ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2014/34
Karar Sayısı : 2014/79
Karar Günü : 9.4.2014
R.G. Tarih-Sayı :09.09.2014-29114
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 5. İdareMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 26.10.1963 günlü, 357sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının, 1.6.2005günlü, 5359 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen (E) bendinin Anayasa'nın2., 10. ve 70. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesiistemidir.
I- OLAY
Ankara İl Jandarma Komutanlığında uzman sivil memur olarak görevyapan davacının, 2011 yılı askerî hâkim alım sınavına katılmak amacıyla yaptığıbaşvurunun "askerliğini kısa dönem er olarak yaptığı"gerekçesiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada, itirazkonusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 2. maddesi şöyledir:
"Kaynaklar:
Madde 2- Askerî hâkim ve askerî savcıihtiyacı aşağıda belirtilen kaynaklardan sağlanır:
A) Muvazzaf subay olan isteklilerden, üniversitelerce aranıyorsa,hukuk fakültelerine giriş sınavlarını veya testlerini kazananlardan bufakültelere gönderilip öğrenimlerini başarı ile bitirenler,
B) Askerî liseleri bitirerek harb okullarına kabul olunanisteklilerden, üniversitelerce aranıyorsa, hukuk fakültelerinin girişsınavlarını veya testlerini kazananlardan bu fakültelere gönderilipöğrenimlerini başarı ile bitirenler,
C) Kıtada başarı göstermiş ve bir hukuk fakültesi bitirmiş bulunanyedek subaylardan askerlik görevleri sırasında istemde bulunanlar.
D) (Ek: 19/1/1981 - 2372/1 md.; Değişik: 1/6/2005 - 5359/1 md.)Harp okulu mezunu ya da en az dört yıllık fakülte veya yüksekokulu Türk SilâhlıKuvvetleri nam ve hesabına okuyarak muvazzaf subay nasbedilenlerden veya 926sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre dış kaynaktanmuvazzaf subay nasbedilenlerden hukuk fakültesi mezunu üsteğmen rütbesinde veyayüzbaşı rütbesinin ilk üç yılında bulunanlar. Bu subayların taşımaları gerekendiğer özel şartlar yönetmelikle belirlenir.
E) (Ek: 22/9/1983 - 2894/1 md.; Değişik: 1/6/2005 - 5359/1 md.)Kendi hesabına hukuk fakültesini bitiren bayanlar ile aynı durumda olan vehenüz askerliğini yapmamış erkek vatandaşlardan istemde bulunanlar.
F) (Ek: 24/5/1989 - 3562/1 md.) Liseleri bitirerek hukukfakültelerine devam hakkını kazanmış olanlar ile hukuk fakültelerindeokudukları sınıfı başarı ile geçenlerden lüzum ve ihtiyaç duyulduğunda askerîöğrenciliğe kabul edilip, öğrenimlerini tamamlayanlar.
(Değişik: 19/1/1981 - 2372/1 md.) Bu kaynaklardan faydalanmayailişkin şekil ve esaslar, Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine, MilliSavunma Bakanlığınca tespit olunur."
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10. ve70. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, SerruhKALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra AylaPERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, HicabiDURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M.Emin KUZ'un katılımlarıyla 18.2.2014 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ayhan KILIÇ tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Sınırlama Sorunu
Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesineitiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmaktaolduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.
Mahkemede bakılmakta olan davanın konusunu, davacının 2011 yılıaskerî hâkim alım sınavına katılmak amacıyla yaptığı başvurunun reddine ilişkinişlem oluşturmaktadır. Mahkemece gönderilen bilgi ve belgelerden, idariişlemin, davacının askerliğini tamamladıktan sonra hâkimlik sınavına başvurmuşolması nedeniyle talebin reddi yolunda tesis edildiği anlaşılmaktadır.Askerliğini yapanların askerî hâkim olamaması, itiraz konusu kuralda yeralan ".ve henüz askerliğini yapmamış."ibaresindenkaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, anılan ibare davada uygulanacak kural olupitiraz konusu kuralın kalan bölümünün bakılmakta olan davadaki uyuşmazlığınçözümüne bir etkisi bulunmamaktadır.
Bu nedenle, 357 sayılı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasının,1.6.2005 günlü, 5359 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen (E) bendineilişkin incelemenin ".ve henüz askerliğini yapmamış." ibaresiylesınırlı olarak yapılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, itiraz konusu kuralla, askerlik hizmetini kısadönem olarak yapanların askerî hâkim olmasının engellendiği, askerlikhizmetinin zorunlu olarak yerine getirilmesi gereken anayasal bir ödev olduğugözetildiğinde, askerî hâkim olabilmenin "kısa dönem askerlikyapmamış olmak" şartına bağlanmasının hukuk devleti ilkesiylebağdaşmadığı ve askerî hâkimlik görevinin gerektirdiği bir şart olmadığı,ayrıca hukuk fakültesi mezunu erkek vatandaşlardan henüz askerliğini yapmamışolanların askerî hâkim olabilmesi mümkün iken askerliğini kısa dönem olarakyapanların askerî hâkim olamamalarının eşitlik ilkesini zedelediği belirtilerekkuralın, Anayasa'nın 2., 10. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
Kanun'un 2. maddesinde, askerî hâkim ve askerî savcıihtiyacının hangi kaynaklardan sağlanacağı düzenlenmektedir. Maddenin birincifıkrasının itiraz konusu (E) bendinde, kendi hesabına hukukfakültesini bitiren kadınlar ile aynı durumda olan ve henüz askerliğiniyapmamış erkek vatandaşlardan istemde bulunanların askerî hâkim ve askerî savcıolabilmelerine imkân sağlanmaktadır. Sözü edilen bentle, diğer bentlerdesayılanların yanında, kendi hesabına hukuk fakültesini bitiren kadın veerkek Türk vatandaşlarının da askerî hâkim olabilmesine olanak tanınmakta,ancak itiraz konusu ibareyle, erkek vatandaşlar yönünden bu hak, "askerliğiniyapmamış olmak" şartına bağlanmaktadır. Buna göre,askerliğini uzun dönem veya kısa dönem er ya da erbaş olarak yapanlar ile yedeksubay olarak yapanların, hukuk fakültesini tamamlamış olsalar bile askerlikgörevleri bittikten sonra askerî hâkim ve askerî savcı olabilmeleri mümkündeğildir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka veAnayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olandevlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel,objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devletiolmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisinetanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamuyararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.
Anayasa'nın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen 70. maddesininbirinci fıkrasında, "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkınasahiptir." denilmiş; ikinci fıkrasında ise "Hizmetealınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırımgözetilemez." hükmüne yer verilmiştir. Hizmete alınmada, görevingerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceği hükmügetirilmekle, bir yandan kamu hizmetine alımda aranacak koşulların belirlenmesihususunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanınmakta, diğer yandan da öngörülecekkoşulların görevin gerektirdiği niteliklerle uyumlu olması gereği vurgulanarakkanun koyucunun bu takdiri sınırlandırılmaktadır.
Askerî hâkimlik mesleği, başta hukuk formasyonu olmak üzere sivilhâkimlerde aranan kimi niteliklerin yanında, askeri hizmetin özelliklerinevâkıf olmayı da gerektirebilmektedir. Bu nedenle, askerî hâkimlik görevindebulunacaklarda, sivil hâkimlerden farklı olarak askeri hizmetin gerektirdiğifarklı bir takım şartların aranması kanun koyucunun takdirindedir. Ancaköngörülen şartların, askerî hâkimlik ve askerî savcılık meslekleriningerektirdiği niteliklerle uyumlu olması ve ayrıca hukuk devleti ilkesinin birgereği olarak adalet ve hakkaniyet ölçüsünü zedelememesi gerekmektedir.
İtiraz konusu kuralla, askerî hâkim olabilmek için askerlikhizmetinin yapılmamış olması şartı getirilmiştir. Önceden zorunlu askerlikhizmetini yapmış olmanın, askerî hâkimlik görevinin gerektirdiği hanginiteliklerle uyumlu olamayacağı hususu, gerek Kanun'un 2. maddesine gerekse bumaddede sonradan yapılan değişikliklere ilişkin yasama süreçlerindenanlaşılamamaktadır. Diğer taraftan, askerliğini yapmış olmanın, askerî hâkimlikgörevinin nitelikleriyle uyumlu olmadığı sonucuna ulaşmayı haklı kılacakobjektif bir neden de tespit edilememektedir. Esasen, askerî hâkimlikmesleğinin gerektirdiği özellikler, adaylık döneminde verilecek eğitimlerlekazandırılabilmekte ve bu dönemde, adayın askerî hâkimlik hizmetiningerektirdiği donanım ve niteliklere sahip olması temin edilebilmektedir.Kişinin önceden zorunlu askerlik hizmetini yapmış olması, askerî hâkimlikgörevinin gerektirdiği tarafsızlık ve diğer niteliklere sahip olamayacağınınkarinesi olarak da görülemez. Kaldı ki, kişinin askerî hâkimlik mesleğineelverişli olmadığının sonradan anlaşılması durumunda gerek bir yıllık adaylıkdöneminde gerekse üç yıllık yardımcılık döneminde Türk Silahlı Kuvvetleriyleilişiğinin kesilmesi mümkündür. Bu itibarla, askerî hâkimlik mesleğine alınmadaaranan, "askerliğini yapmamış olmak" şartının,Anayasa'nın 70. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında görevin gerektirdiği birnitelik olduğu söylenemez.
Öte yandan, Anayasa'nın 72. maddesinde, vatan hizmeti olaraknitelenen askerliğin, her Türkün hakkı ve ödevi olduğu belirtildikten sonra, buhizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerinegetirileceğinin veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği ifadeedilmiştir. Bu yetkiye dayanılarak çıkarılan 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 1.maddesiyle, askerlik hizmeti, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkeğemecburi kılınmıştır. Her erkek Türk vatandaşının Anayasa ve kanunlarçerçevesinde yerine getirmekle yükümlü olduğu bir vatani görev olanzorunlu askerlik hizmetinin ifasının, askerî hâkimlik ve askerî savcılıkmesleğine alınmama nedeni olarak kurallaştırılması ve bu suretle askerlikhizmetine olumsuz bir sonuç bağlanması, hukuk devleti ilkesiyle debağdaşmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın2. ve 70. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR, Nuri NECİPOĞLU ve M. Emin KUZ bu görüşekatılmamışlardır.
Kuralın, Anayasa'nın 10. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
VI- SONUÇ
26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 2.maddesinin birinci fıkrasının, 1.6.2005 günlü, 5359 sayılı Kanun'un 1.maddesiyle değiştirilen;
A- (E) bendine ilişkin esas incelemenin ".ve henüzaskerliğini yapmamış." ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına,OYBİRLİĞİYLE,
B- (E) bendinde yer alan ".ve henüz askerliğiniyapmamış." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,Serdar ÖZGÜLDÜR, Nuri NECİPOĞLU ile M. Emin KUZ'un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
9.4.2014 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
Üye
M. Emin KUZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
26.10.1963 tarih ve 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 2.maddesi, askeri hâkim ve askeri savcı ihtiyacının, sayılan altı ayrı kaynaktansağlanacağını hüküm altına almaktadır. Anılan maddenin iptal istemine konu (E)bendinde, kendi hesabına hukuk fakültesini bitiren "ve henüzaskerliğini yapmamış" erkek vatandaşlardan istemde bulunanlarında askeri hâkim olarak başvuruda bulunacakları hüküm altına alınmış; AnayasaMahkemesince "...ve henüz askerliğini yapmamış..." ibaresininiptaline karar verilmiştir.
Hangi kaynaklardan askeri hâkim istihdam edileceği hususu yasakoyucunun takdir hakkı içerisinde olup, askerlik hizmetinin özelliği vegerekleri dikkate alınarak bu yetki yasa koyucu tarafından kullanılmış ve iptalistemine konu (E) bendinde kendi hesabına hukuk fakültelerini bitiren erkekvatandaşlardan yalnız "askerliğini yapmamış olanların" başvurudabulunabilecekleri esası öngörülmüştür. Esasen 2. maddenin (c) bendinde, kıtadabaşarı göstermiş ve bir hukuk fakültesi bitirmiş bulunan yedek subaylardanaskerlik görevleri sırasında istemde bulunanlar bakımından da bir imkânöngörülmüştür. Kaldı ki potansiyel askeri hâkim kaynakları sadece 2. maddedesayılanlarla da sınırlı değildir. Örneğin, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevyapmakta olan astsubaylar ve devlet memurlarından bir hukuk fakültesinibitirenler de, maddede sayılmadıkları için askeri hâkimliğe kabuledilemeyecektir. Çoğunluk gerekçesi dikkate alındığında, bu statüdekileryönünden de bir "olumsuz düzenleme"nin, dolayısıyla Anayasa'yaaykırılığın ileri sürülmesi kaçınılmazdır. Oysa askerlik hizmetinin özelliği vegerekleri yasa koyucu tarafından dikkate alınarak, sadece altı bent halindesayılan kaynaklardan istifade yoluna gidilmiştir.
Söz konusu ibarenin iptali (E) bendindeki kuralın genişletilmesisonucunu doğurduğu gibi, kanaatimizce, mevcut kuralın Anayasa'nın 2. ve 70.maddelerine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa'ya uygun olduğunudeğerlendirdiğimizden; iptale yönelik çoğunluk kararına katılmıyoruz.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Nuri NECİPOĞLU
KARŞIOY GEREKÇESİ
357 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının "Kendihesabına hukuk fakültesini bitiren bayanlar ile aynı durumda olan ve henüzaskerliğini yapmamış erkek vatandaşlardan istemde bulunanlar" şeklindeki(E) bendinin Anayasaya aykırılığı itirazında bulunulması üzerine, bu benttegeçen ". ve henüz askerliğini yapmamış." ibaresinin Anayasanın 2. ve70. maddelerine aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
1- 357 sayılı Kanunun 2. maddesinde askerî hâkim ve savcıihtiyacının karşılanacağı kaynaklar sayılmakta; iptaline hükmedilen ibarenin debulunduğu (E) bendinde ise hukuk fakültesini bitiren erkek vatandaşların askerîhâkim ve savcı olabilmesi, askerliğini yapmamış olma şartına bağlanmaktadır.
Anılan maddede altı bentte sayılan kaynaklar incelendiğinde,askerlik hizmetini yedeksubay veya uzun ya da kısa dönem er yahut erbaş olaraktamamlamış olanların bunlar arasında bulunmadığı görülmektedir. Böylece, kanunkoyucunun henüz askerliğin yapılmamış olmasını görevin gerektirdiği niteliklerarasında değerlendirdiği anlaşılmaktadır.
Anayasanın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen 70. maddesininikinci fıkrasında, hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başkahiçbir ayırım gözetilemeyeceği hükme bağlanmaktadır. Kararda, anılan hükmegöre, hizmete alınmada aranacak şartların belirlenmesi hususunda kanunkoyucunun takdir yetkisinin bulunduğu, ancak bu takdirin sınırlı olduğu ifadeedilerek itiraz konusu kurala ilişkin takdir yetkisinin de askerî hâkimlik vesavcılık mesleklerinin gerektirdiği niteliklerle sınırlı olduğu; askerliğiyapmamış olmanın görevin gerektirdiği bir nitelik olmadığı; askerlik hizmetininanayasal bir görev olması karşısında bu görevin ifa edilmiş olmasının askerîhâkimliğe alınmama sebebi olarak öngörülmesinin, hukuk devleti ilkesiyle debağdaşmadığı belirtilmektedir.
Kararda da belirtildiği üzere, askerî hâkimlik mesleği, diğerhâkim ve savcılarda aranan niteliklerin yanında, askerî hizmetin özelliklerinevâkıf olmayı da gerektirdiğinden, bazı ilâve şartların aranması kanun koyucununtakdirindedir. Anayasanın ilgili hükmünde açıkça öngörülmeyen ve kanunabırakılan niteliklerin belirlenmesi konusunda yasama organının geniş bir takdiryetkisi bulunmaktadır.
Bu itibarla, kanun koyucunun, askerî hâkimlik görevinealınacaklarda aranacak şartları belirlemede takdir yetkisini kullanırkenaradığı "askerliğini yapmamış olma" şartının, görevin gerektirdiğiniteliklerden olup olmadığının belirlenmesi anayasallık denetiminin dışındadır.Maddenin (A), (B), (C), (D) ve (F) bentlerinde öngörülen şartlar gibi (E)bendinde öngörülenler de yasama organının, askerî hâkimlik göreviningerektirdiği nitelikler olarak değerlendirip aradığı şartlardır. Anayasagereğince söz konusu nitelikleri belirleme yetkisi yasama organına aittir.Yasama organının takdir yetkisini kullanırken belirlediği mezkûr nitelikleringörevin gerektirdiği niteliklerden olmadığının belirtilmesi yerindelikdenetimine girer.
2- Maddenin altı bendinde sayılan niteliklerin birbiriyle uyumluolduğu ve aynı hukukî durumda bulunanlar arasında farklı düzenlemeleröngörmediği de anlaşılmaktadır. Bu sebeple kanun koyucunun anılan şartlarıbelirlerken "askerliğini yapmamış olma" şartını öngörmesinin hukukdevleti ilkesiyle bağdaşmadığı yönündeki tespite katılmak da mümkün değildir.
3- Anayasanın 153. maddesinin ikinci fıkrasında, AnayasaMahkemesinin bir kanun hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yenibir uygulamaya yol açacak şekilde hüküm tesis edemeyeceği belirtilmektedir.
İtiraz konusu kuraldaki ".ve henüz askerliğiniyapmamış." ibaresinin iptali, anılan kural ile getirilen imkânın, yasamaorganının öngördüğü şartları taşımayanlara da tanınması sonucunu doğurmaktadır.Böylece, düzenlemenin kapsamı kanun koyucunun öngörmediği ölçüde ve yeni biruygulamaya yol açacak şekilde genişletilmiş olmaktadır.
Bu sebeplerle, iptal talebinin reddine karar verilmesi gerektiğinidüşündüğümden, iptal yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
M. Emin KUZ