ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2014/25
Karar Sayısı : 2014/119
Karar Tarihi : 3.7.2014
R.G. Tarih-Sayı :18.4.2015-29330
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Askeri Yargıtay 1.Dairesi
İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 tarihli ve1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 25.5.1972 tarihli ve 1590 sayılı Kanun'un1. maddesiyle değiştirilen 95. maddesinin (3) numaralı fıkrasının "askerşahıslar yönünden" Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırılığıileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararına karşı yapılan temyizbaşvurusunun incelenmesi sırasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırıolduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu yasa Kuralı
Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 95. maddesi şöyledir:
"Madde 95- (Değişik:25/5/1972 - 1590/1 md.)
1. Hakkı ve görevi olmadığı halde askeri muamelat, teşkilat,harekat, tesisat veya tertibata müteallik işler hakkında :
a) Müzakere veya istişare için asker kişileri toplıyan,
b) Birlikte beyanat veya şikayette bulunmak üzere imza toplıyan,
c) Birlikte beyanat veya şikayette bulunan,
d) Her ne suretle olursa olsun gösteri veya tezahüratta bulunan,
Kim olursa olsun altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.
2. (a) fıkrasında yazılı toplantıya bilerek katılanlar ile (b)fıkrasında yazılı beyanat ve şikayetlere imza koyanlar altı aya kadarhapsolunur.
3. Kendisine özel bir mezuniyet verilmediği halde, görevi vesıfatı icabı muttali olduğu askeri muamelat, teşkilat, harekat, tesisat veyatertibata müteallik işler hakkında beyanat veren, yazı yazan veya sair suretteaçıklamada bulunanlar her kim olursa olsun, fiili daha ağır bir cezayıgerektirmediği takdirde altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.
4. Astlık - üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veyakomutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veyatezyif edici fiil ve harekette bulunanlar altı aydan üç seneye kadarhapsolunur.
5. Bu maddede yazılı suçların basın yoliyle işlenmesi halinde cezaartırılarak verilir.
6. Bu maddenin 3 ve 4 üncü fıkralarında yazılı suçlar hakkındakisoruşturma icrası Milli Savunma Bakanının iznine tabidir."
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerinedayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, SerruhKALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra AylaPERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, HicabiDURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M.Emin KUZ'un katılımlarıyla 27.2.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, Raportör Hasan Mutlu ALTUN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, kuralın konusunu oluşturan fiillerin ifadeözgürlüğü kapsamında olduğu, bu fiillerin suç tanımı içerisinde kabuledilmesiyle ifade özgürlüğünün ölçüsüz bir şekilde sınırlandığı, kuraldabelirlenen hapis cezasının da fiille orantılı olmadığı belirtilerekkuralın, Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
İtiraz konusu kuralla kişilerin görevleri ve sıfatları gereğiöğrendikleri askeri muamelat, teşkilat, harekât, tesisat veya tertibata ilişkinkonularda yetkileri bulunmadığı hâlde beyanat vermeleri, yazı yazmaları veyaaçıklamada bulunmaları suç olarak tanımlanmakta ve bu kişiler hakkında,fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan üç yıla kadarhapis cezası yaptırımının uygulanacağı öngörülmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerineilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkinkuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri veekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetinegöre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumdahangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ilekarşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabuledilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Kanun koyucu bu yetkisinikullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, öngörülenyaptırımın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması,insanlık haysiyetine aykırı ve zalimane olmaması gibi hususları da dikkatealmak zorundadır.
Anayasa'nın düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti başlıklı 26.maddesinde ise herkesin, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başkayollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu,ancak bu hürriyetlerin kullanılmasının, milli güvenlik, kamu düzeni, kamugüvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ilebölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçlularıncezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması,başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanununöngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygunolarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceği belirtilmiştir.
Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların daAnayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı ifade edilmiştir.
Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun birdengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önleminsınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranıkapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımındanzorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir.
Silahlı kuvvetler yurt savunması gibi önemli bir görevi ifaylayükümlüdür. Kuralın gerekçesinde de vurgulandığı üzere, böyle bir görevkarşısında, silahlı kuvvetlerin günlük siyasal ve toplumsal tartışmalardan uzaktutulması gerektiği açıktır. Bu hassas alandaki bazı iş ve işlemlere ilişkinbilgilerin yetkisiz kişilerce açıklanması durumunda, diğer birçok kurumdagerçekleşmesi beklenmeyen ağır sorunların ortaya çıkması ihtimalibulunmaktadır. Bu sorunlar, Anayasa'da düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünesınırlama getirilebilecek bir istisna olarak öngörülen "milli güvenlik"ledoğrudan ilgilidir. Zira, bazı askeri bilgilerin yetkisiz kişilerceaçıklanması, yurt savunmasını ve dolayısıyla ülkenin milli güvenliğini bozacaksonuçlar doğurabilir. Bu nedenle askeri alana ilişkin bilgilerin yetkisizkişilerce açıklanmasını önleyici yasaklamaların ve yaptırımların varlığı olağanbir durumdur. Dolayısıyla, kanun koyucunun izlediği ceza siyasetine göre sahipolduğu takdir yetkisine dayanarak, itiraz konusu kuralla birtakım askerifaaliyetlere ilişkin bilgilere muttali olan yetkisiz kişilerin bu bilgileriaçıklamalarını milli güvenlik açısından sakıncalı görüp suç sayması ve kuraldaöngörülen şekilde ceza yaptırımına tabi tutması Anayasa'nın 26. maddesindeöngörülen meşru bir sınırlama niteliğinde olduğu gibi kuralda ölçülülükilkesine de aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer yandan kuralla, bazı askeri faaliyetlerle ilgili olarakyetkisiz kişilerce açıklama yapılması durumunda altı aydan üç yıla kadar hapiscezası verileceği öngörülmektedir. Bu bağlamda askerlik hizmetinin milligüvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suçoluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerinsuç olarak kabul edilmelerini ve yaptırıma bağlanmalarını gereklikılabilmektedir. Bu itibarla kanun koyucu, milli güvenliğin sağlanmasındakietkisini ve doğuracağı tehlikeyi de dikkate alarak, yetkisiz kişilerce bazıaskeri bilgilerin açıklanması eyleminin üç yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılmasını kabul etmiş olup yargılamayı yapan mahkeme, olayın özelliğive eylemin niteliğiyle orantılı olarak takdir yetkisini kullanacak ve verilecekcezayı belirleyecektir. Dolayısıyla, kanun koyucunun, kuralla korunmak istenenhukuki yararı, suçun niteliğini ve meydana getireceği neticeleri de dikkatealarak takdir yetkisi çerçevesinde belirlediği itiraz konusu kuralda hukukdevleti ilkesi ile çelişen bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 13. ve26. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, EnginYILDIRIM, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN bugörüşe katılmamışlardır.
VI- SONUÇ
22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 25.5.1972tarihli ve 1590 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 95. maddesinin (3)numaralı fıkrasının "asker şahıslar yönünden" Anayasa'yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Engin YILDIRIM, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ileHasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 3.7.2014 tarihinde kararverildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
KARŞI GÖRÜŞ
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 1590 sayılı Kanun'un 1.maddesiyle değiştirilen 95. maddesinin (3) numaralı fıkrasının 'asker şahıslar'yönünden, Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırılığı ileri sürülerekiptaline karar verilmesi istenmiştir. İptali istenen hüküm şu şekildedir:
"Kendisine özel bir mezuniyet verilmediğihalde, görevi ve sıfatı icabı muttali olduğu askeri muamelat, teşkilat,harekat, tesisat veya tertibata müteallik işler hakkında beyanat veren, yazıyazan veya sair surette açıklamada bulunanlar her kim olursa olsun, fiili dahaağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan üç seneye kadarhapsolunur".
Mahkememiz çoğunluğu hükmü, milli güvenlikle ilişkili görerekAnayasa m. 26, II' de belirtilen sınırlama nedenlerine uygun olduğugerekçesiyle Anayasa'ya aykırı bulmamıştır.
İtiraz konusu kuralla, asker ya da sivil kişi ayrımı yapılmaksızınherhangi bir kimsenin, görevi veya sıfatı gereği öğrendiği askeri bilgiyi,yetkisi olmadığı halde açıklaması cezalandırılmaktadır. Açıklanması yasaklanan askeribilgilerin kapsamı, "askeri muamelat, teşkilat, harekat, tesisat veyatertibata müteallik işler" olarak belirtilmiştir. Yasaklananaçıklamaların, yazılı, sözlü yahut farklı şekilde olması daaranmamıştır.
Hüküm, bazı askeri bilgilerin açıklanmasını suç olarakdüzenlediğinden, öncelikle Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen ifadeözgürlüğü kapsamında değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir.
Anayasa'nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti"neilişkin 26. maddesi şöyledir:"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz,yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yaymahakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veyafikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. .
Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamugüvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ilebölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçlularıncezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerinaçıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarınınyahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama göreviningereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkindüzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyiaçıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. Düşünceyi açıklama veyayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunladüzenlenir."
Anayasa'nın 26. ve AİHS'nin 10. maddeleri gereğince, herkes kuralolarak ifade özgürlüğüne sahiptir[1]. Bu özgürlük yine Anayasa'nın26. maddesinde belirtilen hükümlere uygun olarak sınırlandırılabilir. AyrıcaAnayasa'nın 13. maddesi gereğince "Temel hak vehürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerindebelirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Busınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laikCumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." Dolayısıylaifade özgürlüğüne ilişkin getirilecek sınırlamalar burada belirtilen gereklerede uygun olmalıdır.
Anılan düzenlemeler uyarınca ifade özgürlüğü, sadece "düşünceve kanaate sahip olma" özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan"düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma", buna bağlı olarak"haber veya görüş alma ve verme" özgürlüklerini de kapsamaktadır. Buçerçevede ifade özgürlüğü bireylerin serbestçe haber ve bilgilere, başkalarınınfikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamamasıve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçeifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi veyayabilmesi anlamına gelir (B.No:2013/2602,23/1/2014, §40).
İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden biri oluptoplumun gelişmesi ve bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi içinvazgeçilmez koşullar arasında yer alır. Hakikat ışığı fikirlerin çarpışmasındandoğar. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğun varlığı, barışçıl olmakkoşuluyla her türlü düşüncenin serbestçe ifade edilmesine bağlıdır. Bireyler,düşüncelerini serbestçe ifade edebildikleri ve tartışabildikleri bir ortamdakişiliklerini gerçekleştirebilirler. İfade özgürlüğü, insanların kendilerini vebaşkalarını tanımlamada, anlamada ve başkalarıyla ilişkilerini belirlemedeihtiyaç duydukları önemli bir değerdir. (B.No:2013/2602,23/1/2014, §41).
İfade özgürlüğünün sözü edilen toplumsal ve bireysel işleviniyerine getirebilmesi için, AİHM'nin de ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarındasıkça belirttiği gibi, sadece toplumun ve devletin olumlu, doğru ya da zararsızgördüğü "haber" ve "düşüncelerin" değil, devletin veya halkın bir bölümünün olumsuz ya da yanlış bulduğu, onlarırahatsız eden haber ve düşüncelerin de serbestçe ifade edilebilmesi vebireylerin bu ifadeler nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağındanemin olmaları gerekir. İfade özgürlüğü, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açıkfikirliliğin temeli olup, bu özgürlük olmaksızın "demokratiktoplumdan" bahsedilemez (bkz. Handyside/Birleşik Krallık,B.No:5493/72, 7/12/1976, §49).
Anayasa'da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarzları,biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Anayasa'nın 26. maddesindedüşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar"söz, yazı, resim veya başka yollar" olarak ifade edilmiş ve"başka yollar" ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasalkoruma altında olduğu gösterilmiştir (B.No:2013/2602,23/1/2014, §43).
Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, insanın serbestçe haber vebilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce vekanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıylabirlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi,savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir.
İfade özgürlüğü konusunda devletin pozitif ve negatifyükümlülükleri bulunmaktadır. Kamu makamları negatif yükümlülük kapsamındazorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı veyaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifadeözgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalıdır(Benzer yöndeki AİHM görüşü için bkz. Özgür Gündem/Türkiye, B.No: 23144/93, 16/3/2000, § 43). Bu denge kurulurken Anayasa'nın 13. ve 26.maddeleri kapsamında kanunen öngörülen sınırlı sebeplerle ve meşru amaçlarla,demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilerek, sınırlama amacı ile aracıarasında ölçülü bir dengenin gözetilmesi ve hakkın özüne dokunulmamasıgereklidir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 56). Anayasa Mahkemesi, müdahalenindemokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını, müdahalede bulunulurken hakkınözüne dokunulup dokunulmadığını, ölçülü davranılıp davranılmadığını her olayınkendine has özelliklerine göre takdir edecektir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, §61).
Sözleşme'nin 10. maddesi, ifade özgürlüğünün kullanılmasının bazıformalitelere, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanmasına engeldeğildir. Bununla birlikte bu kısıtlamalar öyle tehlikeler içerirler kiMahkeme'nin sıkı bir biçimde incelemesini gerektirirler (Sté Plon, § 42). Madde10 (2)'de belirtilen bu istisnalar dar olarak yorumlanmalı ve müdahaleningerekliliği 'inandırıcı' olarak ortaya konulmalıdır (Zana/ Türkiye,(1997) 27 EHRR 667 para. 51).
AİHM müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmasını, "zorlayıcısosyal ihtiyaç"ın varlığına dayandırmaktadır. Buna göre, sınırlayıcıtedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması ya da gidilebilecek en sonçare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun birtedbir olarak değerlendirilmemektedir. Aynı şekilde zorlayıcı sosyal ihtiyacınvarlığı araştırılırken de soyut bir değerlendirme yapılmayıp, ifade ortamınadahil olan ifade edenin sıfatı, hedef alınan kişinin kimliği, tanınmışlıkdüzeyi, ifadenin içeriği, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkinbir tartışmaya sağladığı katkı gibi çeşitli hususlar göz önündebulundurulmalıdır. (Bu konudaki AİHM kararları için bkz. Axel SpringerAG / Almaya, [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012; VonHannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012)
AİHM, içtihatlarının gelişimi sürecinde 'bilgi edinme hakkı'kavramını daha geniş yorumlamaya başlamış ve kamuyu ilgilendiren konuları takipeden ve toplum için hayati önem taşıyan kişi ve oluşumları caydırabileceğigerekçesiyle, bir çok kararında ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddeninihlal edildiğine hükmetmiştir (Shapovalov/Ukraıne, 45835/05, 31 Temmuz2012. para. 68).
İtiraz konusu kural, silahlı kuvvetler açısından ifade özgürlüğükonusunda önem arz etmektedir. Bu konuda AİHM kararlarında, ifade özgürlüğününsilahlı kuvvetler için de kural olarak geçerli olduğu, ancak silahlıkuvvetlerin disiplinini zayıflatan, görevini yapmasını engelleyen hallerdesınırlama getirilebileceği kabul edilmektedir. Şu halde silahlı kuvvetlermensupları için de ifade özgürlüğü geçerlidir.
AİHM, Grigoriades vs. Yunanistan kararında, "eğitimealınmış yedek subay olan davacı, .. bir taksi şoförü aracılığı ile birlikkomutanına, orduda genç askerlere karşı yapılan kötü muameleleri belirten birmektup göndermiştir. Mektupta askerlik kurumunun insanları aşağıladığı, ordununinsana ve topluma karşı bir kurum olup, niteliği gereği barışla çeliştiği,askerliğin, şiddet psikolojisi yaratarak şiddete karşı tüm ahlaki ve psikolojikdirenci kırdığı için toplumda işlenen suçlardan ve saldırganlıktan sorumluolduğu, ordunun bir yıldırı havası yaratarak ve radikal gençliğin ruhzenginliğini parçalayıp ufalamak sureti ile, bir suç ve terör kurumu olarakkalmaya devam ettiğini anlatmıştır. Bu mektup sadece birlik komutanı vebaşvurucunun arkadaşı olan bir başka subay tarafından görülmüştür. Davacı,orduya hakaret etme suçundan üç aylık bir hapis cezasına çarptırılmıştır. Bununüzerine başvuran, sözleşmenin 10. maddesinde güvence altına alınan ifadeözgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyona başvurmuştur. Komisyon,bire karşı yirmi sekiz oyla 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.Mahkeme, bu dava ile ilgili kararında ifade özgürlüğü ile ilgili temelyorumlarından biri olan 10. maddenin ordunun kışla sınırına gelince durmadığışeklindeki açıklamasını tekrarlamıştır. Mahkemeye göre, 10. maddenin uygulamasıkışlanın kapısında durmamaktadır. Bu madde sözleşmeci devletlerin egemenlikalanı içinde bulunan diğer insanlara olduğu gibi asker kişilere de uygulanır.Bununla beraber, Mahkemenin daha öncede belirttiği gibi, silah altındakilerinaskeri disiplini zayıflatmalarını önlemek için düzenlenmiş hukuk kurallarıbulunmadan, bir ordunun gerektiği şekilde görev yapmasını düşünmek mümkündeğildir. Askeri disipline gerçek bir tehdidin bulunması halinde SözleşmeciDevletler ifade özgürlüğüne yasaklar koyabilmelidirler" demiştir.
Keza, Avrupa Konseyinin Bakanlar Komitesinin Üye DevletlereSilahlı Kuvvetler Mensuplarının sahip oldukları insan hakları konusunda verdiğiCM/Rec (2010) 4 sayılı tavsiye kararında;
"Silahlı kuvvetler mensupları ifade özgürlüğü hakkınasahiptir. Bu ifade özgürlüğünden faydalanılmasına yönelik her türlü kısıtlamaAvrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi 2. paragrafından yer alanhükümlere uygun olarak uygulanır.
İfade özgürlüğü hakkı kapsamında fikir sahibi olma, fikir vebilgi alma ve fikrini açıklama özgürlüğü yer alır. Silahlı kuvvetler mensuplarıda dâhil olmak üzere herkesin bu özgürlüklerden faydalanması bazı görev vesorumlulukları da beraberinde getirir. Kargaşa veya suçun önlenmesi, sağlıkveya ahlaki değerlerin korunması, başkalarının itibar veya haklarınınkorunması, gizlilik şartıyla alınmış bilgilerin açığa çıkmasının önlenmesi veyayargı sisteminin yetkileri ya da tarafsızlığının korunması amacıyla buözgürlükten faydalanılması hususu; milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün veyakamuoyu emniyetinin yararına demokratik bir toplum için gerekli olan vekanunlarda tanımlanan bazı formalite, koşul, kısıtlama veya cezalara tabiolabilir. Bu tür önlemler orantılı olmalı, keyfi olmamalı ve makul ölçüdeöngörülebilir olmalıdır.
Silahlı kuvvetlerin düzgün biçimde işleyişinin silahlıkuvvetler mensuplarının bu işleyişi bozmasını engellemek için tasarlanmış hukukkuralları olmadan mümkün olmadığı düşünüldüğünde askeri disipline yönelikgerçek bir tehdit olduğunda ifade özgürlüğüne yönelik uygulanacak her türlükısıtlama yukarıda bahsi geçen şartlara uygun olmalıdır. Örneğin, bukısıtlamalar askeri görevlerin nasıl yerine getirildiği veya silahlıkuvvetlerin siyasi tarafsızlığının etkilenip etkilenmediği ile ilgiliolabilir" denilmiştir.
Görüldüğü gibi Bakanlar Komitesi de, silahlı kuvvetler için ifadeözgürlüğünün bulunduğunu ancak askeri disiplinin bozulmasının söz konusu olduğuhallerde, bu durumun önlenmesi için AİHS m. 10'de düzenlenen bu hakkınsınırlanabileceğini kabul etmektedir.
İtiraz konusu kural ile Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenenifade özgürlüğüne bir sınırlama getirildiği açıktır. İfade özgürlüğüne hangihallerde sınırlama getirilebileceği sözkonusu maddenin ikinci fıkrasındabelirtilmiştir. Buna göre ifade özgürlüğü, ".milli güvenlik, kamudüzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi vemilleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçlularıncezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerinaçıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarınınyahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama göreviningereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir."
Gerçekten, ifade özgürlüğü kapsamında açıklanan görüşler, milligüvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, ülkenin bütünlüğü gibi hususlarda önemarz ediyorsa ifade özgürlüğü sınırlanabilir. Ancak, getirilen bu sınırlamalar,Anayasa'nın 13. maddesi gereğince, hakkın özüne dokunmamalı, demokratik toplumdüzeninin gereklerine ve ölçülük ilkesine uygun olmalıdır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, itiraz konusu kuralda Anayasa'nın26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hallerde bir sınırlamayapılabileceğine ilişkin bir açıklık yoktur; tam tersine bu konuda birsınırlama yapılmadığından, 26. maddede belirtilen hallerin dışında örneğinmilli güvenlik, kamu güvenliği, ülke bütünlüğü yahut suçun önlemesi gibi birgereklilik olmadan da, ilgililerin ifade özgürlüğünün sınırlanması mümkündür.Esasen, kamu güvenliğini ilgilendiren gizli bilgilerin açıklanması,casusluk gibi haller ayrıca suç olarak düzenlenmiş ve yaptırıma bağlanmıştır.Burada suç olarak düzenlenen hususlar, onların dışındadır. Nitekim, itiraz konusukuralda " fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde." ifadesiile bu durum anlatılmak istenmiştir. Şu halde, Anayasa'nın 26. maddesindebelirtilen haller kural olarak başka maddelerle suç olarak düzenlenmişolmasına rağmen, itiraz konusu hükümde, askeri bilginin açıklanması,herhangi bir ayırım veya sınırlama yapılmaksızın genel olarak suç kabuledilmiştir. Keza, görevi gereği askeri bilgiyi öğrenen kimsenin, askeribir görevli mi, genel olarak kamu görevlisi mi olduğu ayrıca belirtilmediğigibi, özel sektörde çalışan bir kimsenin de kapsama dahil olup olmayacağıkonusunda tereddüt çıkabilir. Bu açılardan kural, Anayasa'nın 2. maddesigereğince belirlilik ilkesine uygun değildir.
İtiraz konusu kuralla, askeri bilginin açıklanmasına askeri disiplininbozulmaması, silahlı kuvvetlerin yanlış bilgilerle yıpratılmaması, göreviniyapmasının sağlanması gibi amaçlarla sınırlama getirildiği, o nedenle getirilensınırlamanın kamu yararı amacı ile ve kanunla yapıldığı, bu açılardanAnayasa m. 13'e uygun olduğu düşünülebilir. Ancak, getirilen sınırlama,demokratik toplumun gerekleri ve ölçülük ilkesi açısından değerlendirildiğindeaynı sonuca varma mümkün görülmemektedir. Zira, öncelikle kuralda asker -sivil ayırımı gözetilmeksizin herkes için bir sınırlama getirilmiştir. Keza,askeri bilgiyi görevi ve sıfatı icabı öğrenen bir kimse bunu açıkladığında budurum suç sayıldığından, bu konuda da gereksiz amaca uygun olmayan çok genişbir sınırlama getirildiği görülmektedir. Buna göre, açıklanan askeri bilginingizli nitelik taşıması, ülke savunması açısından önem arzetmesi gibi, bilgininniteliğine ilişkin olarak hiçbir sınırlama yoktur. Sadece "askerimuamelat, teşkilat, harekat, tesisat veya tertibata müteallikişler." ifadesine yer verilmiştir. Bu ifadenin kapsamı dason derece geniş yorumlanmaya müsait görünmektedir. Buna göre, birgazeteci görevi gereği, örneğin herkes tarafından bilinen, askerin G3 piyadetüfeği kullandığını açıklasa, itiraz konusu kuralın lafzına göre suç olduğukabul edilmek gerekecektir. Keza Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan birmühendis, görevi gereği bildiği yahut öğrendiği silahlı kuvvetlerdekullanılan x marka kamyonların çabuk arıza yaptığını, iyi olmadığını söyleseveya herkes tarafından bilinen Türk Hava Kuvvetlerinde y marka uçaklarınkullanıldığını, bunların eski teknoloji ürünü uçaklar olduğunu söylese, itiraz konusu kurala göre suç sayılmalıdır. İfade özgürlüğü kapsamındadeğerlendirilebilecek bir bilgi açıklamasının bu şekilde suç sayılması, hakkınözüne dokunduğu gibi, demokratik toplumun gerekleri açısından böyle birsınırlama getirilmesi kabul edilemez ve ölçülülük ilkesine de uygundeğildir.Yukarıda belirtilen nedenlerle, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun,1590 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 95. maddesinin (3) numaralıfıkrasının 'asker şahıslar' yönünden Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerineaykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan Mahkememizçoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz.
Başkan
Haşim KILIÇ
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY
İtirazen iptali istenen 1632 sayılı Yasa'nın değiştirilen 95.maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kuralda, özellikle yetkilenmedikçe görevive sıfatı icabı bilgi sahibi olduğu işler hakkında her hangi bir şekildeaçıklamada bulunan kişiye 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası verileceği ifadeedilmektedir.
İtiraz başvurusunda bulunan başvurucu ise, kuralın düşünceyiaçıklama ve yayma özgürlüğüne aykırı olduğu ve ölçüsüzce sınırlandığını ilerisürmüştür.
Mahkememiz karar gerekçesinde kanun koyucunun, milli güvenliknedeniyle "bilgiyi açıklamayı" sakıncalı görüp suç sayabileceğini,sınırlamanın meşru olup ölçülülük ilkesine bir aykırılık bulunmadığını 8'ekarşı 9 çoğunluk oyu ile kabul etmiştir. Öncelikle ortaya çıkan oylamatablosunun işaret ettiği önemli hassasiyete kısaca değinmek gerekir.
Anayasa mahkemesinden beklenen içtihatlarıyla hukuk devletibilincini ve düzenini ve hukuki istikrarı yerleştirmeye katkıda bulunmak, yasakoyucuya yol göstermektir. Kritik oylama eşiğinde sonuca varılan kararlarınsağlığı ve hukuka katkısı Anayasa Mahkemesinin anılan beklentilerikarşılamasında ki rolünü tartışmaya açık bir konu haline getirmekte, kararlarıngüvenilirliği, etkinliğini de şüpheyi mucip kılmakta, beklenen hukuki yararısağlamaktan uzak kaldığında yeni tartışmalar yarattığı da bir gerçek halinegelmektedir.
Ancak, karara imza atanların aynı fikri yönde oy kullanmalarınınbeklenmesi ne kadar demokratik olduğu söylenemeyecekse de, hukuki istikrarınoluşmasına katkıda bulunma çabalarının da karar sonuçlarında gözüküyor olması,hukuk devletine ve istikrarına inancın doğal bir beklentisidir.
Azımsanmayacak çokluk içinde bir tek oyla hukuk aleminde içtihadideğişikliğe sebep olmanın hukuka bir hizmet olduğu kabul edilebilecekse de,konu sorunludur. Hukuki istikrar, toplumun her kesiminin hukuk kurallarını,sonuçlarını önceden bilerek, tutumlarını ona güvenerek geliştirmelerini zorunlukılar. Düzenin sürdürülebilirliği, güvenilirliği yaşam hakkının ve hukukuntemelidir. Bir tek oyun yönünün farklılaşmasıyla her an değişebilecek bir yorumve keyfilik risklerine karşı korunabilirlik hukuk güvenliğinin amacı olmalıdır.Gerçekleşmesine yardımcı olmak da hukukçunun görevidir. Sorunlu alanlarda saltçoğunluk yerine nitelikli çoğunluk oranlarının düşünülmesinin sorunun çözümüneyardımcı olacağı düşünülmektedir.
İptali istenen itiraz konusu kural ile sınırlanabilir nitelikliöze sahip "ifade özgürlüğüne" yapılan müdahalenin niteliği, özgürlükalanını ciddi surette güçleştirilmeyeceği gibi, etkisini ortadan kaldırmamak veamaca ulaşmaya da engel olmamak ölçütlerini de kapsamalıdır.
Tanımlanan suç ve ika edilen eyleme öngörülen yaptırım arasındaise kabul edilebilir, amacı ile uyumlu, makul bir orantı bulunması hukukdevleti ilkesinin bir zorunluluğudur. Ölçülü olmayacak bir sınırlama yasakoyucunun cezalandırmadan sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlüğüarasındaki dengeyi bozacağı için Anayasaya ve sınırlama ilkesine aykırılıktaşıyacaktır.
Türk Silahlı Kuvvetleri'nin, yurt savunması gibi önemli bir göreviüstlenmiş, siyasi ve toplumsal sorunların içine çekilmemesi gereklidisiplin odaklı bir kurum olduğu açıktır.
Müdahale edilen özgürlük alanının anayasal sınırlama sebeplerindensayılan milli güvenlik ve kamu düzeni kriterlerinin, Türk SilahlıKuvvetleri'nin görev tanımı ile doğrudan ilgisi bulunduğu düşünüldüğünde, ifadeözgürlüğü alanı bunu kullanan Türk Silahlı Kuvvetleri mensubunun durumunundeğerlendirmesinde önem arz etmektedir.
İfade özgürlüğü ve bunun kullanım alanı olan düşünceyi vekanaatleri çeşitli yollarla açıklama ve yayma hakkının, Türk SilahlıKuvvetleri'nin ülke sathındaki önemi dikkate alınarak, mensuplarının, mahkemekarar gerekçesinde yazılı olduğu gibi milli güvenlik ile doğrudan ilgili olmasınedeniyle, güvenliği bozacak sonuçlar doğurabilir varsayımıyla, mutlakyasaklanabilir müdahale edilebilir bir alan olduğunun kabulüne imkanbulunmamaktadır.
İfade özgürlüklerinin sınırlandırılmasında kullanılmış ve kabuledilmiş açık ve yakın tehlike ölçütü hiçbir zaman göz ardı edilmemelidir.Özgürlüklerin hoşgörü, açık fikirlilik ilkeleri kapsamında geniş bir çerçeveiçerisinde sınırlanması gerektiği düşünüldüğünde, alanın genişletilmesineyardımcı olacak şekilde kullanılmasına müsaade edilmelidir. Hak ve özgürlüğükısıtlayan ve kullanılmaz hale getiren müdahalenin hakkın özünü zedeleyeceği,demokratik toplum düzeninin gelişmesine bir katkı yapmayacağı bilindiğindeistisnaların (müdahalenin) asıl hale getirilmemesi temel amaç olmalıdır.
Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının görev alanlarının tümününiptali istenen kuralın çerçevelediği alan içinde kaldığı, yani, başkacaedindiği bir bilgiyi rahatça açıklayacak bir alanın açık bırakıldığısöylenemeyecektir. Bu kapsamda Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu, sahip olduğugörevi ile ilgili hiçbir bilgiyi kimseyle paylaşamayacak, eleştiremeyecek,yorumlayamayacak, ancak kendinde saklayacaktır.
Düşünceyi yayma özgürlüğünü, gizlilik alanlarını ihlal edernitelikte olduğunda, gerek Askeri Ceza Kanunu'nun da gerekse Türk CezaKanun'larında ya da disiplin mevzuatında bu eylemlerin cezai yaptırımlakarşılandığı, suç yada kabahat sayıldığı açıktır.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 17/dmaddesi gizli olmayan bilginin açıklanmasında hizmete kısa süreli devamcezası verileceğini öngörmüş, yine aynı Yasa'nın 20/g maddesi yetkisi olmadığıhalde devletin güvenliği, iç ve dış siyasi yararlarına ilişkin elde ettiğigizli bilgileri yetkisiz kişi ve kuruluşlara vermeyi, ulaştırmayı silahlıkuvvetlerden ayırma cezası gerektiren bir disiplin eylemi olarak tanımlamıştır.Ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 15. maddesi basına bilgi veyademeç verme yetkilerini ve usulünü ve yasak alanları düzenlerken yasağaaykırılık halinde aynı Kanun'un 125. maddesinde yapılan değişiklik ile önceleribenzer eylemlere aylıktan kesme cezası uygulanırken artık kınama disiplincezası yaptırım altına alınmıştır.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 101., 106. ve 107.maddeleri şirket içi bilgi sızdırılmasında hapis ve para cezası öngörmüş, 2937sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri Kanunu'nun 27. maddesinde teşkilatfaaliyetlerine ilişkin bilgi ve belge yayınlama hapis cezası ile karşılanmışTürk Ceza Kanunu'nda da devlet güvenliği ile yasaklı bilgiler açıklama kullanma(madde 329, 330, 333, 334, 336) gibi maddeler ile benzer eylemler suç olarak nitelenipkarşılığında hapis cezaları öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetleri mensubunun da ifade özgürlüğü kapsamındasorumluluklar sınırında fikir sahibi olma, bilgi alma ve açıklama özgürlüğününolmadığı söylenemez. Aksi halde Türk Silahlı Kuvvetleri siyasi tarafsızlığınayönelmiş, görev gereklerinin yerine gelmesini engelleyen veya sır niteliğitaşıdığı için yasaklanması ölçülü ve meşru sayılacak müdahale alanları dışındakalan tüm alanlar asker kişi için ifade özgürlüğünün kullanım alanı dışındakalacaktır.
Askeri disipline ait bir tehdidin varlığında bunu önleyecekkuralların özgürlüğe yönelecek müdahaleyi keyfi, orantısız ve ölçüsüz olmaktanalıkoyması gerekir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya yaklaşırkenasker şahısları, sivile göre daha fazla sınırlamaya tabi tutma konusunda tarafdevletlerin takdir marjının daha geniş olduğunu söylemekte ise de mensubunifade özgürlüğü hakkının, askeri kışladan içeri girildiğinde yok sayılmasınınkabulünün mümkün olmadığını ifade etmektedir.
Ülkenin savunma sistemini, ordunu etkinliğini, tehlikeye düşürdüğüaçık olan bilgi dışında, hizmet ettiği demokratik toplumda haksızlığı,hukuksuzluğu, bir eleştiri açıklaması niteliğinde somut olayda ki gibi birifade yasak kapsamına alındığında ifade özgürlüğünün denetimine esas olan açıkve yakın tehlike testinin geçildiği söylenemeyecektir.
İtiraz konusu iptal davası konusunu irdeleyecek olursak,
Sanık, internet sitesine koyduğu yazı içeriğinde, "MSYSdenilen Türk Silahlı Kuvvetleri'ni NATO kapsamında ortak bir yazılım altındatoplamayı hedefleyen çalışmanın, Amerika Birleşik Devleti'nde terk edilmekteolduğu, bu program, yazılıma yüksek meblağlar ödenerek bir çok personelistihdamı ile çalıştırılmasına rağmen, sistemin işletilemediği, bu tarz devletimkanlarının israf edilmesinin kabul edilemez ve affedilemez bulunduğunu"özetle ifade ettiği ve bu nedenle de ceza davasının muhatabı kılındığıanlaşılmaktadır.
Kullanılan ve yayılan düşüncenin milli güvenlik ile doğrudanilgili, milli güvenliği bozacak sonuçlar doğuracak bir bütünlüğe sahipolduğunun kolayca savunulamayacak nitelikte olduğu görüldüğünde, benzernitelikli olaylar karşısında kural ile gelen müdahalenin Anayasa'nın sözüne, ruhuna,demokratik toplum düzenine, ölçülülük ilkesine uygun olduğu görüşünekatılınamayacaktır.
Ayrıca, kural norma aykırı davranan bireye takdiren 6 aydan 3seneye kadar, alt üst sınır arasında 6 kat fark olan bir yaptırımgetirmektedir.
İfade özgürlüğünün genişletilmesine katkı anlamında yasa koyucunungetirdiği düzenlemelerin süreci izlendiğinde, aylıktan kesme cezası yerinekınama cezası verilmesi şeklindeki değişiklik bizatihi özgürlüğün bireyekullandırılması yönündeki demokratik gelişimi göstermesi için dikkat çekicidir.Hal böyle iken, itiraz konusu kuralın yapısı, Hukuk Devletinin olmazsa olmazilkelerinden belirlilik ilkesine de uygun değildir. Kamu otoritesinin keyfiuygulamasına karşı koruyucu önlem içermesi gereken, hak sujesinin hukukidurumunun belirlenmesi için her hangi bir duraksama ve kuşkuya yer vermeyecekaçıklık ve kalite içermesi gereken kural niteliksel gereklilikleri karşılayacakiçerikte değildir. Görevi ve sıfatı icabı mutalli olduğu askerliğe ait işler hakkındabeyanat verme, yazı yazma ya da açıklama yapma hiçbir içeriksel değerlendirmeye(suç sayılan fiiller hariç) tabii tutulmadan geniş bir yorum fırsatı yaratarakadeta ifade özgürlüğüne mutlak bir yasak getirilmiş ve kullanılmasının hapiscezası ile tecziye edileceği ifade edilmiştir. Sonuç cezanın takdiren 2 yıldanfazla hapis olarak belirlenmesi hali ise cezanın bireyselleştirilmesine yarayanTürk Ceza Kanunu'nun 50., 51. ve Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231. maddehükmü uygulanmasına olanak sunmamaktadır.
Kuralda belirlenen alt üst sınır arasındaki oran suç tipine göreöngörülmüş takdire bırakılmış haksızlık ile yaptırım arasındaki olması gerekenmakullük, hakkaniyet ve adil denge ölçütleri dışındadır.
Benzer suçlarda cezalarda alt üst sınır ölçütlerine örneklervermek gerekir ise,
Fiillere karşı öngörülen hapis cezası sürelerinin,
TCK 327. maddesinde
3 yıl - 8 yıl
TCK 328. maddesinde
15 yıl - 20 yıl
TCK 329. maddesinde
5 yıl - 10 yıl
TCK 334. maddesinde
1 yıl - 3 yıl (Yasaklı bilgiyi temin)
TCK 336. maddesinde
3 yıl - 5 yıl (Yasaklı bilgiyi açıklama)
şeklinde olduğu görülecektir. Alt üst sınırlar arasındaki ölçününkuralımızdaki gibi beş-altı katı olan bir örnek bulunmamaktadır.
Hakkın sınırlandırılması için başvurulan cezalandırma aracıadaletin sağlanması amacına ulaşma bakımından gerekli ve elverişli kabuledilebilirse de müdahale ettiği hakkın niteliğine bakıldığında onun özünedokunduğu, zorlaştırdığı ve kullanılmaz hale getirdiği için ölçüsüz olduğudüşünüldüğünden kural Anayasa'nın 2., 13., 26. maddelerine aykırıdır.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
KARŞIOY YAZISI
Askeri Ceza Kanunu'nun 95. maddesinin (3) numaralı fıkrasınınAnayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırılığı gerekçesiyle asker şahıslaryönünden iptali istemiyle yapılan başvuru, askeri hizmetlerin milli güvenliğinsağlanmasında belirleyici bir yeri olduğu, kanun koyucunun milli güvenliğinsağlanmasındaki etkisini ve doğuracağı tehlikeyi de dikkate alarak, yetkisizkişilerce askeri bilgi veya konuların açıklanmasının üç yıla kadar hapislecezalandırılmasını kabul etmesinin Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifadeözgürlüğüne getirilmiş ölçüsüz bir sınırlama veya hukuk devleti ile çelişen birdurum olmadığı düşüncesiyle, reddedilmiştir.
İptali istenen kuralın askeri işlemlere, teşkilata, harekata,tesis veya tertiplere ilişkin işler hakkında kamu oyu önünde konuşulmasını,kamunun bu konularda bilgi edinmesini, fikir sahibi olmasını önlemeyiamaçladığı anlaşılmaktadır. Bunun da temelinde, silahlı kuvvetlerizayıflatmamak kaygısının yer aldığı açıktır.
Öte yandan askerlik tarihi, silahlı kuvvetlerde her zaman"görmemek-duymamak-konuşmamak" ilkesinin güvenlik ve savaşkabiliyetini artırmadığını, aksine, bazı vahim hataların zamanında görüldüğühalde gizlenmesi sonucu ağır yenilgiler ve kayıplar da yaşanabildiğinigöstermektedir. Bu nedenle, askeri konularda mutlak gizlilik ve sessizliğinmilli güvenliğin bir icabı olduğu söylenemez. Açıklık ve makul ölçülerdeşeffaflığın milli güvenliği her zaman tehlikeye düşüreceği değil, bazı durumlardagüçlendirebileceği de gözetilmelidir.
Askerliğe ilişkin konularda yetki verilmemiş olsa da askerkişilerin belli ölçülerde görüşlerini açıklayabilmeleri, Anayasa'nın 26.maddesinde güvence altına alınan ifade hürriyetinin icabıdır. Bu konuda yasaile yapılacak bir müdahale, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtildiği şekilde,demokratik bir toplumda zorunlu olmalı, milli güvenlik ihtiyaçları ilesınırlanan özgürlük arasında makul bir denge kurmalı ve ölçülü olmalıdır.
İptali istenen kuralla, askeri konularda yetki verilmediği haldekonuşan kişilere altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilmesiöngörülmektedir. Kişi özgürlüğünü sınırlayıcı ceza yaptırımını öngören birsuçun unsurlarının yasada daha açık bir biçimde belirtilmesi gerekir. Diğer birifadeyle, bu tür bir cezanın ölçülü sayılabilmesi için, yapılabilecek biraçıklamanın silahlı kuvvetlerin yurt savunması görevini ve dolayısıyla milligüvenliği tehlikeye düşürebilecek özellikte olması gerekir. Askerlikle ilgiliher tür bilgi ve görüş açıklamasının, milli güvenliği tehlikeye düşürebileceknitelikte olduğunun kabulü ve sırf bu nedenle üç yıla kadar hapislecezalandırılması, Anayasa'nın 13. maddesinin öngördüğü anlamda ölçülü değildir.
Bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 13. ve 26. maddelerine aykırıolduğu düşüncesindeyiz.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 95. maddesinin (3) numaralıfıkrasının "asker şahıslar yönünden" Anayasa'nın 2., 13. ve 26.maddelerine aykırı olduğu iddiası reddedilmiştir. Aşağıda açıklanacakgerekçelerle, çoğunluğun red yönündeki kararına katılmıyoruz.
1. İtiraz konusu kural şu şekildedir: "Kendisine özelbir mezuniyet verilmediği halde, görevi ve sıfatı icabı muttali olduğu askerimuamelât, teşkilât, harekât, tesisat veya tertibata müteallik işler hakkındabeyanat veren, yazı yazan veya sair surette açıklamada bulunanlar her kimolursa olsun, fiili daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan üçseneye kadar hapsolunur."
Öncelikle, itiraz başvurusunda bulunan Askeri Yargıtay 1. Dairesi'ninbelirttiği üzere, kuralda öngörülen suçun faili olabilecekler sadece askerşahıslar değil aynı zamanda sivil şahıslardır. Başka bir ifadeyle, asker veyasivil şahısların yetkili olmadıkları halde fıkrada belirtilen hususlardaaçıklama yapmaları suç teşkil etmektedir.
Diğer yandan, söz konusu suç için öngörülen ceza, "fiilidaha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan üç seneye kadar"hapistir. Buna göre, daha ağır cezayı gerektiren "sır", "askerisır" veya "gizlilik" gerektiren bilgilerin açıklanmasıfiillerinin kural kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır. Bu fiillerin dışında,açıklama yasağının konusu ise "askeri muamelât, teşkilât, harekât,tesisat veya tertibata müteallik işler" olarak çok geniş şekildedüzenlenmektedir. Başka bir ifadeyle, askeri nitelikteki her türlü konuda hertürlü görüş açıklaması cezayı gerektiren davranış olarak düzenlenmiştir.
2. Anayasa'nın 26. maddesi uyarınca, "Herkes, düşünceve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya topluolarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir." İfade hürriyeti, mutlakdeğildir. Bu hürriyet, 26. maddenin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere,"millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temelnitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması,suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulüncebelirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özelve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veyayargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıylasınırlanabilir."
İfade hürriyeti, gerek toplumsal ve siyasal çoğulculuğunsağlanmasında gerekse bireyin özgün kişiliğini geliştirebilmesinde önemli birişlev görür (AYM Birinci Bölümü, B.No: 2013/2602, 23/1/2014, §41). Bu anlamdademokratik toplumların alameti farikası olan ve vazgeçilmez unsurlarının başındagelen ifade hürriyetine yönelik sınırlamaların mümkün olduğunca daryorumlanması gerekmektedir. Diğer yandan, sınırlamanın 26. maddede sayılanamaçlardan birine ya da birkaçına yönelik olması Anayasa'ya uygunluk bakımındanyeterli değildir. Bu sınırlamaların, Anayasa'nın 13. maddesi gereğince,hürriyetin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninde gerekli ve ölçülüolması şarttır.
İtiraz konusu kuralın askeri disiplini sağlamaya dönük olduğu,dolayısıyla "milli güvenliğin korunması" amacına matuf olarak ifadehürriyetine sınırlama getirdiği söylenebilir. Peki söz konusu sınırlamademokratik toplumda gerekli ve ölçülü müdür'
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)'nin sıklıkla vurguladığıgibi, toplumun bir kesimini veya kişileri şoke eden ya da rahatsız eden bilgive düşünceler de ifade hürriyetinin kapsamındadır (Handyside/BirleşikKrallık, B.No: 5493/72, 7 Aralık 1976, §49). Bu durum askeri kurumlar içinde geçerlidir, zira "10. madde kışlanın kapısında sona ermez". Hiçkuşkusuz, askeri disiplini sağlamak amacıyla askerler için düşünceyi açıklamahürriyeti sınırlandırılabilir, ancak bu sınırlama, söz konusu düşünceler birkurum olarak orduya yönelik olsa bile, düşünceleri tamamen bastırma amacıylayapılmamalıdır Grigoriades/Yunanistan, B. No: 121/1996/740/939, 25Kasım 1997, § 45).
AİHM, bir çok kararında, askerlerin farklı yollardan açıkladıklarıdüşüncelerin gerçekten askeri disiplini ve işleyişi olumsuz yönde etkilediğininsomut bir şekilde gösterilmesi gerektiğini belirtmiştir. Örneğin Avusturyaordusuna yönelik eleştirel ve hicivli yazılara yer veren "Der Igel"isimli derginin kışlada dağıtımının engellenmesi ve bunu dağıtmaya çalışan biraskerin yaptırıma maruz kalması olayında ifade özgürlüğünün ihlal edildiğinekarar verilmiştir. AİHM, burada söz konusu yazıların polemik içermesine karşın,"düşüncelerin tartışılması bağlamında kabul edilebilir sınırıaşmadığı", bunun da "demokratik bir devletin ordusunda tolere edilmesigerektiği" sonucuna ulaşmıştır (Vereinigung Demokratischer SoldatenÖsterreichs ve Gubi/Avusturya, B. No: 15153/89, 19 Aralık 1994, § 38).
3. Bu açıklamalar ışığında, itiraz konusu kuralın demokratiktoplum düzeninde gerekli olduğu söylenemez. Yukarıda ifade edildiği gibi, kuralaskeri konulara ilişkin olarak yetkilendirilmemiş asker veya sivil şahıslarınhemen her konuda her türlü düşünce açıklamasını yasaklamaktadır.
Askeri Ceza Kanunu'nun 95. maddesinin (3) numaralı fıkrasındayasaklanan hususlar içerisinde askeri sırlar yer almamıştır. Esasen kamugörevlisi veya diğer kimseler tarafından işlenebilen Devlet sırlarına karşısuçlar, siyasal ve askeri casusluk, yasaklanan bilgileri temin etme veaçıklama, yasaklanan bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklamagibi suç tipleri 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 326 ila 339. maddelerindedüzenlenmiştir. Ayrıca, kamu görevlilerinin göreve ilişkin sırrı açıklamaeylemleri de TCK'nın 258. maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. Dolayısıylakuralın, görev gereği gizli kalması gereken veya askeri sır ya da Devlet sırrıniteliğindeki bilgilerin korunmasına yönelik bulunmadığı anlaşılmaktadır.
"Askeri sır" ve "gizli" bilgilerin açıklanmasıgibi fiillerin dışındaki durumları kapsayan söz konusu açıklamaların üç yılakadar hapis yaptırımına maruz kalması, düzenlemenin ölçülülük ilkesine aykırıolduğunu göstermektedir. İtiraz konusu kuralın da içinde bulunduğu 95. maddenin(5) numaralı fıkrasında yer alan "Bu maddede yazılı suçların basınyoliyle işlenmesi halinde ceza artırılarak verilir" hükmü de dikkatealındığında salt düşünce açıklamasından ibaret bir fiilin ölçüsüz bir şekildecezalandırıldığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, yetkisiz askeri şahıslar tarafından muttalioldukları askeri konular hakkında beyanat vermek, yazı yazmak veya sair suretteaçıklama yapmak fiilinin cezasız kalması durumunda silahlı kuvvetler içinolmazsa olmaz olan askeri disiplinin bozulacağı ileri sürülebilir. Ancak,itiraz yoluna başvuran Mahkemenin de belirttiği gibi, kuralda cezalandırılmasıöngörülen fiillerin Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 17. maddesinin(1) numaralı fıkrasının (d) bendinde disiplin cezası ile yaptırıma tabikılındığı dikkate alındığında, yetkisiz askeri kişilerce açıklama yapmafiilinin yaptırımsız kalması da söz konusu değildir.
Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin, hakaretin cezakanunlarından çıkarılarak sadece tazminat davalarına konu bir fiil halinegetirilmesine matuf tavsiye kararları ve Mahkememizin ifade özgürlüğüne ilişkinbaşvurularda bu yönelime dikkat çektiği düşünüldüğünde (bkz. B.No: 2013/1123, 2/10/2013, §§ 37-39; B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 32) saltdüşünce açıklamalarını cezalandıran itiraz konusu kuralın "zorlayıcı birtoplumsal ihtiyaç"tan kaynaklandığı ve ölçülü olduğu söylenemez.Dolayısıyla kural, Anayasa'nın 13. maddesinde ifadesini bulan demokratik toplumdüzeninde gerekli değildir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralın Anayasa'nın 13. ve 26.maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümüzden, redde yönelik çoğunluk kararınakatılmıyoruz.
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
[1] İfade özgürlüğüne ilişkin olarak aşağıda yapılanaçıklamalar, 2014/18803 numaralı bireysel başvuruya ilişkin olarak BaşkanHaşim Kılıç, Başkan Vekili Alparslan Altan ve Üye Erdal Tercan tarafındanhazırlanan karşı görüşten alınmıştır.