörülebilmesi mümkün değildir. Bunedenle kanun koyucu dava konusu kuralla genel bir belirleme yapmış ve her birolayın özelliğine göre arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunupbulunmadığını belirleme yetkisini arama kararı vermeye yetkili mercilerebırakmıştır. Bu çerçevede, makul şüphe kavramının, doktrin, uygulama ve yargıkararlarında anlam ve içeriğinin gelişip değişeceğinde kuşku yoktur. NitekimYargıtay Ceza Genel Kurulu 25.11.2014 tarihli ve E.2013/610, K.2014/512 sayılıkararında, makul şüphenin somut olgulara dayanması gerektiğini ifade etmekte,Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de somut olayın şartlarına göre değişmeklebirlikte gözaltı ve tutuklama kapsamında "makul" şüphedenbahsedebilmek için kişinin suç işlediği konusunda objektif bir gözlemciyitatmin edecek emare ve bilgilerin gerekli olduğunu kabul etmektedir (Fox,Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, 30/9/1990, B.No:12244/86, § 32).

54. Ceza yargılamasında başvurulan koruma tedbirleri nedeniyletemel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin yoğunluğu birbirinden farklıdır.Kanun koyucu bu durumu gözeterek koruma tedbirlerine başvurulabilmesi içingerekli olan şüphenin derecesini, müdahalenin yoğunluğuna göre farklı şekildebelirlemiştir. Bu kapsamda, 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (2) numaralıfıkrasında, gözaltına alma kararı verilebilmesi için kişinin bir suçu işlediğişüphesini gösteren somut delillerin varlığı aranmış, 100. maddenin (1) numaralıfıkrasında, tutuklama kararı için kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterensomut delillerin bulunması şartı getirilmiş, arama için ise dava konusu kurallamakul şüphe yeterli görülmüştür.

55. Dava konusu kuralla, arama kararı verilebilmesi için somutdelillere dayalı kuvvetli şüphe yerine makul şüphenin yeterli görülmesi,soruşturma veya kovuşturmalarda arama tedbirine daha kolay bir şekilde başvurulabilmesineolanak tanımakla birlikte bu husus tek başına kuralı Anayasa'ya aykırı kılmaz.Arama tedbiriyle özel hayata ve konut dokunulmazlığına yapılan müdahaleninölçülü olup olmadığının, makul şüphe koşulu yanında, kanunda yer alan diğergüvencelere bakılarak bir bütünlük içinde değerlendirilmesi gerekmektedir.Anayasaya uygunluk denetimi bakımından önemli olan husus, arama kararıverilebilmesi için yetkili mercilere sınırsız bir takdir hakkı tanınarak, aramatedbirinin keyfi olarak uygulanmasına sebebiyet verilip verilmediğidir.

56. Arama tedbiriyle kişininözel hayatına ve konut dokunulmazlığınamüdahalede bulunulduğundan gerek Anayasa'da gerekse de 5271 sayılı Kanun'daarama tedbirine ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilerek anılan haklarakeyfi olarak müdahalede bulunulmasını önleyici güvenceler getirilmiştir.

57. Bu kapsamda, Anayasa'nın 20. ve 21.maddelerinde millî güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıylausulüne göre verilmiş hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerdekanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle kişinin üstü, özel kağıtları,eşyası ve konutunun aranabileceği belirtilmiş, 5271 sayılı Kanun'un 116. vedevamı maddelerinde de arama kararı vermeye yetkili merciler, arama kararındabulunması gereken hususlar, gece yapılacak arama, aramada hazır bulunabilecekkimseler, arama yapılacak şahsa ait belge ve kağıtların incelenmesine ilişkinusul ve esaslara yer verilmiştir.

58. Diğer taraftan, 5271 sayılı Kanun'un 119.maddesinin (2) numaralı fıkrasının (a) bendine göre arama kararı vermeyeyetkili merciler, arama gerekçesini, arama kararı veya emrinde açıkça belirtmekzorundadırlar. Arama kararı verilmesi için gerekli şartlar oluşmadan verilenarama kararı hukuka aykırı olacağı gibi buna istinaden elde edilen delillerinhükme esas alınması da mümkün değildir. Dolayısıyla, dava konusu kuralın,yetkili mercilere arama kararı verebilmeleri için sınırsız bir takdir hakkıtanıyarak kişilerin temel hak ve özgürlüklerine keyfi olarak müdahalede bulunmaimkanı tanıdığı söylenemez.

59. Bu açıklamalar çerçevesinde, cezamuhakemesinin sağlıklı bir şekilde işlemesi ve maddi gerçeğin ortayaçıkarılması amacıyla arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin yeterligörülmesinde, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı haklarının özünedokunan ya da bu hakların kullanımını ölçüsüz şekilde sınırlandıran birmüdahale bulunmamaktadır.

60. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın2., 13., 20. ve 21. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

61. Alparslan ALTAN ileErdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.

E- Kanun'un41. Maddesiyle 5271 Sayılı Kanun'un 128. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (a)Bendinin Değiştirilen (17) Numaralı Alt Bendinin İncelenmesi

1. Kuralın Anlam ve Kapsamı

62. 5271 sayılı Kanun'un 128.maddesinde, el koyma tedbirinin özel bir hali olan "taşınmaz, hak vealacaklara el koyma" tedbirine ilişkin usul ve esaslardüzenlenmektedir.

63. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, soruşturma veya kovuşturmakonusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delilleredayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;taşınmazlara, kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına, banka veya diğer malîkurumlardaki her türlü hesaba, gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlühak ve alacaklara, kıymetli evraka, ortağı bulunduğu şirketteki ortaklıkpaylarına, kiralık kasa mevcutlarına ve diğer malvarlığı değerlerine el konulabileceğihüküm altına alınmış, (3), (4), (5), (6) ve (7) numaralı fıkralarında,taşınmaz, hak ve alacaklara el konulmasına ilişkin kararların icrasına ilişkindüzenlemelere yer verilmiş, (9) numaralı fıkrasında, el koymaya ağır cezamahkemesince oybirliğiyle karar verilmesi öngörülmüştür.

64. Taşınmaz, hak ve alacaklara el koyma tedbirininuygulanabileceği suçları düzenleyen Kanun'un 128. maddesinin (2) numaralıfıkrasının (a) bendinin (17) numaralı alt bendinde, el koyma tedbirinin 5237sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314. maddesinde düzenlenen "Silahlı örgüt"suçu ile 315. maddesinde düzenlenen "Silah sağlama" suçlarıhakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanacağı hükmü yer almaktaiken dava konusu kuralla anılan bentte değişiklik yapılarak bu suçlara ilaveten5237 sayılı Kanun'un 309., 311., 312., 313., ve 316. maddelerindedüzenlenen suçlar hakkında da el koyma tedbirinin uygulanabileceği hükümaltına alınmıştır.

65. Buna göre, 5237 sayılı Kanun'un; 309. maddesindeki "Anayasayı ihlal", 311. maddesindeki "Yasama organınakarşı suç", 312. maddesindeki "Hükûmete karşı suç",313. maddesindeki "Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine karşı silâhlı isyan"ve 316. maddesindeki "Suç için anlaşma" suçlarına yöneliksoruşturma ve kovuşturmalarda da taşınmaz, hak ve alacaklara el koymatedbiri uygulanabilecektir.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

66. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralda sayılansuçların uygulama alanının belirsiz olduğu, bu nedenle anılan suçlarla ilgiliolarak yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda taşınmaz, hak ve alacaklara elkoyma tedbirinin uygulanmasına olanak tanınmasının anılan tedbirin keyfi olarakuygulanmasına, özellikle tüzel kişiler bakımından müsadere niteliğine dönüşerekekonomik olarak yıkıcı sonuçlara sebebiyet vereceği, düzenlemenin kamu yararıkavramı ile izah edilmesinin mümkün olmadığı, kuralla mülkiyet hakkına hangişartlarda müdahale edilebileceği ve muhtemel zararların hangi yollarlakarşılanabileceği konusunda herhangi bir güvence getirilmediği belirtilerekkuralın, Anayasa'nın 2., 13, 35. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

3. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

67. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yargılamasına ilişkin kurallar,ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kuralları baştaolmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomikhayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine görebelirlenir. Kanun koyucu, ceza yargılamasına ilişkin kuralları belirleme ve buçerçevede ceza muhakemesinde uygulanacak koruma tedbirlerine hangi suçlaryönünden başvurulabileceğini belirleme konusunda takdir yetkisine sahiptir.Ancak, kanun koyucunun takdir yetkisini kullanırken anayasal ilkeleri gözetmesigerekmektedir.

68. Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince,yasama işlemlerinin kişisel yararları değil, kamu yararını gerçekleştirmekamacıyla yapılması zorunludur. Bir kuralın Anayasa'ya aykırılık sorunuçözümlenirken "kamu yararı" konusunda Anayasa Mahkemesininyapacağı inceleme yalnızca kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığı ilesınırlıdır. Kanun ile kamu yararının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin denetimi,anayasa yargısının konusu değildir.

69. Kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğusınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma,ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren mülkiyet hakkı, Anayasa'nın35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış ve bu hakka ancakkamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir.Ancak mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların da Anayasa'nın 13. maddesindeyer alan güvencelere aykırı olmaması gerekir.

70. 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesindedüzenlenen taşınmaz, hak ve alacaklara el koyma tedbirinin Anayasa'nın35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkına bir müdahale niteliğitaşıdığı açıktır. Ancak bu tedbirin uygulanmasına yönelik usul ve esaslartartışma konusu değildir. Zira dava konusu kural anılan tedbirin uygulanacağısuçları düzenlemektedir.

71. Kanun koyucunun, suç ve suçlulukla etkin bir şekilde mücadeleetmek ve ceza muhakemesinin sağlıklı bir şekilde işlemesini sağlamak amacıyladava konusu kuralda sayılan suçlara yönelik soruşturma ve kovuşturmalardada taşınmaz, hak ve alacaklara el koyma tedbirinin uygulanmasınıöngördüğü anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kuralın kamu yararını gerçekleştirmekamacıyla ihdas edildiği açıktır.

72. El koyma tedbirinin özel bir hâli olan taşınmaz, hak vealacaklara el koyma tedbirinin uygulanacağı suçlar herhangi bir tereddüte yervermeyecek şekilde kuralda tek tek sayıldığı gibi anılan suçlar 5237 sayılı Kanun'unilgili maddelerinde de açık bir şekilde tanımlanmıştır. Anılan tedbirinuygulanacağı suçlar yönünden herhangi bir belirsizlik söz konusu değildir.Taşınmaz, hak ve alacaklara el konulmasına ilişkin temel kurallar 5271 sayılıKanun'da düzenlenmiş olup, kuralda sayılan suçlara yönelik soruşturma vekovuşturmalarda gerekli koşulların oluşması durumunda yargı mercileri el koymakararı verebilecektir. Dolayısıyla, kuralda, el koyma tedbirinin keyfi şekildeuygulanarak mülkiyet hakkının güvencesiz bırakılmasına sebebiyet verecek birhusus bulunmamaktadır.

73. Bu itibarla, 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesindedüzenlenen taşınmaz, hak ve alacaklara el koyma tedbirinin, suçve suçlulukla etkin bir şekilde mücadele etmek ve ceza muhakemesinin sağlıklıbir şekilde işlemesini sağlamak amacıyla dava konusu kuralda sayılan suçlarayönelik soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanması kanun koyucununtakdir yetkisi kapsamında olup kuralda, Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenenhukuk devleti ilkesi ile 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına aykırıbir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

74. Diğer taraftan, taşınmaz, hak ve alacaklara el koymatedbiriyle sadece şüpheli veya sanığın taşınmaz, hak ve alacaklar üzerindekitasarruf yetkisi kısıtlanmakta olup mülkiyet el değiştirmemektedir.Dolayısıyla, dava konusu kuralda sayılan suçlar yönünden yapılan soruşturma vekovuşturmalarda el koyma tedbiriyle şüpheli veya sanığın taşınmaz, hak vealacaklarının müsadereye tabi tutulması söz konusu değildir. Bu nedenle davakonusu kuralın, genel müsadere cezası verilemeyeceğini düzenleyen Anayasa'nın38. maddesiyle ilgisi görülmemektedir.

75. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 13. ve 35.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

F- Kanun'un 42.Maddesiyle 5271 Sayılı Kanun'un 135. Maddesinin Mevcut (8) NumaralıFıkrasının (a) Bendinin Değiştirilen (14) NumaralıAlt Bendinin ve Bu Alt Bentten Sonra Gelmek Üzere Eklenen (15) NumaralıAlt Bendin İncelenmesi

1. Kuralın Anlam veKapsamı

76. 5271 sayılı Kanun'un135. maddesinde, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimintespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirlerine ilişkin usul ve esaslardüzenlenmektedir.

77. Maddenin (1) numaralı fıkrasına göre bir suç dolayısıylayapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delilleredayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil eldeedilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesindesakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli veya sanığıntelekomünikasyon yoluyla iletişiminin dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyalbilgilerinin değerlendirilmesine karar verilebilecektir. Cumhuriyet savcısıtedbir kararını derhâl mahkemenin onayına sunmak ve mahkeme de, kararını en geçyirmi dört saat içinde vermek zorundadır. Sürenin dolması veya mahkemetarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafındanderhâl kaldırılır. Bu yönde alınacak tedbire ağır ceza mahkemesinceoybirliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi içinde oybirliği aranır.

78. Maddenin (2) numaralı fıkrasında, tedbir talebindebulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veyailetişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belgenin veyaraporun ekleneceği belirtilmiş, (3) numaralı fıkrasında, şüpheli veya sanığıntanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınmaması, budurumun sonradan anlaşılması hâlinde, alınan kayıtların derhâl yok edilmesiöngörülmüştür.

79. Maddenin (4) numaralı fıkrasında, tedbir kararında, yüklenensuçun türü ile hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracınıntürü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu,tedbirin türü, kapsamı ve süresinin belirtilmesi gerektiği ifade edilmiş,devamında, tedbir kararının bir ay uzatılabilmek kaydıyla en çok iki ay içinverilebileceği, ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgiliolarak gerekli görülmesi halinde, mahkemenin bu sürelere ek olarak herdefasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasınakarar verebileceği hüküm altına alınmıştır.

80. Maddenin (5) numaralı fıkrasında, şüpheli veya sanığınyakalanabilmesi için, mobil telefonun yerinin, hâkim veya gecikmesinde sakıncabulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebileceği,(6) numaralı fıkrasında, şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluylailetişiminin tespitinin, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasındamahkeme kararına istinaden yapılacağı belirtilmiş, tedbir kararında, yüklenensuçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracınıntürü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu vetedbirin süresinin belirtilmesi öngörülmüştür.

81. Maddenin (7) numaralı fıkrasında, tedbir kararları ve yapılanişlemlerin, tedbir süresince gizli tutulacağı belirtilmiş, (9) numaralıfıkrasında, maddede sayılan esas ve usuller dışında hiç kimsenin, birbaşkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kaydaalamayacağı hüküm altına alınmıştır.

82. Maddenin (8) numaralı fıkrasında ise iletişimin tespiti,dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin uygulanacağı suçlar sayılmış,fıkranın (a) bendinin dava konusu (14) ve (15) numaralı altbentlerinde, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti,dinlenmesi ve kayda alınması tedbirlerinin 5237 sayılı Kanun'un 302., 309.,311., 312., 313., 314., 315. ve 316. maddelerinde yazılan suçlar hakkındauygulanması öngörülmüştür.

83. Buna göre, 5237 sayılı Kanun'un; 302. maddesindeki "Devletinbirliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak", 309. maddesindeki "Anayasayı ihlal", 311. maddesindeki "Yasama organınakarşı suç", 312. maddesindeki "Hükûmete karşı suç",313. maddesindeki "Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine karşı silâhlı isyan", 314.maddesindeki "Silahlı örgüt", 315. maddesindeki "Silahsağlama" ve 316. maddesindeki "Suç için anlaşma"suçlarına yönelik soruşturma ve kovuşturmalarda telekomünikasyon yoluylayapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydaalınması tedbirleriuygulanabilecektir.

2. İptal Taleplerinin Gerekçesi

84. Dava dilekçesinde özetle, davakonusu kurallarda sayılan suçların uygulama alanının belirsiz olduğu, bunedenle anılan suçlarla ilgili olarak yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda,iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydaalınması tedbirlerinin uygulanmasına imkan tanınmasının anılan tedbirlerinkeyfi olarak uygulanmasına sebebiyet vereceği, düzenlemenin kamu yararı kavramıile izah edilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca kişilerin özel hayatına ve ailehayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına hangi şartlarda müdahaleedilebileceği, bunun süresi ve muhtemel zararların hangi yollarlakarşılanabileceği konusunda güvence getirilmediği belirtilerek kuralların,Anayasa'nın 2., 13., ve 20. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

85. 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesindedüzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi vekayda alınması tedbirlerinin Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceyebağlanan kişilerin özel ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkınabir müdahale niteliği taşıdığı açıktır. Ancak bu tedbirlerin uygulanmasınayönelik usul ve esaslar tartışma konusu değildir. Dava konusu kurallar anılantedbirlerin uygulanacağı suçları düzenlemektedir.

86. Kanun koyucunun, suç ve suçlulukla etkin bir şekilde mücadeleetmek ve ceza muhakemesinin sağlıklı bir şekilde işlemesini sağlamak amacıyladava konusu kurallarda sayılan suçlara yönelik soruşturma ve kovuşturmalardada telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi vekayda alınması tedbirlerinin uygulanmasını öngördüğü anlaşılmaktadır.Bu yönüyle kuralın kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla ihdas edildiğiaçıktır.

87. Dava konusu kurallarda, telekomünikasyon yoluyla yapılaniletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydaalınması tedbirlerinin uygulanacağı suçlar herhangi bir tereddüte yervermeyecek şekilde tek tek sayıldığı gibi bu suçlar 5237 sayılı Kanun'un ilgilimaddelerinde de açık bir şekilde tanımlanmıştır. Anılan tedbirlerinuygulanacağı suçlar yönünden herhangi bir belirsizlik söz konusu değildir.İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin temel kurallar 5271sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup dava konusu kurallarda sayılan suçlara yöneliksoruşturma ve kovuşturmalarda gerekli koşulların oluşması durumunda yetkilimerciler iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararıverebilecektir. Dolayısıyla, kurallarda, iletişimin tespiti, dinlenmesi vekayda alınması tedbirlerinin keyfi şekilde uygulanarak kişilerin özel veaile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkının güvencesiz bırakılmasınasebebiyet verecek bir husus bulunmamaktadır.

88. Bu itibarla, 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde düzenleneniletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirlerinin, suç vesuçlulukla etkin bir şekilde mücadele etmek ve ceza muhakemesinin sağlıklı birşekilde işlemesini sağlamak amacıyla dava konusu kurallarda sayılan suçlarayönelik soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanması kanun koyucununtakdir yetkisi kapsamında olup, kurallarda, Anayasa'nın 2. maddesindedüzenlenen hukuk devleti ilkesi ile 20. maddesinde düzenlenen kişilerinözel ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkını zedeleyen biryön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

89. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2., 13. ve 20.maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

G- Kanun'un 43. Maddesiyle 5271 Sayılı Kanun'un 140. Maddesinin(1) Numaralı Fıkrasının (a) Bendinin, Değiştirilen (11) Numaralı AltBendi İle Bu Alt Bentten Sonra Gelmek Üzere Eklenen (12) Numaralı Alt Bendinİncelenmesi

1. Kuralların Anlam ve Kapsamları

90. 5271 sayılı Kanun'un 140. maddesinde şüpheliveya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyerinin teknik araçlarlaizlenebilmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmektedir.

91. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, fıkrada sayılan suçlarınişlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunmasıve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuyaaçık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenmesi, sesveya görüntü kaydı alınmasına karar verilebileceği belirtilmiş, (2) numaralıfıkrasında, bu yönde alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince karar verilebilmesiiçin oybirliği şartı aranmış, (3) numaralı fıkrasında, teknik araçlarla izlemekararının bir hafta uzatılabilme kaydıyla en çok üç haftalık süre içinverilebileceği, ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgiliolarak gerekli görülmesi hâlinde, mahkemenin bu sürelere ek olarak herdefasında bir haftadan fazla olmamak ve toplam dört haftayı geçmemek üzeresürenin uzatılabilmesi öngörülmüş, maddenin (4) numaralı fıkrasında, eldeedilen delillerin, maddede sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmadışında kullanılamayacağı, delillerin ceza kovuşturması bakımından gerekliolmadığı takdirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edileceğibelirtilmiş, (5) numaralı fıkrasında teknik araçlarla izleme, ses veya görüntükaydı alma tedbirinin kişinin konutunda uygulanamayacağı hüküm altınaalınmıştır.

92. Maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin dava konusu (11)ve (12) numaralı alt bentlerinde ise teknik araçlarla izleme, ses veyagörüntü kaydı alma tedbirinin 5237 sayılı Kanun'un 302, 309.,311., 312., 313., 314., 315. ve 316. maddelerinde yazılan suçlar hakkındauygulanması öngörülmektedir.

93. Buna göre, 5237 sayılı Kanun'un; 302. maddesindeki "Devletinbirliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak", 309. maddesindeki "Anayasayı ihlal", 311. maddesindeki "Yasama organınakarşı suç", 312. maddesindeki "Hükûmete karşı suç",313. maddesindeki "Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine karşı silâhlı isyan", 314.maddesindeki "Silahlı örgüt", 315. maddesindeki "Silahsağlama" ve 316. maddesindeki "Suç için anlaşma"suçlarına yönelik soruşturma ve kovuşturmalarda teknik araçlarla izleme,ses veya görüntü kaydı alma tedbiri uygulanabilecektir.

2. İptal Taleplerinin Gerekçesi

94. Dava dilekçesinde 5271sayılı Kanun'un 135. maddesinin (8) numaralı fıkrasının (a) bendinin (14)ve (15) numaralı alt bentlerine ilişkin gerekçelerle kuralların,Anayasa'nın 2., 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

95. 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin (8) numaralıfıkrasının (a) bendinin (14) ve (15) numaralı alt bentlerine ilişkin birönceki başlık altında belirtilen gerekçeler bu kurallar yönünden de geçerlidir.

96. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2., 13. ve 20.maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

H- Kanun'un 44. Maddesiyle Değiştirilen 5271 sayılı Kanun'un 153.Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinin İncelenmesi

1. İptal TalebininGerekçesi

97. Dava dilekçesinde özetle, dava konusukuralla müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisinekısıtlama getirilmesinin, silahların eşitliği ilkesi bağlamında hak aramahürriyetini ihlal ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 19. ve 36.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'yaAykırılık Sorunu

98. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle davakonusu kural Anayasa'nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

99. Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesininbirinci fıkrasında, "Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ileadil yargılanma hakkına sahiptir." denilerek yargı mercilerine davacıve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma veadil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.

100. Kişilere yargı mercileri önünde dava ve savunma hakkıtanınması "silahların eşitliği" ve "çelişmeliyargılama" ilkeleri ışığında, hakkaniyete uygun yargılamanın datemelini oluşturmaktadır. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarınınyargılama sırasında usul hükümleri yönünden eşit konumda bulunmasınıöngörmekte, diğer bir deyişle davanın tarafları arasında hakkaniyete uygun birdengenin varlığını gerekli kılmaktadır. Çelişmeli yargılama ilkesi isetaraflara, dosyaya giren görüşler ile diğer tarafça sunulan deliller hakkındabilgi sahibi olma ve karşı iddialarını sunma hususunda uygun olanaklarınsağlanması anlamına gelir.

101. Bu kapsamda, şüpheli veya sanığın cezamuhakemesinde savunmasını yapan müdafiye de müvekkilini yeterince savunabilmesiiçin soruşturma dosyasını inceleme ve dosyadan örnek alma hakkı tanınması, adilbir yargılama yönünden büyük öneme sahiptir. Anayasa'nın19. maddesinin sekizinci fıkrasında, her ne sebeple olursa olsun, hürriyetikısıtlanan kişinin, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bukısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamakamacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahip olduğu belirtilmişolup özellikle soruşturma evresindeverilen tutuklama gibi hürriyeti kısıtlayıcı koruma tedbirlerine karşı etkilibir itirazda bulunabilmesi için kişinin veya müdafiin bu kararlara esas olanbilgi ve belgelerin içeriği hakkında yeterince bilgi sahibi olması adil biryargılamanın gereğidir.

102. Anayasa'nın 36. maddesinde hak arama hürriyetine yönelikherhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de bu hakkın hiçbir şekildesınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özelsınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazısınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca, hakkı düzenleyen maddedeherhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da Anayasa'nın başkamaddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması mümkünolabilir. Ancak bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelereaykırı olamaz.

103. Ceza yargılamasının asıl amacı maddigerçeğe ulaşılmasıdır. Maddi gerçeğe ulaşılabilmesinin ön şartını da adil veetkin bir şekilde yürütülen ceza soruşturması oluşturmaktadır. Cezayargılamasında soruşturma ve kovuşturma evreleri bir bütün olup adil yargılanmahakkı, kovuşturma evresinde olduğu gibi soruşturma evresi yönünden degeçerlidir.

104. 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (1)numaralı fıkrasında, müdafiin, soruşturma evresinde dosya içeriğiniinceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceğikural altına alınmakla birlikte dava konusu kuralla bu duruma istisnagetirilerek (2) numaralı fıkrada sayılan suçlar yönünden, soruşturmanınamacının tehlikeye düşebileceği durumlarda Cumhuriyet savcısının istemiüzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla müdafiin dosya içeriğini inceleme veyabelgelerden örnek alma yetkisinin kısıtlanabileceği öngörülmüştür. Bu haliylekuralın, müdafiin dosyaya erişim hakkına kısıtlama getirerek savunma hakkınamüdahalede bulunduğu açıktır.

105. Kuralın gerekçesinde, birsuç işlediği şüphesi üzerine hakkında soruşturma başlatılan kişinin, soruşturmatamamlanmadan suçlu olarak kabul edilmesinin önlenmesi ve soruşturmaişlemlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi amacıyla dava konusu kuralınihdas edildiği belirtilmiştir.

106. 5271 sayılı Kanun'un 157. maddesinde, Kanun'un başka hükümkoyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluylasoruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizli olduğu belirtilereksoruşturmanın gizliliği ilkesibenimsenmiştir.

107. Özellikle, üçüncü şahısların temel haklarını korumak, kamumenfaatini gözetmek veya adli makamların soruşturma yaparken başvurduklarıyöntemleri güvence altına almak gibi amaçlarla, soruşturma aşamasında bazıdelillere erişim yönünden kısıtlama getirilmesi gerekebilir. Bu nedenle,soruşturma evresinin sağlıklı bir şekildeyürütülebilmesi amacıyla, müdafiin dosya inceleme yetkisinin kısıtlanmasınındemokratik toplum düzeni bakımından gerekli olmadığı söylenemez. Ancak, dosyayaerişim hakkına getirilecek kısıtlamanın, kısıtlama kararıyla ulaşılmakistenen amaç ile orantılı olması,savunma hakkının yeterince kullanılmasını engelleyecek nitelikte bulunmamasıgerekmektedir.

108. Bu açıdan bakıldığında, dava konusu kuraluyarınca müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek almayetkisine mutlak bir kısıtlama getirilmediği görülmektedir. Nitekim, 5271sayılı Kanun'un 157. maddesinde, savunma hakkına zarar vermemek koşuluylasoruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizliolduğu belirtilmiş, dava konusu kural uyarınca müdafiin dosya içeriğiniinceleme veya belgelerden örnek alma yetkisinin, yalnızca Kanun'un 153.maddesinin (2) numaralı fıkrasında sayılan suçlar yönünden ve ancaksoruşturmanın amacının tehlikeye düşebileceği durumlarla sınırlı olarakkısıtlanması öngörülmüş, maddenin (3) numaralı fıkrasında da yakalanan kişininveya şüphelinin ifadesini içeren tutanaklar, bilirkişi raporları ve yakalanankişinin veya şüphelinin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlereilişkin tutanaklar hakkında da hiçbir şekilde kısıtlama kararı verilemeyeceğihüküm altına alınmıştır.

109. Yukarıda anılan kanun hükümleri birliktedeğerlendirildiğinde, dava konusu kuralın hâkime soruşturma dosyası üzerindemutlak bir kısıtlama yetkisi vermediği, kısıtlama kararının, silahlarıneşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri gözetilerek sanığın savunma hakkınazarar vermemek koşuluyla ve yalnızca Kanun'un 153. maddesinin (2) numaralıfıkrasında sayılan suçlar yönünden soruşturmanın amacının tehlikeyedüşebileceği durumlarla sınırlı olarak verilebileceği anlaşılmaktadır. Aksitakdirde verilen kısıtlama kararı hukuka aykırı hale geleceği gibi kısıtlamakararına dayanılarak soruşturma ve kovuşturma evrelerinde verilen kararlar dahukuka aykırı hale gelecektir.

110. Bu itibarla, ceza soruşturmasınınsağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi amacıyla silahların eşitliği ve çelişmeliyargılama ilkelerine riayet edilerek Kanun'un 153. maddesinin (2) numaralıfıkrasında sayılan suçlar yönünden soruşturmanın amacının tehlikeyedüşebileceği durumlarla sınırlı olarak müdafiin dosya incelemeyetkisinin kısıtlanmasını öngören kural, kanun koyucunun takdir yetkisikapsamında olup, adil yargılama hakkının özüne dokunmadığı gibi ölçüsüz birşekilde kısıtlayarak kullanılamaz hâle de getirmemektedir.

111. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 13.,19. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

112. Alparslan ALTAN ile Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.

IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

113. Dava dilekçesinde özetle, Yargıtay Cumhuriyet BaşsavcıBaşyardımcısı ve yardımcılarının görevlere ve bu görevlerden başka görevlereatanmalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının; Yargıtay tetkik hâkimliğineyapılacak atamalarda ise Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun görüş bildirmeyetkisinin ortadan kaldırılmasının hukuk devleti ve mahkemelerinbağımsızlığı ilkesini zedeleyeceği, ceza mahkemelerinin birden fazla daireşeklinde teşkilatlandığı il ve ilçelerde, HSYK'ya daireler arasında iş dağılımıadı altında mahkeme belirleme ve hâkim tâyin edebilme yetkisi verilmesininhukuk düzeninin bozulmasına ve kanuni hâkim güvencesinin ihlaline sebebiyetvereceği, yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceğihususunda makul şüphe olduğu takdirde, şüphelinin veya sanığın aranabilmesineolanak sağlayan düzenlemenin, hukuk devleti, özel hayatın gizliliği vekorunması ile konut dokunulmazlığı ilkesinin ağır biçimde ihlâline yol açacağı,ceza yargılamasında, taşınmaz, hak ve alacaklara el koyma tedbirinin, 5237sayılı Kanun'un, 309., 311., 312., 313., 314. ve 315. maddelerinde düzenlenensuçlar hakkında uygulanmasının, mülkiyet hakkının özüne dokunarak, hakkıkullanılamaz hale getireceği, benzer şekilde iletişimin tespiti,dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri ile teknik araçlarla izlemetedbirinin, 5237 sayılı Kanun'un 302., 309., 311., 312., 313., 314. ve 315.maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında uygulanmasıyla kişilerin, özelhayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlal edileceği, müdafiinsoruşturma evresinde dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek almayetkisinin sınırlanmasına cevaz veren düzenlemenin kişi hürriyeti ve güvenliğiçerçevesinde adil yargılanma hakkını zedeleyeceği, bu çerçevede dava konusukuralların bu haliyle uygulanmasının telafisi güç veya imkânsız zararlarındoğmasına sebebiyet vereceği belirtilerek yürürlüklerinindurdurulması talep edilmiştir.

2.12.2014 tarihli ve 6572 sayılıHâkimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde KararnamelerdeDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un;

A- 23. maddesiyle 4.2.1983 tarihli ve 2797 sayılı YargıtayKanunu'nun 27. maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralıbendinin yürürlükten kaldırılmasına,

B- 25. maddesiyle değiştirilen 2797 sayılı Kanun'un 36.maddesinin ikinci cümlesinde yer alan ".Hâkimler ve SavcılarYüksek Kurulunca..." ibaresine,

C- 39. maddesiyle 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargıİlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve YetkileriHakkında Kanun'un 9. maddesinin beşinci fıkrasına eklenen üçüncü cümlede yeralan ".Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından..." ibaresiile altıncı cümlede yer alan "Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulunca..." ibaresine,

D- 40. maddesiyle 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu'nun 116. maddesinde yer alan "somut delilleredayalı kuvvetli" ibaresinin "makul" şeklindedeğiştirilmesine,

E- 41. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin (2)numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (17) numaralı alt bendine,

F- 42. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin mevcut(8) numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (14) numaralı alt bendi ilebu alt bentten sonra gelmek üzere eklenen (15) numaralı alt bendine,

G- 43. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 140. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (11) numaralı alt bendi ilebu alt bentten sonra gelmek üzere eklenen (12) numaralı alt bendine,

H- 44. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Kanun'un 153.maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesine,

yönelik iptal talepleri, 23.12.2015 tarihli, E.2014/195,K.2015/116 sayılı kararla reddedildiğinden, bu bent, alt bent, cümle veibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerininREDDİNE,

23.12.2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- HÜKÜM

2.12.2014tarihli ve 6572 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanun ve KanunHükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un;

A- 23. maddesiyle, 4.2.1983 tarihli ve 2797 sayılı YargıtayKanunu'nun 27. maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralıbendinin yürürlükten kaldırılmasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal talebinin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ,Alparslan ALTAN, Erdal TERCAN ile Muammer TOPAL'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 25. maddesiyle değiştirilen 2797 sayılı Kanun'un 36.maddesinin ikinci cümlesinde yer alan ".Hâkimler ve SavcılarYüksek Kurulunca..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal talebinin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, ErdalTERCAN ile Muammer TOPAL'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C- 39. maddesiyle, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargıİlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev veYetkileri Hakkında Kanun'un 9. maddesinin beşinci fıkrasına eklenen üçüncücümlede yer alan ".Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulutarafından..." ibaresi ile altıncı cümlede yer alan "Hâkimlerve Savcılar Yüksek Kurulunca..." ibaresinin Anayasa'ya aykırıolmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- 40. maddesiyle, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu'nun 116. maddesinde yer alan "somut delilleredayalı kuvvetli" ibaresinin "makul" şeklindedeğiştirilmesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,Alparslan ALTAN ile Erdal TERCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

E- 41. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin (2)numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (17) numaralı alt bendininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

F- 42. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin mevcut(8) numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (14) numaralı alt bendinin vebu alt bentten sonra gelmek üzere eklenen (15) numaralı alt bendin Anayasa'yaaykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

G- 43. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 140. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (11) numaralı alt bendininve bu alt bentten sonra gelmek üzere eklenen (12) numaralı alt bendinAnayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

H- 44. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin(2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal talebinin REDDİNE, Alparslan ALTAN ile Erdal TERCAN'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

23.12.2015 tarihinde karar verildi.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

 Alparslan ALTAN

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

KARŞIOY GEREKÇESİ

Muhtelif kanunlarda değişiklik yapılması amacıylamilletvekillerince verilen 5 ayrı kanun teklifi Türkiye Büyük Millet Meclisi(TBMM) Adalet Komisyonu'nca birleştirilerek görüşülmüş ve TBMM Genel Kurulu'nasevkedilmiş ve 2.12.2014 tarih ve 6572 sayılı "Hâkimler ve Savcılar Kanunuile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına DairKanun" olarak kabul edilerek 12.12.2014 tarih ve 29203 sayılı mükerrerResmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu Kanun'un 23. maddesi ile 2797 sayılı Kanun'un 27. maddesininbirinci fıkrasının (7) numaralı bendinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkindüzenlemenin anılan kanun tekliflerinde yer almadığı ve bu kuralın TBMM AdaletKomisyonu'nca birleştirilen metne eklendiği anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 88. maddesinde "Kanun teklif etmeye BakanlarKurulu ve milletvekilleri yetkilidir.

Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisindegörüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir." denilmektedir.Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının ihlâli sonucu bir yasalaştırmasöz konusuysa, bu konudaki ihlâl Anayasa'nın 148. maddesi anlamında bir"şekil sakatlığı"na değil, doğrudan 88. maddesine aykırı düşer veyapılacak anayasal denetimin, "şekil bakımından" değil, "esasbakımından" söz konusu olması gerekir. 88. maddenin ikinci fıkrasındaki"Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülmeusul ve esasları İçtüzükle düzenlenir" hükmünün de, bu açıklamaçerçevesinde yorumlanması ve bu düzenlemenin aynı maddenin birinci fıkrasındakianayasal hüküm doğrultusunda anlaşılması ve hüküm ifade etmesi gerekir. Yani,birinci fıkraya aykırı bir durum söz konusu ise artık ortada doğrudan birAnayasa ihlâli söz konusu olacak ve Anayasa'nın bu hükmünün bir tekrarındanibaret olan TBMM İçzüğü'nün 35. maddesinin ihlâli nedeniyle, Anayasa'nın148. maddesinde belirtilen (ve son oylamaya ilişkin olmadığından kanununiptalini gerektirmeyen) bir şekil sakatlığından ve şekil denetiminden değil;88. maddenin birinci fıkrasının ihlâli sonucu esası ilgilendiren birsakatlıktan ve esas denetimden söz edilebilecektir.

Davanın somutu ile ilgili olarak düzenleme öngören TBMMİçtüzüğü'nün "Komisyonların yetkisi, toplantı yeri ve zamanı"başlıklı 35. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir: "Komisyonlar,kendilerine havale edilen kanun tasarı ve/veya tekliflerini aynen veyadeğiştirerek kabul veya reddedebilirler; birbirleriyle ilgili gördüklerinibirleştirerek görüşebilirler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığıncakendilerine ayrılan salonlarda toplanırlar.

Ancak, komisyonlar, 92 nci maddedeki özel durum dışında kanunteklif edemezler, kendilerine havale edilenler dışında kalan işlerleuğraşamazlar. Başkanlık Divanının kararı olmaksızın Genel Kurulun toplantısaatlerinde görüşme yapamazlar ve kanun tasarı ve tekliflerini bölerek ayrıayrı metinler halinde Genel Kurula sunamazlar."

İçtüzüğün 35. maddesinin yukarıdaki açık metninden de açıkçaanlaşılacağı üzere, komisyonların kendilerine havale edilen kanun tasarı vetekliflerini görüşme yetkileri sınırlandırılmış olup, komisyonların İçtüzüğün92 nci maddesindeki özel durum dışında (genel veya özel af ilanını içeren kanuntasarı ve teklifleri) kanun teklif etme yetkileri yoktur. Yukarıda belirtilenyasa değişiklikleri önerilen teklif metinlerinde olmadığı halde AdaletKomisyonu tarafından birleştirilen metne ilave edilerek kanunlaştırıldığından;bu durum Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasına (dolayısiyle de bu hükmünaçıklaması mahiyetinde bulunan TBMM İçtüzüğü'nün 35 inci maddesine) açıkçaaykırı düşmektedir.

Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının açık âmir hükmükarşısında, TBMM İçtüzüğü'nün 87 nci maddesi gerekçe gösterilerek, görüşülmekteolan bir tasarı veya teklifin konusu olmayan "başka" kanunlarda ek vedeğişiklik getiren "yeni bir kanun teklifi mahiyetindeki" değişikliklerin "Genel Kurul" tarafından da yapılamayacağı açıktır.

Anayasa'nın 148. maddesindeki "Kanunların şekil bakımındandenetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı.hususları ile sınırlıdır." hükmünün de bu belirlemeye etkisininolamayacağı kuşkusuzdur. Gerçekten, 88 nci maddenin birinci fıkrasına açıkçaaykırı bir yasama faaliyeti sözkonusu olduğundan, Genel Kurulca öngörülençoğunlukla yapılacak bir "son oylama"nın belirtilen Anayasa'yaaykırılığı düzelteceği kabul edilemez. Ancak 88 inci maddenin birinci fıkrasınauygun bir yasama faaliyeti içerisinde 148 inci maddedeki "şekildenetimi" kuralı işletilebilir. Davanın somutunda ise yukarıda açıklandığıüzere, aksi yönde bir yasama faaliyeti bulunduğu görüldüğünden; 148 incimaddenin bu davanın somutunda uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. (Bu konudakibir inceleme için bkz.: Torba Yasalar ve Yasama sürecindeki İçtüzükHükümlerinin Şekil Denetimi Sorunu, Hıfzı DEVECİ, TBB Dergisi, 2015 (117) s.55-90)

Esasen Anayasa Mahkemesinin 25.12.2008 tarih ve E.2008/71,K.2008/183 sayılı kararına (RG 9.4.2009, Sayı:27195) konu iptal davasıbaşvurusunun içeriğinden de, bu şekildeki bir uygulamanın TBMM İçtüzüğü'nün 35.maddesine aykırı düştüğünün TBMM Başkanlığınca saptandığı ve ilgili komisyonakabul edilen tasarı metninin iade edilmesine karşılık, ilgili komisyonca iadeedilen tasarı metninin yeniden bir üst yazı ile Genel Kurulun onayına sunulmaküzere TBMM Başkanlığına geri gönderildiği ve akabinde yasalaştığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; 6572 sayılı Kanun'un 23. maddesi ile 2797sayılı Kanun'un iptali istenen hükmünün Anayasa'nın 88. maddesine aykırıdüşmesi nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatine ulaştığımızdan;çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

KARŞIOY GEREKÇESİ

2.12.2014 tarih ve 6572 sayılı Kanun'un 23. ve 25. maddeleri ile2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 27. ve 36. maddelerinde yapılandeğişikliklerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının; Başsavcı Başyardımcı ileyardımcılarının görevlere ve bu görevlerden başka görevlere atamalarında"yetkili mercie görüş bildirmek" olarak belirtilen görevi yürürlüktenkaldırılmış; keza, tetkik hâkimlerinin nitelikleri ve atanmalarını düzenleyen36. maddedeki, tetkik hâkimlerinin "Birinci Başkanlık Kurulunun görüşüalınarak yetkili kurulca atanacağı"; "kurul veya daire başkanınıngösterdiği lüzum ve Birinci Başkanlık Kurulunun kararı üzerine yetkili kurulcaYargıtay dışında bir göreve atanabilecekleri" şeklindeki önceki kuraldeğiştirilerek, tetkik hâkimlerinin bu görevlere "Hâkimler ve SavcılarYüksek Kurulunca atanacakları" düzenlemesi getirilmiştir.

Anayasa'nın "Yargı" başlıklı Üçüncü Bölümünde"Yüksek Mahkemeler" başlığı altında 6 yüksek mahkemeye yer verilmişolup, bunlar sırasıyla Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay,Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi'dir. Yargıtay dışındakidiğer yüksek mahkemelerin kuruluş kanunlarında yer alan ve halen yürürlüktebulunan, iptali istenen kurallar öncesindeki Yargıtay Kanunu düzenlemesiyleparalellik gösteren kurallara göz atmakta yarar görülmektedir:

30.3.2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 25. maddesinin (1) numaralı fıkrasında"Raportörler Başkanın uygun görmesi üzerine bağlı oldukları kurumtarafından görevlendirilirler" denilmekte; aynı maddenin (7)numaralı fıkrası ise "24. maddenin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinegöre görevlendirilen raportörlerin görevlerinden ayrılmalarında,görevlendirilmelerinde izlenen yöntem uygulanır..." hükmünü taşımaktadır.27.6.1972 tarih ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu'nun 15. maddesinde"... Başsavcı yardımcılarının seçilmesinde de bu hizmetin gereklerineuygun tecrübe ve nitelik aranır ve genel atanma şartları da dikkatealınarak Başsavcı tarafından boş yerlerin üç katı kadar gösterilenadaylar arasından Askeri Hâkimler ve Askeri Savcılar Kanunu hükümlerine göreatanmaları yapılır..." denilmektedir. 4.7.1972 tarih ve1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun savcıların nitelikleri veatanmalarını düzenleyen 11. maddesi "Savcılıklara genel atama şartları dadikkate alınarak bu hizmetin gereklerine uygun tecrübe ve nitelikleri haizaskeri hâkimler atanır. Bu maksatla Başsavcı tarafından boş yerlerin üçkatı kadar aday gösterilir..." hükmünü öngörmektedir. 12.6.1979 tarihve 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun'un31. maddesinde ise "Geçici raportörler ... arasından UyuşmazlıkMahkemesi Başkanının isteği ve ilgilinin muvafakatı üzerine, mensup olduklarımüesseselerin yetkili mercileri tarafından geçici olarak görevlendirilirler..." denilmektedir.

Görüldüğü üzere, iptali istenen kurallar öncesindeki Yargıtaydüzenlemesi de dikkate alındığında, altı yüksek mahkemeden beşinde bu konudaparalel hükümler olduğu görülmektedir. Yüksek Mahkemelerde görev yapansavcılar, tetkik hâkimleri ve raportörler, ifa edilen yüksek yargı görevininyerine getirilmesinde etkin rol alan, tabiri caizse "kurumunmutfağında" görev yapan ve yüksek yargı adaletinin gerçekleşmesinde büyükkatkı sunan asli ve temel unsurlardır. Yüksek yargı (temyiz) görevinin yapısalbir bütünlük içinde yerine getirilmesindeki önemli rolleri yadsınamayacak olansayılan yargı mensuplarının, yüksek yargı temyiz incelemesi yapacakdaireler/kurullar ve üyelerle olan sıkı bağlarının ve kurumsal işleyişin gereğigibi yürütülmesi bakımından "yüksek yargı bağımsızlığının"(kurumsal bağımsızlığın) tam olarak sağlanması gerekli bulunmaktadır. Biryüksek yargı organının, görevini yerine getirirken bünyesinde istihdam ettiğisavcı, tetkik hâkimi ve raportörler hakkında hiç söz sahibi olamaması sözkonusu kurumsal bağımsızlıkla bağdaşmadığı gibi, esasen bu husus Anayasadayüksek yargı organlarını düzenleyen özel maddelerdeki "... kuruluşu, işleyişi ... mahkemelerinbağımsızlığı ve hakimlik tazminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir..."şeklindekiâmir hükümlerin de doğal gereğidir. Anılan kişilerin bu görevlere atanmasındateklif ve muvafakat ilişkisi çerçevesinde kurulan denge ve denetleme sistemiAnayasa'nın bu konudaki buyruğunun yansımasından başka bir şey değildir. Davakonusu kurallarla Yargıtay bakımından bu önemli görevin kullanımının, kendisidışında başka unsurların iradesine ve inisiyatifine açık hale getirilmesiyüksek yargı bağımsızlığı ile bağdaşmamaktadır. Dava konusu kurallar Yargıtayıntemyiz görevinin yapısal bir bütünlük içinde yerine getirilmesine katkısunmadığı gibi, bilakis bunun yerine getirilmesini güçleştirici mahiyettedir.Gerek Anayasa'nın Yargıtayı düzenleyen 154. maddesinin âmir hükmü gerek ikincimaddedeki "hukuk devleti" ilkesi, Yargıtayın işleyişinietkileyebilecek atama tasarruflarında ilgili makam ve kurulların devre dışınaçıkartılmasına ve Yargıtayın işleyişinin sekteye uğramasına engel teşkil edicimahiyeti itibarıyla, gerçekte Yargıtayda görev yapacak anılan kişileringörevlendirilmesinde belirtilen makam ve kurulların iradesinin alınmasınızorunlu kılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 6572 sayılı Kanun'un 23. ve 25. maddeleriile yapılan düzenlemelerin Anayasa'nın 2. ve 154. maddelerine aykırı olduğu vebu nedenle iptali gerektiği kanaatine ulaştığımızdan, çoğunluğun aksi yöndekikararına katılmıyoruz.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Muammer TOPAL

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 2.12.2014 tarihli ve 6572 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun'un bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulmasıtalebi ile ilgili olarak çoğunluk görüşüne katılmadığımız hususlardaki karşıoygerekçelerimiz aşağıdadır.

23. Maddesiyle, 4.2.1983 Tarihli ve 2797 Sayılı YargıtayKanunu'nun 27. Maddesinin Birinci Fıkrasının (7) Numaralı Bendinin YürürlüktenKaldırılması ve 25. Maddesiyle Değiştirilen 2797 Sayılı Kanun'un 36. Maddesininİkinci Cümlesinde Yer Alan ".Hâkimler Ve Savcılar YüksekKurulunca..." İbaresi Yönünden

2. 2.12.2014 tarih ve 6572 sayılı Kanun'un 23. ve 25. maddeleriile 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 27. ve 36. maddelerinde yapılandeğişikliklerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının; Yargıtay savcılarının(Başsavcı Başyardımcı ile yardımcılarının) bu görevlere ve bu görevlerden başkagörevlere atamalarında "yetkili mercie görüş bildirmek" olarakbelirtilen görevi yürürlükten kaldırılmış; aynı şekilde, tetkik hâkimlerininnitelikleri ve atanmalarını düzenleyen 36. maddedeki, tetkik hâkimlerinin "BirinciBaşkanlık Kurulunun görüşü alınarak yetkili kurulca atanacağı";"kurul veya daire başkanının gösterdiği lüzum ve Birinci BaşkanlıkKurulunun kararı üzerine yetkili kurulca Yargıtay dışında bir göreveatanabilecekleri" şeklindeki önceki kural değiştirilerek, YargıtayCumhuriyet savcılarının olduğu gibi tetkik hâkimlerinin de bu görevlere "Hâkimlerve Savcılar Yüksek Kurulunca atanacakları" yönünde düzenlemelergetirilmiştir.

3. 2797 sayılı Kanun'un 27. maddesinin birinci fıkrasının (7)numaralı bendinde HSYK'nın hâkimler ve savcılar arasından Yargıtay Cumhuriyetsavcılığına yapacağı atamalarda veya bu görevden başka bir göreve atamadaYargıtay Cumhuriyet Başsavcısının görüşünü alma zorunluluğu getirilmekte idi.

4. 2797 sayılı Kanun'un 36. maddesinde Yargıtay'da görev yapacaktetkik hâkimlerinin, meslekte beş yılını doldurmuş adli yargı hâkim veCumhuriyet savcıları arasından "Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunungörüşü alınarak" yetkili kurul tarafından atanacağı hükmü yeralmakta idi.

5. İptali istenilen düzenlemelerle bu kurallar yürürlüktenkaldırılarak Yargıtay Cumhuriyet savcılığı ve tetkik hakimliği görevlerineatamada veya bunların anılan görevlerden alınarak başka bir göreve atanmasındaYargıtay Cumhuriyet Başsavcısının ve Birinci Başkanlık Kurulunun görüşlerinebaşvurmaksızın HSYK'na doğrudan atama yetkisi verilmiştir.

6. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına Anayasa ve kanunlarçerçevesinde verilen; siyasi partiler hakkında çeşitli denetleme, inceleme vesoruşturma işlemlerini yürütme, siyasi parti kapatma davalarını açma, YüceDivan'da iddia makamını temsil etme, üst düzey kamu görevlileri hakkındakisoruşturmaları yürütme, kanun yararına bozma taleplerini inceleme ve gereğiniyerine getirme, Yargıtay Ceza Dairelerinde yapılan duruşmalara katılma,İçtihadı Birleştirme Kurulu'nda, Hukuk Genel Kurulu'nda ve Ceza GenelKurulu'nda duruşma ve müzakerelere iştirak etme, Yargıtay Dairelerininincelemesinden geçen hükümlere karşı itiraz yoluna başvurma, adli, idari veaskeri yargı yerleri arasında doğan olumlu ya da olumsuz görevuyuşmazlıklarında Uyuşmazlık Mahkemesi'nden konunun çözümlenmesini talep etme,gerekli durumlarda yazılı ve sözlü açıklamada bulunma gibi görevler çoğunluklaYargıtay Cumhuriyet savcıları eliyle yürütülmektedir. Yine Yargıtayınidari ve yargısal görev ve yetkileri kapsamındaki birçok hususla ilgili olarakönemli görevler de Yargıtay tetkik hâkimlerince yerine getirilmektedir.

7. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir.

8. Hukuk devleti ilkesinin temelunsurlarından olan yargı bağımsızlığı, insan hak ve özgürlüklerinin başlıca veen etkin güvencesidir. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargıyetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı açıkça hükme bağlanmış; 138.maddesinde ise mahkemelerin bağımsızlığından ne anlaşılması gerektiğiaçıklanmıştır. Buna göre "Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargıyetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez;genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz." Bağımsızlık,mahkemenin bir uyuşmazlığı çözümlerken, yasamaya, yürütmeye, davanın taraflarıile çevreye ve diğer yargı organlarına karşı bağımsız olmasını, onların etkisialtında olmamasını ifade etmektedir (Anayasa Mahkemesinin, 14.1.2015 tarih veE.2014/164, K.2015/12 sayılı kararı).

9. Anayasa'nın 139. maddesinde de, mahkemelerin bağımsızlığıilkesinin bir uzantısı olan "hâkimlik ve savcılık teminatı"düzenlenmiştir:

"Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçeAnayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veyakadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlükhaklarından yoksun kılınamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymişolanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarakanlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenlerhakkında kanundaki istisnalar saklıdır."

10. Hakimlik ve savcılık mesleğini düzenleyen Anayasa'nın 140.maddesinde ise, hâkimlerin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıesaslarına göre görev ifa edecekleri belirtilmiş ve özlük haklarının kanunladüzenleneceği hükme bağlanmıştır.

11. Hakimler ve yargı kurumları nereden gelirse gelsin her türlüdış etki veya baskıya karşı korunmadıkları müddetçe hukuka uygun bir şekildeadalet hizmetlerini yerine getirebilmeleri mümkün değildir(Mustafa ERDOĞAN,Anayasa ve Özgürlükler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2002, sh.24).

12. Yargıtay'ı düzenleyen Anayasa'nın 154. maddesinin sonfıkrasında "Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, Başkan,başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcıvekilininnitelikleri ve seçim usulleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatıesaslarına göre kanunla düzenlenir" denilmektedir. Aynıdüzenlemeler diğer yüksek mahkemeleri düzenleyen anayasal hükümlerde de tekraredilmiştir.

13. Anayasa koyucu HSYK'yı, Adalet Bakanının başkanlığında, hakimve savcıları mesleğe kabul etme, atama, nakletme ve haklarında disiplin cezasıverme gibi görev ve yetkilerle donatmış, meslekten çıkarma kararları dışındakikararları yargı denetimine kapalı olan bir idari kurum olarak düzenlemiştir.

14. İdari bir kurum olmasına rağmen, Anayasanın 159. maddesi ileHSYK'nın görevli kılındığı konularda hâkim ve savcılar hakkında karar verme veAdalet Bakanlığının bir mahkemenin kaldırılması ya da yargı çevresinindeğiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlama yetkilerindenkaynaklanan özellikli konumu nedeniyle HSYK'ya Anayasa'nın"Yürütme"bölümünün"İdare" başlıklıkısmında değil,"Yargı"başlıklı bölümünde yer verilmiştir.

15. Ancak bu düzenlemelere rağmen Anayasa Mahkemesine göre, "Hakimlerve Savcılar Yüksek Kurulu, idari organ niteliğini haizdir ve aldığı kararlar dayargı kararı olmayıp idari işlem niteliğindedir" (7.3.2013 günlü,E.2011/20, K.2013/41 sayılı karar). Mahkeme, 1961 Anayasası döneminde de YüksekHakimler Kurulu'nun idari nitelikte bir kurum olduğunu şu ifadelerleaçıklamıştır: "Bir yürütme görevlisinin mahkemeye başkanlık etmesidüşünülemeyeceğinden Yüksek Hakimler Kurulu'nu yargısal bir kurul, kararlarınıda yargısal bir karar saymak olanaksızdır. Yüksek Hakimler Kurulu'nun kuruluşamacı ve görev alanı yönünden de yönetimsel nitelikte bir kurum olduğu,hakimlerin özlük ve disiplin işlerini yürüttüğü, yargı kararları üzerindedenetim yetkisi ve görevi bulunmadığı, Anayasa'da ve ... Yasa'da belirtilmiştir"(27.1.1977 günlü, E.1976/43, K.1977/4 sayılı karar).

16. Tüm hâkim ve savcıların atanma ve diğer özlük haklarınailişkin konularda HSYK yetkili olmakla birlikte, Yargıtay Başkanlık Kurulu veYargıtay Cumhuriyet Başsavcısına verilen atamadan önce görüş bildirme yetkisiAnayasada öngörülen, Yüksek Mahkemelerin kurumsal bağımsızlığı ile birlikte bukurumlarda görev yapan Başkan, başkanvekili, daire başkanı, YargıtayBaşsavcısı, başsavcıvekili, üye, Yargıtay Cumhuriyet savcısı, tetkik hâkimigibi hâkim sınıfından görevlilerin bağımsızlığı ve tarafsızlığını bir ölçüdegüvence altına almaktadır. Yargıtay Başkanlığı ve Yargıtay CumhuriyetBaşsavcılığına Anayasa ve kanunlarla verilen önemli ve teknik niteliktekibirçok görev ve yetkinin yerine getirilmesinde etkili olarak görev yapan tetkikhâkimleri ve Yargıtay Cumhuriyet savcılarının atanmasında yargının en üstseviyedeki yetkili makamlarını tamamen gözardı eden uygulamalar hakim ve savcılarlailgili önemli yetkilere sahip bir kurum olan HSYK tarafından da yapılmış olsakurumsal ve bireysel bağımsızlığı ortadan kaldırır.

17. Yargıtay Cumhuriyet savcılığına veYargıtay tetkik hâkimliklerine yapılacak atamalarda Yargıtay CumhuriyetBaşsavcısını ve Yargıtay Birinci Başkanlık kurulunun zaten çok kısıtlı olan"görüş bildirme" niteliğindeki yetkileri kaldırılarak bu kurumlardanfarklı görev ve yetkilere sahip HSYK'na hâkimler ve savcılararasından Yargıtay Cumhuriyet savcılığına ve Yargıtaytetkik hâkimliğine herhangi bir ölçütle bağlı olmaksızın doğrudan atama yapmayetkisinin verilmesi, hâkimler ve savcıların görev yaptığı her kurumda vealanda HSYK'nın doğrudan ve geniş bir yetkiye sahip bulunduğunun kabul edilmesianlamına gelir ki, bu kabul Anayasada düzenlenen Yüksek Mahkemelerin kuruluş,işleyiş, mensuplarının disiplin ve özlük işlerinin "mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenmesini" öngörenAnayasa koyucunun iradesine uygun düşmez. Burada "çoğun içindeaz da vardır" kuralı geçerli olamaz.

18. Kuralın gerekçesinde "maddeyle, Yargıtay tetkikhakimlerinin atanmalarına ilişkin usulün değiştirildiği ve Danıştay tetkikhakimlerinin atanmasına ilişkin usul benimsenerek iki yüksek mahkeme arasındauyum sağlandığı" belirtilmektedir.

19. Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince,yasama işlemlerinin kişisel yararları değil, kamu yararını gerçekleştirmekamacıyla yapılması zorunludur. Çoğunluk gerekçesinde de belirtildiğiüzere, kurallarda belirtilen Yargıtay Cumhuriyet savcıları ile tetkikhâkimlerini atama yetkisi zaten HSYK'ya ait bulunmaktadır.

20. Yargıtayın kurum olarak kendi içinde ve Yargıtay CumhuriyetBaşsavcılığının da kendi içinde iş ve personel uyumunu sağlamak, hukukunişleyişine hakim olabilmek açısından asgari düzeyde mevcut olan Cumhuriyetsavcılarının ve tetkik hakimlerinin atanmasındaki yetkileri tümüyle kaldırılmışolmaktadır. Böylece Yargıtayda görev yapacak Cumhuriyet savcılarının ve tetkikhakimlerinin atanması ve görevden alınması yetkisi tümüyle HSYK'na verilmiş,Yargıtayın kurum olarak etkisi tümüyle kaldırılmış olduğundan kurumsalişleyişin bundan etkilenmesi kaçınılmazdır ve olumsuz etkilerinin olabileceğiaçıktır. Yargıtaya seçilen üyelerin tümüyle HSYK tarafından seçilmesi ileYargıtayda görevlendirilecek Cumhuriyet savcılarının ve tetkik hakimlerinin,Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Başkanlar Kurulunun görüşüalınmaksızın tek taraflı olarak atanması veya görevden alınması aynı şeydeğildir.

21. Yargıtaya, Yargıtay Başkanlar Kurulunun görüşü alınmaksızınHSYK tarafından tetkik hakimi atanmasında, keza Yargıtay CumhuriyetBaşsavcısının görüşü alınmaksızın Cumhuriyet savcısı atanmasında kurumsal yararmevcut olmadığı gibi kamu yararının olduğunu söylemek de zordur. Nitekim kanungerekçesinde de Danıştaydaki duruma atıf yapılmış ama hangi ihtiyaç nedeniyleböyle bir düzenleme yapıldığı konusunda bir açıklamaya yer verilmemiştir.

22. Dava konusu kurallarla haklı bir nedene dayanılmaksızınYargıtay Cumhuriyet savcıları ve Yargıtay tetkik hakimlerinin kurum içindendışına, dışından içine yapılacak atamalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veYargıtay Başkanlar Kurulunun zaten sınırlı olan görüş bildirme yetkisiniortadan kaldırarak bu yetkinin Kurum dışında -hakim ve savcıların atama veözlük hakları konusunda geniş yetkilere sahip bulunsa bile- tamamen başka birkurum olan HSYK'nun tek yönlü irade ve iniyasitifine bırakılması YüksekYargının kurumsal ve görevlendirilen savcı ve hakimlerin bireyselbağımsızlığını ortadan kaldırabileceği gibi hukuk devleti ilkesi ile debağdaşmaz.

23. Belirtilen nedenlerle kural Anayasa'nın 2., 138. ve 154.maddelerine aykırıdır.

24. 40. Maddesiyle, 4.12.2004 Tarihli ve 5271 Sayılı CezaMuhakemesi Kanunu'nun 116. Maddesinde Yer Alan "Somut DelillereDayalı Kuvvetli" İbaresinin "Makul" ŞeklindeDeğiştirilmesi Yönünden

25. 5271 sayılı Kanun'un 116. maddesine göreşüpheli veya sanık hakkında arama kararı verilebilmesi için, yakalanabileceğiveya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda "somut delillere dayalı kuvvetli şüphe"ninbulunması gerekmekte iken, dava konusu kuralla madde metninde değişiklikyapılarak "makul şüphe"nin varlığı yeterli görülmüştür. Kuralın gerekçesinde, arama kararı verilebilmesiiçin gerekli olan somut delillere dayalı kuvvetli şüpheninuygulamada ortaya çıkardığı güçlükler yanında kurumun amacını ve işlerliğinizayıflatması nedeniyle makul şüphe şeklinde değiştirildiği belirtilmiştir.

26. Arama için makul şüphe şartı ilk olarak 5271 sayılı Kanun'un116. maddesiyle getirilmiştir. Maddede, yakalanabileceği veya suç delillerininelde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü,eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği hüküm altınaalınmıştır.

27. Daha sonra 21.2.2014 tarih ve 6525 sayılı Kanun'la maddemetninde değişikliğe gidilerek maddenin birinci fıkrasında yer alan "makul"ibaresi "somut delillere dayalı kuvvetli" şeklindedeğiştirilmiştir. Böylece arama için makul şüphe yerine somut delillere dayalıkuvvetli şüphe şartı aranmıştır. Yapılan değişikliğin gerekçesinde, şüpheli vesanıkların temel hak ve özgürlüklerinin korunması için önemli bir güvencesağlanarak aramanın uygulanabilmesi bakımından tutuklama müessesinde olduğugibi somut delillere dayalı kuvvetli şüphe şartının getirildiği belirtilmiştir.

28. Son olarak dava konusu kuralla madde metninde tekrardeğişikliğe gidilerek arama için yeniden makul şüphenin varlığı yeterligörülmüştür. Değişiklik gerekçesinde de "somut delillere dayalıkuvvetli şüphe" ibaresinin, uygulamada ortaya çıkardığı güçlükleryanında kurumun amacını ve işlerliğini zayıflatması nedeniyle "makulşüphe" şeklinde değiştirildiği belirtilmiştir.

29. Arama, şüpheli veya sanığın muhakemedehazır bulundurmak amacıyla yakalanması ve/veya suçla ilgili delillerin elegeçirilmesini sağlamaya yönelik bir koruma tedbiridir. Arama sırasında kişininözel hayatına ve konutuna müdahale söz konusu olduğundan "özel hayatasaygı duyulmasını isteme hakkı" ile "konut dokunulmazlığı"hakkı kısıtlanabilmektedir. Diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi aramatedbiri de temel hak ve özgürlüklerle birlikte düşünülmesi gereken alanailişkin bir uygulamadır.

30. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukukdevletinin gereklerinden olan hukuki güvenlik ilkesi, normların öngörülebilirolmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini,devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerdenkaçınmasını gerekli kılar.

31. Kanun koyucunun Anayasada belirtilen temelilkelere uygun olmak koşuluyla suç ve suçlulukla mücadele kapsamında korumatedbirlerinin neler olduğu, hangi hallerde uygulanacağı gibi konulardadüzenleme yapma yetkisi bulunduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak,yapılacak düzenlemelerin anayasal ilkelere uygunluğu yanında hukuki güvenlik vegüvenin sağlanması bakımından haklı nedeninin de ortaya konulması gerekir.

32. Yasaların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması,genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesihukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukukidüzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içindeadalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanmasıgerekir.

33. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin insanhaklarına saygılı bir Devlet olduğu belirtildikten sonra 5. maddesinde "kişinintemel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriylebağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engellerikaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartlarıhazırlamaya" çalışmasını devletin temel amaç ve görevleriarasında saymıştır. Yine hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerininkişisel yararları değil, kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılmasızorunludur. Kanun koyucunun sahip bulunduğu takdir yetkisini hukuk devletiningerçekleşmesi, temel hak ve özgürlüklerin daha iyi korunması yönünde kullanmasıhalinde sorun bulunmamakla birlikte bu yetkinin aksi yönde kullanılmasıhalinde, bunun hangi ihtiyaç ve kamu yararı nedeniyle yapıldığının sorgulanmasıgerekir.

34. Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarında da vurgulandığı üzerehukukun üstünlüğünü, toplumsal barışı ve ulusal dayanışmayı amaçlamayan,Anayasanın öncelik ve bağlayıcılığını gözetmeyen, hukukun evrensel kurallarınasaygılı olmayan, adaletli bir düzeni gerçekleştirmeyen, kişilere değervermeyen, çağdaş kurum ve kurallarla uyum sağlamayan devletin hukuk devletiolduğundan söz edilemez (Anayasa Mahkemesinin 17.11.1989 günlü,E:1989/6, K:1989/42 sayılı; 24.6.1993 günlü, E:1992/29 ve K:1993/23 sayılıkararları).

35. Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüdesağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz,vazgeçilmez, devredilmez, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup tümüylekullanılamaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyleuyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukuk devleti olmak ve kişiyiön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. Şu halde getirilensınırlamaların, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerinede uygun olması gerekir. Bu anlayış içinde özgürlüklerin yalnızca ne ölçüdekısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşıöngörülen kanun yolları, hep demokratik toplum düzeni kavramı içerisindedeğerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak; istisnaî olarak ve demokratik toplumdüzeninin sağlanması ve korunması için zorunlu olduğu ölçüdesınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursaolsun, özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerleyapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeyevardırılmaması gerekir.

36. İptali istenilen kuralla ilgili öncekideğişiklik 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunla yapılmıştır. Kanunun genelgerekçesinde aynen şu açıklamalara yer verilmiştir:

"Anayasanın 2 nci maddesinde TürkiyeCumhuriyetinin insan haklarına saygılı demokratik bir hukuk devleti olduğu; 19uncu maddesinde herkesin kişi hürriyeti ve güvenliğine, 20 nci maddesindeherkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkınasahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı; 22nci maddesinde herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmeningizliliğinin esas olduğu; 35 inci maddesinde herkesin mülkiyet hakkına sahipolduğu düzenlenmiştir.

Bilindiği üzere, ceza muhakemesi hukukununtemel amacı, insan hakları ihlallerine yol açmadan maddi gerçeğe ulaşmaktır.Diğer bir ifadeyle, ceza soruşturmaları ve kovuşturmaları sırasında yukarıdaanılan anayasal ilkelerin mutlaka göz önüne tutulması ve temel hak vehürriyetlerle ilgili sınırlamaların makul ve ölçülü olması zorunludur. Hukukdevletinin de bir gereği olarak ceza soruşturma ve kovuşturmalarında uygulanantedbirlerin ölçülü olması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu ilkeye göre, cezamuhakemesi işleminden beklenen yarar ile verilmesi ihtimal dâhilinde bulunanzarar arasında makul bir oranın bulunması, oransızlık durumunda işleminyapılmaması gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen uluslararasısözleşmeler ve Anayasada yer alan temel ilkeler gözetilerek Ceza MuhakemesiKanunu kapsamında yer alan bazı koruma tedbirlerinin yeniden düzenlenmesigereği doğmuştur.

.

Anayasanın 38 inci maddesinin dördüncüfıkrasında suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağıdüzenlenmiştir. Masumiyet karinesi ve lekelenmeme hakkı, aynı zamanda cezahukukunun evrensel ilkelerindendir. Suç soruşturması sırasında kişiselverilerin alenileşmesinin bu ilkeleri önemli ölçüde zedeleyeceği açıktır.Teklifle koruma tedbirlerine başvurma şartları ve karar alma usulünündeğiştirilmesi ve kişisel verileri koruyan suçların cezalarının artırılmasısuretiyle masumiyet karinesi ve lekelenmeme hakkı bakımından daha etkin birkoruma sağlanmaktadır. Anayasanın 19 uncu maddesinde düzenlenen kişi hürriyetive güvenliği hakkının, ceza muhakemesi işlemleri sırasında ihlalinin önlenmesiamacıyla, teklifte yapılan önemli bir düzenleme de gözaltı, tutuklama, arama veelkoyma gibi koruma tedbirlerine başvurulabilmesi açısından "somutdelil" kriterinin getirilmiş olmasıdır. Bu şekilde bu koruma tedbirlerinesoyut bir takım şüpheler nedeniyle başvurularak, kişi hürriyeti ve güvenliğiile mülkiyet hakkının zedelenmesinin önüne geçilecektir.".

37. Madde gerekçesinde ise şu açıklamalara yerverilmiştir: "- Maddeyle, Ceza Muhakemesi Kanununun 116 ncımaddesinin birinci fıkrasında yapılması öngörülen düzenlemeyle, aramatedbirinin uygulanması, şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suçdelillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetlişüphenin varlığına bağlanmaktadır. Arama kararını veren Cumhuriyet savcısı veyahâkim bu hususta gerekçe göstermekle yükümlü olacaktır.

Düzenlemeyle, şüpheli ve sanıkların temel hakve özgürlüklerinin korunması için önemli bir güvence sağlanmakta ve aramanınuygulanabilmesi bakımından tutuklama müessesinde olduğu gibi somut delilleredayalı kuvvetli şüpheye yer verilmektedir".

38. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı TerörleMücadele Kanunu Ve Ceza MuhakemesiKanunuİle Bazı Kanunlarda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun 6.3.2014 tarihli ve 28933(Mükerrer) sayılı ResmiGazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. İptali istenilen düzenleme ise 12.12.2014tarihli ve 29203 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğegirmiştir. İlk değişiklikten sonra geçen 10 ay 6 günlük süre -Kanun teklifininMeclis Başkanlığına geldiği tarih olan 14.10.2014 esas alınırsa 8 ay 8 günlüksüre- getirilen düzenleme ile ilgili uygulama sonuçlarının belirlenebilmesi veortaya konulabilmesi için dahi yeterli değilken, gerekçede dayanılan "uygulamadaortaya çıkan güçlükler yanında kurumun amacını ve işlerliğinizayıflatması" şeklindeki neden temel hak ve özgürlüklerikoruma yönünden daha kısıtlayıcı bir düzenleme için haklı bir neden olarakgörülemez.

39. Hak ve menfaatlerin birbiriyle çatışmasıhalinde temel hak ve hürriyetler lehine bir dengenin bulunması demokratik hukukdevleti ilkesinin gereğidir. Temel hak ve hürriyetleri gereksiz ve ölçüsüzbiçimde sınırlayan bir düzenleme kamu yararına dayansa bile anayasanınsözkonusu temel hak ve özgürlükleri düzenleyen hükümlerine ve bununla birlikteAnayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olacaktır.

40. Kanun koyucunun temel hak ve özgürlükleremüdahale alanını artırıcı düzenlemeler yapması halinde bunun haklı nedeniniortaya koyması ve Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasınınsınırlarını belirleyen 13. maddesine uygun davranması gerekir. İptali istenendüzenleme ile arama koruma tedbiri yönünden getirilen sistemde evvelce "somutdelillere dayalı kuvvetli şüphe" ölçütü bırakılarakyalnızca "makul şüphe" ölçütü yeterli görülmüştür.Bunun ise önceki düzenlemeye kıyasla temel hak ve özgürlükler açısından dahaolumsuz bir nitelik taşıdığı, temel hak ve özgürlüklere daha kolay ve dahafazla müdahalede bulunulmasına neden olacağı açıktır. İptali istenilendüzenlemede belirtilen "uygulamada ortaya çıkardığıgüçlükler yanında kurumun amacını ve işlerliğini zayıflatması" şeklindeki gerekçe temel hak ve özgürlüklere müdahaleyikolaylaştıran bir düzenleme yapılması için haklı bir neden olarak görülemez.

41. Kişiyi somut delillere dayalı kuvvetlişüphe yerine ondan daha az güvenli bir ölçüt olan makul şüphe gerekçesiylekendisi hakkında yakalama tedbiri uygulanması endişesi ve tedirginliği içindeyaşamak zorunda bırakan düzenleme Anayasa Mahkemesinin temel hak ve özgürlüklerkonusundaki yaklaşımı ile bağdaşmaz.

42. Ayrıca, Ceza Muhakemesi Kanunundakişilerin hak ve özgürlüklerine daha sınırlı müdahalede bulunulması yetkisiveren diğer koruma tedbirleri için halen "kuvvetlişüphe" aranırken, onlara nazaran kişilerin özel alanına dahayoğun müdahaleye imkan veren arama için "makul şüphe" kriterigetirmek Kanunun kendi sistematiği içinde çelişkiye neden olduğu gibi hak veözgürlüklere müdahalede de çelişkili ve hukuk devleti ile bağdaşmayan birduruma neden olmaktadır.

43. Düzenlediği alandaki temel hak vehürriyetlerin korunması yönünden daha güvenceli olan bir sistemden haklı birneden olmaksızın daha güvencesiz bir sistem öngören ve bir önceki değişiklikgerekçesinde belirtildiği gibi "soyut bir takım şüpheler nedeniylebaşvurularak, kişi hürriyeti ve güvenliği ile mülkiyet hakkının zedelenmesineneden olan" "makul şüphe" gibi içeriği açıkçaanlaşılamayan bir kavrama dayanılarak, kişiler aleyhine arama koruma tedbirinebaşvurulabilmesine imkan veren kural, Anayasanın 2., 5., 13. ve 19. maddelerineaykırıdır.

44. 44. Maddesiyle Değiştirilen 5271 Sayılı Kanun'un 153.Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesi Yönünden

45. 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (1)numaralı fıkrasında, müdafiin, soruşturma evresinde dosya içeriğiniinceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceğikural altına alınmakla birlikte dava konusu kuralla bu duruma istisnagetirilerek (2) numaralı fıkrada sayılan suçlar yönünden, soruşturmanınamacının tehlikeye düşebileceği durumlarda Cumhuriyet savcısının istemi üzerine,sulh ceza hâkiminin kararıyla müdafiin dosya içeriğini inceleme veyabelgelerden örnek alma yetkisinin kısıtlanabileceği öngörülmüştür. Bu haliylekuralın, müdafiin dosyaya erişim hakkına kısıtlama getirerek savunma hakkınamüdahalede bulunduğu açıktır.

46. Değişiklik gerekçesinde, cezamuhakemesinin soruşturma evresinde gizlilik ilkesi esas olduğundansoruşturmanın gizli biçimde cereyan etmesi gerektiği, soruşturma evresindekiusul işlemlerinin gizliliğinin şüphelinin suçlu sayılmama karinesinden yararlanmahakkı yanında, soruşturma işlemlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesinede hizmet ettiği, bu çerçevede madde metninde yapılan değişiklikle soruşturmaevresinde müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek almasının,soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemiüzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla kısıtlanabilmesinin öngörüldüğübelirtilmiştir.

47. Müdafiin savunmasını hazırlayabilmesi veyamüvekkili aleyhine verilen koruma tedbiri kararlarına karşı etkili şekildeitiraz edebilmesi için dosyayı inceleme ve dosyadan örnek alma yetkisine sahipolması gerekmektedir. Hazırlık soruşturmasının sanık açısından ortaya çıkardığısavunma ihtiyacı, bu aşamanın, daha sonraki soruşturmadan sonuç çıkarma ve kovuşturmaaşamaları için taşıdığı önem, etkin bir savunma yapılabilmesi bakımından dosyainceleme hakkının olabildiğince erken sağlanmasını vazgeçilmez kılmaktadır. Buhak, silahların eşitliği ilkesinin ayrılmaz bir parçası olarak Anayasa'nın 36.ve AİHS'in 6. maddesiyle güvence altına alınmıştır.

48. Nitekim kanun koyucu da soruşturmaaşamasında kural olarak müdafiye dosyayı inceleme yetkisi tanımıştır. 5271sayılı Kanun'un 153. maddesinin birinci fıkrasına göre müdafii, soruşturmaevresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğiniharçsız olarak alabilir.

49. Bununla birlikte dava konusu kuralla,Kanun'un 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasında sayılan suçlar yönündenmüdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması,soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemiüzerine, sulh ceza hakiminin kararıyla bu yetkisinin kısıtlanabilmesiöngörülmüştür.

50. Savunma hakkına sıkı surette bağlı olan en önemli hukuki kurummüdafilik kurumudur. Kovuşturma safhasında savunma makamının yargılamayayönelik hak ve yetkilerini kısıtlama adına alınacak bu tür önlemler savunma vedolayısıyla adil yargılanma hakkına doğrudan müdahale edecektir.

51. 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinde Kanunun başka hükümkoyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluylasoruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizli olduğu belirtilmiştir. Maddedesavunma haklarına zarar vermemek koşulundan bahsedilmekle birlikte, iptaliistenilen kuralda belirli suçlar bakımından soruşturmanın amacının tehlikeyedüşmesi ihtimalinin varlığı ve buna göre verilen kısıtlama kararları bu koşuluanlamsız hale getirebilecek bir yapı içermektedir.

52. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 4. paragrafıuyarınca, tutukluluğa itiraz için başvuruda bulunulan mahkeme önünde yürütülenbir duruşmanın çekişmeli olması ve iddia makamı ile sanık arasında "silahlarıneşitliği"nin temin edilmiş olması gerekmektedir. AİHM, dosyaya erişimhakkının kısıtlanmasına tutuklu yargılamalarda özel bir önem atfetmektedir.Zira sanığın tutuklu olduğu durumlardasavunma için dosya içeriğinden olabildiğince erken ve kapsamlı bilgi sahibiolunması diğer davalara nazaran daha fazla öneme sahip olup, bu hak,soruşturmanın tehlikeye düşmesini önleme amacına göre önceliğe sahiptir. AyrıcaAvrupaİnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre avukatın, müvekkilinin tutukluluğunaetkili bir şekilde itiraz edebilmesi için, dosya inceleme hakkınınkısıtlanmamış olması gerekmektedir.(Ceviz / Türkiye başvuru no. 8140/08, Erkanİnan - Türkiye, başvuru no: 13176/05, Nedim Şener / Türkiye başvuru no:38270/11 Ahmet Şık / Türkiye başvuru no: 53413/11, Lamy / Belçika başvuru no:10444/83, Nikolova / Bulgaristan başvuru no: 31195/96, Schöps / Almanya,başvuru no: 25116/94, Garcıa Alva / Almanya başvuru no: 23541/94, Lietzow /Almanya, başvuru no 24479/94, Mooren / Almanya, başvuru no 11364/03)

53. Hazırlık soruşturması sırasında başvurulanve aralarında kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması sonucunu doğurantutuklama gibi koruma tedbirleri kamu gücü kullanan makamlara AİHS ve Anayasaile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere ciddi müdahalelerde bulunmayetkisi veren konulara ilişkindir. AİHS koruma tedbirlerinden ağır nitelikteolan yakalama ve tutuklamaya ayrı bir önem vermiş ve yargılama makamlarının dabuna uygun davranmalarını öngörmüştür. Bu nedenle AİHS m. 5/4'de "yakalanmasıve tutuklanması nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılan herkes, özgürlüğünsınırlanmasının kanuna uygunluğu hakkında kısa bir surede karar verme ve durumkanuna aykırı görüldüğünde salıverilmesine karar verilmesi için bir yargıorganına başvurma hakkına sahiptir" düzenlemesine yer verilerektutuklu sanığa, tutukluluk durumunun hukuka uygunluğunun yargısal yoldandenetlenmesini isteyebilme hakkı tanınmıştır.

54. Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncüfıkrasında, yakalanan veya tutuklanan kimseye yakalama veya tutuklamasebeplerinin ve haklarındaki iddiaların hemen yazılı olarak bildirilmesini,yazılı bildirimin mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlardaise en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilmesini isteme hakkıtanınmış, sekizinci fıkrasında da hürriyeti kısıtlanan kişinin, kısa sürededurumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halindehemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciinebaşvurma hakkına sahip olduğu hüküm altına alınarak, kısa sürede durumuhakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemenserbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurmahakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

55. Kişinin hakkında verilen tutuklamakararına karşı etkili bir itirazın yapılabilmesi, tutuklamaya esas olan bilgive belgelerin içeriğinin bilinmesine bağlıdır. Bu nedenle, soruşturma evresindetutukluluğa esas olan belgelerin incelenmesi, tutuklamaya etkili bir şekildeitiraz edilebilmesinin de ön koşuludur. Ancak bu sayede, tutuklama kara­rındagösterilen gerekçelerin doğru olmadığı veya tutuklama tedbiri yerine başkakoruma tedbiriyle amaca ulaşılabileceği ileri sürülebilir.

56. AİHM de, tutuklu olan sanığındosyayı inceleme hakkını, doğrudan AİHS m.6/3-a ve c bentlerine değil, m. 5/4'edayandırmıştır. AİHM özellikle tutuklama kararı verilen ve tutuklama kararınaitiraz edilen durumlarda, bir taraftan sanığın, tutukluluğu konusunda kendisiiçin önemli görünen soruşturma ile ilgili olabildiğince kapsamlı bilgi edinmeyeyönelik haklı çıkarları; diğer taraftan ceza kovuşturma organlarının soruşturmatedbirlerinden sanığın önceden bilgi sahibi olmasına dayanarak olayın aydınlatılmasınınengellenmesi girişimlerini önlemeye yönelik gereksinimleri arasındaki çatışmaüzerinde yoğunlaşmış ve sonuçta etkili bir ceza kovuşturması ile sanığınsavunma hakkı arasındaki çıkar çatışmasını sanık ve onun savunma hakkı yönündeçözüme kavuşturmuştur.

57. AİHM'e göre tutuklamaya itirazı inceleyenbir mahkeme, muhakemenin tarafları arasında (savcı ve özgürlüğünden yoksunkılınan kişi) silahların eşitliğine özen göstermelidir. Sanığın, özgürlüktenyoksun bırakılmasının hukuka aykırılığını etkili biçimde tartışma konusu yapmakiçin önem taşıyan soruşturma dosyasındaki delillere müdafiin ulaşmasıengellenmiş ise, artık bu durumda silahların eşitliğinden söz edilemez (Lamyv. Belçika, 30 Mart 1989, paragraf. 29, seri A no 151, Nikolova v.Bulgaristan [BD], no 31195/96, paragraf. 58, Schöps v.Almanya, no 25116/94, paragraf. 44, Lietzow v.Almanya, no24479/94, paragraf. 44)

58. Mevzuatımızda da konuyla ilgili anayasal ilkelere yerverilmiştir. Anayasa'nın 13. maddesine göre,"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

59. Anayasa'nın 19. maddesinin 8. fıkrası uyarınca,"Tutuklanankişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturmasırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır."

60. Anayasa'nın 36. maddesine göre ise,"Herkes, meşruvasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veyadavalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

61. CMK'nın 157. maddesi uyarınca, soruşturmanın gizliliği,soruşturma aşamasının başlangıcından sona ermesine kadar devam eder.Dolayısıyla, soruşturmanın başlamasından kovuşturmama kararına veyaiddianamenin kabulüne kadar soruşturma işlemeleri, kural olarak gizlidir.Çeşitli kanunlarda soruşturmanın gizliliği ile ilgili olarak yer alandüzenlemeler, söz konusu gizliliğin soruşturmanın sona ermesiyle birlikteortadan kalkacağını öngörmektedir. Örneğin 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin4. fıkrasında, iddianamenin kabulü ile birlikte müdafiin dosya içeriğini vemuhafaza altına alınmış delilleri inceleyebileceği, bütün tutanak ve belgelerinharçsız olarak örneğini alabileceği öngörülmektedir.

62. İptali istenilen kuralla, Kanun'un 153.maddesinin (2) numaralı fıkrasında sayılan suçlar yönünden müdafiin dosyaiçeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacınıtehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh cezahakiminin kararıyla bu yetkisinin kısıtlanabilmesi öngörülmüştür.

63. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında, her nesebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişinin, kısa sürede durumu hakkındakarar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbestbırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkınasahip olduğu hüküm altına alındığından, özelliklesoruşturma evresinde verilen tutuklama gibi hürriyeti kısıtlayacı korumatedbirlerine karşı etkili bir itirazda bulunabilmesi için kişinin veya müdafiinbu kararlara esas olan bilgi ve belgelerin içeriği hakkında yeterince bilgisahibi olması gerekir. Bu bilgi ve belgelere erişimin kısıtlanması ise adilyargılanma hakkının ihlaline sebebiyet verecektir. Bu itibarla, müdafiinsoruşturma evresinde dosya inceleme yetkisinin kısıtlanması ile savunma hakkıarasında makul bir dengenin kurulması zorunludur.

64. İptali istenilen kuralla ilgili öncekideğişiklik 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunla yapılmıştır. Kanunun genelgerekçesinde aynen şu açıklamalara yer verilmiştir:

"İddia ve savunma makamları arasında,iddia ve savunma faaliyetinin gereği gibi yapılmasına engel olacak ayırımlaryapılması; örneğin iddia makamının bildiği bir delili savunma makamınınbilmemesi, silâhların eşitliği olarak bilinen ilkeye aykırılık teşkiletmektedir. Silâhların eşitliği, savunma makamının bir hukuk devletindekendisine tanınmış bulunan hakları etkin bir şekilde kullanabilmesi anlamınagelmektedir. Bu ilkenin daha etkin bir şekilde hayata geçirilebilmesi amacıylaCeza Muhakemesi Kanununun 153 üncü maddesinde önemli bir değişiklikyapılmaktadır. Söz konusu maddeye göre müdafiin dosya içeriğini incelemesi veyabelgelerden örnek alması soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise,Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisikısıtlanabilmektedir. Teklifle, söz konusu hüküm yürürlükten kaldırılmakta vemüdafiin soruşturma evresinde hiçbir kısıtlama olmaksızın dosya içeriğiniinceleyebilmesi ve istediği belgelerden örnek alabilmesi sağlanmaktadır."

65. Madde gerekçesinde ise şu açıklamalara yerverilmiştir: "Silahların eşitliği ilkesinegöre iddia ve savunma makamlarının eşit haklardan yararlanmaları, taraflardanbirine tanınan hakların, diğerine de aynen tanınması gerekmektedir. Bu durum,savunma hakkının gerçekten hakkıyla yapılmasının zorunlu bir gereğidir.Soruşturma aşamasında müdafiin dosya içeriğini incelemesinin engellenmesisavunma hakkının kısıtlanması anlamına gelmektedir. Bu nedenle, Ceza MuhakemesiKanununun 153 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükmün kaldırılmasısuretiyle, müdafiin soruşturma dosyasını incelemesi yönündeki sınırlandırmakaldırılmaktadır".

66. 21.2.2014 tarihli ve 6526 sayılı TerörleMücadele Kanunu Ve Ceza MuhakemesiKanunuİle Bazı Kanunlarda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun 6.3.2014 tarihli ve 28933(Mükerrer) sayılı ResmiGazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. İptali istenilen düzenleme ise12.12.2014 tarihli ve 29203 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarakyürürlüğe girmiştir.

67. Bir önceki başlıkta makul şüphe ile ilgili karşıoygerekçesinde belirtilen durum burada da aynen geçerlidir. Kanun koyucunun temel hak ve özgürlüklere müdahalealanını artırıcı düzenlemeler yapması halinde bunun haklı nedenini ortayakoyması ve Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasınınsınırlarını belirleyen 13. maddesine uygun davranması gerekir. İptaliistenen düzenlemeden çok kısa bir süre öncesinde savunma hakkı, silahlarıneşitliği ve hukuk devleti ilkelerinin gereği olarak Ceza Muhakemesi Kanununun153 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükmün kaldırılması suretiyle, müdafiinsoruşturma dosyasını incelemesi yönündeki sınırlandırmayı kaldıranyasakoyucunun haklı bir neden olmaksızın önceki düzenlemeye tekrar dönmesihukuki güvenlik ilkesine aykırıdır.

68. Bir önceki değişiklik gerekçesindebelirtildiği gibi silahların eşitliği ilkesine göre iddia ve savunma makamlarınıneşit haklardan yararlanmaları, taraflardan birine tanınan hakların, diğerine deaynen tanınması gerekmektedir. Bu durum, savunma hakkının gerçekten hakkıylayapılmasının zorunlu bir gereğidir. Soruşturma aşamasında müdafiin dosyaiçeriğini incelemesinin "soruşturmanınamacını tehlikeye düşürebilecek olması" gibi belirsiz bir nedenle engellenmesi savunma hakkınınkısıtlanması anlamına gelmektedir. Bunun ötesinde yapılan düzenlemeningerekçesinde, aradan geçen kısa süreye rağmen bu yönde bir değişiklik yapılmasıkonusunda herhangi bir haklı gerekçeye de yer verilmiş değildir. Haklı bir neden olmaksızın kanun koyucu tarafındantemel hak ve hürriyetlerin daha fazla sınırlandırılmasına yol açan düzenlemeleryapılması hukuk devleti ile bağdaşmaz.

69. Düzenlediği alandaki temel hak vehürriyetlerin korunması yönünden daha güvenceli olan bir sistemden haklı birneden olmaksızın daha güvencesiz bir sistem öngören ve bir önceki değişiklikgerekçesinde belirtildiği gibi soruşturma aşamasındamüdafiin dosya içeriğini incelemesinin "soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek olması" gibi belirsiz bir nedenle engellenmesine imkan veren kural, Anayasa'nın 2., 5., 13. ve36. maddelerine aykırıdır.

70. Açıklanan nedenlerle, 6572 sayılı Kanun'un 23., 25., 40. ve44. maddeleri ile yapılan düzenlemelerin Anayasa'ya aykırı olduğu ve iptaligerektiği kanaatinde olduğumuzdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

Üye

Alparslan ALTAN

Üye

Erdal TERCAN

Full & Egal Universal Law Academy