ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2014/50
Karar Sayısı : 2014/124
Karar Günü : 3.7.2014
R.G. Tarih-Sayı :12.12.2014-29203
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Antalya1. İdare Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 21.7.1983 günlü, 2863sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 15. maddesinin birincifıkrasının, 25.6.2009 günlü, 5917 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle değiştirilen(f) bendinin ilk cümlesinde yer alan “…aynı ada içerisindeki bütünparsel maliklerinin başvurusu…” ibaresinin Anayasa’nın 35. maddesineaykırı olduğu ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Davacı tarafından, mülkiyetinde bulunan taşınmazın “1. DereceArkeolojik Sit Alanı”nda kalması nedeniyle kullanım hakkının kısıtlandığıileri sürülerek kamulaştırılması veya trampa edilmesi istemiyle KültürVarlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğüne yapılan başvurunun, kamulaştırmanınödenek yetersizliği nedeniyle yapılamadığı, trampanın ise taşınmazın bulunduğuadadaki diğer parsel maliklerinin de başvurularını gerektirdiği gerekçesiylereddi üzerine açılan tam yargı davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’yaaykırı olduğu kanaatine varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
Kanun’un itiraz konusu kuralı da içeren 15. maddesişöyledir:
“Madde 15- Taşınmaz kültür varlıkları vebunların korunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara göre kamulaştırılır:
a) Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerle mülkiyetine geçmişolan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunmaalanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak programlara uygun olarakkamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterliödenek konur.
Kamu kurum ve kuruluşları, belediyeler, il özel idareleri vemahallî idare birlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını, koruma bölgekurullarının belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.
b) Menşei vakıf olup da çeşitli sebeplerle kısmen veya tamamengerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetine geçen korunması gerekli taşınmaz kültür vetabiat varlıkları ve bunların korunma alanlarının kamulaştırılmaları, VakıflarGenel Müdürlüğünce yapılır. Bu maksat için Vakıflar Genel Müdürlüğü bütçesineyeteri kadar ödenek konur.
c) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarınınkorunma alanları, imar planında yola, otoparka, yeşil sahaya rastlıyorsa bunlarınbelediyelerce; sair kamu kurum ve kuruluşlarının bakım ve onarım ile görevlioldukları veya kullandıkları bu gibi kültür varlıklarının korunma olanlarınınise, bu kurum ve kuruluşlarca, kamulaştırılması esastır.
d) Kamulaştırmalarda bedel takdirinde, taşınmaz kültürvarlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değeri dikkate alınmaz.
e) Kamulaştırma işlemleri, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılıKamulaştırma Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerine göre yapılır.
f) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlıimar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültürve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, aynı ada içerisindekibütün parsel maliklerinin başvurusu ve karşılığında önerilenparsellerin tamamının kabulü koşuluyla, başka Hazine arsa veya arazileri ilemüstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapukütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında,sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık izniylegerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerinbaşvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçeklionanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. Bu parsellerin üzerinde binaveya tesis varsa malikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942 sayılı Kanunun11 inci maddesi hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul veesaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılanyönetmelikle belirlenir.
Bu hükümle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.”
B- Dayanılan ve İlgili Görülen AnayasaKuralları
Başvuru kararında, Anayasa’nın 35. maddesine dayanılmış,Anayasa’nın 13. maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ,Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ,Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. EminKUZ’un katılımlarıyla 13.3.2014 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Yunus Emre YILMAZOĞLUtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Kuralın Anlam ve Kapsamı
2863 sayılı Kanun’un, kültürveya tabiat varlığı niteliğindeki taşınmazlar ile bunların koruma alanlarındabulunan taşınmazlar üzerinde öngördüğü mülkiyet hakkı kısıtlamaları karşısındamaliklere, kamusal yarar ilebireysel yarar arasındaki dengeyi korumak amacıyla, 12. ve 21. maddelerindeçeşitli yardımlardan ve bazı muafiyetlerden yararlanma hakkı tanınmış; 15.maddesinde de taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile bunların korumaalanlarının kamulaştırılmasında esas alınacak kurallara yer verilmiştir.
Kültür ve tabiat varlıkları, Anayasa’nın 63.maddesiyle Devlete yüklenen koruma yükümlülüğünün bir gereği olarakkamulaştırılmaktadır. Kamulaştırma süreci, zamana yayılı ve ödeneğe bağlışekilde yürütülmektedir. Kanun koyucu, bu süreç içerisinde, Kanun’dankaynaklanan mülkiyet hakkı kısıtlamaları nedeniyle doğabilecek mağduriyetlerinönlenebilmesi amacıyla, Kanun’un 15. maddesinin birincifıkrasına, 3386 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle(f) bendini eklemiştir. Bu bentte, sit alanı olması nedeniyle kesin inşaatyasağı getirilmiş korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarınınbulunduğu parsel maliklerine, başvuruda bulunmaları hâlinde taşınmazını birbaşka Hazine arazisiyle takas etme imkânı tanınmış; bu imkândan yararlanabilmekiçin parsel maliki ya da maliklerinin başvurusu yeterli görülmüştür. Ayrıca bubendin uygulamasında, 4706 sayılı Kanun’un mülga 6. maddesi de göz önündebulundurulmakta vetakas işlemlerinde, taşınmaz maliklerinin kabul etmesihâlinde Hazineye ait taşınmazların satış işlemlerinde ödeme aracı olarak kabuledilmek üzere, taşınmazın bedelini gösteren bir belge de verilebilmekteydi.
Ancak uygulamada, sit alanı ilan edilen ve onanlı koruma amaçlıimar planında kesin inşaat yasağı getirilen alanlardaki parsellerin,kullanılabilir bütünlükte kamunun mülkiyetine geçirilememesi ve müstakil olaraktasarruf edilememesi üzerine 5838 sayılı Kanunla 4706 sayılı Kanun’un anılanhükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca 2863 sayılı Kanun’un 15. maddesininbirinci fıkrasının sözü edilen (f) bendi de, 5917 sayılı Kanun iledeğiştirilerek yürürlükte bulunan hâlini almıştır.
Bu düzenlemeye göre, takasın konusunu, sit alanı ilan edilenve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağıgetirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğuparsellerin, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarakdeğiştirilebilmesi oluşturmaktadır.
Kanun’un 17. maddesinin (a) fıkrasında, bir alanın “sit alanı”ilan edilmesi ve bunun sonuçları ile koruma amaçlı imar planının yapımaşamasına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Buna göre belediyeler,valilikler ve ilgili kurumlar “sit” ilan edilen alanda üç yıl içindekoruma amaçlı imar planı hazırlatıp incelemek ve sonuçlandırmak üzere korumabölge kuruluna vermek zorundadır. Fıkrada bu süre içinde zorunlu nedenlerleplan yapılamadığı takdirde koruma bölge kurulunca gerekçeli olarak bu süreninuzatılabileceği de öngörülmüştür. Dolayısıyla sit ilan edilen alanda bulunantaşınmazın takasa konu edilebilmesi, söz konusu idari sürecin sonunda onanlıkorunma amaçlı imar planının hazırlanmış olmasına ve bu planda taşınmaza kesininşaat yasağı getirilmiş olmasına bağlıdır.
İtiraz konusu kural, bu nitelikteki taşınmazların Hazineye aitarsa ve arazilerle müstakil veya hisseli olarak takas edilmesi amacıylayapılacak başvurunun, aynı ada içerisinde yer alan tüm maliklerce yapılmasınıöngörmektedir. Kuralın devamında ise takasa konu taşınmaz karşılığında önerilenHazineye ait parsellerin maliklerin tamamı tarafından kabul edilmesi gerektiğiayrıca hükme bağlanmıştır.
B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, üzerinde taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarıbulunan parsellerin Hazineye ait başka arsa veya arazilerle müstakil veyahisseli olarak değiştirilebilmesi için Kanun’un 15. maddesinin (f) bendi iletanınan imkândan faydalanmanın, aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerininbaşvurusu koşuluna bağlanmasının mülkiyet hakkını ölçüsüz şekildesınırlandırıcı nitelikte olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 35. maddesineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural Anayasa’nın 13.maddesi yönünden de incelenmiştir.
Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek vekanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediğigibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren bir haktır.
Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyet hakkına sahipolduğu; bu hakkın kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği; mülkiyethakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.
Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların Anayasa’ya uygunolabilmesi için Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen temel haklarınsınırlandırılmasına ilişkin ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa’nın 13.maddesinde her hakkın yalnızca ilgili maddedeki sebeplerle sınırlandırılmasıöngörülmüştür. Diğer taraftan sınırlamanın sınırı olarak demokratik toplumdüzenine aykırı olmama ilkesinin yanında, hakkın özüne dokunmama, ölçülülükilkesine ve laik Cumhuriyetin gereklerine aykırı olmama koşulları dagetirilmiştir.
Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüdesağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyükölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özünedokunur.
Anayasa’nın “Tarih kültür ve tabiat varlıklarınınkorunması” başlıklı 63. maddesinde, Devletin, tarih kültür ve tabiatvarlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçla destekleyici veteşvik edici tedbirleri alma ödevine yer verilmiş ve özel mülkiyet konusu olanvarlık ve değerlere getirilecek sınırlamaların ve bu nedenle hak sahiplerineyapılacak yardımların ve tanınacak muafiyetlerin kanunla düzenleneceği hükümaltına alınmıştır.
2863 sayılı Kanun, Anayasa’nın 63. maddesiyle Devlete yüklenenödevin bir gereği olarak kültür ve tabiat varlıklarının korunması amacıylaçıkarılmıştır. Anılan Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan ikincilmevzuatta kültür veya tabiat varlığı niteliğindeki taşınmazlar ile bunlarınkoruma alanlarında bulunan taşınmazlar üzerinde, mülkiyet hakkının doğasındankaynaklanan kullanma ve yararlanma haklarında belli kısıtlamalaröngörülmektedir. Malikin, kullanma ve yararlanma hakkında çeşitli kısıtlamalaragidilmesinin mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığı açıktır. Bukısıtlamalarla, Anayasa’nın 63. maddesiyle Devlete bir ödev olarak yüklenenkültür ve tabiat varlıklarını koruma amacı güdüldüğünden, müdahalenin meşru biramaca dayandığı ve kamusal yarar amacıyla yapıldığı açıktır. Ancak, mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalarda meşrubir amaca dayanılsa ve kamusal yarar gözetilse bile kamusal yarar ile malikin bireysel yararı arasındamakul bir dengenin gözetilmesi gerektiği açıktır.
Koruma bölge kurulunca bir alanın “sit” olarak ilanedilmesi, imar planı uygulamalarının durması yanında, mevcut imar planınınyürürlükten kalkması ve yeni plan yapılması, eski plan doğrultusunda verileninşaat ruhsatlarının gözden geçirilmesi, geçiş dönemi koruma esasları vekullanma koşullarının belirlenmesi, koruma amaçlı imar planı yapılması gibibirtakım zorunluluklar yanında; yapılaşmanın yasaklanması veya kısıtlanması,izinsiz fiziki ve inşaî müdahalelerin yasaklanması, yapıların kullanım amacınındeğiştirilmesinin yasaklanması gibi birtakım mülkiyet hakkını kısıtlayıcısonuçlar doğurmaktadır.
Kanun koyucu, kamusal yarar ile bireysel yarar arasındaki makuldengeyi sağlamak amacıyla kültür ve tabiat varlığı niteliğindeki veya bunlarınkoruma alanlarındaki kullanma ve yararlanma hakları kısıtlanmış taşınmazlarınidarece kamulaştırılmasını veya şartları oluşmuşsa Hazine arazileriyle takasedilmesini öngörmüş ve maliklere bazı yardımlar ve muafiyetlerden yararlanmahakkı tanımıştır.
Kuralın itiraza konu kısmında, takas imkânından yararlanılabilmesiiçin, kültür ve tabiat varlığının bulunduğu parselin yer aldığı ada içerisindekitüm parsel maliklerince birlikte başvuruda bulunulması ve kuralın devamında datakasa konu parsel karşılığında önerilen Hazineye ait parsellerin, maliklerintamamı tarafından kabul edilmesi koşulu öngörülmektedir.
Takas imkânı, kamulaştırmanın ödeneğe bağlı ve zamana yayılıolması nedeniyle doğabilecek mağduriyetleri gidermek amacıyla öngörülmüştür.Maliklerin mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların adil bir kamulaştırmabedeli ödenmeden uzun süre devam etmesi, mülkiyet hakkını sona erdirmemeklebirlikte, hakkın kullanılamaz hâle gelmesine yol açabilecek niteliktedir. Bunuönlemek isteyen kanun koyucu takas yoluyla adil dengenin daha hızlı bir biçimdesağlanmasını amaçlamıştır.
İtiraz konusu kuralla takas için aynı ada içerisindeki bütün parselmaliklerinin başvurusunun zorunlu tutulması, maliklere, aynı ada içerisindekidiğer maliklere ulaşma ve onları takas yapma hususunda ikna etme zorunluluğunuda dolaylı olarak yüklemektedir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi elbirliğiya da müşterek mülkiyet nedeniyle birden fazla hak sahibinin bulunması gibidurumlarda daha da zorlaşmaktadır. Oysa taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları vebunların koruma alanlarının bulunduğu parsellerin maliklerinin mülkiyethakları, “sit alanı ilan edilmiş olma” ve “koruma amaçlı imarplanıyla kesin inşaat yasağı getirilme” şartları nedeniyle hâlihazırda uzunsüreli bir kısıtlamaya tabidir ve kamulaştırmanın ne zaman gerçekleşeceği debelirsizdir. Bu şartlar altında kamulaştırma süreci içinde doğabilecekmağduriyetlerin önlenebilmesi amacıyla öngörülen takas imkânının kullanımının “aynıada içindeki bütün parsel maliklerinin başvurusuna” bağlanarakgüçleştirilmesinin, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların öngörülemeyen birsüre boyunca devam etmesi sonucunu doğurduğu açıktır. Bu niteliği ile itiraz konusu kural, bireysel yararile kamusal yarar arasındaki makul dengeyi bozarak, mülkiyet hakkının ölçüsüzbiçimde sınırlandırılmasına ve hakkın özüne dokunarak kullanılamaz hâlegelmesine yol açacak niteliktedir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralAnayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Hicabi DURSUN, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ile M.Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır.
VI- İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ
6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralıfıkrasında, kanunun belirli kurallarının iptali, diğer kimi kurallarının veyatümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesinceiptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.
2863 sayılı Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının, 5917sayılı Kanun ile değiştirilen (f) bendinin ilk cümlesinde yer alan “…aynıada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu…” ibaresininiptal nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan “…ve karşılığında önerilenparsellerin tamamının kabulü koşuluyla,…” ibaresinin de, 6216 sayılıKanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptali gerekir.
VII- SONUÇ
21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını KorumaKanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasının, 25.6.2009 günlü, 5917 sayılıKanun’un 24. maddesiyle değiştirilen (f) bendinin ilk cümlesinde yer alan;
A- “…aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerininbaşvurusu…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
B- “…aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerininbaşvurusu…” ibaresinin iptali nedeniyle uygulanma olanağıkalmayan “…ve karşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulükoşuluyla,…” ibaresinin de, 30.3.2011 günlü, 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin(4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE,
Hicabi DURSUN, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ile M.Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 3.7.2014 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 15.maddesinin birinci fıkrasının, 25.6.2009 tarihli 5917 sayılı Kanunun 24.maddesiyle değiştirilen (f) bendinin ilk cümlesinde yer alan “…aynı adaiçerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu…” ibaresinin Anayasanın13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle; anılan ibareyi izleyen “…vekarşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulü koşuluyla …”ibaresinin de önceki ibarenin iptali nedeniyle uygulanma imkânının kalmadığı gerekçesiyle6216 sayılı Kanunun 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptalinekarar verilmiştir.
İptal edilen ibarelerin de içinde bulunduğu kural şu şekildedir:“Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planındakesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiatvarlıklarının bulunduğu parseller, aynı ada içerisindeki bütün parselmaliklerinin başvurusu ve karşılığında önerilen parsellerin tamamınınkabulü koşuluyla, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseliolarak değiştirilebilir.” Kuralın önceki halinde iptal edilen ibarelere yerverilmemiş,sit alanı ilân edilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiatvarlıklarının bulunduğu parsellerin maliklerinin başvurusu, Hazine taşınmazlarıile değiştirilmesi sürecinin başlatılması açısından yeterli kabul edilmişti.
Kural, uygulamada ortaya çıkan sorunların giderilmesi amacıylagetirilmiştir. Uygulamada söz konusu taşınmazların maliklerinin tamamınıntalepte bulunmaması veya taşınmaz bedelini gösteren belgelerin tamamınınkullanılmaması nedeniyle, bu taşınmazların kullanılabilir bütünlükte kamumülkiyetine geçirilememesi ve müstakil olarak tasarruf edilememesi gibisorunlarla karşılaşıldığından, söz konusu değişiklik yapılarak (f) bendi mevcuthâlini almıştır. Nitekim, kuralın gerekçesinde bu husus “önemli bir kısmı I.derece arkeolojik sit alanı olan sahipli arazilerin takas edilmesininsağlanması suretiyle uygulamada karşılaşılan sıkıntıların önüne geçilebilmesi içinmadde ile ...değiştirilecek parsellerin bütünlüğünün korunarak Kültür ve TurizmBakanlığı tarafından tasarruf edilebilmesi imkanı getirilmesi...amaçlanmaktadır” şeklinde belirtilmiştir. Böylece, değişiklikle sit alanıiçinde olan sahipli arazilerin bütünlüğünün korunarak takas edilmesininsağlanması suretiyle kazı çalışmalarında karşılaşılan sıkıntıların önünegeçilebilmesinin ve kamu yararı ile birey yararının dengelenmesinin amaçlandığıanlaşılmaktadır.
Öte yandan Anayasanın 63. maddesi, Devlete tarih, kültür ve tabiatvarlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlama, bu amaçla destekleyici veteşvik edici tedbirleri alma yükümlülüğünü yüklemektedir. Aynı maddenin ikincifıkrası gereğince, “Bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlaragetirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar vetanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir”.
2863 sayılı Kanunun “Kamulaştırma” başlıklı 15. maddesiylebelirlenen esasların Anayasanın 63. maddesine dayanılarak kanunla yapılandüzenlemelerden olduğu açıktır. Anılan maddenin (f) bendinde yer alandüzenleme, önceki bentlere göre kamulaştırılması da mümkün olan özel mülkiyetekonu taşınmazların Hazineye ait taşınmazlarla değiştirilmesine yönelik olarakmaliklere ilave bir imkan getirmektedir. Başka bir ifadeyle, sit alanındabulunduğu için kanun gereğince kullanma ve yararlanma hakkı kısıtlanantaşınmazların maliklerine, birlikte başvurmaları ve karşılığında önerilenparsellerin tamamını kabul etmeleri şartıyla bu taşınmazları Hazinetaşınmazları ile değiştirme imkânı sağlanmaktadır.
Söz konusu düzenleme, kamulaştırmaya bir alternatif olmaktanziyade kamulaştırma işlemlerinin uzun sürebilmesi nedeniyle maliklerin hakkaybına uğramalarını engellemeye yönelik bir ek imkan niteliğindedir. Buimkandan yararlanılması için aynı ada içerisindeki tüm maliklerin başvurması veidarenin de bunu kabul etmesi gerekir. Dolayısıyla, burada malikleriniradelerine rağmen tek taraflı bir dayatma söz konusu değildir. Nitekim takasişlemi gerçekleşmediği takdirde, taşınmazların kamulaştırılması yoluylamaliklere adil bir tatminin sağlanması gerekeceği açıktır.
Anayasanın 35. maddesine göre herkes mülkiyet hakkına sahiptir.Bu anayasal hak mutlak olmayıp, kamu yararı amacıyla ve kanunlasınırlandırılabilir. Ayrıca, mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararınaaykırı olamaz. Bu hakka yönelik sınırlamaların Anayasanın 13. maddesindebelirtilen kriterlere, özellikle de ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir. Bukapsamda kamu yararı amacıyla getirildiği anlaşılan birlikte başvuru şartınınilgili kişilerin mülkiyet hakkına yapılan müdahaleden kaynaklanan mağduriyetigidermek için gerekli, elverişli ve orantılı olmaması durumunda, Anayasanın 35.ve 13. maddelerine aykırılıktan bahsedilebilecektir.
Kanun koyucu, takas şeklinde bir ek imkanı parsellerinbütünlüğünü koruma amacıyla bazı şartlara bağlama ve bu amaçla malikleribirlikte hareket etmeye zorlama konusunda takdir yetkisine sahiptir. Yukarıdaifade edildiği üzere, kuralla getirilen şartın parsellerin bir bütünlük içindekamuya geçmesini ve müstakil olarak kullanımını sağlamaya yönelik olduğuaçıktır. Bu nedenle, kullanılan aracın öngörülen amacı gerçekleştirmek içingerekli ve elverişli olduğu söylenebilir. Her ne kadar, birlikte başvuru şartımaliklere ilave imkan olarak sunulan takasın gerçekleşmesini zorlaştırsa da,bunun ilgili kişilere orantısız bir yük getirmediği de ortadadır.
Esasen, itiraz konusu kuralla mülkiyet hakkına getirilensınırlama, taşınmaz trampasına ilişkin olarak kuralda öngörülen şartlardanziyade, maliklere ait parsellerin sit alanı ilân edilmesinden ve buna bağlıolarak da taşınmaz kullanıma ve yararlanmaya yönelik kısıtlamalardankaynaklanmaktadır. Kural olarak da sit alanı ilan edilen yerlerin gerçekbedelinin malike ödenerek kamulaştırılması ve bu yolla hakkaniyete uygun birdenkleştirmenin sağlanması gerekir. İptali istenen (f) bendinin de içinde bulunduğumadde bir bütün olarak değerlendirildiğinde, kanun koyucunun kamu yararıgerekçesiyle taşınmazını kullanma ve yararlanma hakkı sınırlandırılanmaliklerin menfaatlerini korumaya yönelik yardımlar ve muafiyetleri desağladığı görülmektedir. Dolayısıyla, kuralın kamu yararı ile bireysel yarararasında makul ve orantılı bir denge kurduğu ve Anayasanın 35. maddesindekorunan mülkiyet hakkına yönelik ölçüsüz bir sınırlama getirmediğigörülmektedir.
Diğer yandan, kuralda yer alan “aynı ada içerisindeki bütünparsel maliklerinin başvurusu” ibaresinin iptali üzerine devamında yeralan “ve karşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulü koşuluyla” ibaresininde 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarıncauygulanamaz hale geldiği, dolayısıyla iptal edilmesi gerektiği yönündeki görüşede katılamıyoruz. Zira, ikinci şart birincisinden bağımsız olarak uygulanabilmekabiliyetine sahiptir. Aynı amaca yönelik olsa da, takas imkanından yararlanmakamacıyla birlikte başvuru yapma zorunluluğu ile takasın gerçekleşmesi içinönerilen parsellerin maliklerin tamamı tarafından kabulü şartı birbirinden ayrıolarak uygulanabilir niteliktedir. Başka bir ifadeyle, birlikte başvuruşartının kaldırılması durumunda da, takasın gerçekleşmesi için önerilenparsellerin maliklerin tamamı tarafından kabul edilmesi istenebilir.
Açıklanan gerekçelerle, kuralın Anayasaya aykırı bir yönübulunmadığından çoğunluğun iptal yönündeki kararına katılmıyoruz.
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Zühtü ARSLAN
Üye
M. Emin KUZ
KARŞI GÖRÜŞ
Davaya bakan Mahkeme, 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür veTabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasının,25.6.2009 günlü, 5917 sayılı Kanun’un 24. maddesi ile değiştirilen (f) bendininilk cümlesinde yer alan “…aynı ada içerisindeki bütün parselmaliklerinin başvurusu…” ibaresinin, Anayasa’nın 35. maddesine aykırıolduğunu belirterek, iptali talebiyle başvuruda bulunmuştur.
“Kamulaştırma” başlığını taşıyan sözkonusu Kanun’un 15. maddesinin, itiraz konusu ibareleri de kapsayanbirincifıkrasının (f) bendişu şekildedir:“f) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilenkorunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğuparseller, aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu vekarşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulü koşuluyla, başka Hazine arsaveya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanıilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlıtasarruflar dışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez. Ancak,Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunanparsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelikuygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. Buparsellerin üzerinde bina veya tesis varsa malikinin başvurusu üzerine rayiçbedeli, 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesi hükümlerine göre belirlenereködenir. Bu bentle ilgili usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşüalınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenir.”
2863 sayılı Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının a-ebentleri arasında kamulaştırma işlemlerinin ne şekilde yapılacağına ilişkinhükümler getirilmiş, itiraz konusu ibarelerin de yer aldığı (f) bendinde ise,kamulaştırma dışında, parsel maliklerinin başvurusu halinde Hazine arazisi iletakas imkânı düzenlenmiştir.
5917 sayılı Kanun’la, söz konusu hükümde gerçekleştirilendeğişikliğin gerekçesi şu şekilde ifade belirtilmiştir:
“Kültür ve Turizm Bakanlığınca 2008 yılında ... toplam 353 kazıçalışması sürdürülmekte olup, bu çalışmaların bir kısmı şahısmülkiyetindeki arazilere isabet etmekte ve bu durum uygulamada sorunlara nedenolmaktadır. Bu nedenle önemli bir kısmı 1. derece arkeolojik sit alanıolan sahipli arazilerin takas edilmesinin sağlanması suretiyle uygulamadakarşılaşılan sıkıntıların önüne geçilebilmesi için madde ile;
- Sit alanı ilan edilmiş ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlıimar planında kesin inşaat yasağı getirilmiş korunması gerekli taşınmaz kültürve tabiat varlıklarının bulunduğu parsellerin, aynı ada içerisindeki bütünparsel maliklerinin başvurusu ve karşılığında önerilecek parsellerin tamamınınkabulü koşuluyla, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseliolarak değiştirilmesine olanak sağlanması ve değiştirilecek parsellerinbütünlüğünün korunarak Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından tasarrufedilebilmesi imkânı getirilmesi,
- Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları,miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin taleplerinindeğerlendirilmeyeceği belirtilerek bu madde hükmünden sit alanı ilanı nedeniyletasarrufu kısıtlanan gerçek hak sahiplerinin faydalanabilmesinin sağlanması,
- Kültür ve Turizm Bakanlığı izniyle gerçekleştirilen kazılarınyapıldığı alanlarda 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartıaranmaması, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşulun ise parseleyönelik uygulanmasına imkân sağlanması, amaçlanmaktadır.”
Buna göre; sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı korumaamaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmazkültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parsellerin, aynı adaiçerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu ve önerilen Hazinearazisinin parsel maliklerinin tamamının kabulü halinde, Hazine arsa veyaarazileri ile müstakil veya hisseli olarak takas edilebileceğiöngörülmüştür.
Mahkememiz çoğunluk görüşünde, takas imkânının, kamulaştırmanınödeneğe bağlı ve zamana yayılı olması nedeniyle doğabilecek mağduriyetlerigidermek amacıyla öngörüldüğü, bunun da aynı ada içindeki bütün parselmaliklerinin başvurusuna bağlanarak güçleştirildiği o nedenle mülkiyet hakkınabir sınırlama getirilmiş olduğu gerekçesiyle, kural Anayasa’ya aykırıbulunmuştur.
Anayasa’nın 35. maddesinde herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğukabul edilmiş,bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla ve kanunlasınırlanabileceği, toplum yararına aykırı kullanılamayacağı belirtilmiştir.Buna göre mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olmayıp, kamu yararı amacıyla vekanunla sınırlama yapılabilecektir. Mülkiyet hakkı, başkasının hakkına zararvermeden ve getirilen hukuki sınırlamalara uyarak, hak sahibine, mülkiyetkonusu eşyayı dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarrufimkânıveren ayni bir haktır.
Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin özlerinedokunmaksızın ilgili maddelerde belirtilen sebeplerle ve ancak kanunlasınırlanabileceği, bu sınırlamanın Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratiktoplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağıbelirtilmiştir.
Anayasa’nın 63. maddesinde şu hüküm yer almaktadır:
“Madde 63- Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının vedeğerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edicitedbirleri alır.
Bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlaragetirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar vetanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir.”
Anayasa’nın bu hükmünün gereği olarak 2863 sayılı Kültür veTabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kabul edilmiştir. Bu Kanun’da bir bölgeninsit alanı ilân edilmesi halinde, taşınmazı sit alanına giren maliklerinyükümlülükleri ve sağlanan kolaylıklar da düzenlenmiştir. Kanun’un 11. maddesi gereğincemalikler, taşınmazları üzerinde mülkiyet hakkının sağladığı yetkileri, buKanuna uygun olarak kullanabilirler. Taşınmaz maliklerine bu kapsamda mülkiyethakkının kullanılması açısından önemli bir takım kısıtlamalar dagetirilmektedir. Örneğin, inşaat yapılamaması, sit alanı içinde izinsiz fizikive inşai müdahalenin yasaklanması (m.9), yapının kullanım amacınındeğiştirilememesi (m.9) gibi. Mülkiyet hakkına getirilen bu gibi kısıtlamalarakarşılık,maliklere bir takım muafiyet ve kolaylıklar da sağlanmıştır (örneğinm.21,12).
Sit alanına giren bir taşınmazın kamulaştırılmasına ihtiyaçduyulmuyorsa, yukarıda belirtildiği şekilde malik mülkiyet hakkına getirilensınırlamalara uyarak, lehine getirilen kolaylıklardan yararlanarak mülkiyet hakkınıkullanmaya devam eder. Bir bölgenin sit alanı ilân edilmesi halinde, bu alanagiren taşınmazlar için Kanunda getirilen sınırlamaların,mülkiyet hakkına birmüdahale olduğu açıktır. Ancak kamu yararı nedeniyle ve ölçülü olmak kaydıylaböyle bir sınırlama getirilebilir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi 11.4.2012 tarihli ve E.2011/18, K.2012/53 sayılıkararında, konuya ilişkin olarak şöyle demiştir:“Kanun'un ilgilimaddeleri birlikte değerlendirildiğinde, özel mülkiyetteki tabiat ve kültürvarlıklarının kullanımına belli sınırlamalar getirilmekle birlikte, taşınmazsahiplerinin bazı kolaylıklardan ve yardımlardan yararlandırılması ve belli birprogram dâhilinde taşınmazının kamulaştırılmasını isteme hakkı tanındığıgörülmektedir. Bu yönüyle değerlendirildiğinde Kanun'un birey hakları ile kamuyararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı söylenemez.”
Sit alanı içine giren bir taşınmazın, özel mülkiyettebırakılmayıp kamulaştırılması gerekiyorsa, bu takdirde Kanun’un 15. maddesindebelirtilen hükümler dikkat alınarak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na görekamulaştırma yapılacaktır.
Anayasa’nın kamulaştırmaya ilişkin 46. maddesinin birincifıkrasında “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiğihallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunantaşınmaz malların tamamını veyabir kısmını … kamulaştırmaya ... yetkilidir” denilmiştir.Görüldüğü gibi,özel mülkiyette bulunan bir taşınmazın kamulaştırılmasına kararverilmesi halinde, o taşınmazıngerçek değerinin peşin ödenmesi ilekamulaştırmanın yapılabileceği Anayasa’dakabul etmiştir. Kamu yararı gereği vebedeli kural olarak peşin ödenerek bir kamulaştırma yapıldığında, bu konudamülkiyet hakkına ölçüsüz bir sınırlama yapılmadığı konusunda tereddüt yoktur.Buna karşılık, Anayasada öngörülen bu kamulaştırma sistemine aykırı onu dasınırlayan birdüzenleme getirildiğinde Anayasa’ya aykırılık söz konusu olabilir.
Anayasa m. 46 gereğince taşınmazın bedelinin kural olarakpeşinödenmesi gerekmekle birlikte, bedele karşılık peşin para yerine, malikin rızasıileHazineye ait arazilerin teklif edilmesine de bir engel yoktur.Böyle birdurum, hem Hazinenin hem de taşınmazı kamulaştırılan kimsenin yararınaolabilir.
Şu halde, Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının (f)bendindebelirtildiği şekilde sit alanı ilân edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı korumaamaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gereklitaşınmazların bulunduğu parsel malikleri, şu üç ihtimalle karşı karşıyadır:
1- Sit alanı ilân edilmesi nedeniyle bir takım sınırlamalargetirilse de, halâ parselin maliki olduğundan, 2863 sayılı Kanun’da getirilensınırlamalara uyaraktaşınmazını kullanmaya devam edebilir. Böyle bir durumda,yukarıda belirtildiği gibi, mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalar Anayasayaaykırılık teşkil etmemektedir.
2- Parselin, idare tarafındankamulaştırılmasını bekleyebilir.
3- Sit alanı ilân edilmesi ve bu kapsamda inşaat yasağıgetirilmesi nedeniyle taşınmazından gerektiği şekilde yararlanamayacağınıdüşünüyorsa,itiraz konusu ibarelerin de yer aldığı 2863 sayılı Kanun’un 15.maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alanHazineye ait arazi ile takasyolunu deneyebilir. Ancak bu yolun başarılı olabilmesi içinaynı ada içindekibütün parsel maliklerinin başvurusu ve karşılık olarak önerilen Hazinearazisinin tümü tarafından kabul edilmesigereklidir.
Burada görüldüğü gibi, mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalararazı olarak, o şekilde taşınmazı kullanmaya devam etmek veya diğer parselmalikleriyle anlaşarakHazine arazisi ile takasa girişmek konusunda tercih hakkıparsel maliklerine aittir. Hazine arazisi ile takas, birlikte başvuru ve kabulşartı gerçekleşmediğinde, parsel maliki 1. durumda belirtildiği şekildetaşınmazını sınırlamalara uyarak kullanmaya devam etmek durumundadır. Mülkiyethakkına getirilen asıl sınırlama o taşınmazın sit alanı ilân edilmesiylegerçekleşmektedir. Bu durum da yukarıda belirtildiği üzere Anayasa’ya uygundur.Kezakamulaştırma yapıldığında da gerçek bedeli ödenerek taşınmaz, malikin elindenalınabilir; bu durum daAnayasa’ya uygundur.
Kanun koyucu, inşaat yasağı kapsamındaki parsel maliklerine,alternatif- ek bir imkân sunarak Hazine arazisi ile takas imkânı getirmiştir;ancak bunu da şarta bağlamıştır. Öncelikle Anayasa’ya göre, Kanun koyucununböyle bir yükümlüğü yoktur. Anayasa ile öngörülen yükümlülük, malikinsınırlandırılmış da olsa mülkiyet hakkına riayet yahut kamulaştırmadır.
İnşaat yasağı kapsamına girdiği için Hazineye ait arazilerletakas hakkı verilmesi, bu kapsamdaki parsel malikleri için kendi iradeleri ilekullanabilecekleri ek bir imkândır. Söz konusu 2863 sayılı Kanun’un 15.maddesinin birinci fıkrasına 3386 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle (f) bendieklenmiş ve bu bentte itiraz konusu kurala benzer şekilde maliklereHazinearazisi ile takas hakkı tanınmıştı. Ancak, uygulamada parsellerinkullanılabilir bütünlükte kamu mülkiyetine geçirilememesi nedeniyle amaçlanansonuç sağlanamadığından, hüküm yürürlükten kaldırılmıştır. Kanun koyucu, butecrübeyi de dikkate alarak ve kamu yararını gözeterek bu ek imkânınkullanılması için bazı şartları öngörebilir. Bu şekilde ek şartlar öngörülmesimülkiyet hakkına sınırlama niteliğinde değildir. Bir an için mülkiyet hakkınasınırlama kabul edilse dahi, öngörülen sınırlama 3386 sayılı Kanunla getirilensisteme dayanan önceki tecrübeler de göz önüne alındığında, kamu yararıamacıyla getirildiği ve ölçüsüz bir sınırlama olarak kabul edilemeyeceğikanaatindeyiz
İtiraz konusu ibarelerin Anayasa’ya aykırı olmadığı kanaatindeolduğumuzdan, söz konusu ibarelerin de yer aldığı 15. maddenin birincifıkrasının (f) bendinin ilk cümlesinde yer alan “…. ve karşılığındaönerilen parsellerin tamamının kabulü koşuluyla” ibarelerinin 6216sayılı Kanun’un 43. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince iptaligerekmemektedir. Kaldı ki, itiraz konusu ibarelerin iptali halinde dahi, gerikalan kısım uygulanabilir niteliktedir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, 21.7.1983 günlü, 2863 sayılıKültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 15. maddesinin birincifıkrasının, (f) bendinin ilk cümlesinde yer alan “…aynı adaiçerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu…” ibaresinin,Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olmadığı, geri kalan kısmın dauygulanabilir nitelikte olduğu ve iptali gerekmediği kanaatinde olduğumuzdan,çoğunlukgörüşüne katılmıyoruz.
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL