Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2014/87, K.2015/112 Sayılı Karar - 08/12/2015

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı    :  2014/87

Karar Sayısı    :  2015/112

Karar Tarihi   :  8.12.2015

R.G. Tarih-Sayı   :  28.01.2016 - 29607

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisiüyeleri M. Akif HAMZAÇEBİ, Engin ALTAY ve Muharrem İNCE ile birlikte 121milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 6.2.2014 tarihli ve6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve GörevleriHakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun HükmündeKararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un;

A- 8. maddesiyle değiştirilen, 4.1.1961 tarihli ve 213 sayılıVergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin birinci fıkrasının (6) numaralıbendinin ".mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlı vergidairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğugetirmeye, bu zorunluluk kapsamına girecek amme alacaklarını tür ve tutaritibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde bu zorunluluğunaranılmayacağına,." bölümünün,

B- 47. maddesiyle değiştirilen, 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılıKamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinin;

1- İkinci fıkrasında yer alan"...gibi hususlarda..." ibaresinin,

2- Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ".açıklamaistenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine." ve ".açıklamaistenilmeksizin reddedilmesine ilişkin." ibarelerinin,

C- 48. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 43. maddesine eklenenfıkrada yer alan ".yaklaşık maliyetin ." ve ".azve %15'inden." ibarelerinin,

D- 80. maddesiyle 16.5.2006 tarihli ve 5502 sayılı Sosyal GüvenlikKurumu Kanunu'nun 30. maddesine eklenen fıkranın,

E- 85. maddesiyle 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternetOrtamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenenSuçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin (1) numaralıfıkrasına eklenen (n) ve (r) bentlerinin ve (o) bendinde yer alan "...vebenzeri yöntemler kullanılarak..." ibaresinin,

F- 86. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 3. maddesine eklenen (3)numaralı fıkranın,

G- 87. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 4. maddesine eklenen (3)numaralı fıkranın,

H- 88. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 5. maddesine eklenen (3),(4), (5) ve (6) numaralı fıkraların,

I- 89. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasına eklenen (ç) ve (d) bentlerinin,

İ- 90. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'a eklenen 6/Amaddesinin,

J- 91. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 7. maddesinin;

1- Değiştirilen (2) ve(3) numaralı fıkralarının,

2- Eklenen (4) numaralı fıkrasının,

K- 93. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un değiştirilen 9. maddesinin(5), (8) ve (9) numaralı fıkralarının,

L- 94. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesinin (1),(2), (3), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı fıkralarının,

M- 97. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un ek 1. maddesine eklenen (5)numaralı fıkranın birinci cümlesinde yer alan "...hâkim vesavcılar ise kendilerinin..." ibaresinin,

N- 100. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'a eklenen geçici 3. maddenin,

Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile 2., 5., 7., 10., 13., 20.,22., 26., 28., 33., 36., 38., 40., 48., 51., 70., 123., 138., 140. ve 167. maddelerineaykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

l- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ

İptali istenilen kuralların yer aldığı 6518 sayılı Kanun'un;

1- 8. maddesiyle 213 sayılı Kanun'un mükerrer 257. maddesininbirinci fıkrasının değiştirilen (6) numaralı bendi şöyledir:

"Mükerrer Madde 257- (Değişikbirinci fıkra: 22/7/1998 - 4369/5 md.) Maliye Bakanlığı;

(...)

6. (Ek: 3/7/2005 - 5398/23 md.; Değişik: 6/2/2014 - 6518/8 md.) Vergigüvenliğini sağlamak amacıyla niteliklerini belirleyip onayladığı elektrikli,elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemleri kullandırmaya, bu cihazve sistemler vasıtasıyla bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembolgibi özel etiket ve işaretlerin kullanılmasına ilişkin zorunluluk getirmeye,mükelleflere bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özeletiket ve işaretlerin verilmesinde, mükelleflerin Maliye Bakanlığınabağlı vergi dairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge aramazorunluluğu getirmeye, bu zorunluluk kapsamına girecek amme alacaklarını tür vetutar itibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde bu zorunluluğunaranılmayacağına, bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembolgibi özel etiket ve işaretlerin basımı, dağıtımı ile sistemin kurulması veişletilmesi hizmetlerinin, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimive Kontrol Kanununa tabi olmaksızın, süresi 5 yılı geçmemek üzere ve 4/1/2002tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (5 inci maddesinin beşinci fıkrasıhariç) hükümleri çerçevesinde; yetkilendirilecek gerçek veya tüzel kişilertarafından yerine getirilmesine, bu hizmetlerde ve yetkilendirilecek gerçekveya tüzel kişilerde bulunması gereken özellikleri, yetkilendirilecek gerçekveya tüzel kişilerin faaliyetlerinin yönlendirilmesi, izlenmesi, denetlenmesi,yetkilendirmenin sonlandırılması ve bunların uygulanmasına ilişkin usul veesasları belirlemeye,

(...)

Yetkilidir."

2- 47. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen 38. maddesişöyledir:

"Aşırı düşük teklifler

Madde 38- İhale komisyonuverilen teklifleri (.) değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenintespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespiteder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklifsahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgiliayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomikolması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal vehizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağıavantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılıaçıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Budeğerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamadabulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

(Ek fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.; Değişik üçüncü fıkra:6/2/2014-6518/47 md.) Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği veyaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerintespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifinbelirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye,ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizinsonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörüleneşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleriihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklamaistenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmayayetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılandüzenlemeleri esas alır."

3- 48. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 43. maddesine eklenenüçüncü fıkra şöyledir:

"Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınırdeğerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin %6'sından az ve % 15'inden fazla olmamak üzere alınacak kesinteminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir."

4- 80. maddesiyle 5502 sayılı Kanun'un 30. maddesine eklenenfıkra şöyledir:

"Başkanlık merkez teşkilatında genel müdür yardımcısı, dairebaşkanı veya taşra teşkilatında il müdürü kadrolarında toplam en az üç yılgörev yapmış olanlar, atama tarihi itibarıyla fiilen bu kadrolardan birinde bulunmakşartıyla Sosyal Güvenlik Uzmanı kadrosuna atanabilir."

5- 85. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 2. maddesine eklenen(n), (o) ve (r) bentleri şöyledir:

" MADDE 2- (1) BuKanunun uygulamasında;

(...)

n) Birlik: Erişim Sağlayıcıları Birliğini,

o) Erişimin engellenmesi: Alanadından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe(URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişiminengellenmesini,

r) Uyarı yöntemi: İnternet ortamında yapılan yayın içeriğinedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişiler tarafından içeriğinyayından çıkarılması amacıyla öncelikle içerik sağlayıcısına, makul süredesonuç alınamaması hâlinde yer sağlayıcısına iletişim adresleri üzerindengerçekleştirilecek bildirim yöntemini,

(...)

ifade eder."

6- 86. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 3. maddesine eklenen (3)numaralı fıkra şöyledir:

"(3) Bu Kanun kapsamındaki faaliyetleri yurt içinden yada yurt dışından yürütenlere, internet sayfalarındaki iletişim araçları, alanadı, IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerinden elektronikposta veya diğer iletişim araçları ile bildirim yapılabilir."

7- 87. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 4. maddesine eklenen (3)numaralı fıkra şöyledir:

"(3) İçerik sağlayıcı, Başkanlığın bu Kanun ve diğerkanunlarla verilen görevlerinin ifası kapsamında; talep ettiği bilgileri talepedilen şekilde Başkanlığa teslim eder ve Başkanlıkça bildirilen tedbirlerialır."

8- 88. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 5. maddesine eklenen(3), (4), (5) ve (6) numaralı fıkralar şöyledir:

"(3) Yer sağlayıcı, yer sağladığı hizmetlere ilişkintrafik bilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmeliktebelirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü vegizliliğini sağlamakla yükümlüdür.

(4) Yer sağlayıcılar, yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslarçerçevesinde yaptıkları işin niteliğine göre sınıflandırılabilir ve hak veyükümlülükleri itibarıyla farklılaştırılabilirler.

(5) Yer sağlayıcı, Başkanlığın talep ettiği bilgileri talep edilenşekilde Başkanlığa teslim etmekle ve Başkanlıkça bildirilen tedbirleri almaklayükümlüdür.

(6) Yer sağlayıcılık bildiriminde bulunmayan veya bu Kanundakiyükümlülüklerini yerine getirmeyen yer sağlayıcı hakkında Başkanlık tarafındanon bin Türk Lirasından yüz bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir."

9- 89. maddesiyle (1) numaralı fıkrasına (ç) ve (d) bentlerieklenen 5651 sayılı Kanun'un 6. maddesi şöyledir:

"Erişim sağlayıcının yükümlülükleri

MADDE 6- (1) Erişim sağlayıcı;

a) Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırıiçerikten, bu Kanun hükümlerine uygun olarak haberdar edilmesi halinde (.)erişimi engellemekle,

b) Sağladığı hizmetlere ilişkin, yönetmelikte belirtilen trafikbilgilerini altı aydan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmeliktebelirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü vegizliliğini sağlamakla,

c) Faaliyetine son vereceği tarihten en az üç ay önce durumuKuruma, içerik sağlayıcılarına ve müşterilerine bildir-mek ve trafikbilgilerine ilişkin kayıtları yönetmelikte belirtilen esas ve usûllere uygunolarak Kuruma teslim etmekle,

ç) Erişimi engelleme kararı verilen yayınlarla ilgili olarakalternatif erişim yollarını engelleyici tedbirleri almakla,

d) Başkanlığın talep ettiği bilgileri talep edilen şekildeBaşkanlığa teslim etmekle ve Başkanlıkça bildirilen tedbirleri almakla,

yükümlüdür.

(2) Erişim sağlayıcı, kendisi aracılığıyla erişilen bilgileriniçeriklerinin hukuka aykırı olup olmadıklarını ve sorumluluğu gerektiripgerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir.

(3) Birinci fıkranın (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde yer alanyükümlülüklerden birini yerine getirmeyen erişim sağlayıcısına Başkanlıktarafından onbin Yeni Türk Lirasından ellibin Yeni Türk Lirasına kadar idarîpara cezası verilir."

10- 90. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'a eklenen 6/A maddesişöyledir:

"Erişim Sağlayıcıları Birliği

MADDE 6/A- (1) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındakierişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere ErişimSağlayıcıları Birliği kurulmuştur.

(2) Birlik özel hukuk tüzel kişiliğini haizdir. Birliğin merkeziAnkara'dır.

(3) Birliğin çalışma usul ve esasları Kurum tarafından onaylanacakTüzükle belirlenir. Tüzük değişiklikleri de Kurumun onayına tabidir.

(4) Birlik, Tüzüğünün Kurum tarafından incelenerek uygunbulunmasını müteakip faaliyete başlar.

(5) Birlik, 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik HaberleşmeKanunu kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ileinternet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılmasıyla oluşan vekoordinasyonu sağlayan bir kuruluştur.

(6) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişiminengellenmesi kararları erişim sağlayıcılar tarafından yerine getirilir.Kararların uygulanması amacıyla gerekli her türlü donanım ve yazılım erişimsağlayıcıların kendileri tarafından sağlanır.

(7) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişiminengellenmesi kararları gereği için Birliğe gönderilir. Bu kapsamda Birliğeyapılan tebligat erişim sağlayıcılara yapılmış sayılır.

(8) Birlik, kendisine gönderilen mevzuata uygun olmadığınıdüşündüğü kararlara itiraz edebilir.

(9) Birliğin gelirleri, üyeleri tarafından ödenecek ücretlerdenoluşur. Alınacak ücretler, Birliğin giderlerini karşılayacak miktarda belirlenir.Bir üyenin ödeyeceği ücret, üyelerin tamamının net satış tutarı toplamıiçindeki o üyenin net satışı oranında belirlenir. Üyelerin ödeme dönemleri,yeni katılan üyelerin ne zamandan itibaren ödemeye başlayacağı ve ödemelereilişkin diğer hususlar Birlik Tüzüğünde belirlenir. Süresinde ödenmeyenücretler Birlikçe kanuni faizi ile birlikte tahsil edilir.

(10) Birliğe üye olmayan internet servis sağlayıcıları faaliyettebulunamaz."

11- 91. maddesiyle (2) ve (3) numaralı fıkraları değiştirilen ve(4) numaralı fıkra eklenen 5651 sayılı Kanun'un 7. maddesi şöyledir:

"Toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülükleri

MADDE 7- (1) Ticarî amaçla toplukullanım sağlayıcılar, mahallî mülkî amirden izin belgesi almakla yükümlüdür.İzne ilişkin bilgiler otuz gün içinde mahallî mülkî amir tarafından Kurumabildirilir. Bunların denetimi mahallî mülkî amirler tarafından yapılır. İzinbelgesinin verilmesine ve denetime ilişkin esas ve usûller, yönetmelikledüzenlenir.

(2) Ticari amaçla olup olmadığına bakılmaksızın bütün internettoplu kullanım sağlayıcılar, konusu suç oluşturan içeriklere erişiminengellenmesi ve kullanıma ilişkin erişim kayıtlarının tutulması hususlarındayönetmelikle belirlenen tedbirleri almakla yükümlüdür.

(3) Ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, ailenin veçocukların korunması, suçun önlenmesi ve suçluların tespiti kapsamında usul veesasları yönetmelikte belirlenen tedbirleri almakla yükümlüdür.

(4) Bu maddede belirtilen yükümlülükleri ihlal eden ticari amaçlatoplu kullanım sağlayıcılarına, ihlalin ağırlığına göre yönetmeliklebelirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde uyarma, bin Türk Lirasından on beşbin Türk Lirasına kadar idari para cezası verme veya üç güne kadar ticarifaaliyetlerini durdurma müeyyidelerinden birine karar vermeye mahalli mülkiamir yetkilidir."

12- 93. maddesiyle değiştirilen, 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesişöyledir:

"İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi

MADDE 9-

(1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilikhaklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum vekuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısınabaşvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceğigibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini deisteyebilir.

(2) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilikhaklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin talepleri, içerik ve/veya yersağlayıcısı tarafından en geç yirmi dört saat içinde cevaplandırılır.

(3) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilikhakları ihlal edilenlerin talepleri doğrultusunda hâkim bu maddede belirtilenkapsamda erişimin engellenmesine karar verebilir.

(4) Hâkim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesikararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiğiyayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişiminengellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılanyayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hâkimURL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalinengellenemeyeceğine kanaat getirmesi hâlinde, gerekçesini de belirtmekkaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesinede karar verebilir.

(5) Hâkimin bu madde kapsamında verdiği erişimin engellenmesikararları doğrudan Birliğe gönderilir.

(6) Hâkim bu madde kapsamında yapılan başvuruyu en geç yirmi dörtsaat içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Bu karara karşı 4/12/2004tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yolunagidilebilir.

(7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmışolması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. (8) Birliktarafından erişim sağlayıcıya gönderilen içeriğe erişimin engellenmesikararının gereği derhâl, en geç dört saat içinde erişim sağlayıcı tarafındanyerine getirilir.

(8) Birlik tarafından erişim sağlayıcıya gönderilen içeriğeerişimin engellenmesi kararının gereği derhâl, en geç dört saat içinde erişimsağlayıcı tarafından yerine getirilir.

(9) Bu madde kapsamında hâkimin verdiği erişimin engellenmesikararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının veya aynı mahiyettekiyayınların başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişitarafından Birliğe müracaat edilmesi hâlinde mevcut karar bu adresler için deuygulanır.

(10) Sulh ceza hâkiminin kararını bu maddede belirtilen şartlarauygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen sorumlu kişi, beş yüz günden üç bingüne kadar adli para cezası ile cezalandırılır."

13- 94. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesişöyledir:

"Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişiminengellenmesi

MADDE 9/A- (1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriğinedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişiler,Başkanlığa doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirininuygulanmasını isteyebilir.

(2) Yapılan bu istekte; hakkın ihlaline neden olan yayının tamadresi (URL), hangi açılardan hakkın ihlal edildiğine ilişkin açıklama vekimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilere yer verilir. Bu bilgilerde eksiklikolması hâlinde talep işleme konulmaz.

(3) Başkanlık, kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzere derhâlBirliğe bildirir, erişim sağlayıcılar bu tedbir talebini derhâl, en geç dörtsaat içinde yerine getirir.

(4) Erişimin engellenmesi, özel hayatın gizliliğini ihlal edenyayın, kısım, bölüm, resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) içeriğeerişimin engellenmesi yoluyla uygulanır.

(5) Erişimin engellenmesini talep eden kişiler, internet ortamındayapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğindenbahisle erişimin engellenmesi talebini talepte bulunduğu saatten itibaren yirmidört saat içinde sulh ceza hâkiminin kararına sunar. Hâkim, internet ortamındayapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edilipedilmediğini değerlendirerek vereceği kararını en geç kırk sekiz saat içindeaçıklar ve doğrudan Başkanlığa gönderir; aksi hâlde, erişimin engellenmesitedbiri kendiliğinden kalkar.

(6) Hâkim tarafından verilen bu karara karşı Başkanlık tarafından5271 sayılı Kanun hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir.

(7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmışolması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.

(8) Özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesindesakınca bulunan hâllerde doğrudan Başkanın emri üzerine erişimin engellenmesiBaşkanlık tarafından yapılır. (Mülga cümle:26/2/2014-6527/18 md.)

(9) (Ek: 26/2/2014-6527/18 md.) Bu maddenin sekizinci fıkrasıkapsamında Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, Başkanlıktarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim,kararını kırk sekiz saat içinde açıklar."

14- 97. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un ek 1. maddesine eklenen(5) numaralı fıkra şöyledir:

"(5) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet PersonelBaşkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 ncimaddesinde sayılan kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlar kurumlarının, hâkimve savcılar ise kendilerinin muvafakati ile aylık, ödenek, her türlüzam ve tazminatlar ile diğer mali ve sosyal hak ve yardımları kurumlarıncaödenmek kaydıyla geçici olarak Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı emrindegörevlendirilebilir. Bu kapsamda görevlendirilen personel sayısı Kurumun kadrosayısının yüzde yirmisini geçemez. Bu personel kurumlarından izinli sayılır.İzinli oldukları sürece memuriyetleri ile ilgili özlük hakları devam eder ve busüreler terfi ve emekliliklerinde hesaba katılır. Terfileri başkaca bir işlemegerek kalmaksızın süresinde yapılır."

15- 100. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'a eklenen geçici 3. maddeşöyledir:

"GEÇİCİ MADDE 3 -

(1) Birliğin kuruluşu bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ayiçinde tamamlanır.

(2) Birlik, mevcut internet servissağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin en az dörtte birininkatılımıyla imzalanan Birlik Tüzüğünün Kurum tarafından incelenerek uygunbulunmasını müteakip faaliyete başlar. Birliğin kurulmasını müteakip engeç bir ay içinde hâlen üye olmayan internet servis sağlayıcıları ve erişimhizmeti veren işletmeciler üyeliklerini tamamlamak zorundadır.

(3) Belirtilen sürede Birliğin kuruluşunu tamamlayamaması hâlinde,Kurum tarafından internet servis sağlayıcılarına ve internet erişim hizmetiveren diğer işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzdebiri oranında idari para cezası uygulanır.

(4) Birliğin kurulmasını müteakip bir ay içinde üye olmayaninternet servis sağlayıcılarına veya internet erişim hizmeti veren diğerişletmecilere, Kurum tarafından bir önceki takvim yılındaki net satışlarınınyüzde biri oranında idari para cezası uygulanır."

II- İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca SerruhKALELİ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN,Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, ErdalTERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ınkatılımlarıyla 14.5.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurmatalebinin ise esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.

III- ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ile ekleri, Başraportör Ayşegül ATALAYtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen kanunhükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunlarıngerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarıncaUlaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanı Binali YILDIRIM, Bilgi Teknolojilerive İletişim Kurumu (BTK) Başkanı Dr. Ömer Fatih SAYAN, Telekomünikasyonİletişim Başkanı Ahmet Cemalettin ÇELİK, Daire Başkanı Ahmet KILIÇ, DaireBaşkanı Ali ERDEM, Bilişim Danışmanı Sinan ÜLKER, Erişim Sağlayıcıları BirliğiGenel Sekreteri Doç. Dr. Bülent KENT, Erişim Sağlayıcıları Birliği HukuktanSorumlu Genel Sekreter Yardımcısı Av. Yadigar Seda UYSAL, SerbestTelekomünikasyon İşletmecileri Derneği Başkanı Yusuf Ata ARIAK, SerbestTelekomünikasyon İşletmecileri Derneği Hukuk Danışmanı Av. Gökhan CANDOĞAN'ın8.12.2015 tarihli sözlü açıklamaları dinlendikten sonragereği görüşülüpdüşünüldü:

A- Kanun'un 8. Maddesiyle Değiştirilen, 213 Sayılı Vergi UsulKanunu'nun mükerrer 257. Maddesinin Birinci Fıkrasının (6) Numaralı Bendinin".mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlı vergi dairelerine vadesigeçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğu getirmeye, buzorunluluk kapsamına girecek amme alacaklarını tür ve tutar itibarıyla tespitetmeye ve hangi hâllerde bu zorunluluğun aranılmayacağına, ." Bölümününİncelenmesi

1- ".mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlı vergidairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğugetirmeye,..." Bölümü

a- İptal Talebinin Gerekçesi

3. Dava dilekçesinde özetle, iptali istenilen kural uyarıncamükelleflerin ticari faaliyette bulunabilmeleri veya faaliyetlerinisürdürebilmeleri için alınması zorunlu olan bandrol, pul, barkod,hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin mükelleflereverilmesinin vergi dairelerine vadesi geçmiş vergi borcu bulunmadığına ilişkinbelge koşuluna bağlanmasının, vergi ödeme gücüne ulaşma amacı için elverişli vegerekli olmadığı, mükelleflerin bu şekilde ticari faaliyette bulunmalarınınengellenmesinin adil ve hakkaniyete uygun olmadığı gibi orantılılık ilkesi ilede bağdaşmadığı, vadesi geçmiş vergi borcunun tahsilatı için mükelleflerinticari faaliyette bulunmalarını engelleyecek düzenlemeler yoluyla piyasadançekilmeye zorlanmalarının Devlete verilen görevlerle uyuşmadığı, bu durumunvadesi geçmiş vergi borcunun tahsilatının hiç sağlanamaması riskini detaşıdığı, iptali istenilen bölümün adalet, hakkaniyet ve kamu yararıölçütlerine uymadığı, çalışma ve sözleşme hürriyetini demokratik toplumdüzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olacak şekilde ortadankaldırdığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 13. ve 48. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

4. Kuralın birinci fıkrasının iptali istenilen bölümün debulunduğu (6) numaralı bendinde, Maliye Bakanlığının, vergi güvenliğinisağlamak amacıyla niteliklerini belirleyip onayladığı elektrikli, elektronik,manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemleri kullandırmaya, bu cihaz ve sistemlervasıtasıyla bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özeletiket ve işaretlerin kullanılmasına ilişkin zorunluluk getirmeye, mükelleflerebandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket veişaretlerin verilmesinde, mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlı vergidairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğugetirmeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

5. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukukdevleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak veözgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurupbunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimineaçık olan devlettir.

6. Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasında "Herkes,dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüslerkurmak serbesttir." denilmiştir.

7. Anayasa'nın 48. maddesinde, çalışma ve sözleşme hürriyeti içinherhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiştir. Anayasanın ilgili maddesindeözel bir sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklananbazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Öte yandan düzenlendiği maddedehiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların diğer anayasal hükümlernedeniyle sınırlandırılması da mümkün bulunmaktadır.

8. Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin,özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilensebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamalarınAnayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

9. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüdesağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyükölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özünedokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsüdeğil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yollarıgibi güvenceler demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Bunedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve özüne dokunmamakkoşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde veancak kanunla sınırlandırılabilirler.

10. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olmasıdüşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun,kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli birözgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracakdüzeye vardırılmaması gerekir.

11. 213 sayılı Kanun'un mükerrer 257. maddesinin birincifıkrasının (6) numaralı bendinde, Maliye Bakanlığına, vergi güvenliğinisağlamak amacıyla niteliklerini belirleyip onayladığı elektrikli, elektronik,manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemleri kullandırma, bu cihaz ve sistemlervasıtasıyla bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özeletiket ve işaretlerin kullanılmasına ilişkin zorunluluk getirme, iptaliistenilen kuralda ise mükelleflere bandrol, pul, barkod, hologram, kupür,damga, sembol gibi özel işaretlerin verilmesinde, mükelleflerin MaliyeBakanlığına bağlı vergi dairelerine vadesi geçmiş borçlarının bulunmadığınailişkin belge arama zorunluluğu getirme yetkisi verilmektedir. MaliyeBakanlığına söz konusu yetkilerin verilmesi, mükelleflerin mali güçlerininsaptanmasını ve vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımını ve kamuborçlarının ödenmesini sağlamak için kamu yararı amacına yönelik olup, kanunkoyucu bu konuda anayasal sınırlar içinde takdir yetkisini haizdir.

12. İptali istenilen kural ile Maliye Bakanlığına verilen yetki,çalışma özgürlüğünün güvence alanının kanun koyucu tarafından daraltılmasıniteliğinde olduğundan Anayasa'nın 13. maddesi anlamında bir sınırlandırmaniteliğindedir. Bu sınırlama ticaret yapmak isteyen kişilerin vergi borcu dahilkamuya olan borçlarını ödemeye zorlayıcı nitelik taşıdığından anayasal açıdanmeşru bir amaca dayanmaktadır. Ancak iptali istenilen kural ile getirilensınırlamanın demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka birifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklaraen az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığınınincelenmesi gerekir.

13. Söz konusu sınırlamanın, amacı itibarıyla Anayasa'nın 73.maddesi uyarınca ödev olarak belirlenen vergi borcu ile diğer kamu borçlarınındüzenli ve sürekli bir biçimde tahsilini, kamu alacağının güvence altınaalınmasını ve tahsilatın hızlandırılmasını sağlamaya yönelik olduğugörülmektedir. Anayasa ve kanunlarla, kamu giderlerinin karşılanabilmesi içinbir ödev olarak öngörülen vergi ödeme yükümlülüğünün, zamanında ve eksiksizyerine getirilmesi durumunda, kanunlarla idareye yüklenen kamu hizmetlerinin,buna bağlı olarak kamu düzeninin ve başkalarının hak ve özgürlüklerinikorumanın aksatılmadan sürdürülmesi mümkünolacaktır. Dolayısıyla, demokratik toplum düzeni bakımından alınmasıgerekli tedbirler kapsamında olan, keyfi ya da hakkın özüne dokunacak birsınırlama getirmeyen, temel hakkın kullanımını ortadan kaldırmayan iptaliistenen kural, istisnai bir alanda ve dar kapsamlı olduğundan sınırlı veölçülüdür.

14. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 13. ve 48.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

15. Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN ve Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.

2- ".bu zorunluluk kapsamına girecek ammealacaklarını tür ve tutar itibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde buzorunluluğun aranılmayacağına,." Bölümü

a- İptal Talebinin Gerekçesi

16. Dava dilekçesinde özetle, Anayasa'nın 48. maddesinde korumaaltına alınan çalışma hürriyeti kapsamında, mükelleflerin ticari faaliyettebulunabilmeleri veya faaliyetlerini sürdürebilmeleri için Maliye Bakanlığınaverilen, vergi dairelerine vadesi geçmiş vergi borcu bulunmadığına ilişkinbelge arama zorunluluğu getirme yetkisi bağlamında, bu zorunluluk kapsamınagirecek vadesi geçmiş vergi borcunun ötesinde amme alacaklarının tür vetutarlarının ve vadesi geçmiş vergi borcu belgesinin aranılmayacağı hallerinkanunla belirlenmesi yerine, tüm bu hususlarda düzenleme yapma ile usul veesasları belirleme yetkisinin Maliye Bakanlığına bırakılmasının, yasamayetkisinin devri sonucunu doğurduğu ve idarenin kanuniliği ilkesi ilebağdaşmadığı belirtilerek iptali istenilen bölümün, Anayasa'nın 7. ve 123.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

17. İptali istenilen hükmün de yer aldığı kuralda, MaliyeBakanlığının, mükelleflere bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembolgibi özel etiket ve işaretlerin verilmesinde, mükelleflerin Maliye Bakanlığınabağlı vergi dairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge aramazorunluluğu getirmeye, bu zorunluluk kapsamına girecek amme alacaklarını tür vetutar itibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde bu zorunluluğunaranılmayacağının belirlenmesinde yetkili olduğu belirtilmiştir.

18. Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük MilletMeclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği öngörülmüştür. Buna göre,kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız,esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasamayetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasa'nın 7. maddesine aykırı düşer.Ancak, kanunda temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlıkve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılmasıAnayasa'ya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasa'nın 8. maddesinde yer alan,"yürütme yetkisi ve görevi Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarakkullanılır ve yerine getirilir" hükmünün anlamı da budur.

19. Kanun koyucu, vergi hukuku alanında yetkisini kullanırken,Anayasa'nın temel ilkelerine ve vergi ile ilgili kurallarına bağlı kalmakkoşuluyla, kamu gelirlerinin doğru, etkin ve verimli biçimde nasıl ve hangiyöntemlerle sağlanacağı konusunda takdir yetkisine sahiptir.

20. İptali istenilen kuralda, ek bir vergi veya vergi benzeri maliyükümlülük getirilmediği gibi, Maliye Bakanlığına vergi ve mali yük konulmasıkonusunda bir yetki de verilmemiştir. Kuralın, vergi yükümlülüğü ile ilgisibulunmamaktadır. İptali istenilen kural ile Maliye Bakanlığına verilen yetki,mükelleflere bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özeletiket ve işaretlerin verilmesinde, mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlıvergi dairelerine vadesi geçmiş borçlarının bulunmadığına ilişkin belge aramazorunluluğu getirilmesi ile ilgili olarak, bu kapsama girecek ammealacaklarını tür ve tutar itibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde buzorunluluğun aranılmayacağına ilişkindir.

21. İptali istenilen kuralda, kanun koyucu tarafından MaliyeBakanlığına bırakılan düzenleme alanı, vergilendirme ile ilgili temel kurallarolmayıp, kanunda belirlenen mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlıvergi dairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge aramazorunluluğun uygulanmasına ilişkin teknik düzenlemeler ve ayrıntılarıiçermektedir. Bu bağlamda, kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir konu hakkındaMaliye Bakanlığına yetki verilmesi yasama yetkisinin devri niteliğindedeğildir.

22. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

23. Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT,Alparslan ALTAN ve Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.

24. Kuralın Anayasa'nın 123. maddesiyle bir ilgisi görülmemiştir.

B- Kanun'un 47. Maddesiyle Değiştirilen, 4734 Sayılı Kamuİhale Kanunu'nun 38. Maddesinin İkinci Fıkrasında Yer Alan "...gibi hususlarda..."İbaresinin İncelenmesi

1- İptalTalebinin Gerekçesi

25. Dava dilekçesinde özetle, iptali istenilen ibareyle ihalekomisyonlarına, komisyonların aşırı düşük teklif değerlendirmesi sırasında, herihaleye ve istekliye göre değişebilen, bu yönüyle de istekliler tarafındanönceden bilinmeyen ve bilinmesi de mümkün olmayan ve dolayısıyla hukukibelirlilik ile ihalede saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkeleriylebağdaşmayan kriterler belirleme, belirlediği kriterler temelinde aşırı düşükteklif değerlendirmesi yapma ve belgelendirilmemiş cevaplara dayandırma yetkisiverilerek ihale komisyonlarının keyfi uygulamalarının önünün açıldığı, buhukuksal belirsizlik içinde her ihaleye ve her istekliye göre değişebilenöngörülemez kriterler ile isteklilerin hukuksal güvenliklerinin ortadankaldırıldığı, Devletin kamu ihaleleri bağlamında kendisine verilen görevleriyerine getirmesinin kamu ihalelerinde saydamlık, rekabet ve eşit muameleilkelerini hayata geçirecek kurallar koymasından geçtiği, iptali istenilenibarenin bu ilkelerle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2.,48. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'yaAykırılık Sorunu

26. Kanun'un 38. maddesinin birinci fıkrasında, ihale komisyonununverilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenintespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespitedeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklifsahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgiliayrıntıları yazılı olarak isteyeceği belirtilmektedir. Maddenin, iptaliistenilen ibarenin de bulunduğu ikinci fıkrasında ise ihale komisyonunun, aşırıdüşük teklifleri, imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yöntemininekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerintemini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılıaçıklamaları dikkate alarak değerlendireceği, bu değerlendirme sonucundaaçıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerintekliflerinin reddedileceği öngörülmekte olup fıkrada yer alan "...gibihususlarda..." ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

27. Anayasa'nın 2. maddesinde hukuk devleti ilkesidüzenlenmiştir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelikolması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerinigözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle, kanun koyucunun hukukidüzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içindeadalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanmasıgerekir.

28. Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletininönkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukukigüvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylemve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerindebu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönündenherhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılırve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarınakarşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.

29. Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca, yasama organı,kanun yaparken bütün ihtimalleri göz önünde bulundurarak ayrıntılı hükümlerkoyabilir ya da Anayasa'nın kanunla düzenlenmesini zorunlu kıldığı hususlardışında bir konuyu isterse soyut bir şekilde düzenleyerek genel ilkeleri veçerçeveyi belirleyip ayrıntıları alt düzenleyici işlemlere bırakabilir. Buhusus kanun koyucunun takdir yetkisi içindedir.

30. Kanun'un 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında öngörülendüzenlemeler, ihale komisyonunun yetkilerine ilişkin hususlardır. İptaliistenilen "...gibi hususlarda..." ibaresi ile ihalekomisyonunun aşırı düşük teklifleri değerlendirirken bentlerde belirtilensebepler dışında diğer nedenleri de tekliflerin aşırı düşük olması nedeniolarak açıklama kapsamında kabul edebilmesi imkânı getirilmiştir.

31. Aşırı düşük teklif tespit ve sorgulama süreci tüm çağdaş ihalesistemlerinde var olan, fiyat rekabeti ile kaynakların verimli kullanılması vekamu tarafından yapılan ödemenin karşılığının alınması ilkelerini dengeleyenvazgeçilmez bir aşamayı ifade etmektedir.

32. Kanun'un 38. maddesinin birinci fıkrasında, ihale komisyonununverilen teklifleri değerlendirdikten sonra aşırı düşük teklifleri diğertekliflere veya yaklaşık maliyete göre tespit edeceğibelirtilmiştir. Kamu kaynaklarının eniyi şekilde kullanılması anlayışı içerisinde tüm ihale kanunlarında en düşükfiyatın değil, işin yapılabilirlik değerine karşılık gelen fiyatın kabuledilmesi ilkesi benimsenmiştir. 4734 sayılı Kanunda bu ilke "ekonomikaçıdan en avantajlı teklif" olarak adlandırılmıştır. Konuyailişkin olarak, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinde,"37 ve 38.maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan enavantajlı teklifi veren istekli üzerinde bırakılır." hükmü yeralmaktadır.

33. Ekonomik açıdan en avantajlı teklife iseKanun'un 38. maddesinde hüküm altına alınan aşırı düşük tekliflerin tespitedilmesi ve sorgulanması işlemlerinden sonra ulaşılmakta, bir başka ifadeyleekonomik açıdan en avantajlı teklif, verilen en düşük fiyat teklifini değil,aşırı düşük tekliflerden arındırılmış teklifler içerisindeki en düşük fiyatteklifini ifade etmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük tekliflerindeğerlendirilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesigerekmektedir. İptali istenilen ibarenin bulunduğu kuraldada, ihale komisyonunun aşırı düşük teklifleri değerlendirirken bu tekliflernedeniyle sözleşmenin yürümesini sıkıntıya düşürmemek, verilen aşırı düşüktekliflerle işin yapılabilirliğini belirleyebilmek için dikkate alacağıhususlar belirtilmiştir. Ancak bu hususlar tahdidi olarak sayılmayıp, "...gibihususlarda..." denilmek suretiyle işin özelliğinden kaynaklananve teklifte önemli olduğu tespit edilen, fakat kuralda belirtilmeyen hususlardaaçıklama yapılmasının sağlanması amaçlanmıştır. Her şeyden önce saymayönteminin tercih edilmesi durumunda, daima bazı hususların eksik kalmaolasılığı söz konusu olacaktır. Özellikle yapılan işin özelliğine göre değişikbileşenlerin söz konusu olduğu ihale hukukunda bu hususları kanunda saymanınmümkün olmadığı açıktır.

34. Öte yandan, belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliğideğil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Erişilebilir,bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılamasıkoşuluyla kanunlara dayanılarak çıkarılan yürütmenin düzenleyici işlemleri ilede hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan,bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzenindeöngörülebilir olmasıdır.

35. İptali istenilen ibare, ihalelerde saydamlık, rekabet ve eşitmuamele ilkelerini ortadan kaldırmayan, kuralda belirtilenlerin dışında yeralan aşırı düşük teklifleri değerlendirme kriterlerini ifade etmektedir. Buçerçevede, İhale Komisyonunun aşırı düşük teklifleri incelerken hangi hususlarıdeğerlendirebileceği Kanun'da sayılmakla birlikte, sayılmayan hususlaraçısından da, Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde idareler tarafındangözetilmesi gereken ihalelerde saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik,gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması vekaynakların verimli kullanılması gibi temel ilkeleri ve Kamu İhale Kurumu'nunbu konudaki düzenleyici işlemlerini göz önüne alacağı şüphesizdir. Bu nedenle,aynı konudaki farklı ihalelerde ihale komisyonlarının farklı değerlendirmelerdebulunma durumu da ortadan kalkmış olacaktır. Bu hususlar gözetildiğinde, iptaliistenilen ibarenin belirsiz olduğundan söz edilemez.

36. Kaldı ki, idarelerce bu işlemlerin hem 4734 sayılı Kanun'a hemde Kurum tarafından yayınlanan yönetmelik, tebliğ, tip şartname, tip sözleşmeve düzenleyici kararlara uygun olarak yapılmaması halinde, Kanun'un 54., 55. ve56. maddelerine göre ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemlernedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasınınmuhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin,şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri belirtilmektedir.Şikayetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar da Kanun'un 57.maddesi uyarınca yargı denetimine tâbi bulunmaktadır.

37. Açıklanan nedenlerle iptali istenilen ibare, Anayasa'nın 2.maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

38. Kuralın Anayasa'nın 48. ve 167. maddeleriyle bir ilgisigörülmemiştir.

C- Kanun'un 47. Maddesiyle Değiştirilen, 4734 Sayılı Kanun'un38. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan ".açıklamaistenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine." ve ".açıklamaistenilmeksizin reddedilmesine ilişkin." İbarelerinin İncelenmesi

1- İptalTalebinin Gerekçesi

39. Dava dilekçesinde özetle, iptali istenilen ibareler ile Kamuİhale Kurumuna aşırı düşük teklifler ile ilgili olarak, isteklilerden yazılıaçıklama istenilmeksizin ve dolayısıyla isteklilerin teknolojik farktankaynaklanan maliyet avantajlarını belgeleriyle ortaya koymalarına imkânverilmeksizin sonuçlandırılabilmesine ve hatta reddedilmesine ilişkin düzenlemeyapma yetkisinin verildiği, böylece teknolojik farktan kaynaklanabilecekmaliyet farklılıklarının dışlanarak 4734 sayılı Kanun'un, ihtiyaçların uygunşartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkesiyanında, Devlete verilen anayasal görevlerle de bağdaşmayan ihaleuygulamalarına yol açıldığı, iptali istenilen düzenlemenin maliyet avantajlıüretim teknikleriyle çalışan firmalara karşı negatif ayrımcılık yapılmasınasebep olduğu, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütleri ile bağdaşmadığı,kamu alımları yoluyla piyasaya müdahale eden veya en azından piyasayıyönlendiren Devletin, maliyet avantajlı üretim teknikleriyle çalışan firmalarıteşvik etmesi gerekirken, teknolojik farktan kaynaklanan aşırı düşüktekliflerin ihale dışında bırakılmasına ilişkin düzenlemeler yapılmasınınönünün açılmasının, Devlete verilen görevlerle uyuşmadığı belirtilerek kuralın,Anayasa'nın 2., 48. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'yaAykırılık Sorunu

40. Kanun'un 38. maddesinin iptali istenilen ibarelerin debulunduğu üçüncü fıkrasında, Kamu İhale Kurumunun, ihale konusu işin türü,niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşüktekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifinbelirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye,ihalenin Kanun'un 38. maddesinde öngörülen açıklama istenilmeksizinsonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşikdeğerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerindesınır değerin altında olan tekliflerin Kanun'un 38. maddesinde öngörülenaçıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkiliolduğu, ihale komisyonunun bu maddenin uygulanmasında Kamu İhale Kurumutarafından yapılan düzenlemeleri esas alacağı öngörülmektedir. Kuralda yer alan"...açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine..." ve"...açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin..."ibareleri dava konusu kuralları oluşturmaktadır.

41. Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk devleti"ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararınıgerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur. Bir kuralın Anayasa'ya aykırılıksorunu çözümlenirken "kamu yararı" konusunda AnayasaMahkemesinin yapacağı inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıpyapılmadığı ile sınırlıdır. Kanun ile kamu yararının gerçekleşipgerçekleşmeyeceğini denetlemenin anayasa yargısıyla bağdaşmayacağı, bunun kanunkoyucunun takdirinde olduğu açıktır.

42. Kural ile Kamu İhale Kurumuna genel olarak, aşırı düşüktekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifinbelirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirleme, aşırıdüşük tekliflerin açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, yaklaşıkmaliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmetalımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerinaçıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapma konusundayetki verilmekte, ihale komisyonlarının da Kamu İhale Kurumu tarafındanbelirlenen düzenlemeleri esas alarak uygulama yapacağı belirtilmektedir.

43. 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinde, "BuKanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standartihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayıyönlendirmek." Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış,Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nunuygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik vetebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyiciişlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standartihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazetedeyayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir. İptali istenilen ibarelerinbulunduğu kuralın da, bu kapsamda Kurum'a verilen görev ve yetkileri içerdiğianlaşılmaktadır.

44. Diğer taraftan Kamu İhale Kurumuna verilen yetki, kamuyararının sağlanmasının yanı sıra hizmet gerekleri ve yetkiyi veren Kanun'unamacının gerçekleştirilmesi ile sınırlıdır. Kurum takdir yetkisini kullanırken,hukukun genel ilkelerine ve hakkaniyete de uygun davranmak zorundadır.

45. Belirtilen özel ve genel sınırlamalara uygun hareket edilipedilmediği, Kamu İhale Kurumuna verilen yetkinin keyfi kullanılıpkullanılmadığı ise yargı denetimine tabidir. Anayasa'nın 125. maddesinde, "İdareninher türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır." denilerek,idarenin hukuka bağlılığı, yargı denetimi sayesinde etkili biçimde sağlanmış veidare edilenler, idarenin kanunsuz ve keyfi davranışlarına karşı korunmuştur.

46. Bunun yanında madde gerekçesinden kuralın, nispeten küçükişlerin ihalelerinin daha hızlı bir şekilde sonuçlandırılması ve büyük işleregöre mali yönden daha güçsüz isteklilerin iştirak ettiği bu ihaleler sonucunda,aşırı düşük tekliflerden kaynaklanan tasfiye riskinin azaltılmasını sağlamakamacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, kanun koyucunun takdiryetkisi kapsamında kamu yararı amacıyla çıkarılan iptali istenilen ibarelerAnayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı değildir.

47. Anayasa'nın 48. maddesinde, "Herkes dilediği alandaçalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmakserbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyalamaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacaktedbirleri alır." denilmektedir.

48. Anayasa'nın 167. maddesinde ise Devlete, para, kredi, sermaye,mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı vegeliştirici önlemleri alma görevi verilmiştir.

49. İhalelere teklif veren gerçek ve tüzel kişiler, Anayasa'nın48. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen özel teşebbüs kapsamındadır. Kamuİhale Kurumunun kuruluş amacı ve görevi, kamu ihalelerinin daha sağlıklı vedüzenli bir biçimde yapılmasını sağlamak için çalışmalar yapmaktır. Bunusağlıklı bir biçimde gerçekleştirmek için 4734 sayılı Kanun'un kendisineverdiği görevleri yerine getirirken görev alanı ve Kanun'da belirtilen diğerhükümler ile bağlıdır. Kamu İhale Kurumu ihalenin açıklama istenilmeksizinreddedilmesine ve sonuçlandırılabilmesine ilişkin düzenlemeleri belirlerken kuralları,ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulünegöre belirleyecektir. Ayrıca, söz konusu maddede öngörülen açıklamaistenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeleri, yaklaşık maliyeti 8.maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapımişleri ihalelerinde sınır değerin altında olan teklifler için yapabilecektir.Bu hususların tek tek kanunda düzenlenmesi ise işin teknik özelliği gereğimümkün değildir.

50. Öte yandan, Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan düzenleyiciişlemler kamu ihalesine katılacak tüm kişiler için geçerli ve ortak kurallarıiçermektedir. Devletin kamu ihalelerinin sağlıklı ve düzenli işlemesi içinoluşturduğu Kamu İhale Kurumu'nun, görev alanı ile ilgili konularda ilgiliKanun hükümlerini de gözetmek kaydı ile düzenleme yapmasında ise Anayasa'nın48. ve 167. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır.

51. Açıklanan nedenlerle iptali istenilen ibareler, Anayasa'nın2., 48. ve 167. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

D- Kanun'un 48. Maddesiyle, 4734 Sayılı Kanun'un 43.Maddesine Eklenen Fıkrada Yer Alan ".yaklaşık maliyetin." ve ".az ve %15'inden." İbarelerininİncelenmesi

1- İptalTalebinin Gerekçesi

52. Dava dilekçesinde özetle, ihale üzerinde kalan isteklininteklifinin sınır değerin altında kalması halinde, kesin teminatın yüklenimaltına girilen sözleşme/ihale bedeli yerine, referans bir değer olan yaklaşıkmaliyet üzerinden ve % 6 yerine, % 6 ile % 15 arasındaki bir oranda kesilmesininöngörülmesi ve böylece düşük teklifte bulunanların ek faiz maliyeti üzerindencezalandırılarak, yüksek teklifte bulunmanın teşvik edilmesinin kamu maliyesiaçısından Hazine zararına, rekabetin engellenmesine ve teknolojik gelişmenincezalandırılmasına yol açacağı, bu durumun ise adalet, hakkaniyet ve kamuyararı ölçütleri ile bağdaşmadığı, iptali istenilen ibarelerin bulunduğukuralın elverişli, ölçülü ve orantılı olmadığı, sınır değerin üzerinde olanihalelerde kesin teminat, ihale bedelinin % 6'sı oranında alınırken, sınırdeğerin altında olan ihalelerde ihale bedeli yerine, referans bir değer olanyaklaşık maliyetin ve bu maliyetin % 6'sı yerine, % 6 ile % 15'i arasındaki biroran üzerinden alınmasının teknolojik üstünlüğü olan firmaların negatif ayrımcılığatabi tutulmaları anlamına geldiği, aynı zamanda kamu alımları yoluyla piyasayamüdahale eden veya en azından piyasayı yönlendiren Devletin, maliyet avantajlıüretim teknikleriyle çalışan firmaları teşvik etmesi gerekirken teknolojiküstünlüğünden dolayı teklifi sınır değerin altında kalan firmaları, kesinteminat üzerinden cezalandırmayı öngören düzenlemeler yaparak ülke ekonomisiniteknolojik ilerlemeden koparacak yollara başvurmasının Anayasa'nın Devleteverdiği görevlerle bağdaşmadığı belirtilerek iptali istenilen ibarelerin,Anayasa'nın 2., 10., 48. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'yaAykırılık Sorunu

53. "Kesin teminat" hususunundüzenlendiği Kanun'un 43. maddesinin birinci fıkrasında, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygunolarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önceihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınacağı öngörülmüştür. Maddenin, iptali istenilenibarelerin bulunduğu üçüncü fıkrasında ise Kurumun, ihale üzerinde kalanisteklinin teklifinin sınır değerin altında olması halinde, bu isteklidenyaklaşık maliyetin % 6'sından az ve % 15'inden fazla olmamak üzere alınacakkesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabileceği hüküm altınaalınmıştır. Dava konusu ibareler, kuralda yer alan ".yaklaşıkmaliyetin ." ve ".az ve %15'inden." ibareleridir.

54. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukukdevleti olduğu belirtilmiş olup, kanun koyucu düzenlemeler yaparken hukukdevleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise"elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" olmaküzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. "Elverişlilik", başvurulanönlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik"başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık"ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyüifade etmektedir.

55. Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi hukuksaldurumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksaleşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunankişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısındaayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynıdurumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanunkarşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin heryönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındakiözellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gereklikılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallarabağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz.

56. Sözleşme düzenlenmesi aşamasında idarece yükleniciden kesinteminat alınması, yüklenicinin yükümlülüğünü sözleşme hükümlerine uygun olarakyerine getirmesini sağlamak amacını gütmektedir. İptali istenilen ibarelerinbulunduğu kural uyarınca da, normal koşullar altında, ihale bedeli üzerinden %6 oranında alınacak olan kesin teminat miktarı, ihalenin aşırı düşük teklifsunan istekli üzerinde kalması halinde Kurum'un, bu istekliden yaklaşıkmaliyetin % 6'sı ila % 15'i arasında bir oran üzerinden kesin teminatalınmasına ilişkin düzenlemeler yapabilmesine imkân tanımaktadır.

57. Sınır değer, ihale mevzuatında riskoluşturacak değer olarak tanımlanmaktadır. Sınır değerin altında olan tekliflerihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmektedir. Aşırı düşüktekliflerin kamuya görünmeyen maliyetleri bulunmakta ve idarenin bu maliyetleriyüklenmesi söz konusu olabilmektedir. Bunun yanında aşırı düşük teklifteprojenin istenildiği gibi bitirilememe riski de mevcuttur. Bir ihale, aşırıdüşük teklif verene bırakıldığı ve söz konusu proje yapılamadığı takdirde idarebu ihale nedeniyle zarar görebilir. İhale bedeli olarak aşırı düşük teklifverildiği için bu teklif üzerinden kesin teminat yatırılmış olması da idareninzararını karşılamayabilir. Bu nedenle, aşırı düşük teklifler diğer tekliflerenazaran daha riskli olduğundan ve ihale yüklenicisi ile idarenin korunmasıamaçlandığından, ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli yerine, yaklaşıkmaliyet üzerinden daha fazla oranda teminat alınmak suretiyle oluşabilecekzarar en aza indirgenmek istenmiştir. Böyle bir oranın belirlenmesi ve buoranın yaklaşık maliyet üzerinden belirlenecek olması, aşırı düşük teklifverilmeden önce isteklinin daha iyi düşünmesini, araştırmasını ve aynı zamandaherhangi bir zarar meydana gelirse idarenin buna karşı korunmasınısağlayacaktır. Kamu yararı amacıyla çıkarılan bu düzenleme kanun koyucununtakdir yetkisi kapsamındadır.

58. Kamu İhale Kanunu'nda, kamuya ait parasal kaynaklarınkullanılması hususu da gözetilerek, kamu ihalelerinde rekabetçi bir ortamınyaratılması ve ihaleye katılanlar arasında fırsat eşitliğinin sağlanmasıamaçlanmaktadır. İptali istenilen ibareler ile belirtilen amaçlarısağlayabilmek için getirilen önlemin, Kamu İhale Kanunu ile ulaşılmak istenenamaç için elverişsiz ve gereksiz olduğundan söz edilemez. Ayrıca kanunkoyucunun, takdir yetkisi kapsamında aşırı düşük tekliflerin taşıdığı riskin enaza indirilmesi ve oluşacak kamu zararının azaltılması ve kamu kaynaklarınınverimli kullanılmasını sağlamak amacıyla düzenlediği kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişkikurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantılı olduğuanlaşıldığından kuralda ölçülülük ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

59. Bunun yanında, Kamu İhale Kurumu kendisine verilen buyetkiyi, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkeleri ve diğerhükümleri gözeterek kullanacağından ve Kurumun belirleyeceği kesin teminatoranı, teklifleri sınır değerin altında olan tüm istekliler için geçerliolacağından, ihale konusu işin bitirilememe riski gözetilerek ihaleninaşırı düşük teklif verenin üzerinde kalması durumunda kesin teminat oranınınözel olarak düzenlenmesi eşitlik ilkesine aykırı değildir.

60. Anayasa'nın 48. maddesinin ikinci fıkrasında, "Devlet,özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygunyürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirlerialır.", 167. maddesinin birinci fıkrasında, "Devlet,para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenliişlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır..." kurallarınayer verilmiştir.

61. Buna göre, ihalelerin piyasaların sağlıklı ve düzenliişleyişine uygun ve verimli bir şekilde gerçekleşmesi ve hem idareyi hem deihale yüklenicisini korumak amacıyla böyle bir düzenleme yapılması Devletingörevleri kapsamında olup, kuralda Anayasa'nın 48. ve 167. maddelerineaykırılık bulunmamaktadır.

62. Açıklanan nedenlerle iptali istenilen ibareler, Anayasa'nın2., 10., 48. ve 167. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddigerekir.

E- Kanun'un 80. Maddesiyle, 5502 Sayılı Sosyal GüvenlikKurumu Kanunu'nun 30. Maddesine Eklenen Fıkranın İncelenmesi

1- İptalTalebinin Gerekçesi

63. Dava dilekçesinde özetle, iptali istenilen kuralın siyasaliktidarın ideolojisine ters düşenlerin Sosyal Güvenlik Uzmanı kadrolarınaatanmasını amaçladığı, genel müdür yardımcısı, daire başkanı ve il müdürükadrolarında bulunanlar açısından daha üst görevlere atanmak değilse de enazından bulundukları kadrolara ait görev güvencelerinin sağlanmasının hukukgüvenliklerine yönelik mutlak bir kazanılmış hak olduğu, kazanılmış hak olarakdeğerlendirilmese dahi meşru beklentilerin karşılanması gerektiği, statühukukuna ve kariyer ilkesine dayanan bir personel rejiminde kanunla daha altbir göreve atanarak statü kaybına uğratılmalarının hukuk güvenliklerinin ihlalisonucunu doğurduğu, kanunların kanun koyucunun keyfine göre değil, kamu yararıamacıyla çıkarılmasının zorunlu olduğu, kuralın statü hukukunun temelindekiliyakat ilkesi ile bağdaşmadığı, iptali istenilen düzenlemenin söz konusukadrolarda en az toplam üç yıl görev yapanların tamamını değil, bazılarınıSosyal Güvenlik Uzmanı kadrolarına atamayı öngörerek aynı hukuksal durumda olankişileri farklı kurallara tabi tuttuğu, yasal atamaya karşı eşitsizliğe muhatapolan kişilerin hak arama yollarını kapatarak hak arama özgürlüklerinikullanılamaz hâle getirdiği, söz konusu kişilerin Sosyal Güvenlik Uzmanıkadrolarına atanmaları durumunda reel ücret bir yana, nominal ücret kaybına dauğrayacakları belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 70. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'yaAykırılık Sorunu

64. İptali istenilen kuralda; başkanlık merkez teşkilatında genelmüdür yardımcısı, daire başkanı veya taşra teşkilatında il müdürü kadrolarındatoplam en az üç yıl görev yapmış olanların, atama tarihi itibarıyla fiilen bukadrolardan birinde bulunmak şartıyla Sosyal Güvenlik Uzmanı kadrosunaatanabilecekleri öngörülmüştür.

65. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesinintemel gereklerinden biri kazanılmış haklara saygı gösterilmesidir. Kazanılmışhaklara saygı, hukuk güvenliği ilkesinin bir sonucudur. Kazanılmış hak, kişininbulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş,kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır.

66. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerintüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasaldüzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gereklikılar. Kanunlara güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişenbireyin, bu kanunların uygulanmasına devam edileceği yolunda oluşanbeklentisinin mümkün olduğunca korunması hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir.Ancak güvenin korunması, mevcut bir hukuki durumun dokunulmazlığı anlamında dadeğerlendirilmemelidir. Hukuki güvenliğin mevcut bir hukuki durum içindokunulmazlık şeklinde algılanması, dinamik toplum yapısının kurallarla statik,durağan hâle getirilmesi sonucunu doğurur ki bu da toplumun çağın gerisindekalmasına neden olabilir. Bu nedenle kanun koyucu, Anayasa'da öngörülenkoşullar çerçevesinde diğer alanlarda olduğu gibi kamu görevlilerinin durumlarıile ilgili olarak da kamu yararı amacıyla bazı değişiklikler yapabilir.

67. Genel müdür yardımcısı, daire başkanı ve il müdürükadrolarının Sosyal Güvenlik Uzmanlığı gibi kariyer mesleklerden gelenler veidari görevlerden yükselerek gelenler olmak üzere iki ayrı kaynağıbulunmaktadır. Kariyer meslek kaynağından gelen kişilerin kendi kadrolarınaeşit veya daha düşük statüdeki Sosyal Güvenlik Uzmanı kadrolarınaatanabilmeleri için kuralda belirtilen koşullara tabi tutulmayacakları açıktır.Dolayısıyla iptali istenilen kural, anılan koşullar aranmaksızın mevcut durumagöre Sosyal Güvenlik Uzmanlığına atanma imkânına sahip kariyer meslekkaynağından gelenleri değil, önceki görevi ve kadro unvanı itibarıyla SosyalGüvenlik Uzmanlığına atanma imkânına sahip bulunmayan kişileri kapsamaktadır.

68. Sosyal Güvenlik Uzmanlığı kariyer bir meslek olup, bu göreveatanabilmek için Kanun'da belirtilen koşulların taşınması gerekmektedir. İptaliistenilen kural ise Sosyal Güvenlik Uzmanı olma koşullarını taşımayan genelmüdür yardımcısı, daire başkanı ve il müdürlerine, kariyer bir meslek olanSosyal Güvenlik Uzmanı olma hakkı tanımaktadır. Ayrıca, bakanlık merkezteşkilatında genel müdür yardımcısı, daire başkanı ve taşra teşkilatında ilmüdürü olan kişilerin iptali istenilen kuraldan yararlanabilmeleri için bukadrolarda toplam en az üç yıl görev yapmış olmaları ve atama tarihi itibarıylabu kadrolardan birinde bulunmaları gerekmektedir. Bununla birlikte, bu koşullargerçekleşse dahi bu kişilerin Sosyal Güvenlik Uzmanlığına atanmaları konusundaidarenin takdir yetkisi bulunmaktadır.

69. Genel müdür yardımcısı, daire başkanı ve ilmüdürü kadroları idareci (yönetici) kadroları olup idarenin bu kadrolarabir kere atadığı kişileri meslek hayatları boyunca bu kadrolarda çalıştırmazorunluluğunun bulunmayacağı açıktır. Dolayısıyla bu kadrolara atanan kişileryönünden, bulundukları statülerden doğan, tahakkuk etmiş, kendileri yönündenkesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haklardan yahut bu durumundevam edeceği yönündeki haklı beklentiden söz edilemez. Bu nedenle, kamu yararıve hizmetin gerekleri dikkate alınarak bu kişilerin idarecilik görevlerine sonverilmesi ve kariyer meslek kadrolarından gelenlerin kendi kadrolarına, kariyermesleklerden gelmeyenlerin ise bazı koşulları taşımak kaydıyla, geldiğikadrodan daha üst bir görev olan Sosyal Güvenlik Uzmanlığı kadrolarınaatanmaları mümkün olup bunu düzenleyen kuralın kazanılmış hakları veya genelolarak hukuk güvenliği ilkesini ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır.

70. Öte yandan, Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk devleti"ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararınıgerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur. Bir kuralın Anayasa'ya aykırılıksorunu çözümlenirken "kamu yararı" konusunda AnayasaMahkemesinin yapacağı inceleme yalnızca kanunun kamu yararı amacıyla yapılıpyapılmadığı ile sınırlıdır. Kanun ile kamu yararının gerçekleşipgerçekleşmeyeceğini denetlemenin anayasa yargısıyla bağdaşmayacağı, bunun kanunkoyucunun takdirinde olduğu açıktır.

71. Kanun koyucu, kamu yararı ve hizmetin gereklerini dikkatealarak kamu görevlilerinin statüsünde, bunların unvanlarında, görev veyetkilerinde olduğu gibi bu statülere atanma koşullarında da değişiklikleryapabilir. İptali istenilen kural ile kariyer meslek kaynağından gelmeyen veSosyal Güvenlik Uzmanlığına atanma imkânına sahip olmayanlardan hizmetineihtiyaç duyulanların, kuralda belirtilen genelmüdür yardımcılığı, daire başkanlığı veya taşra teşkilatında ilmüdürlüğünü en az üç yıl ifa etmeleri ve atama tarihi itibarıyla fiilen bukadrolardan birinde bulunmak şartıyla kariyermeslek olan Sosyal Güvenlik Uzmanlığına atanabilmelerinin sağlanmak istendiğive düzenlemenin bu amaçla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Bu amacın kamu yararınayönelik olmadığı söylenemez. İptali istenilen kural ile amaçlanan kamuyararının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği ise anayasallık denetiminin kapsamıdışındadır.

72. İptali istenilen kuralda genelmüdür yardımcısı, daire başkanı veya taşra teşkilatında il müdürü olanlarıntümünün değil, en az üç yıl görev yapmış olanların ve atamatarihi itibarıyla fiilen bu kadrolardan birinde bulunanların Sosyal GüvenlikUzmanlığına atanabileceği belirtilmiştir. İdarehukukunun genel ilkeleri uyarınca idarenin bu yetkisini kullanırken kuraldabelirtilen şartları taşıyanlar yönünden de kamu hizmetinin daha iyi işlemesiveya kamu yararı esasına göre ayrım yaparak atama yapmak zorunda olduğuaçıktır. Kamu hizmetinin daha iyi işlemesi veya kamu yararı amacıyla atamayapabilmesi için ise söz konusu kadrolarda çalışanların başarısı, liyakatı gibiçeşitli ayırt edici kriterlerin kullanılması gerekir. Bu nedenle, bu kriterleritaşıyan kişilerle taşımayanlar aynı hukuki durumda bulunmadıklarından iptaliistenilen kural uyarınca bunlar arasında ayrım yapılarak bunların farklıkurallara tabi kılınmasında eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez.

73. Diğer taraftan, Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti"başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, meşrû vasıta veyollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalıolarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."denilerek yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğalsonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altınaalınmıştır. Anayasa'nın 125. maddesinde ise "İdarenin her türlü eylemve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır..." denilmektedir. Her ikimaddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi birtemel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerdengereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkiligüvencelerden biridir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınmasıadil bir yargılamanın ön koşulunu oluşturur.

74. İptali istenilen kural ile idare tarafından Başkanlık merkezteşkilatında genel müdür yardımcısı, daire başkanı veya taşra teşkilatında ilmüdürü kadrolarında çalışanların Sosyal Güvenlik Uzmanı olarak atanmışsayılması değil, bu kadrolarda çalışanlardan kuralda belirtilen koşullarıtaşıyanların idare tarafından Sosyal Güvenlik Uzmanı olarak atanabilmesidüzenlenmektedir. Dolayısıyla söz konusu kuralın uygulanabilmesi için idariişlem tesis edilmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca da, idariişlemler yönünden kişilerin yargı yoluna başvurmaları mümkün olduğundan, iptaliistenilen kuralda Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğüneaykırılık bulunmamaktadır.

75. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 10. ve 36.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

76. Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

77. Kuralın Anayasa'nın 70. maddesiyle bir ilgisi görülmemiştir.

F- Kanun'un 85. Maddesiyle, 5651 Sayılı İnternet OrtamındaYapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen SuçlarlaMücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un; 2. Maddesinin (1) Numaralı FıkrasınaEklenen (n) Bendi ile 90. Maddesiyle 5651 Sayılı Kanun'a Eklenen 6/A Maddesinin(1), (2), (3) (4), (5), (6), (8), (9), (10) Numaralı Fıkraları ve 93.Maddesiyle 5651 Sayılı Kanun'un Değiştirilen 9. Maddesinin (5) ve (8) NumaralıFıkraları ve 100. Maddesiyle 5651 Sayılı Kanun'a Eklenen Geçici 3. Maddesinin(1), (3), (4) Numaralı Fıkraları ile (2) Numaralı Fıkrasının İkinci Cümlesininİncelenmesi

1- Kuralların Anlam ve Kapsamları

78. Erişim Sağlayıcıları Birliği (ESB), Kanun'un 6/A maddesi ilebir özel hukuk tüzel kişisi olarak, Kanun'un 8. maddesi kapsamı dışındakierişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere kurulmuştur.

79. Kanun'un 2. maddesinin iptali istenilen (n) bendinde; Birliğin,Erişim Sağlayıcıları Birliğini ifade ettiği belirtilmiştir.

80. Kanun'un iptali istenilen 6/A maddesinde ise, ESB ile ilgilidüzenlemeler yer almaktadır. Maddenin (1) numaralı fıkrasında 5651 sayılıKanun'un 8. maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarınınuygulanmasını sağlamak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliğinin kurulduğu, (2)numaralı fıkrasında Birliğin özel hukuk tüzel kişiliğini haiz ve merkezininAnkara olduğu, (3) numaralı fıkrasında Birliğin çalışma usul ve esaslarının Kurum(BTK) tarafından onaylanacak Tüzükle belirleneceği ve Tüzük değişikliklerininKurumun onayına tabi olduğu, (4) numaralı fıkrasında Birliğin, Tüzüğün Kurumtarafından incelenerek uygun bulunmasını müteakip faaliyete başlayacağı, (5)numaralı fıkrasında Birliğin 5.11.2008 tarihli ve 5809 sayılı ElektronikHaberleşme Kanunu kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcılarıile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılmasıyla oluşan vekoordinasyonu sağlayan bir kuruluş olduğu, (6) numaralı fıkrasında 5651 sayılıKanun'un 8. maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarının erişimsağlayıcılar tarafından yerine getirileceği, kararların uygulanması amacıylagerekli her türlü donanım ve yazılımın erişim sağlayıcıların kendileritarafından sağlanacağı, (8) numaralı fıkrasında Birliğin kendisine gönderilenmevzuata uygun olmadığını düşündüğü kararlara itiraz edebileceği, (9) numaralıfıkrasında Birliğin gelirlerinin, üyeleri tarafından ödenecek ücretlerdenoluşacağı, alınacak ücretlerin, Birliğin giderlerini karşılayacak miktardabelirleneceği, bir üyenin ödeyeceği ücretin, üyelerin tamamının net satıştutarı toplamı içindeki o üyenin net satışı oranında belirleneceği, üyelerinödeme dönemleri, yeni katılan üyelerin ne zamandan itibaren ödemeye başlayacağıve ödemelere ilişkin diğer hususların Birlik Tüzüğünde belirleneceği, süresindeödenmeyen ücretlerin Birlikçe kanuni faizi ile birlikte tahsil edileceği, (10)numaralı fıkrasında Birliğe üye olmayan internet servis sağlayıcılarınınfaaliyette bulunamayacağı öngörülmüştür.

81. Kanun'un iptali istenilen geçici 3. maddesinin (1) numaralıfıkrasında ise Birliğin kuruluşunun bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ayiçinde tamamlanacağı, (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde Birliğinkurulmasını müteakip en geç bir ay içinde halen üye olmayan internet servissağlayıcıları ve erişim hizmeti veren işletmecilerin üyeliklerini tamamlamakzorunda oldukları, (3) numaralı fıkrasında belirtilen sürede Birliğinkuruluşunu tamamlayamaması halinde, Kurum tarafından internet servissağlayıcılarına ve internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilere bir öncekitakvim yılındaki net satışların yüzde biri oranında idari para cezasıuygulanacağı, (4) numaralı fıkrasında ise Birliğin kurulmasını müteakip bir ayiçinde üye olmayan internet servis sağlayıcılarına veya internet erişim hizmetiveren diğer işletmecilere Kurum tarafından bir önceki takvim yılındaki netsatışların yüzde biri oranında idari para cezası uygulanacağı ifadeedilmektedir.

82. Kanun'un 9. maddesinin iptali istenilen (5) numaralıfıkrasında da hâkimin 9. madde kapsamında kişilik hakkının ihlal edilmesinedeniyle verdiği erişimin engellenmesi kararlarının doğrudan Birliğegönderileceği, (8) numaralı fıkrasında Birlik tarafından erişim sağlayıcıyagönderilen içeriğe erişimin engellenmesi kararının gereğinin derhal, en geçdört saat içinde erişim sağlayıcı tarafından yerine getirileceğibelirtilmektedir.

83. ESB, 19 Mayıs 2014 tarihinde faaliyete başlamıştır. Birliğinasıl görevi, Kanun'un 8. maddesi kapsamında olan katalog suçlara ilişkin korumave idari tedbir dışındaki erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasınısağlamaktır. Birlik, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamındayetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmetiveren diğer işletmecilerin katılmasıyla oluşan ve bunlar arasındakikoordinasyonu sağlayan bir kuruluştur. Birliğe üye olmayan erişim sağlayıcılarfaaliyette bulunamazlar. Bu özelliklere bakıldığında, ESB dernek veya vakıfstatüsünde değildir.

84. Anayasa'nın 135. maddesinde, "Kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensupolanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerinikolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak,meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğüve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ilekanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilenusullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamutüzelkişilikleridir." denilmektedir. ESB'nin, kamu tüzel kişisiolmaması ve oluşturulma amacının, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesi kapsamıdışındaki erişimin engellenmesi kararlarını yerine getirmek olması göz önünealındığında, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları kapsamında dadeğerlendirilemeyeceği açıktır.

85. İnternetteki hukuka aykırılıkların giderilebilmesi ancakerişimin engellenmesi yoluyla yapılabilmekte, erişimin engellenmesi ise ancakerişim sağlayıcılar üzerinden gerçekleştirilebilmektedir. İçeriğin yayındançıkartılması ve içeriğe erişimin engellenmesi kararlarının mevcut uygulamalaryönüyle ortaya koyduğu sorunlar, infaz edilememezlik ve muhatap belirsizliğigibi engellerin ortadan kaldırılmasını sağlamak için kamu yararı amacıyla ESBkurulmuştur. ESB, erişim sağlayıcıları ile bağlantıyı sağlamakta ve erişiminengellenmesi ile ilgili kararları erişim sağlayıcılara iletmekle görevlibulunmaktadır.

86. ESB'nin, Kanun'da özel hukuk tüzel kişiliğini haiz olduğununbelirtilmesi ve özel hukuk tüzel kişilerinden oluşması, kuruluşunun kanunlayapılmış olması, faaliyete başlayabilmesi için Tüzüğünün BTK tarafındanonaylanmasının gerekmesi ve Tüzük değişikliklerinin BTK'nın onayına tabitutulması, kurulmasının ve üyeliğin zorunlu tutularak idari yaptırımöngörülmesi, yapacağı görevlerin kamusal yanının ağır basması gibi hususlargözetildiğinde, idari teşkilat yapısı içinde yer almayan, kanunla kurulmuşkendine özgü bir kurum olduğu söylenebilir.

2- İptal Taleplerinin Gerekçeleri

87. Dava dilekçesinde özetle,

a. Kanun gerekçesinde "ErişimSağlayıcıları Birliği" adı altında, özel hukuk tüzel kişiliğineve kamusal yetkilere sahip, nev'i şahsına münhasır bir yapının kurulmasınınesas amacının, içeriğin yayından çıkarılması ve içeriğe erişimin engellenmesikararlarının infazında yaşanan sorunların giderilmesi olduğunun belirtildiği,Kanun'un 6/A maddesinin yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Bukapsamda Birliğe yapılan tebligatın erişim sağlayıcılara yapılmışsayılacağı" ibaresi ile bunun amaçlandığı ve bu konudauluslararası uygulamaların esas alındığı ifade edilmiş ise de başka ülkelerdebenzeri bir örneğe rastlamanın mümkün olmadığı,

b. Maddenin beşinci fıkrasında tüm internet servis sağlayıcılarıile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılımını mecbur kılanve onuncu fıkrasında Birliğe üye olmayan internet servis sağlayıcılarınınfaaliyette bulunamayacağını öngören bir tüzel kişiliğin, hukuka uygun ve meşrubir tüzel kişilik olarak kabul edilemeyeceği, söz konusu Birliğin,Telekomünikasyon İletişim Başkanı'nın emir ve talimatını yerine getirmekten ötebir işlevi olmayacak bir kurum mesabesine indirgendiği, tüm internetservis sağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin Birliğe üye olmazorunluluğu getiren bu düzenlemenin, sektörde faaliyette bulunmak için yenibir "koşul" getirilmesi anlamına geldiği, Birliği hem kurmanın hem de bu Birliğe üye olmanın, servis sağlayıcılaraçısından açıkça zorunlu hale getirilmiş olmasının, ulusal ve uluslararasıhukuk ile teminat altına alınmış olan ve hiç kimsenin iradesi dışında birörgüte üye olmaya zorlanamayacağını da içeren örgütlenme özgürlüğünün ihlalianlamına geleceği ve girişim özgürlüğünü de ihlal ettiği, ilgili alandagirişimde bulunmak isteyen gerçek ve tüzel kişiler için yeni bir "piyasayagiriş şartı" getirildiği, Birliğin Kanun'un 6/A maddesinin ikincifıkrasında özel hukuk tüzel kişiliğini haiz olduğunun açıkça belirtildiği,Birliğe üye olmayan internet servis sağlayıcılarını Devlet eliyle sektör dışıbırakmanın hem rekabet hukukunu ihlal edici, hem de böyle bir erişimsağlayıcının müktesep hakkını gasp edici nitelikte olduğu, bu nedenle 6/Amaddesinin beşinci ve onuncu fıkralarının dernek kurma hürriyetine aykırıolduğu, öte yandan anılan düzenlemelerin girişim özgürlüğünü kısıtladığı vedemokratik bir toplumda gerekli ve zorunlu olmadıkları,

c. Kanun'un 6/A maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, işletmelerin,iradeleri dışında dâhil oldukları ve kamusal nitelikte bir yükümlülüğü yerinegetirecek olan Birliğin ve engelleme tedbirlerinin bütün külfet vegiderlerinden sorumlu tutulmalarının hakka ve hakkaniyete aykırı olup, hukukdevleti ilkesiyle bağdaşmadığı, kamusal yükümlülüğün erişim sağlayıcılara devredilmesineek olarak, erişim engelleme tedbirlerinin yüksek maliyetli alt yapılargerektiriyor olması karşısında, bu tedbirlerin ancak, piyasada hâkim durumdaolan veya etkin piyasa gücüne sahip internet servis sağlayıcıları ile interneterişim hizmeti veren işletmeciler tarafından yerine getirilebilmesinin,piyasaya yeni giren ve daha küçük çapta faaliyet gösteren işletmecilerin,elektronik haberleşme hizmeti sunamamaları ile sonuçlanacağı, bu tedbirlerinpiyasada hâkim durumda olan veya etkin piyasa gücünü elinde bulunduran internetservis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren işletmeciler tarafındanyerine getirilmesinin tekelleşme ve kartelleşmenin önünün açılmasınısağlayacağı,

d. 6/A maddesinin birinci, beşinci, altıncı ve onuncu fıkralarınınAnayasa'ya aykırılığının aynı maddenin iptali istenilen diğer fıkralarına dasirayet ettiği ve anılan fıkraların da kaçınılmaz bir şekilde sakatlanması veAnayasa'ya aykırı olması sonucunu doğuracağı, bu fıkralar hakkında ilerisürülen bütün Anayasa'ya aykırılık gerekçelerinin aynı maddenin diğer fıkrahükümleri yönünden de aynen geçerli olduğu,

e. Kanun'un 6/A maddesinin iptali ile ilgili olarakileri sürülen tüm Anayasa'ya aykırılık gerekçelerinin, Kanun'un 2. maddesinin(1) numaralı fıkrasına eklenen (n) bendi ile 9. maddenin iptali istenilenfıkraları için de geçerli olduğu, zira belirtilen maddeler arasında organik birbağ bulunduğu, maddelerin varlıklarını sürdürmelerinin birbirlerine bağlıolduğu,

f. "Birliğin kurulmasını müteakip en geç bir ay içindehalen üye olmayan internet servis sağlayıcıları ve erişim hizmeti verenişletmeciler üyeliklerini tamamlamak zorundadır" hükmünün, halenBirliğe üye olmayan internet servis sağlayıcılarına ve erişim hizmeti verenişletmecilere Birliğe üye olma zorunluluğu getirdiği, bu mecburiyete uymamanınmüeyyidelerinin ise geçici 3. maddenin (3) ve (4) numaralı fıkralarındagösterildiği, halen üye olmayan internet servis sağlayıcıları ile erişimhizmeti veren işletmecilerin Birliğin kurulmasını müteakip en geç bir ay içindeüyeliklerini tamamlamak zorunda bırakılmalarının dernek kurmahürriyetine, "Çalışma ve sözleşme hürriyeti"ne ve "Sendikakurma hakkı"na açıkça aykırı olduğu, diğer yandan Kanun'un 6/A maddesihakkında ileri sürülen bütün Anayasa'ya aykırılık gerekçelerinin geçici 3.madde yönünden de aynen geçerli olduğu,

belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 5., 33., 36., 40., 48.,51. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

88. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temelilkelerinden biri "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasaldüzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya vekuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesigerekir. Belirlilik ilkesi, bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanmasıbakımından da önem arz etmektedir.

89. Kanun koyucunun ESB'yi, içeriğin yayından çıkartılması veiçeriğe erişimin engellenmesi kararlarının infaz edilememezlik ve muhatapbelirsizliği gibi sorunların ortadan kaldırılması ve işin teknik özelliğindendolayı bu görevi yapabilecek başka bir kurumun bulunmamasını da gözeterek,erişimin engellenmesi kararlarının bir an önce yerine getirilmesini sağlamakamacıyla kurduğu anlaşılmaktadır. Bu şekilde düzenlemeler yapılması iseanayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

90. ESB söz konusu erişimin engellenmesi kararlarını doğrudanyerine getirmemekte, yalnızca erişim sağlayıcılar ile söz konusu kararınmuhatapları arasında aracılık görevi yapmaktadır. Birliğe üye olunmasınınzorunlu olması ise Birliğe verilen görevin bir gereği olup, zorunlulukgetirilmemesi halinde erişimin engellenmesi kararlarının yerine getirilmesininmümkün olmamasından kaynaklanmaktadır. ESB'nin çalışma usul ve esasları Kurumtarafından onaylanacak Tüzükle belirlenmekte, tüzük değişiklikleri de Kurumunonayına tabi bulunmaktadır. Ayrıca ESB, Tüzüğünün BTK tarafından uygunbulunmasını müteakip faaliyete geçmektedir. Bu nedenle, Birliğin Devlettarafından gözetim ve denetimi de söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla, 5651sayılı Kanun'un 8. maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarınınuygulanmasını sağlamak için kurulan Birliğin yapısı, işleyişi ve kurulması ileilgili olarak getirilen kurallar belirli ve öngörülebilirdir.

91. Anayasa'nın 48. maddesinde "Herkes, dilediği alandaçalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmakserbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyalamaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacaktedbirleri alır." denilmektedir.

92. Erişim sağlayıcılar, Anayasa'nın 48. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen özel teşebbüs kapsamındadır. Aynı maddenin ikincifıkrasına göre Devlet özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyalamaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacaktedbirleri alır. Erişim sağlayıcılarının ESB'ye üye olma zorunluluğunungetirilme amacı gözetildiğinde, bu amaca ancak tüm erişim sağlayıcıların sözkonusu Birliğe üye olması ile ulaşılabileceği açıktır. Bu nedenle, kanun koyucutarafından getirilen kurallar da bu kapsamda olup, erişimin engellenmesikararlarının yerine getirilmesindeki muhatap belirsizliğini ortadan kaldırmak,kararların bir an önce yerine getirilmesini sağlamaya yöneliktir. Aksi takdirdesöz konusu sistemin işlemesi mümkün olmayacaktır. Kaldı ki, Anayasa'nın 138.maddesinde yer alan "Yasama ve yürütme organları ile idare,mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarınıhiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesinigeciktiremez." hükmü gözetildiğinde, mahkeme kararlarının bir anönce yerine getirilmesini sağlamak için erişim sağlayıcıların ESB'ye üye olmazorunluluğunun getirilmesi, Devletin pozitif yükümlülüklerinin bir sonucu olup,kişilerin özel teşebbüs kurma haklarını zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır.

93. İnternet piyasası yazılım ve donanım sistemi üzerine kurulmuştur.Erişim sağlayıcıların faaliyetlerini gerçekleştirebilmeleri için, gerekli olanyazılım ve donanıma sahip olmaları gerekmektedir. Kanun'un iptali istenilen 6/Amaddesinin (6) numaralı fıkrasında da, kararların uygulanması amacıyla gerekliher türlü donanım ve yazılımın erişim sağlayıcıların kendileri tarafındansağlanacağı belirtilmiştir.

94. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında da belirtildiği gibi,sosyal devlet ekonomik açıdan müdahaleci devlettir. Anayasamız, mülkiyethakkını, özel girişim özgürlüğünü kabul etmekte, aynı zamanda bütün çağdaşanayasalarda olduğu gibi kamu yararı amacıyla bunlara sınırlamalargetirilebilmesini ve özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyalamaçlara uygun yürümesini sağlayacak önlemlerin alınmasını öngörmektedir.Anayasa'nın, "kişilerin ve toplumun refah huzur ve mutluluğunu sağlamak"görevini Devlete veren 5. maddesi, "özel teşebbüslerin millî ekonominingerekleri ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içindeçalışmasını sağlayacak tedbirleri" almakla görevlendiren 48. maddesihükümleri, Devletin gerektiğinde çalışma hayatına müdahale edebileceğinigöstermektedir. Devlet, internet ortamında yapılan yayınlar nedeniyle kişilikhakları ve özel hayatının gizliliği ihlal edilen kişilerin korunmasınısağlamakla görevlidir. Bunun için de bu hakları ihlal edilen kişilere yönelikyayınlara erişimin engellenmesini sağlamak için iptali istenilen kural ileESB'ni kurmuştur. Bu kapsamda, erişimin engellenmesi için gerekli olan hertürlü donanımın ve yazılımın erişim sağlayıcılarının kendileri tarafındankarşılanmasına yönelik hüküm de Devletin aldığı tedbirler kapsamında olup buhususlarda düzenleme yapılması kanun koyucunun takdir yetkisi içindedir.Belirtilen nedenlerle söz konusu kural Anayasa'nın 2., 5. ve 48. maddelerineaykırı değildir.

95. İptali istenilen kurallardan 6/A maddesinin (8) numaralıfıkrası uyarınca Birliğe, gereği yerine getirilmek üzere gönderilen kararlardanmevzuata uygun olmadığını düşündüklerine itiraz hakkının tanınması ise kamuyararını sağlamaya yönelik bir düzenlemedir. Birliğe itiraz hakkı tanınmaksuretiyle, verilen erişimin engellenmesi kararının tekrar gözden geçirilmesisağlanmak istenmiştir. İptali istenilen kurallardan 6/A maddesinin (9) numaralıfıkrasında düzenlenen, Birliğin gelirlerinin, üyeleri tarafından ödenecekücretlerden oluşacağı, alınacak ücretlerin, Birliğin giderlerini karşılayacakmiktarda belirleneceği, bir üyenin ödeyeceği ücretin, üyelerin tamamının netsatış tutarı toplamı içindeki o üyenin net satışı oranında belirleneceği,üyelerin ödeme dönemleri, yeni katılan üyelerin ne zamandan itibaren ödemeyebaşlayacağı ve ödemelere ilişkin diğer hususların Birlik Tüzüğündebelirleneceği, süresinde ödenmeyen ücretlerin Birlikçe kanuni faizi ile birliktetahsil edileceği hususları ESB'nin varlığını devam ettirmesi ve kendisineyüklenen erişimin engellenmesi görevinin yerine getirilmesini sağlamayayöneliktir. Kamu yararı amacı ile çıkarılan bu düzenlemeler de anayasalsınırlar içinde kanun koyucunun takdirindedir.

96. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2., 5. ve 48.maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

97. Kuralların, Anayasa'nın 33., 36., 40., 51. ve 167.maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

G- Kanun'un 90. Maddesiyle 5651 Sayılı Kanun'a Eklenen 6/AMaddesinin (7) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

1- İptalTalebinin Gerekçesi

98. Dava dilekçesinde özetle, kuralın tebligat mevzuatına aykırıolduğu gibi uluslararası anlaşmalarla korunan hukuki menfaatleri ve tebligat güvenliğinizedeler mahiyette olduğu, kuralın uygulanması durumunda Birliğe yapılantebligatın muhatabı olan erişim sağlayıcıya gidip gitmediği, muhatabına ulaşıpulaşmadığı, ulaştı ise içeriğine ne zaman vakıf olduğu, tebligatın tebellüğyetkisine sahip olanlarca alınıp alınmadığının muallakta kalacağı, geçerlitebligatlara bağlanan süreler ve süreçlerin tüm erişim sağlayıcılar içingeçerli olmak üzere Birliğe yapılan tebligat ile sağlanmasının hukuki güvenliğisarstığı, düzenleme ile bir çok hukuki sürecin ilgili tarafın tebligatiçeriğinin farkında dahi olmadan önce başlayabileceği, bu durumun ise hak aramahürriyetini ciddi bir şekilde tehdit edebileceği, gerçek ve tüzel kişilerinhaklarını doğrudan etkileme kapasitesine sahip olan tedbir/yaptırım kararlarının,başka bir özel hukuk tüzel kişisine tebliğ edilmesinin geçerli addedilmesininsavunma hakkının etkin kullanımını engellediği, 5651 sayılı Kanun kapsamındainternet servis sağlayıcılık faaliyeti yapanlara Birlik vasıtasıyla yapılacakbildirimin muhatabına ulaşmaması halinde, bu muhatapların meşru vasıta veyollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı, davalı, müştekiveya muteriz olarak iddia ve savunma hakları ile adil yargılanma hakkınınelinden alınması ve dolayısıyla hak arama hürriyetinden mahrum bırakılmalarıanlamına geleceği, ayrıca kuralda Anayasa ile güvence altına alınmış hak vehürriyetlerin ihlal edildiğini iddia eden gerçek veya tüzel kişilere yetkilimakama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkının tanınmadığıve yine benzer durumlarda ilgili gerçek veya tüzel kişilere hangi kanun yollarıve mercilere başvuracağının ve sürelerinin gösterilmediği belirtilerekkuralın, Anayasa'nın 2., 36. ve 40. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

99. Kanun'un 6/A maddesinin iptali istenilen (7) numaralıfıkrasının birinci cümlesinde, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesi kapsamıdışındaki erişimin engellenmesi kararlarının gereği için Birliğe gönderileceği,ikinci cümlesinde ise bu kapsamda Birliğe yapılan tebligatın erişimsağlayıcılara yapılmış sayılacağı öngörülmektedir.

100. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri "hukuk güvenliği" ilkesidir. Hukukgüvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem veişlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bugüven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

101. Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesininbirinci fıkrasında, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ileadil yargılanma hakkına sahiptir." denilerek yargı mercilerinedavacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia,savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeylekorunan hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasınınötesinde, Anayasa'nın 40. maddesi uyarınca diğer temel hak ve özgürlüklerdengereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkiligüvencelerden biridir. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşıkendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işlemekarşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesininetkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir.

102. Tebligat, yetkili makamlarca birtakım hukuki işlemlerin,bu işlemlerin hukuki sonuçlarından etkilenmeleri amaçlanan kişilere kanunauygun şekilde bildirimi ve bu bildirimin usulüne uygun olarak yapıldığınınbelgelendirilmesidir. İşlemlerin kendilerine bağlanan hukuki sonuçlarıdoğurabilmesi için usulüne uygun olarak muhatabına bildirilmesi gerekir. Buşekilde yapılan tebligat, Anayasa'da güvence altına alınmış olan iddia vesavunma hakkının tam olarak kullanılabilmesinin ve bireylere tanınan hak aramahürriyetinin önemli güvencelerinden biridir.

103. Kanun'un 6/A maddesinin iptali istenilen (7) numaralıfıkrasının birinci cümlesi uyarınca erişimin engellenmesi için verilenkararlar, gereğinin yerine getirilmesi için Birliğe gönderilecektir. ESB,erişim sağlayıcılar ile mahkemeler ve idare arasında koordinasyonu sağlayan birkuruluştur. Kural ile kararların en kısa sürede yerine getirilmesi ve bukonudaki muhatap belirsizliğinin kaldırılması amaçlanmıştır. Erişimsağlayıcıların sayısının her gün artması, bunları takip etmenin ve adreslerineulaşarak tebligat yapılmasının zorluğu hususları gözetildiğinde, sistemin eniyi şekilde işlemesi için erişimin engellenmesi kararlarının gereği için ESB'yegönderilmesi zorunlu bulunmaktadır. Kaldı ki ESB, yalnızca erişim sağlayıcılarile koordinasyonu sağlamaktadır. Böyle bir düzenleme de anayasal sınırlariçinde kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

104. Kanun'un 6/A maddesinin iptali istenilen ikinci cümlesindeise 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesikararlarının gereği için Birliğe gönderilen tebligatın, erişim sağlayıcılarayapılmış sayılacağı belirtilmektedir. Birliğe yapılan tebligat tarihi, erişimsağlayıcıya yapılmış tebligat tarihi sayılmaktadır. 5651 sayılı Kanun'un 9.maddesinin (8) numaralı fıkrası ve 9/A maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarıncaerişim sağlayıcılar, bu kararları en geç dört saat içinde yerine getirmeklegörevlidir.

105. Kişi hak ve özgürlüklerinin zarar görmesinin engellenmesiamacıyla erişimin engellenmesi kararlarının yerine getirilmesinde ortayaçıkacak gecikme, telafisi imkânsız sonuçlara yol açabilecektir. Bu nedenle,erişimin engellenmesi kararlarının en kısa sürede yerine getirilmesigerekmektedir. Bunu sağlamak için iptali istenilen kural ile ESB'ne yapılantebligatın erişim sağlayıcılara yapılmış sayılacağı kabul edilmiştir. Getirilensistem ile mahkemelerce ve idare tarafından verilen kararlar ESB'ye elektronikortamda doğrudan iletilmekte, ESB de erişim sağlayıcılar ile kurmuş olduğusistem üzerinden, bu kararları aynı anda erişim sağlayıcıların bildirilenelektronik adreslerine iletmektedir. Söz konusu tebligatın erişim sağlayıcılaraulaştığı da sistemden görülmektedir. Yapılan işin özelliği gereği en kısasürede yerine getirilmesinin gerekmesi, teknolojik alanda meydana gelen hızlıdeğişim, ESB'nin ve erişim sağlayıcıların söz konusu tebligattan haberdarolduklarının tespit edilebilmesi hususları göz önüne alındığında iptaliistenilen düzenlemeler kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup,kuralların hukuki güvenlik ilkesine ve hak arama özgürlüğüne aykırı olduğusöylenemez.

106. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2., 36. ve 40.maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

107. Erdal TERCAN, Kanun'un 6/A maddesinin (7) numaralı fıkrasınınikinci cümlesi yönünden bu görüşe katılmamıştır.

H- Kanun'un 93. Maddesiyle 5651 Sayılı Kanun'un Değiştirilen 9.Maddesinin (9) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

1- İptalTalebinin Gerekçesi

108. Dava dilekçesinde özetle, Kanun'un 6/A maddesi kapsamındabelirtilen gerekçelerle kuralın, Anayasa'nın 2., 33., 36. ve 40.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

109. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, iptali istenilenkural ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 13. ve 26. maddeleri yönünden deincelenmiştir.

110. Kanun'un 9. maddesinin iptali istenilen (9) numaralıfıkrasında, anılan madde kapsamında hâkimin verdiği erişimin engellenmesikararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının veya aynı mahiyettekiyayınların başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişitarafından Birliğe müracaat edilmesi halinde mevcut kararın bu adresler için deuygulanacağı öngörülmektedir.

111. Anayasa'nın "Düşünceyi açıklama ve yaymahürriyeti" başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes,düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veyatoplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamlarınmüdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini dekapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılanyayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." denilerekdüşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kapsamı belirtilmiştir.

112. Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen "düşünceyiaçıklama ve yayma hürriyeti"nin sınırları ise maddenin ikincifıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, bu özgürlüğün kullanılması, millîgüvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri veDevletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçlarınönlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulüncebelirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özelve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veyayargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıylasınırlanabilir.

113. Anılan düzenlemeler uyarınca ifade özgürlüğü, sadece "düşünceve kanaate sahip olma" özgürlüğünü değil, aynı zamanda sahipolunan "düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma", bunabağlı olarak "haber veya görüş alma ve verme" özgürlüklerinide kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgürlüğü bireylerin serbestçe haber vebilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce vekanaatlerden dolayı kınanmaması ve bunları tek başına veya başkalarıylabirlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi,savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir.

114. Anayasa'nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yaymaözgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar "söz, yazı, resimveya başka yollar" olarak ifade edilmiş ve "başka yollar"ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğugösterilmiştir.

115. Öte yandan, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü mutlak vesınırsız değildir. Nitekim Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinin koruma altınaaldığı düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti Anayasa'nın 13. maddesindekikoşullara uygun olarak, bu maddelerde belirtilen sebeplerlesınırlandırılabilir. Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklereyönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir ve demokratik toplum düzeniningereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerinözlerine de dokunamaz.

116. İnternet, modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmaküzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir değeresahip bulunmaktadır. Sosyal medya,medya içeriğini oluşturmak, yayınlamak ve yorumlamak şeklinde bireysel katılımaimkân veren şeffaf ve karşılıklı iletişim kurulan bir platform şeklindeki medyakanalıdır. İnternetin sağladığı sosyal medya zemini, kişilerin bilgi vedüşüncelerini açıklama, paylaşma ve yaymaları için vazgeçilemez niteliktedir.

117. Bir internet sitesine erişimin engellenmesine kararverildiği hallerde hukuk devletinin önkoşullarından olan hukuki güvenlik vehukuki belirlilik ilkelerinin göz önünde bulundurulması zorunludur.

118. İptali istenilen kural uyarınca, erişimin engellenmesikararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının aynısı ya da aynımahiyetteki yayının başka internet adreslerinde de yayınlanması durumundaBirlik, bir değerlendirme yapacak ve yargı organınca yeni bir kararalınmaksızın, ilgili kişinin Birliğe müracaat etmesi halinde hâkimin vermişolduğu karar, bu adresler için de uygulanacaktır.

119. Hâkimin verdiği erişimin engellenmesi kararına konu kişilikhakkının ihlaline ilişkin yayının aynısının bir başka internet adresindeyayınlanması durumunda Birlik tarafından kararın bu adresler için deuygulanmasında sorun bulunmamaktadır. Bu durumda mevcut kararın bu adresleriçin de uygulanması, söz konusu hâkim kararının yerine getirilmesinden ibarettir.Çünkü belirtilen yayının kişilik hakkını ihlal ettiği mahkeme tarafından tespitedilmiş durumdadır. Birliğin burada yapacağı şey, söz konusu yayının aynı olupolmadığını ve ihlale konu yayının belirtilen internet adresinde aynen veya birparçasının yayınlanıp yayınlanmadığını belirlemekten ibarettir. Ayrıca, hâkimkararını etkisiz kılacak şekilde çok küçük değişiklikler yapılmak suretiyleaynı eylemin gerçekleştirilmesi halinde de ihlale konu yayının aynı olduğukabul edilmelidir. Burada Birlik tarafından hukuki bir değerlendirme yapılmasısöz konusu olmayıp maddi olay tespit edilecektir. Bu durumda da erişiminengellenmesi kararının uygulanacağı yayın, daha önce hâkim kararıyla tespitedilmiş olduğundan herhangi bir belirsizlikten bahsedilemeyeceği gibi ifadehürriyetinin keyfi veya ölçüsüz şekilde sınırlandırılmasından da sözedilemez.

120. Ancak, hâkimin 9. madde kapsamında verdiği erişiminengellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin "aynımahiyetteki yayınların" başka internet adreslerinde yayınlanmasıdurumunda ilgili kişinin Birliğe başvurması halinde bunun tespiti de Birliğebırakılmaktadır. Aynı mahiyetin tespiti, yayının aynı olmasından farklı olup,bu yayının içeriğinin değerlendirilmesini gerektirmektedir. "Aynımahiyetteki yayınlar", hâkimin vermiş olduğu erişimin engellenmesikararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayın ile aynı olmayan, ancakyöneldiği sonuç bakımından ilgilinin kişilik hakkını ihlal edebilecek mahiyetteolan yayınlardır. Kişilik hakkının kapsamı ve hangi eylemlerin kişilik hakkınıihlal ettiği ise ilgili tarafların toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukukikonumları, söz konusu yayının ulaştığı kitle ve bu yayının ifade özgürlüğükapsamında bulunup bulunmadığı gibi birçok hukuki konunun değerlendirilmesinive buna göre karar verilmesini gerektirmektedir. Bu kapsamda iptali istenilenkuralla aynı mahiyetteki yayınların ESB'ye erişimin engellenmesine yönelikolarak verilen yetki, kanunilik ilkesinin asgari şartı olan kanunun anlaşılır,açık ve net olması zorunluluğunu karşılamadığı gibi kapsam ve sınırları dabelirsizdir. Kural "aynı mahiyetteki yayınlar" yönündenbelirli ve öngörülebilir değildir.

121. Öte yandan, Birlik tarafından hakimin verdiği erişiminengellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin aynı mahiyettekiyayınların başka internet sitesinde yayınlanması halinde bu siteler hakkında daerişimin engellenmesi kararının uygulanması, bu sitelerden yararlanılmasınıengellediğinden ifade özgürlüğünü de ölçüsüzce sınırlandırmaktadır.

122. Açıklanan nedenlerle iptali istenilen kuralda yer alan ".veyaaynı mahiyetteki yayınların." ibaresi, Anayasa'nın 2., 13. ve 26.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

123. Kuralın kalan bölümü ise Anayasa'nın 2., 13. ve 26.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

124. Serdar ÖZGÜLDÜR kuralda yer alan "...veya aynımahiyetteki yayınların..." ibaresinin iptali ile ilgili sonuca farklıgerekçe ile katılmış, kuralın "...veya aynı mahiyetteki yayınların..."ibaresi dışında kalan bölümü için bu görüşe katılmamıştır.

125. Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA ile Rıdvan GÜLEÇ kuralda yer alan"...veya aynı mahiyetteki yayınların..." ibaresinin iptali ileilgili bu görüşe katılmamışlardır.

126. Kuralın Anayasa'nın 33., 36. ve 40. maddeleriyle bir ilgisi görülmemiştir.

I- Kanun'un 100. Maddesiyle, 5651 sayılı Kanun'a Eklenen Geçici 3.Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinin İncelenmesi

127. 5651 sayılı Kanun'a 6518 sayılı Kanun'un 100. maddesiyleeklenen geçici 3. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, 27.3.2015tarihli, 6639 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun'un 30. maddesiyle değiştirilmiştir.

128. Bu nedenle, konusu kalmayan bu cümleye ilişkin iptal talebihakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.

İ- Kanun'un 85. Maddesiyle, 5651 Sayılı Kanun'un 2. Maddesinin (1)Numaralı Fıkrasına Eklenen (o) Bendinde Yer Alan "...ve benzeriyöntemler kullanılarak..." İbaresinin İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

129. Dava dilekçesinde özetle, erişimin engellenmesi tanımındaerişimin engellenmesi sırasında kimi yöntemlerden "benzeriyöntemler" olarak söz edilmesinin 5651 sayılı Kanun'un amacı vekapsamı ile çeliştiği ve hukuki belirsizliğe sebebiyet verdiği, internet ortamındayapılan yayınların düzenlenmesi, içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişimsağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ileinternet ortamında işlenen suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcılarıüzerinden mücadeleye ilişkin normların açık, anlaşılabilir ve sınırları belirlikurallar içermesi gerektiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. maddesineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

130. İptali istenilen ibarenin bulunduğu kuralda erişiminengellenmesinin tanımı yapılarak, erişimin engellenmesinin, alan adındanerişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL)erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesiniifade ettiği belirtilmektedir. İptali istenilen kural "...ve benzeriyöntemler kullanılarak..." ibaresidir.

131. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinintemel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasaldüzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya vekuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermeside gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey,yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangihukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahaleyetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşenyükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuk güvenliği,normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devletegüven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunuzedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

132. Erişim engelleme, internet ortamında yayın yapan bir siteyegirişin çeşitli yöntemlerle önlenmesidir. Başka bir ifadeyle, çeşitlitekniklerle kullanıcıların bir internet sitesine ulaşımının engellenmesidir.İnternet sitelerine erişimin engellenmesi için kullanılan tek bir yöntembulunmamaktadır. Engellemenin kapsamı, kullanılan teknik, engelleme süresi,engelleme öncesi ve sonrası takip edilen süreç teknolojik gelişmeye göredeğişmektedir.

133. Kanun koyucu, toplumsal ihtiyaçlar doğrultusunda internetfaaliyetleri konusundaki gelişmeleri gözeterek düzenleme yapma yetkisinesahiptir. Ancak, kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınanbu takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararıölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.

134. Gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemleralma, bunları kaldırma ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğunun bulunduğualanlarda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık veidare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devriolarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafındançerçevesi çizilmiş alanda ve değişen koşullara uyum sağlayabilecek esnekliğesahip kriterlere uygun olarak, genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması,hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı olarak değerlendirilemez.

135. İptali istenilen ibarenin bulunduğu kuralın, internetortamındaki gelişmelerin dinamik ve değişken olması gözetilerek, meydana gelenbilimsel ve teknolojik gelişmelerden faydalanmak suretiyle değişen koşullarauyularak erişimin engellenmesinin yapılabilmesi için kamu yararı amacıylagetirildiği anlaşılmıştır.

136. İptali istenilen ibarenin bulunduğu kuralda, erişiminengellenmesinin tanımı yapılırken alan adından erişimin engellenmesi, IPadresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesiyöntemleri sayılmış ve devamında "...ve benzeri yöntemlerkullanılarak..." erişimin engellenebileceği belirtilmiştir.Erişimin engellenmesi usulleri, özel bir uzmanlık ve teknik bilgi isteyen,hızlı, teknolojik ve bilimsel gelişmeler karşısında çok hızlı değişen vegelişen tekniklerdir. Bu nedenle, bu tedbirlerin neler olduğunun kanunkoyucu tarafından önceden tek tek belirlenmesi mümkün değildir. Kanunkoyucunun erişimin engellenmesi yöntemlerini açık bir şekilde saydıktan sonrabu engelleme yöntemlerine benzer biçimde yapılan erişimin engellenmesini de bukapsamda değerlendirmesinde hukuk devletine aykırılık bulunmamaktadır.Dolayısıyla, "... ve benzeri yöntemler kullanılarak..."ibaresinin belirsiz olduğundan ve keyfi uygulamalara yol açacağından sözedilemez.

137. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

J- Kanun'un 85. Maddesiyle 5651 Sayılı Kanun'un 2. Maddesinin(1) Numaralı Fıkrasına Eklenen (r) Bendinin İncelenmesi

1- İptalTalebinin Gerekçesi

138. Dava dilekçesinde özetle, gerek yurt içinde gerekse yurtdışında faaliyet yürütenlere internet sayfalarında bulunan e-mail adreslerindengeçerli tebligat yapılabilmesine olanak sağlayan düzenlemenin ülkemizintebligat mevzuatına aykırı olduğu gibi uluslararası anlaşmalarla korunan hukukimenfaatleri ve tebligat güvenliğini de zedelediği, hukuk devleti ilkesiyleçeliştiği, 5651 sayılı Kanun kapsamındaki faaliyetleri yurt içinden veya yurtdışından yürütenlere internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı, IPadresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerinden elektronik postayoluyla bildirim yapılması durumunda, gönderilen e-mailin gidip gitmediği,muhatabına ulaşıp ulaşmadığı, ulaştı ise ne zaman görülüp açıldığı, açıldı isetebellüğ yetkisine sahip olanlar tarafından alınıp alınmadığı hususlarıyanında, ayrıca yurt dışında bulunan hizmet sağlayıcısının tabi olduğu kamuhukukunu ihlal edebilecek bir düzenleme olduğu, 6518 sayılı Kanun'un 86.maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 3. maddesine eklenen üçüncü fıkranın Anayasa'yaaykırılığının, bu düzenlemenin Kanun metninde ifadesini bulduğu Kanun'un 2.maddesinin birinci fıkrasına eklenen (r) bendinin de kaçınılmaz bir biçimdesakatlanması ve Anayasa'ya aykırı olması sonucunu doğuracağı, ayrıca bu şekildebir uygulamanın birçok hukuki sürecin ilgili tarafın haberi olmadanbaşlayabileceği anlamını taşıdığı gibi hak arama hürriyetini ciddi bir şekildetehdit edebileceği, birçok durumda, idari eylem ve işlemlerin muhatabı olankişilerin dava, itiraz v.s. süreleri kaçırabileceği ve hak arama özgürlüğündenmahrum kalacakları, hak arama hürriyeti ihlalinin beraberinde Anayasa'nın 40.maddesinin ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı, iptali istenilen kurallar ilehak arama hürriyetinin ihlali halinde idari işlemlerin muhataplarının yetkilimakama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkınıntanınmadığı ve anılan hükümlerle ilgili kişilerin hangi kanun yolları vemercilere başvuracağına ve süresine yer verilmediği belirtilerek kuralın,Anayasa'nın 2., 36. ve 40. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'yaAykırılık Sorunu

139. Kanun'un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının iptali istenilen(r) bendinde, uyarı yöntemi tanımlanmış ve uyarı yönteminin; internet ortamındayapılan yayın içeriği nedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilertarafından içeriğin yayından çıkarılması amacıyla, öncelikle içeriksağlayıcısına, makul sürede sonuç alınamaması hâlinde yer sağlayıcısına,iletişim adresleri üzerinden gerçekleştirilecek bildirim yöntemini ifade ettiğibelirtilmiştir.

140. Uyarı yöntemi, Kanun'un 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasıile ilgili bulunmakta ve bu fıkrada; internet ortamında yapılan yayın içeriğinedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzelkişiler ile kurum ve kuruluşların, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamamasıhâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasınıisteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişiminengellenmesini de isteyebileceği öngörülmektedir. İptali istenilen kural da,uyarı yönteminin nasıl yapılacağına ilişkin bir hükümdür.

141. Kanun'un 2. maddesinin (r) bendinde belirtilen uyarıyönteminde, kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişiler, içeriğinyayından çıkarılması amacıyla öncelikle içerik sağlayıcısına, makul süredesonuç alınamaması hâlinde yer sağlayıcısına iletişim adresleri üzerinden başvuracaklardır.Kanun'un 9. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan, "İnternetortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğiniiddia eden kişilerin talepleri, içerik ve/veya yer sağlayıcısı tarafından engeç yirmi dört saat içinde cevaplandırılır." hükmü karşısındaiçerik ve (veya) yer sağlayıcısı, içeriğin yayından çıkarılması talebini 24saat içinde cevaplamalıdır. İçerik ve yer sağlayıcısına başvurma hakkı zorunlubir hak olmayıp, kişilik hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişi, içeriğeerişimin engellenmesini doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak da isteyebilir.

142. İptali istenilen kuralda, yetkili makamlarca yapılacak birbildirimden değil, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle,haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişiler tarafından yapılacak, içeriğinyayından çıkarılmasına ilişkin bir bildirim yönteminden bahsedilmekte ve bubildirimin içerik veya yer sağlayıcıların iletişim adreslerine yapılacağıöngörülmektedir. Kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin uyarıyöntemine başvurma zorunluluğu bulunmamakta, bu kişilerin içerik veya yersağlayıcılara başvurmadan doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğinyayından kaldırılmasını talep etme hakları da bulunmaktadır. Dolayısıyla, sözkonusu hüküm sebebiyle yapılacak bildirim sonucunda kişilerin hak aramaözgürlüğünü olumsuz etkileyecek bir durum söz konusu değildir.

143. Öte yandan, Kanun'un 2. maddesinin (r) bendindebelirtilen "uyarı yöntemi"ne ilişkin tanımda, kişilikhaklarının ihlal edildiğini iddia eden kişiler tarafından içerik ve yersağlayıcısının iletişim adresleri üzerinden bildirim yapmaları öngörülmektedir.İletişim adresi ise içerik ve yer sağlayıcıya ulaşılabilecek belli adreslerolup bu hususta düzenleme yapılması anayasal sınırlar içinde kanun koyucununtakdir yetkisi kapsamındadır.

144. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

145. Kuralın Anayasa'nın 40. maddesiyle bir ilgisi görülmemiştir.

K- Kanun'un 86. Maddesiyle 5651 Sayılı Kanun'un 3. MaddesineEklenen (3) Numaralı Fıkranın İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

146. Dava dilekçesinde özetle, Kanun'un 2. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (r) bendi kapsamında belirtilen gerekçelerle kuralın, Anayasa'nın2., 36. ve 40. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

147. Kanun'un 3. maddesinin iptali istenilen (3) numaralıfıkrasında, Kanun kapsamındaki faaliyetleri yurt içinden ya da yurt dışındanyürütenlere, internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı, IP adresi vebenzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerinden elektronik posta veya diğeriletişim araçları ile bildirim yapılabileceği öngörülmüştür.

148. Günümüzde elektronik sistem oldukça yaygınlaşmış ve hayatınher alanında kullanılır hale gelmiştir. Gelişen teknolojiye uygun olaraktebligatlarda da elektronik ortamın kullanılması gündeme gelmekte, hatta bazıalanlarda elektronik tebligatın uygulanması zorunluluğunu gerektirmektedir.

149. 5651 sayılı Kanun'un 1. maddesinde bu Kanun'un amaç vekapsamının, içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanımsağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenenbelirli suçlara içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleyeilişkin esas ve usulleri düzenlemek olduğu belirtilmiştir. İptali istenilenkural ile de 5651 sayılı Kanun kapsamındaki faaliyetleri yurt içinden ya dayurt dışından yürütenlere elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları ilebildirim yapılabileceği öngörülmüştür. Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralıfıkrasında, içerik, yer ve erişim sağlayıcılarının yönetmelikle belirlenen esasve usuller çerçevesinde tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait internet ortamındakullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak bulundurmakla yükümlüoldukları, aynı maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca da bu yükümlülüğü yerinegetirmeyen içerik, yer ve erişim sağlayıcısına Başkanlık tarafından idari paracezası verileceği belirtilmiştir. Bu madde kapsamında yer alan içerik, yer,erişim ve toplu kullanım sağlayıcılar belirtilen hüküm gereği kendilerineulaşılabilecek şekilde tanıtım bilgilerini internet sayfasında güncel olarakbulundurmakla zorunludurlar.

150. İçerik, yer, erişim ve toplu kullanım sağlayıcıların yapmışoldukları işin bilişim sistemine ait olması, yerine getirdikleri hizmetleraçısından yapılacak bildirimlerin en kısa sürede kendilerine ulaşmasınıngerekmesi, teknolojik alanda meydana gelen hızlı değişim ve bilişimsistemlerinin ilerlemesi göz önüne alındığında iptali istenilen kuralın bukişilere yapılacak bildirimin en hızlı ve en kısa sürede gerçekleştirilmesinisağlamak için kamu yararı amacına yönelik olarak çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

151. Kuralda belirtilen kişilere elektronik posta veya diğer iletişimaraçları ile yapılabilecek olan bildirimin, kendilerine ulaştığının tespitedilebilmesi karşısında, iptali istenilen kuralda hukuki güvenlik ilkesine vehak arama özgürlüğüne aykırılık bulunmamaktadır.

152. Öte yandan, içerik, yer, erişim ve toplu kullanımsağlayıcılara elektronik posta ile yapılacak olan bildirimler, internetsayfalarındaki iletişim araçları, alan adı, IP adresi ve benzeri kaynaklarlaelde edilen bilgiler üzerinden yapılabilecektir. İptali istenilen kuralda,benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerinden elektronik posta ilebildirim yapılabilmesinin belirtilmesinin, yeni teknolojik gelişmelerin ortayaçıkması halinde değişen koşullara uyum sağlanarak bildirim yapılabilmesineolanak sağlanması amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Benzeri kaynaklarla eldeedilen bilgilerden kastedilenin ise kuralda sayılan internet sayfalarındakiiletişim araçları, alan adı, IP adresi gibi internetten belirlenebilecekhususlar olduğu açıktır. Bu nedenle, kuralın bu yönüyle belirsiz olduğundan sözedilemez.

153. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., ve 36.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

154. Kuralın Anayasa'nın 40. maddesiyle bir ilgisi görülmemiştir.

L- Kanun'un 87. Maddesiyle 5651 Sayılı Kanun'un 4. MaddesineEklenen (3) Numaralı Fıkranın ve Kanun'un 88. Maddesiyle 5651 Sayılı Kanun'un5. Maddesine Eklenen (5) Numaralı Fıkranın ve Kanun'un 89. Maddesi ile 5651Sayılı Kanunun 6. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasına Eklenen (d) Bendininİncelenmesi

1- İptal Taleplerinin Gerekçeleri

155. Dava dilekçesinde özetle, iptali istenilen hükümlerin,Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın, tüm internet kullanıcılarınıniletişim verilerinin, herhangi bir hukuki sınırlama veya engelleme olmadantoplamasını mümkün hale getirmek için düzenlendiği, tüm bu süreç boyuncakısıtlamanın muhatabı olan kişilerin hiçbir şekilde bilgi akışından haberininolmayacağı, idarenin tamamen keyfi olarak verdiği bu karar nedeniyle zarargörecek kişinin itiraz etmesinin mümkün olmadığı gibi yer ve erişimsağlayıcının da bu karara itiraz etmekte bir menfaatinin bulunmadığı, özelhayata müdahaleye sebep olacak bu uygulamanın hak arama hürriyetini ortadankaldırmasının ötesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 13. maddesindeöngörülen etkili başvuru yolunu kullanılamaz hale getirdiği, iptali istenilenkuralların Anayasa'nın "Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülenhallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir." kuralına çokaçık bir biçimde aykırılık teşkil ettiği, ".kanunda öngörülenhaller"in nelerden ibaret olduğunun 6518 sayılı Kanun'un hiçbirmaddesinde belirtilmediği, öte yandan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı(TİB) tarafından içerik (yer ve erişim) sağlayıcısından talep edilecek olanbilgilerin mahiyetinin belirsiz olmasının yanı sıra, talep yönteminin de net vesarih olmadığı, bilginin hassas bilgi, şahsi bilgi, gizli bilgi, ticari sırgibi çeşitli türlerinin bulunduğu, bu tür bilgilerin hangisinin hangiyöntemlerle talep edileceğinin kişisel hakların, mahremiyetin ve özel hayatıngizliliğinin korunması için elzem olduğu, iptali istenilen hükümlerdeBaşkanlıkça bildirilen tedbirleri almakla yükümlü olduğu öngörülse de butedbirlerin ne olduğunun açıklanmadığı, dolayısı ile belirsiz olduğu,Anayasa'nın 13. maddesine göre, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunlasınırlanabileceği, oysa iptali istenilen kurallarda içerik, yer ve erişimsağlayıcılar tarafından, talebi halinde Başkanlığa teslim edilecek kişiselbilgilere Başkanlığın erişimini sınırlandıracak herhangi bir düzenlemeye yerverilmediği, temel bir hakka müdahale niteliğindeki bir işlemin objektif olarakamaçlanan kamu yararını gerçekleştirmeye elverişli ve bu amaç doğrultusundazorunlu olmasının gerektiği, iptali istenilen hükümler uyarınca içerik, yer veerişim sağlayıcıları TİB'in talep ettiği özel hayata ilişkin bütün bilgiler dedahil olmak üzere her türlü bilgiyi Başkanlığa teslim etmek zorundaolduklarından hak arama hürriyetinin ortadan kaldırıldığı, bu anayasal hakkıihlal edilenlerin hangi kanun yollarını kullanarak, hangi mercilere başvuracağıve sürelerinin gösterilmediği belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 13.,20., 36. ve 40. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

156. Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, içeriksağlayıcının,Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının, bu Kanun vediğer kanunlarla verilen görevlerinin ifası kapsamında talep ettiği bilgileritalep edilen şekilde Başkanlığa teslim edeceği ve Başkanlıkça bildirilentedbirleri alacağı öngörülmektedir.

157. Kanun'un 5. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile 6. maddesinin(1) numaralı fıkrasının (d) bendinde ise, yer ve erişim sağlayıcılarınBaşkanlığın talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Başkanlığa teslimetmekle ve Başkanlıkça bildirilen tedbirleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmektedir. Söz konusu kurallarda Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralıfıkrasında belirtilen "Başkanlığın bu Kanun ve diğer kanunlarlaverilen görevlerinin ifası kapsamında" ibaresi yer almamaktadır.

158. İptali istenilen kurallar uyarınca içerik, yer ve erişimsağlayıcılar, TİB tarafından talep edilen bilgileri talep edildiği şekildeTİB'e teslim etmekle ve TİB tarafından bildirilen tedbirleri almakla yükümlütutulmuşlardır.

159. Anayasa'nın 20. maddesinin ilk fıkrasında, herkesin, özelhayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu,özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; sonfıkrasında da, herkesin kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını istemehakkına sahip olduğu, bu hakkın kişinin kendisiyle ilgili kişisel verilerhakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veyasilinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığınıöğrenmeyi de kapsadığı ifade edilmiştir. Maddede ayrıca kişisel verilerin ancakkanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği vekişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceğihükmüne de yer verilmiştir. Madde gerekçesinde de, özel hayatın korunmasınınher şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, resmi makamların özel hayatamüdahale edememesi anlamına geldiği belirtilmiştir.

160. Özel hayatın gizliliği ve korunması özgürlüğününkullanılması demokratik bir toplumda, Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilennedenlere bağlı olarak, kanunla, belli koşullara, sınırlamalara bağlanabilir.Ancak, getirilen ve zorunlu tedbir niteliğinde olan bu sınırlamalar Anayasa'nın13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.

161. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar haklarınözüne dokunamaz. Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplumdüzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasal açıdandokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermeklebirlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü içintemel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasınaengel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

162. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç vearaç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder.Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişliolmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemindemokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren birilkedir.

163. Anayasa'da güvence altına alınan haklara kamu gücü tarafındanbir sınırlama imkânı getirildiği hâllerde ilgili Kanun'da böyle bir yetkininkullanılmasına ilişkin kapsam ve usullerin yeterli bir açıklıkla belirtilmesigerekmektedir.

164. İptali istenen kurallarda geçen "bilgi" kelimesien kısa tanımıyla "işlenmiş veri"dir. Kişisel verikavramı ise belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiyeilişkin bütün bilgileri ifade etmektedir. Dolayısıyla iptali istenilenkurallarda geçen bilgi kelimesi kişisel verileri de kapsamaktadır. Kişiselverilerin korunması hakkı, kişinin insan onurunun korunmasının ve kişiliğiniserbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, bireyin hak veözgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır.Ancak söz konusu hak sınırsız değildir. Kişisel verilerin korunması hakkı, verisahibinin mutlak ve sınırsız bir veri hâkimiyetini mümkün kılmamaktadır.Nitekim Türkiye'nin imzaladığı ancak uygulama kanununun yürürlüğekonmaması nedeniyle taraf olmadığı 1981 tarihli ve 108 sayılı Kişisel VerilerinOtomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunmasına Dair AvrupaKonseyi Sözleşmesi'nin 9. maddesinde de devlet güvenliği, kamu güvenliği,devletin ekonomik menfaatlerinin korunması ve suçlarla mücadele edilmesi,ilgilinin veya üçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerinin korunması ile verilerinistatistiki veya bilimsel amaçlarla kullanılması durumlarında, kişiselverilerin korunmasına sınırlamalar getirilebileceği öngörülmüştür.

165. Bilgi ve iletişim teknolojileri sayesinde, kişiselverilerin derleme, sınıflandırma, saklama işlemlerine tabi tutulması veistendiğinde kolayca sunulabilmesi kolaylaşmış ve bunun sonucunda özel yaşamlailgili bu bilgilerin haksız olarak kullanılması riski de ortaya çıkmıştır. Buteknolojiler, kişisel verilerin kişinin rızası alınmadan başkalarınaaçıklanmasına ve bilginin bulunduğu yerden başka yerlere aktarılmasına imkânsağlamaktadır.

166. İnternet, ticaretten siyasete, basın-yayından devletişlemlerine kadar hayatımızın her alanında çok yoğun kullanılan bir iletişimaracıdır. Bireylerin hak ve hürriyetlerini kullanırken devletin müdahalesineuğrayacakları endişesine sahip olmaları, bu hak ve hürriyetlerini serbestçekullanmalarını engellemekte, bireylerin demokratik toplum düzeninin temelleriniinşa etme fonksiyonunu geri dönülmez biçimde zedelemektedir. Bireyler internetiAnayasa'da tanımlı birçok hak ve hürriyetin kullanılması noktasındaaraçsallaştırmaktadır. Örneğin bireyler haberleşme özgürlüğünü, düşünce veifadeyi yayma özgürlüğünü, eğitim ve öğrenim hürriyetini, haber almahürriyetini, iktisadi girişim hürriyetini internet yoluyla kullanabilmektedirler.Bu hürriyetlerin sınırlandırılma sebepleri de her bir hürriyeti düzenleyenAnayasa hükmünde yer almaktadır.

167. Türkiye'de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişiminiçeriğini kontrol etmekle yükümlü TİB'in oluşturulmasındaki temel amaç,iletişimin izlenmesi ve tespit edilmesi uygulamalarında yetkilerimerkezileştirmektir. 5651 sayılı Kanun'a göre TİB, internet içeriğininizlenmesi ve denetlenmesi ile hâkim, mahkeme ve Cumhuriyet savcıları tarafındanverilmiş erişim engelleme kararlarının uygulanmasından sorumludur. Ayrıca TİB,Türkiye'de bulunan belli bazı internet içeriklerine ve 8. maddede sayılansuçlar bağlamında Türkiye dışında yer alan içeriğe erişimi, bazı suçlaryönünden idari kararla engelleme yetkisine de sahiptir. TİB'in ayrıcainternetteki içerik izleme sistemlerinin yapısı, zamanlaması ve yöntemlerini,filtreleme, engelleme ve izleme için kullanılacak yazılım ya da donanımınüretimine ilişkin asgari ölçütleri belirleme yetkisi de vardır.

168. İptali istenilen hükümlerde yalnızca talep edilen bilgidenbahsedildiği ve bu konuda açıklayıcı bir düzenleme olmadığı için, "kişiselveri" veya "isteme bağlı veri" olarakadlandırılan, belirli veya belirlenebilir kişilerle ilgili her türlü bilgilerinTİB tarafından istenebileceği kuşkusuzdur. Yine Kanun'un 5. maddesinin (3)numaralı fıkrasında ve 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, yerve erişim sağlayıcıların internet trafik bilgilerini saklama görevlerikapsamında trafik bilgilerinin de TİB tarafından istenilecek bilgi kapsamındaolduğu açıktır. Bunun yanında, iptali istenilen kurallarda belirtilenyükümlülüklerini yerine getirmedikleri takdirde yer sağlayıcılar Kanun'un 5.maddesinin (6) numaralı fıkrası, erişim sağlayıcılar ise Kanun'un 6. maddenin(3) numaralı fıkrası uyarınca idari para cezaları ile cezalandırılacaklardır.Diğer yandan, madde hükümlerine göre içerik, yer ve erişim sağlayıcılartarafından talep edilen bilgilerin verilmesinden ilgili kişilerin haberdarolmalarına ilişkin bir düzenleme de Kanun'da bulunmamaktadır. Dolayısıylakişilerin kendileri ile ilgili bilgilerin TİB'e verilmesinden haberdar olmalarıda söz konusu olmayacaktır.

169. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının, internet ortamındayapılan yayınların düzenlenmesi ve bu yayınlar yoluyla işlenen suçlarla mücadeleedilmesi ve kendisine verilen görevleri yerine getirebilmesi için kişiselveriler de dâhil olmak üzere bir takım bilgi ve belgelere ihtiyacının bulunmasıkaçınılmazdır. Ancak iptali istenilen kurallarda, TİB'in Kanun'daki görevleriniyerine getirme noktasında içerik, yer ve erişim sağlayıcılardan isteyeceğibilginin kapsamı ve getirebileceği yükümlülüklerin çerçevesi belirlenmemiş,içerik, yer ve erişim sağlayıcılardan bilgi talep etme yetkisinin kapsamıkişisel verilerin korunmasına ilişkin gerekli teminatlar sağlanaraksınırlandırılmamış ve bildirilen tedbirleri alma noktasında da kapsamıbelirlenemeyen yükümlülükler yüklenmiştir. Kanun'un 4. maddesinin iptaliistenilen (3) numaralı fıkrasında "Başkanlığın bu Kanun ve diğerkanunlarla verilen görevlerinin ifası kapsamında;" denilerekgenel bir belirleme yapılmıştır. Ancak bu genel belirleme, Kanun'un; iptaliistenilen 5. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (d) bendinde yer almamaktadır. Bu çerçevede iptaliistenilen kurallarda, TİB'in hangi koşullarda ve hangi gerekçelerle istediğibilgilerin içerik, yer ve erişim sağlayıcılar tarafından Başkanlığa teslimedileceğine ya da verilen bilgilerin ne kadar süre ile TİB'de saklanacağına,talep edilen bilgilerin mahiyetine, içerik, yer ve erişim sağlayıcılarabildirilecek tedbirlere ilişkin herhangi bir belirlilik bulunmamaktadır.Kurallar bu yönleriyle belirli ve öngörülebilir değildirler.

170. Özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak kadargeniş bir kavram olup devletin yetkili temsilcileri tarafından ilgililerhakkında rızaları olmaksızın bilgi toplanmasının her zaman söz konusu kişininözel hayatını ilgilendireceği kuşkusuzdur. İptali istenilen kurallar, kişininaçık rızası olmaksızın kişisel verilerine ulaşılmasına ve bu kişisel verilerinişlenip, bilgi halinde TİB'e teslim edilmesine olanak tanımaktadır. Anayasa'nın20. maddesinin üçüncü fıkrasında "Kişisel veriler, ancak kanundaöngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerinkorunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir."denilmektedir. Anayasa'nın bu hükmünde yer alan kişisel verilerin işlenmesineilişkin "kanunda öngörülen haller"in nelerden ibaret olduğu5651 sayılı Kanun'da açıkça belirtilmemiştir. İptali istenilen kurallar,Anayasa'da yer alan güvenceye rağmen, kişilere ait her türlü kişisel veri,bilgi ve belgelerin konu, amaç ve kapsam bakımından yeterli sınırlamaya tabikılınmaksızın koşulsuz olarak TİB'e verilmesine imkân tanımakta, böylecekişiler idareye karşı korumasız hale getirilmektedirler. Dolayısıyla iptaliistenilen kurallar, belirli ve öngörülebilir olmadığından kişilerin kişiselverilerin korunması hakkını ölçüsüzce sınırlandırmakta ve Anayasa'nın 20.maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

171. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2., 13. ve 20.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

172. Serruh KALELİ, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA ileRıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamışlardır.

173. Kuralların Anayasa'nın 36. ve 40. maddeleri ile bir ilgisigörülmemiştir.

M- Kanun'un 88. Maddesiyle, 5651 Sayılı Kanun'un 5. MaddesineEklenen (3) Numaralı Fıkranın İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

174. Dava dilekçesinde özetle, Kanun'un 5. maddesinin (3) numaralıfıkrasında öngörülen saklama süresinin uluslararası ve Avrupa hukukudüzenlemelerine nazaran uzun ve geniş kapsamlı olmasına ek olarak saklananverilerin güvenliği ile ilgili herhangi bir önleme de işaret edilmemişolmasının ifade özgürlüğü ve özel yaşamın gizliliği açısından ciddi bir tehlikedoğurduğu, ifade özgürlüğü açısından bu bilgilerin her an erişime açık birşekilde saklanmasının, muhalif görüşlerin özel alanda dahi ifade edilmesiniengelleyecek boyutta bir otosansür uygulamasına ve korku toplumuna yolaçabilecek nitelikte olduğu, kanun değişiklikleriyle verilerin saklanmasınailişkin yeterli korumanın getirilmemiş olmasının özel hayatın gizliliğinin,yalnızca kamuya mal olmuş insanların ve bilgiye erişim hakkının önünegeçebildiği ölçüde gündeme getirildiği izlenimini verdiği, anılan düzenlemenininternet erişim sağlayıcılarının üzerinde mali bir yük oluşturacağı ve internetkullanım maliyetlerini artıracağı, iptali istenilen kuralla yer sağlayıcıyönünden getirilen yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini biryıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek sürekadar saklama ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamayükümlüğünün belirli ve öngörülebilir kurallara bağlanmaksızın idareye yetkiverilmesi suretiyle sağlanmaya çalışıldığı, süreleri belirleme yetkisiningenel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz şekilde idareye bırakılmasınınyasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu, Anayasa'nın 13. maddesine göretemel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlandırmaların kanunla öngörülmesi vesınırlamaların kanuna uygun olması gerektiği prensibi nazara alındığında, yersağlayıcıya, yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini saklama ve bubilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlama yükümlülüğüneilişkin sürenin belirlenmesinin yönetmeliğe bırakılmasının Anayasa'yaaykırı olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 13., 20. ve 26.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

175. Kanun'un 5. maddesinin iptali istenilen (3) numaralıfıkrasında, yer sağlayıcının, yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafikbilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmeliktebelirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü vegizliliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.

176. Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin TürkiyeBüyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceğiöngörülmüştür. Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütmeorganına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesiolanaklı değildir.

177. İnternet ortamında işlenen suçların takibi ve tespitiamacıyla kişisel veriler de dâhil olmak üzere internet trafik bilgilerineihtiyaç bulunmaktadır. Trafik bilgisinin tanımı, 5651 sayılı Kanun'un 2.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendinde yapılmıştır. Buna göre trafikbilgisi, taraflara ilişkin IP adresi, verilen hizmetin başlama ve bitiş zamanı,yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve varsa abone kimlikbilgilerini ifade etmektedir. Kişisel veri kavramı da, belirli veyakimliği belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiye ilişkin bütün bilgileriiçermektedir. Dolayısıyla trafik bilgisinin kapsamına, kişisel veriler degirmektedir. Kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin insan onurununkorunmasının ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimiolarak, bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasındakorumayı amaçlamaktadır. Ancak söz konusu hak sınırsız değildir. Kişiselverilerin korunması hakkı, veri sahibinin mutlak ve sınırsız bir verihâkimiyetini mümkün kılmamaktadır. Kanun koyucu, iptali istenilen kuralı,internet üzerinden işlenen suçlarla mücadele edilmesi açısından önemli vegerekli olan bilgilerin kaybolmasının önlenmesi ve faillerin ortayaçıkarılmasının sağlanması amacıyla düzenlemiştir. Anılan düzenlemenin anayasalsınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde olduğu açıktır.

178. Trafik bilgisi, bir internet kullanıcısının özel hayatı ileilgili birçok detayı, kişisel tercihleri, politik eğilimlerini, sağlıkbilgilerini, ticari sırlarını ifşa edebilecek nitelikte kritik bilgiler içerenbir veri türüdür. Bu nedenle, trafik bilgileri ile bir kişinin hayatı ileilgili neredeyse her detayın kolayca tespit edilmesine imkân bulunmaktadır.Ancak yer sağlayıcılar, yer sağladıkları hizmetlere ilişkin trafik bilgilerineyaptıkları işin doğası gereği zaten sahip bulunmaktadırlar. Söz konusu kuralyer sağlayıcıları sadece bu bilgileri belirtilen süre saklama, bu bilgilerindoğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla yükümlü kılmaktadır. Trafikbilgilerinin yer sağlayıcılar tarafından amacına aykırı kullanılması halindeTürk Medeni Kanunu'nun ve Türk Ceza Kanunu'nun ilgili hükümlerinin bunlar içinde uygulanacağı tabiidir.

179. İptali istenilen kural uyarınca yer sağlayıcılar tarafındantrafik bilgileri belirtilen süre saklanacak, bu arada söz konusu bilgilerindoğruluğu, bütünlüğü ve gizliliği de sağlanacaktır. Yer sağlayıcıya bubilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlama yükümlülüğününverilmesi, yer sağlayıcının görevinden kaynaklanan ve kişilerin temel hak veözgürlüklerini korumaya yönelik bir sorumluluktur. Aynı zamanda, söz konusubilgilerin gizliliğinin sağlanması usulleri gelişen teknoloji ile çok değişik önlemlerinalınmasını gerektirici nitelikte olup devamlı olarak değişebilecekniteliktedir. Belirtilen bu hususlar, teknik ve uygulamayı esas alandetaylarla ilgili olup, kural bu yönüyle belirli ve öngörülebilirdir. Bunedenle, iptali istenilen kural hukuki güvenlik ilkesine aykırı değildir.

180. Ayrıca kuralda, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkınıaşırı derecede zorlaştıran ya da ortadan kaldıran ve hakkın özüne dokunan birsınırlama bulunmadığından kişisel verilerin korunmasıyla ilgili olarak Anayasa'nın20. maddesinde belirtilen güvencelere aykırılık da bulunmamaktadır.

181. Öte yandan, iptali istenilen kuralda yer sağlayıcılarıntrafik bilgilerini ne kadar süre ile saklayacağı, alt ve üst sınırlarbelirtilmek suretiyle gösterilmiştir. Buna göre, trafik bilgileri bir yıldan azolmamak üzere iki yıla kadar yönetmelikte belirlenecek süre saklanacaktır.Dolayısıyla, idarenin düzenlenmesine bırakılan alanın çerçevesi çizilmişbulunmaktadır. Bu nedenle, alt ve üst sınır göstermek suretiyle yönetmelikle belirlenecekolan sürenin sınırları gösterildiğinden yürütmeye verilen yetki yasamayetkisinin devri niteliğinde değildir.

182. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 7., 13. ve 20.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

183. Kuralın Anayasa'nın 26. maddesiyle bir ilgisi görülmemiştir.

N- Kanun'un 88. Maddesiyle, 5651 Sayılı Kanun'un 5. MaddesineEklenen (4) Numaralı Fıkranın İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

184. Dava dilekçesinde özetle, iptali istenilen kural uyarınca yersağlayıcıların sınıflandırılabilmesinin ve farklılaştırılabilmesinin usul veesaslarının belirlenmesinin yönetmeliğe bırakıldığı ve böylece bu konudakidüzenlemenin belirli ve öngörülebilir kurallara bağlanmaksızın idareye yetkiverilmek suretiyle sağlanmaya çalışıldığı, bu düzenlemenin yasama yetkisininyürütmeye devri anlamına geldiği, ayrıca kural ile yer sağlayıcılarınkategorize edilmesinin kanun ile değil de kim tarafından çıkartılacağı bellidahi olmayan yönetmeliğe bırakılmasının internet aktörleri arasında eko-sistemeen fazla katkıda bulunan yer sağlayıcılarının önemine oranla yanlış olduğu gibinormlar hiyerarşisine de aykırı olduğu ve idareye keyfi bir hareket alanıtanındığı, dolayısıyla böyle bir düzenleme ile hukuki güvenliğin sağlanabilmesininmümkün olmadığı, diğer yandan Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak veözgürlüklere ilişkin sınırlandırmaların kanunla öngörülmesi vesınırlamaların kanuna uygun olması gerektiği prensibi nazara alındığında, yersağlayıcıların sınıflandırılabilmesinin ve farklılaştırılabilmesinin usul veesaslarının belirlenmesinin yönetmeliğe bırakılmasının Anayasa'ya uygunolmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7. ve 13. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

185. Kanun'un 5. maddesinin iptali istenilen (4) numaralıfıkrasında, yer sağlayıcıların, yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslarçerçevesinde yaptıkları işin niteliğine göre sınıflandırılabilecekleri ve hakve yükümlülükleri itibarıyla farklılaştırılabilecekleri öngörülmektedir.

186. Yer sağlayıcıların birçoğunun sunucularını yurt dışındabarındırdığı, bu durumun ise yasa dışı ve zararlı içerikle mücadelede sorunoluşturduğu, bu nedenle kanun koyucunun, yer sağlayıcıların kayıt altınaalınarak yasa dışı ve zararlı içerikle mücadeleyi arttırmak, ekonomiye katkıdabulunulması ve yer sağlayıcılara teşvik politikalarının uygulanmasını sağlamakiçin kamu yararı amacıyla söz konusu hükmü çıkardığı anlaşılmaktadır. Buhükümle, yer sağlayıcılar için yurt içi yer sağlayıcılık hizmetlerinin vergiyükünün azaltılması, altyapının geliştirilerek bağlantı hızının arttırılması vekayıtlı yer sağlayıcılara, özel bir tarife üzerinden elektrik enerjisiverilmesi gibi politikalarla teşvik edilmesi imkânı sağlanabilecektir.

187. Kanun'un 2. maddesinin (m) bendinde yer sağlayıcının tanımıyapılmakta, 5. maddesinde ise yer sağlayıcıların yükümlülükleri ayrıntılı birşekilde belirtilmiş bulunmaktadır. İptali istenilen kuralda ise yersağlayıcıların sınıflandırılmasında yaptıkları işin niteliğinindeğerlendirileceği ve farklılaştırma yapılırken de hak ve yükümlülüklerinin gözönüne alınacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla yönetmelikte belirlenen usul veesaslar açısından Kanun'da çerçeve belirlenmiş bulunmaktadır. Ayrıca, iptaliistenilen kuralda belirtilen yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar kanunladüzenlenmesi gerekmeyen, uzmanlık gerektiren ve teknik ayrıntılara ilişkinhususlardır. Bu hususların düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması ise yasamayetkisinin devri ya da idareye Anayasa'dan kaynaklanmayan bir yetkininkullandırılması şeklinde nitelendirilemez.

188. Diğer taraftan, dava dilekçesinde söz konusu yönetmeliğin kimtarafından çıkarılacağının dahi belli olmadığı ileri sürülmüş ise de, Kanun'un11. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, yer sağlayıcıların yükümlülüklerineilişkin esas ve usullerin, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikledüzenleneceği öngörülmüştür. Kurum'un da Bilgi Teknolojileri ve İletişimKurumunu ifade ettiği 5651 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (ı) bendi ile 5809sayılı Kanun'un 3. maddesinin (ee) bendi ile 65. maddesinin (3) numaralıfıkrasında belirtilmiştir.

189. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

190. Kuralın Anayasa'nın 13. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

O- Kanun'un 88. Maddesiyle, 5651 Sayılı Kanun'un 5. MaddesineEklenen (6) Numaralı Fıkranın İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

191. Dava dilekçesinde özetle, iptali istenilen kural uyarınca TİBtarafından yer sağlayıcılara idari para cezası verilebileceği, idari niteliktebile olsa, para cezasını öngören bir yaptırımın idare tarafından değil,mahkemeler tarafından verilmesi gerektiği, maddede öngörülen para cezasının altve üst haddi arasında "on katı" gibi fahiş bir farkbulunduğu, öngörülen idari para cezasının "suç ve cezalarınöngörülebilir ve orantılı olma" prensibine aykırı olduğu,Mahkemelerin bile ceza verirken kanunlarda belirtilen ölçütleri gözeterek vegerekçesini de kararlarında göstererek vermeleri gerekirken, TİB'e hem fahişhem de keyfi olabilecek nitelikte ve üstelik on kat fark olan bir ceza vermeyetkisi verilmesinin ceza hukukunun temel prensiplerine aykırı olduğubelirtilerek kuralın, Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

192. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, kural ilgisinedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.

193. İptali istenilen kuralda, yer sağlayıcılıkbildiriminde bulunmayan veya bu Kanundaki yükümlülükleri yerine getirmeyen yersağlayıcı hakkında Başkanlık tarafından on bin Türk Lirasından yüz bin TürkLirasına kadar idari para cezası verileceği öngörülmektedir.

194. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse,işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayıcezalandırılamaz" denilerek "suçun kanuniliği",üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleriancak kanunla konulur" denilerek, "cezanın kanuniliği"ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi,insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, cezahukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Suçta ve cezadakanunilik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin suç sayıldığı ve suç sayılan bufiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak bir şekildekanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasıgerekmektedir.

195. Değişen sosyal, siyasal ve ekonomik koşullar kimi durumlardaidarelere bir takım hakların tanınması gereğini ortaya çıkarmıştır. Gelişen,büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan toplumsal gereksinimleri yerinde, zamanında veetkin bir biçimde karşılayabilmek için çağdaş yönetimlerde idareye değişikalanlarda yaptırım uygulama yetkileri tanınmaktadır. İdari para cezası,kabahat sayılan eylemin işlenmesini önlemeye yönelik caydırıcılık fonksiyonugördüğü gibi kamu açısından oluşan zararın giderilmesi amacına da hizmetetmektedir.

196. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğugibi kabahatler hukuku açısından da Anayasa'ya bağlı kalmak koşuluyla hangieylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü,yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerinin belirlenmesi ve idareyeyaptırım uygulama yetkisinin verilmesi gibi konularda kanun koyucunun takdiryetkisi bulunmaktadır.

197. İdarelerin, kanunlarla verilen görevleri yerine getirirken netür kararlar almaları gerektiğinin, her türlü olay ve olgu göz önündebulundurularak önceden hukuk kurallarıyla belirlenmesi mümkün olmadığı gibikamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği dikkate alındığındauygun bir yöntem de değildir. Bu nedenle, idarelerin karşılaştıkları farklıdurumlar karşısında en uygun çözümü üretebilmeleri için takdir yetkisiyledonatılmaları zorunludur. Takdir yetkisinin amacı, idareye farklı çözümlerarasından uygun ve yerinde olanı seçme serbestîsi tanımaktır.

198. İdareye takdir yetkisi tanınması, idarenin "keyfi" olarakhareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye tanınan takdir yetkisinin, somutolayın özellikleri, eylemin ağırlığı, oluşan zararın büyüklüğü gibi durumlargöz önünde bulundurularak eşitlik, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygunolarak kullanılması ve işlenen fiil ile tayin edilecek ceza arasında adil birdengenin gözetilmesi, hukukun genel ilkelerindendir. İdare, cezanın altsınırının üzerine çıktığında, bunun nedenlerini ortaya koymak ve gerekçeleriniaçıklamak zorundadır. İdarenin, alt sınırın üzerinde ceza tayin etmesiningerekçesini açıklayamaması veya açıklanan gerekçenin makul ve haklı olmaması,eylem ile ceza arasında olması gereken dengeye dikkat etmemesi veya bu dengeyiölçüsüz bir şekilde kurması durumunda, cezanın yargı yerlerince iptal edilebileceğitabiidir.

199. İptali istenilen kural ile düzenlenen idari para cezası,internet ortamındaki kullanıcılara yer sağlayan kuruluşlara verilenyükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde Telekomünikasyon İletişimBaşkanlığı tarafından uygulanacak olan bir idari yaptırımdır. Böyle birdüzenlemenin anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde olduğu daaçıktır.

200. Yer sağlayıcılara idari yaptırım uygulanabilecek eylemler5651 sayılı Kanun'da gösterilmiş, uygulanacak para cezasının alt ve üst sınırıKanun'da belirtilmiştir. Yer sağlayıcılarkanunda gösterilen kabahatleriişlemeleri durumunda ne kadar para cezasına muhatap olabilecekleriniöngörebilir ve bilebilir durumdadırlar. Bu nedenle iptali istenilen kuralda,cezanın türü ve miktarı yönünden herhangi bir belirsizlik söz konusu olmadığıgibi suçların ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadır.

201. İptali istenilen kuralda alt ve üst sınırlarıgösterilen idari para cezası belirlenirken hangi kıstasların göz önünealınacağı belirtilmemiştir. Ancak, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3.maddesinde, anılan Kanun'un genel hükümlerinin idari para cezası yaptırımınıgerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un17. maddesinin (2) numaralı fıkrasında da, idari para cezasının, alt ve üstsınırı gösterilmek suretiyle belirlendiği durumlarda, idari para cezasınınmiktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru veekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı belirtilmiştir. Bunedenle TİB, yer sağlayıcılara verilecek idari para cezasının miktarınıbelirlerken Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinde belirtilen ölçütlere ve ayrıcahukukun genel ilkelerine de uymak zorundadır. Dolayısıyla idari paracezasının tayininde hiçbir ölçütün belirlenmediği ve idarenin keyfi bir şekildeceza takdir etmesine olanak sağlandığı söylenemez. Bu nedenle, kural hukukdevleti ilkesine aykırı değildir.

202. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Ö- Kanun'un 89. Maddesiyle, 5651 Sayılı Kanun'un 6. Maddesinin (1)Numaralı Fıkrasına Eklenen (ç) Bendinin İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

203. Dava dilekçesinde özetle, kamuoyunda ve basında "Geziönlemi" olarak nitelendirilen bu düzenlemenin ne anlamageldiğinin anlaşılamadığı, erişim sağlayıcının hangi alternatif erişimyollarını, hangi araçları kullanarak engelleyeceği hususunun uygulayıcınınkeyfine bırakıldığı, kuralda bu konuda açıklık ve netlik bulunmadığı, "erişimiengelleme kararı verilen yayınlarla ilgili olarak alternatif erişimyolları"nın neler olduğunun Kanun metninde açık bir şekilde ifadeedilmesi gerektiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

204. İptali istenilen kuralın yer aldığı Kanun'un 6. maddesinin(1) numaralı fıkrasında, erişim sağlayıcılarının yükümlülükleri ile ilgilidüzenlemeler yer almaktadır. İptali istenilen kuralda da, erişim sağlayıcının,erişimi engelleme kararı verilen yayınlarla ilgili olarak alternatif erişimyollarını engelleyici tedbirleri almakla yükümlü olduğu belirtilmektedir.

205. Erişimin engellenmesi, internet ortamında yayın yapan birsiteye girişin çeşitli yöntemlerle önlenmesidir. Erişimi engelleme kararı uygulansadahi, internet kullanıcıları erişimi engellenen yayına çeşitli tekniklerikullanmak suretiyle ulaşabilmekte ve erişimin engellenmesi kararını etkisizhale getirebilmektedir. İptali istenilen kural bu kapsamda erişim sağlayıcıya,erişimi engelleme kararı verilen yayınlara ulaşılmasını engelleyecek alternatiferişim yollarını engelleyici tedbirleri alma yükümlülüğü getirmektedir. Böyleceerişimin engellenmesi kararı verilen yayınlara farklı yöntemlerle ulaşankullanıcıların bu yayınlara ulaşmaları erişim sağlayıcıların kullanacağıalternatif tedbirlerle engellenebilecek ve erişimin engellenmesi kararlarınınetkisiz hale gelmesi önlenebilecektir.

206. İptali istenilen kural, erişimi engelleme kararı verilenyayınlarla ilgili olarak, bu kararların etkili bir şekilde uygulanmasınısağlamak için TİB'in görevlerinin ifası kapsamında ihtiyaç duyulan verilerinerişim sağlayıcı tarafından karşılanması noktasında ortaya çıkan sorunlarıngiderilmesi amacıyla çıkarılmıştır. Bu kapsamda, erişim sağlayıcının erişimi engellemekararı verilen yayınlarla ilgili olarak erişim yollarını engelleyici tedbirlerialmakla yükümlü kılınması kanun koyucunun takdir yetkisi içinde kalmaktadır.

207. Alternatif erişim yollarını engelleyici tedbirler özel biruzmanlık ve teknik bilgi isteyen, hızlı, teknolojik ve bilimsel gelişmelerkarşısında çok hızlı değişen ve gelişen tedbirlerdir. Bu nedenle, butedbirlerin neler olduğunun kanun koyucu tarafından önceden tek tekbelirlenmesi mümkün değildir. Ayrıca erişim sağlayıcılar söz konusu alternatiftedbirleri, erişimin engellenmesi kararı verilmiş yayınlar hakkındauygulayacaklardır. İptali istenilen kural ile erişim sağlayıcılara doğrudanerişimin engellenmesi yetkisi verilmiş değildir. Erişim sağlayıcılara yüklenengörev daha önce verilen erişimin engellenmesi kararının etkili bir şekildeyerine getirilmesinden ibarettir. Dolayısıyla, iptali istenilen kuralda hukukigüvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

208. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

P- Kanun'un 91. Maddesiyle 5651 Sayılı Kanun'un 7. MaddesininDeğiştirilen (2) ve (3) Numaralı Fıkraları ile Maddeye Eklenen (4)Numaralı Fıkranın İncelenmesi

1- Kuralların Anlam ve Kapsamları

209. Kanun'un 7. maddesinde toplu kullanım sağlayıcılarınınyükümlülükleri düzenlenmiştir. Toplu kullanım sağlayıcı da, Kanun'un 2.maddesinin (i) bendinde, kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internetortamı kullanım olanağı sağlayanı ifade eder şeklinde belirtilmiştir.

210. Kanun'un 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ticari amaçlatoplu kullanım sağlayıcıların mahalli mülki amirden izin belgesi almaklayükümlü oldukları, izne ilişkin bilgilerin otuz gün içinde mahalli mülki amirtarafından Kurum'a bildirileceği, bunların denetiminin mahalli mülki amirlertarafından yapılacağı, izin belgesinin verilmesine ve denetimine ilişkin esasve usullerin yönetmelikle düzenleneceği, iptali istenilen (2) numaralıfıkrasında ticari amaçla olup olmadığına bakılmaksızın bütün internet toplukullanım sağlayıcıların, konusu suç oluşturan içeriklere erişimin engellenmesive kullanıma ilişkin erişim kayıtlarının tutulması hususlarında yönetmeliklebelirlenen tedbirleri almakla yükümlü oldukları, iptali istenilen (3) numaralıfıkrasında ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcıların, ailenin ve çocuklarınkorunması, suçun önlenmesi ve suçluların tespiti kapsamında usul ve esaslarıyönetmelikte belirlenen tedbirleri almakla yükümlü oldukları, iptali istenilen(4) numaralı fıkrasında ise bu maddede belirtilen yükümlülükleri ihlal edenticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılarına, ihlalin ağırlığına göreyönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde uyarma, bin TürkLirasından on beş bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verme veya üç günekadar ticari faaliyetlerini durdurma müeyyidelerinden birine karar vermeyemahalli mülki amirin yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

211. Kanun'un 7. maddesinin (4) numaralı fıkrasında belirtilenidari cezaların ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılarına uygulanabilmesiiçin aynı maddede belirtilen yükümlülüklerin ihlal edilmesi gerekmektedir.Kanun'un 7. maddesinde ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcıların yerinegetirmesi gereken yükümlülükler şunlardır:

a- Mahalli mülki amirden izin belgesi almak,

b- Konusu suç oluşturan içeriklere erişimin engellenmesi vekullanıma ilişkin erişim kayıtlarının tutulması hususlarında yönetmeliktebelirlenen tedbirleri almak,

c- Ailenin ve çocukların korunması, suçun önlenmesi ve suçlularıntespiti kapsamında usul ve esasları yönetmelikte belirlenen tedbirleri almak.

2- İptal Taleplerinin Gerekçesi

212. Dava dilekçesinde özetle, düzenlemelerin belirli veöngörülebilir kurallara bağlanmaksızın idareye yetki verilmek suretiylesağlanmaya çalışıldığı, böyle bir düzenlemenin hukuki güvenliğisağlayamayacağı, internet toplu kullanım sağlayıcılarına anılan maddedegetirilen yükümlülükleri ve öngörülen müeyyideleri belirleme yetkisinin genel,sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir şekilde idareye bırakılmasının "yasamayetkisinin devri" niteliğinde olduğu, Anayasa'nın 13. maddesinegöre temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlandırmaların kanunla öngörülmesive sınırlamaların kanuna uygun olması gerektiği prensibi nazara alındığındaiptali istenilen kuralların Anayasa'nın 13. maddesine de aykırı olduğu, idarinitelikte bile olsa, para cezasını öngören bir müeyyidenin idare birimleritarafından değil de mahkemeler tarafından verilmesi gerektiği, maddedeöngörülen para cezasının alt ve üst haddi arasında "onbeşkatı" gibi fahiş bir fark olduğu ve hangi sınırdan verilmesinintakdirinin çok hassas ve ayrıntılı bir muhakeme faaliyetini gerekli kıldığı, bunedenle bu yetkinin idareye değil, mahkemelere ait olması gerektiği, mahalli mülki amir tarafından ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılarına binTürk lirasından on beş bin Türk lirasına kadar idari para cezasıverilmesinin "suç ve cezaların öngörülebilir ve orantılıolma" prensibine de aykırı olduğu, ülkemizde ceza mahkemelerininbile cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi sırasında Türk CezaKanunu'nun 61. maddesinde belirtilen hususları kararında göstermesi gerekirkenidareye bağlı bir görevliye hem fahiş, hem de keyfi olabilecek nitelikte veüstelik arada on beş kat fark olan bir cezaya hükmetme yetkisinin verilmesininceza hukukunun temel prensiplerine uygun olmadığı, Anayasa'nın 38. maddesininüçüncü fıkrasında, "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleriancak kanunla konulur" denildiği, kanunla konulması gereken bircezanın ise mahkemelerce verilmesi gerektiği belirtilerek kuralların,Anayasa'nın 2., 7., 13. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3- Anayasa'yaAykırılık Sorunu

213. Kanun'un 7. maddesinin iptali istenilen (2) ve (3) numaralıfıkraları ile toplu kullanım sağlayıcıların sunmuş oldukları hizmet nedeniyleözellikle çocukların internetteki za­rar­lı ve yasal olmayan içe­rik­ten ko­run­ma­sı, suçlarınişlenmesinin önlenmesi, suçlunun tespitinde önemli işlev görecek olan kayıtbilgilerinin tutulması ve kamera kayıtlarının belirli süre saklanmasına ilişkinyasal dayanakların güçlendirilmesi amaçlanmaktadır. Bu itibarla, internet toplukullanım sağlayıcıları ve ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılarına iptaliistenilen kurallarda gösterilen çerçevede belirtilen tedbirleri almayükümlülüğünün yüklenmesi, anayasal sınırlar içinde kalmak kaydıyla kanunkoyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

214. Kanun'un 7. maddesinin iptali istenilen (2) numaralıfıkrasında bütün internet toplu kullanım sağlayıcılarına, yönetmelikle belirlenentedbirleri alma yükümlülüğü verilmiştir. Ancak söz konusu kuralda alınmasıgereken tedbirlerin konusunun suç oluşturan içeriklere erişimin engellenmesi vekullanımına ilişkin erişim kayıtlarının tutulması hususlarına yönelik olduğubelirtilmek suretiyle çerçevesi belirlenmiştir. Yine, aynı maddenin (3)numaralı fıkrasında ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılarına yönetmeliktebelirlenen tedbirleri alma yükümlülüğü verilmekte, bu yükümlülüklerin kapsamıda ailenin ve çocukların korunması, suçun önlenmesi ve suçluların tespitiolarak belirtilmektedir. Yönetmelikle belirlenecek olan tedbirlere ilişkinçerçeve iptali istenilen kurallarda gösterilmiş olup idare söz konusutedbirleri belirlerken iptali istenilen kurallarda belirtilen amaçlarla sınırlıolarak bu yetkisini kullanacaktır. Bu nedenle iptali istenilen kurallar,belirli ve öngörülebilirdir.

215. Ayrıca, yönetmelikle belirlenecek olan tedbirlerinteknolojideki gelişmelere göre sık sık değişebilecek olması gözetildiğinde,uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları belirleme yetkisinin idareyeverilmesi, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.

216. Kanun'un 7. maddesinin iptali istenilen (4) numaralıfıkrasında ise, bu maddede belirtilen yükümlülükleri ihlal eden ticari amaçlatoplu kullanım sağlayıcılarına, ihlalin ağırlığına göre yönetmeliklebelirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde uyarma, bin Türk Lirasından on beşbin Türk Lirasına kadar idari para cezası verme veya üç güne kadar ticarifaaliyetlerini durdurma müeyyidelerinden birine karar vermeye mahalli mülkiamirin yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

217. Kanun koyucu, suçların niteliği, işlenme biçimi, içerik veyoğunluğu, kamu düzenini ihlal derecesi ve cezaların caydırıcılığı gibinedenleri gözeterek, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkeleri çerçevesinde,hangi eylemlerin suç sayılacağını ve bunlara verilecek cezaların tür vemiktarını saptayabileceği gibi toplumsal sonuçları bakımından doğurduğutehlikenin ağırlığına göre, kimi eylemlere hürriyeti bağlayıcı cezalar dışında,idari yaptırımlar uygulanmasını da öngörebilir.

218. İptali istenilen kuralla ticari amaçla toplu kullanımsağlayıcılarının, Kanun'un 7. maddesinde belirtilen yükümlülükleri ihlal etmeeylemi, kabahat olarak kabul edilmiş ve seçenekli yaptırım öngörülmüştür. Sözkonusu yükümlülüklerin kapsamı da Kanun'un 7. maddesinin (1), (2) ve (3)numaralı fıkralarında düzenlenmiş ve bu yükümlülüklere uyulmaması halindeverilebilecek cezalar iptali istenilen kuralda açıkça belirtilmiştir. Kural buyönüyle belirli ve öngörülebilirdir.

219. Suç sayılan eylem ve cezası kanunda gösterildikten sonrayasama organının uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konularda önlemleralınması amacıyla yürütme organına yetki vermesi, suçun idari düzenlemelerleortaya konulması anlamına gelmez. Ayrıca, iptali istenilen kuralda ticariamaçla toplu kullanım sağlayıcılarına 7. maddedeki yükümlülükleri ihlal etmesihalinde yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde verilecek olancezaların ihlalin ağırlığına göre belirleneceği ve söz konusu cezanın mahallimülki amir tarafından verileceği belirtilmektedir.

220. Öte yandan, iptali istenilen kuralda düzenlenenkabahatler, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'na tabi olup anılan Kanun'un genelhükümleri içinde yer alan 17. maddesinde, idari para cezası uygulanırken hangiölçütlerin esas alınacağı gösterilmiştir. Söz konusu maddenin (2) numaralıfıkrasına göre, idarî para cezasının, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmeksuretiyle belirlendiği durumlarda, idarî para cezasının miktarı tespit edilirkenişlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumubirlikte göz önünde bulundurulur. Dolayısıyla kuralda belirtilen yaptırımlarıntayininde hiçbir ölçütün belirlenmediği ve idarenin keyfi bir şekilde cezatakdir etmesine olanak sağlandığı söylenemez.Yükümlülükleri yerine getirmeyenticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılara uygulanacak cezaların seçenekliolarak gösterildiği ve ihlalin ağırlığı ile Kabahatler Kanunu'nda gösterilenhususlar göz önüne alınarak bu cezalardan biri belirleneceğinden kuralınölçüsüz olduğundan da söz edilemez. Bu nedenle, gerek kabahatin, gerekseyaptırımların kanunla düzenlenmiş olması karşısında kuralda belirsizlik veöngörülemezlikten söz edilemeyeceği gibi suç ve cezaların kanuniliği ilkesineaykırılık da bulunmamaktadır.

221. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2., 7. ve 38.maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

222. Kuralların Anayasa'nın 13. maddesi ile bir ilgisigörülmemiştir.

R- Kanun'un 94. Maddesiyle, 5651 Sayılı Kanun'a Eklenen 9/AMaddesinin (1), (2), (3), (4), (5), (6), (7) ve (8) Numaralı Fıkralarınınİncelenmesi

1- İptal Taleplerinin Gerekçeleri

223. Dava dilekçesinde özetle, TİB uygulamaları üzerindekiyargısal denetimin hafifletilmiş olmasının ulusal ve uluslararası hukuk ileçeliştiği, anılan maddede diğer düzenlemelerin aksine 5237 sayılı Türk CezaKanunu'na herhangi bir atıf yapılmamış olmasının ve kişilik hakkının içinde yeralan özel hayatın gizliliğinin ihlali olgusunun ayrı bir maddede düzenlenmesinin,subjektif kavram olan özel hayatın gizliliğinin hangi tanımının esas alınacağısorusunu gündeme getirdiği, yeni düzenlemeye göre "özel hayatıngizliliğinin" ihlaline ilişkin bir mağduriyet iddiasının herhangibir merciin değerlendirmesine yer bırakmadan süreci re'sen başlatacağı,düzenlemedeki belirsizliğin kabul edilebilir nitelikte olmadığı, iptaliistenilen kuralda Başkanlığın verdiği erişimin engellenmesi tedbirininonaylanmasına ilişkin sulh ceza mahkemesinin kararına karşı içerik sahibi dedâhil kimseye itiraz hakkının tanınmadığı ve gidilebilecek itiraz yolunungösterilmediği, dolayısı ile bu düzenlemenin hak arama hürriyetine aykırıolduğu, 9/A maddesinin altıncı fıkrasında ise Başkanlığın verdiği erişiminengellenmesi tedbirinin kaldırılmasına ilişkin sulh ceza hâkiminin kararınakarşı itiraz yolu gösterildiği, ancak itirazda bulunma hakkının sadeceBaşkanlığa tanındığı, oysa özel hayatın ihlal edildiğini ileri sürerekBaşkanlığa doğrudan müracaat ederek içeriğin kaldırılması talebinde bulunan kişinintalebi üzerine Başkanlıkça verilen tedbir kararının kaldırılmasını öngören sulhceza hâkiminin kararının, asıl özel hayatının ihlal edildiğini iddia edenkişinin aleyhine olmasına rağmen, maddede bu kişiye hiçbir itiraz hakkınıntanınmadığı, bu hususun da hak arama hürriyetine ve Anayasa'nın 40. maddesininbirinci ve ikinci fıkralarına aykırı olduğu, iptali istenilen kuralın sekizincifıkrasında yer alan hükmün ise tam bir "sansür" hükmüolup TİB'e doğrudan erişimin engellenmesi kararı verme yetkisi tanıdığı, budüzenlemeye göre özel hayatın gizliliği veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerine bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunanhallerde TİB Başkanının herhangi bir ihbar, iddia, şikayet ya da başvuruolmaksızın, herhangi bir kişinin talebi bulunmaksızın erişimin engellenmesineilişkin tedbir kararına re'sen karar verebileceği, bu durumun hukuk devletiilkesine aykırı olduğu, böyle bir yetki verilmesinin Anayasa'nın 26., 22. ve28. maddelerinin çok ağır bir şekilde ihlali anlamına geldiği belirtilmiştir.Ayrıca, 9/A maddesinin sekizinci fıkrası hükmü ile TİB Başkanına temel hak vehürriyetlerden biri sayılan "ifade hürriyetine" doğrudanmüdahale ederek bu hürriyetin kullanımını engelleme konusunda emir vermeyetkisi tanındığı, bu durumun ifade özgürlüğünün kanun dışı bir yollasınırlanması anlamına geldiği, ayrıca düzenlemenin ölçülülük ilkesiyle vedüzenleme ile korunmak istenen menfaatlerle bağdaşmadığı, belirtilen Anayasayaaykırılık gerekçelerinin maddenin birinci, üçüncü, dördüncü fıkrası için degeçerli olduğu, söz konusu Anayasa'ya aykırılığının aynı maddenin iptal konusuyapılan ikinci, beşinci ve yedinci fıkralarına da sirayet ettiği ve anılanfıkralarında kaçınılmaz bir biçimde sakatlanması ve Anayasa'ya aykırı olmasısonucunu doğurduğu, belirtilen gerekçelerin bu kurallar için de geçerli olduğu,diğer yandan, 6216 sayılı Kanun'un 43/4 maddesi uyarınca 9/A maddesininbirinci, üçüncü, dördüncü, altıncı ve sekizinci fıkralarının iptaline kararverilmesi halinde uygulanma kabiliyeti kalmayan aynı maddenin ikinci, beşincive yedinci fıkralarının da iptaline karar verilmesi gerektiği belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 13., 22., 26., 28., 36. ve 40. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

224. Kanun'un iptali istenilen 9/A maddesinin (1) numaralıfıkrasında, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatınıngizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişilerin, Başkanlığa doğrudanbaşvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasınıisteyebileceği, (2) numaralı fıkrasında, yapılan bu istekte hakkın ihlalineneden olan yayının tam adresine (URL), hangi açılardan hakkın ihlal edildiğineilişkin açıklamaya ve kimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilere yer verileceği,bu bilgilerde eksiklik olması hâlinde talebin işleme konulmayacağı, (3)numaralı fıkrasında, Başkanlığın kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzerederhâl Birliğe bildireceği, erişim sağlayıcıların bu tedbir talebini derhâl, engeç dört saat içinde yerine getireceği, (4) numaralı fıkrasında, erişiminengellenmesinin, özel hayatın gizliliğini ihlal eden yayın, kısım, bölüm,resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesiyoluyla uygulanacağı, (5) numaralı fıkrasında, erişimin engellenmesini talepeden kişilerin, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatıngizliliğinin ihlal edildiğinden bahisle erişimin engellenmesi talebini taleptebulunduğu saatten itibaren yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin kararına sunacağı,hâkimin, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatıngizliliğinin ihlal edilip edilmediğini değerlendirerek vereceği kararını en geçkırk sekiz saat içinde açıklayacağı ve doğrudan Başkanlığa göndereceği; aksihâlde, erişimin engellenmesi tedbirinin kendiliğinden kalkacağı, (6) numaralıfıkrasında, hâkim tarafından verilen bu karara karşı Başkanlık tarafından 5271sayılı Kanun hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebileceği, (7) numaralıfıkrasında, erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olmasıdurumunda hâkim kararının kendiliğinden hükümsüz kalacağı, (8) numaralıfıkrasında ise, özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesindesakınca bulunan hâllerde doğrudan Başkanın emri üzerine erişimin engellenmesininBaşkanlık tarafından yapılacağı öngörülmüştür.

225. Özel hayatın gizliliği, Anayasa'nın 20. maddesinde "Herkes,özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz"; haberleşmeözgürlüğü ise Anayasa'nın 22. maddesinde "Herkes, haberleşmehürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır" denilerekkoruma altına alınmıştır.

226. Özel hayatın korunması her şeyden önce özel hayatıngizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir.Kişinin özel hayatında yaşananların, yalnız kendisinin istediği kimselertarafından bilinmesini isteme hakkı, kişinin temel haklarından biridirve bu niteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerdeyer almış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatlarında açıkça belirlenen istisnalardışında devlete, topluma ve kişilere karşı korunmuştur.

227. Haberleşme özgürlüğü, kişinin kesintiye uğramadan ve sansüredilmeden başkalarıyla iletişim kurma hakkıdır. Bu özgürlük, çok daha geniş biralanı kaplayan "özel hayatın" bir parçasını oluşturur.

228. Modern toplumlarda diğer kişi haklarında olduğu gibi özelhayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğü de sınırsız bir hak niteliğindedeğildir. Bazı hallerde bu haklara da müdahale edilebilmesi mümkün olmakta vekişiler de bu müdahalelere katlanmak durumundadırlar.

229. Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında haberleşmehürriyetine, ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,usulüne göre verilmiş hâkim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunanhallerde yine bu sebeplere bağlı olarak kanunla yetkili kılınmış merciin yazılıemri ile müdahalede bulunulabileceği; kararın yetkili merci tarafındanverilmesi halinde yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması vehâkimin de kararını kırk sekiz saat içinde açıklaması gerektiği; aksi haldeverilen kararın kendiliğinden kalkacağı hükme bağlanmıştır.

230. Anayasa'nın düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti başlıklı26. maddesinde de herkesin, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başkayollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu,ancak bu hürriyetlerin kullanılmasının, milli güvenlik, kamu düzeni, kamugüvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ilebölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçlularıncezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerinaçıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarınınyahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama göreviningereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceğibelirtilmiştir.

231. İfade özgürlüğü konusunda devletin pozitif ve negatifyükümlülükleri bulunmaktadır. Kamu makamları negatif yükümlülük kapsamındaAnayasa'nın 13. ve 26. maddeleri kapsamında zorunlu olmadıkça düşünceninaçıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı;pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunmasıiçin gereken tedbirleri almalıdır. Ancak, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğümutlak ve sınırsız değildir. Nitekim Anayasa'nın 22., 26. ve 28. maddelerininkoruma altına aldığı düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti Anayasa'nın 13.maddesindeki koşullara uygun olarak, bu maddelerde belirtilen sebeplerlesınırlandırılabilir. Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklereyönelik sınırlamalar, ancak kanunla yapılabilir ve hak ve özgürlüklerinözlerine dokunamayacağı gibi demokratik toplum düzeninin gereklerine veölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

232. Anayasal haklara yönelik müdahalenin bir kanuna dayanmasıyeterli olmayıp, bu kanunun belirlilik ve öngörülebilirlik gibi belliniteliklere sahip olması gerekir. Başka bir ifadeyle kanun, ilgili kişinindavranışlarını belirlemesi amacıyla, kolayca ulaşabileceği, gerektiğindeprofesyonel yardım almak suretiyle de olsa anlayabileceği, açık, net veyeterince belirgin nitelikte olmalıdır.

233. Anayasa'da güvence altına alınan haklara kamu gücü tarafındanbu konuda bir sınırlama imkânı getirildiği hallerde ilgili Kanun'da böyle biryetkinin kullanılmasına ilişkin kapsam ve usullerin yeterli bir açıklıklatanımlanması gerekmektedir.

234. Kanun'un birinci maddesinde, Kanun'un amaçlarından birinininternet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcılarıüzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenlemek olduğu belirtilmiştir.

235. Kanun'un 9/A maddesinde, özel hayatın gizliliği nedeniyleerişimin engellenmesine ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Bu madde uyarıncaerişimin engellenmesine karar verilebilmesi, söz konusu içeriğin özel hayatıngizliliğinin ihlal edilmesi hali ile sınırlıdır.

236. Kanun koyucunun özel hayata verdiği önemin bir göstergesiolarak, özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği durumlarda bu hakkı ihlaledilenin başvurması ve söz konusu başvurunun usulüne uygun olması halindederhal internet ortamında yapılan yayın içeriğine erişimin engellenmesinisağlayarak, özel hayatın gizliliğini korumak istediği anlaşılmaktadır. Bubağlamda, anayasal sınırlar içinde kalmak şartıyla internet ortamında yapılanyayın içeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia edenkişilerin Başkanlığa doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesitedbirinin uygulanmasını istemelerini öngören hüküm ve bu başvuru talebindehangi hususların gösterileceğinin ve kararın ne şekilde uygulanacağının ve başvuruyollarının belirlenmesi konularında kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir.

237. Anayasa'nın 22. maddesinde haberleşme hürriyetininbaşkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasına bağlı olarak gecikmesindesakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ileAnayasa'nın 26. maddesinde ise ifade hürriyetinin başkalarının şöhret veyahaklarının, özel ve aile hayatlarının korunması amacıyla sınırlanabileceğibelirtilmektedir. Anayasa'nın 28. maddesinde de, basın hürriyetinin sınırlanmasında,Anayasa'nın 26. ve 27. maddeleri hükümlerinin uygulanacağıöngörülmektedir. İptali istenilen kurallar ile getirilen bu sınırlamaylaAnayasa'nın 22., 26. ve 28. maddelerinde belirtilen sınırlama sebeplerine bağlıkalındığı ve sınırlamanın başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasınedeniyle meşru bir amaca dayandığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununyanında, Anayasa'nın 22. maddesi kapsamında, yetkili kılınmış mercii ileyapılacak olan sınırlamada özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi halinin degecikmesinde sakınca bulunan hallerden biri olarak nitelendirileceği açıktır.Dolayısıyla, özel hayatın gizliliğine keyfi ya da hakkın özüne dokunacak birsınırlama getirmeyen kurallar, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun veulaşılmak istenen amaçla sınırlı ve ölçülüdür.

238. Diğer taraftan, iptali istenilen kurallarda erişiminengellenmesi ile ilgili olarak idareye verilen yetkinin kapsam ve usulleri ilebu yetkiyi nasıl kullanacağı ve erişimin engellenmesini ne şekilde uygulayacağıayrıntılı bir şekilde gösterilmiştir. Kurallar bu yönüyle belirli veöngörülebilir olduklarından, hukuk devleti ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.

239. Kanun'un 9/A maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca TİB'inerişimi engelleme tedbirinin yargısal denetimi, sulh ceza hâkimi tarafındanyapılmaktadır. Özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişitalepte bulunduğu saatten itibaren 24 saat içinde sulh ceza mahkemesinebaşvurmalıdır. Hâkim, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özelhayatın gizliliğinin ihlal edilip edilmediğini değerlendirerek vereceğikararını en geç kırk sekiz saat içinde açıklayacak ve doğrudan Başkanlığagönderecektir. Aksi halde, erişimin engellenmesi tedbiri kendiliğinden ortadankalkacaktır. Kanun'un iptali istenilen 9/A maddesinin (5) numaralıfıkrası ile getirilen düzenleme, Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasıgereği olduğundan kuralda Anayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır.

240. Dava dilekçesinde, itirazda bulunma hakkının sadeceBaşkanlığa tanındığı, özel hayatı ihlal edilen kişiye itiraz hakkı tanınmadığıbelirtilerek Kanun'un 9/A maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırıolduğu ileri sürülmüştür. İptali istenilen kuralın (6) numaralı fıkrasında,hâkimin verdiği karara karşı TİB'in Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) hükümlerinegöre itiraz edebileceği düzenlenmesine karşın, başvuruda bulunana yönelikitiraz hakkı ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, 5271 sayılıCMK'nın 267. maddesi uyarınca, hâkim kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.CMK'nın 268. maddesi uyarınca da, itiraz hakkı ilgililere tanınmıştır. Mağdurunbu ilgililer kapsamında olduğu açıktır. Dolayısıyla, mağdurun da CMK hükümleriuyarınca itiraz hakkının bulunması karşısında iptali istenilen kural, hak aramahürriyetine ve Anayasa'nın 40. maddesine aykırı değildir.

241. Kanun'un 9/A maddesinin (7) numaralı fıkrası uyarınca,erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda sözkonusu ihlal ortadan kalktığından ve özel hayatın korunmasını gerektiren birdurum kalmadığından, hâkim kararının kendiliğinden hükümsüz kalması ise işindoğası gereği olup kural, Anayasa'ya aykırılık içermemektedir.

242. İptali istenilen kuralın (8) numaralı fıkrasında iseözel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunanhallerde doğrudan Başkanın emri üzerine erişimin engellenmesinin Başkanlıktarafından yapılacağı öngörülmektedir.

243. Kuralda yer alan "özel hayatın gizliliğininihlali" ve "gecikmesinde sakınca bulunanhaller" ibarelerinin içerik ve kapsamının kanun koyucu tarafındanönceden tek tek belirlenmesi mümkün değildir. Ancak, özel hayatın gizliliğininihlal edilmesi hallerinin tamamının, gecikmesinde sakınca bulunan haller olaraknitelendirileceği de açıktır.

244. Kanun koyucu, özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerin hızlı ve seri karar alınmayı gerektirenbir özellik arz etmesini göz önüne alarak, iptali istenilen kural ile kişininkendisinin dahi haberinin olmadığı ya da kamuya mal olmuş kişilerin özelhayatlarının gizliliğinin ihlal edildiği durumlarda, kamu düzeni ve kamuyararını korumak amacıyla TİB Başkanına erişimin engellenmesine karar vermeyetkisi tanımıştır. Böyle bir düzenleme ise anayasal sınırlar içinde kanunkoyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

245. TİB Başkanının söz konusu yetkiyi, özel hayatın gizliliğininihlaline bağlı olarak ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kullanacağıaçıktır. Her ne kadar kuralda TİB Başkanının erişimin engellenmesi ile ilgiliolarak hangi yolla erişimin engelleneceği açık bir şekilde belirtilmemiş isede, Kanun'un 9/A maddesinin (4) numaralı fıkrasında erişimin engellenmesinin,özel hayatın gizliliğini ihlal eden yayın, kısım, bölüm, resim, video ileilgili olarak (URL şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla yapılacağınailişkin hükmün TİB Başkanı için de geçerli olduğu açıktır. Kanun'un 9/A maddesiile erişimin engellenmesi için gerekli durum ve şartların temel esasları veçerçevesi belirlenmiş bulunmakta olup, kural bu haliyle belirli veöngörülebilir niteliktedir.

246. Ayrıca, TİB Başkanının Kanun'un 9/A maddesinin (8) numaralıfıkrası uyarınca vermiş olduğu erişimin engellenmesi kararı, aynı maddenin (9)numaralı fıkrası uyarınca yargı denetimine tâbidir. Başkan tarafından verilenerişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, yirmi dört saat içinde sulhceza hâkiminin onayına sunulacak ve hâkim kararını kırk sekiz saat içindeaçıklayacaktır.

247. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2., 13., 22., 26.,28., 36. ve 40. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

S- Kanun'un 97. Maddesiyle, 5651 Sayılı Kanun'un Ek 1. MaddesineEklenen (5) Numaralı Fıkranın Birinci Cümlesinde Yer Alan "...hâkimve savcılar ise kendilerinin..."İbaresinin İncelenmesi

1- İptal Talebinin Gerekçesi

248. Dava dilekçesinde özetle, yargı organının unsurları veşüphesiz en etkin figürleri olan hâkim ve savcıların bir idarenin emrindegörevlendirilmelerinin Anayasa'ya açıkça aykırı olduğu, mevzuata göre yalnızcaAdalet Bakanlığı bünyesinde, adli hizmete ilişkin görevlendirilmeleri sözkonusu olan hâkim ve savcıların TİB veya başka bir idare emrindegörevlendirilebilmelerinin mümkün olmadığı, iptali istenilen düzenlemedegeçen "emrinde" ibaresinin dahi başlı başına yargıbağımsızlığı ve kuvvetler ayrılığı ilkesi ile bağdaşamaz nitelikteolduğu, "Mahkemelerin bağımsızlığı" ilkesine gölgedüşürdüğü, ayrıca iptali istenilen ibarenin Anayasa'nın 140. maddesinin beşincifıkrasında belirtilen "Anayasal düzene uygun bir kanun"kapsamında kabul edilemeyeceği, "Mahkemenin bağımsızlığı" ve"Hâkimlik teminatı" ilkelerini ihlal eden birdüzenlemenin Anayasa'nın Başlangıç bölümünün 4. paragrafında ifade edilen"kuvvetler ayrılığı" prensibine de aykırılık teşkil ettiğibelirtilerek kuralın, Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile 2., 138. ve 140.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

249. İptali istenilen ibarenin bulunduğu kuralda, 8.6.1984 tarihlive 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında KanunHükmünde Kararnamenin 2. maddesinde sayılan kamu kurum ve kuruluşlarındaçalışanların kurumlarının, hâkim ve savcıların ise kendilerinin muvafakati ileaylık, ödenek, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer mali ve sosyal hak veyardımları kurumlarınca ödenmek kaydıyla geçici olarak Telekomünikasyonİletişim Başkanlığı emrinde görevlendirilebileceği öngörülmektedir. Kuralda yeralan "...hâkim ve savcılar ise kendilerinin..."ibaresi,dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

250. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin enönemli öğesi sayılan yargı bağımsızlığı, mahkemelerin bağımsızlığı üzerinekurulur. Hâkimler de, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesiesaslarına göre görevlerini yerine getirirler. Mahkemelerin bağımsızlığı ilehâkimlerin görevlerinde bağımsız olmaları, birbirleriyle eş anlamlı, biriöbürünün nedeni ve doğal sayılacak ilkelerdir. Hâkimlik güvencesi de buhukuksal bileşkenin gereğidir.

251. Anayasa'nın 138. maddesinde "Mahkemelerinbağımsızlığı", 139. maddesinde"Hâkimlik ve savcılıkteminatı" ilkeleri yer almış; 140. maddesinin ikinci fıkrasındada, hâkimlerin görevlerini, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıesaslarına göre yerine getirecekleri belirtilmiştir.

252. Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olanyargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkingüvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerindebağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıklarıise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin, dolaylı dolaysız her türlüetki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak şekilde dağıtılması amacınıgütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden veendişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etkialtında kalmadan, yansız tutumla, özgürce kararverebilmesidir.

253. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim vesavcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasa'da öngörülen yaştanönce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlükhaklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır.

254. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı gerekse hâkimlikteminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup esas olarak adil biryargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler.

255. Anayasa'nın 140. maddesinin beşinci fıkrasında "Hâkimlerve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmî ve özel hiçbir görevalamazlar" denilmektedir. Buna göre, hâkim ve savcıların kanundabelirtilmek koşulu ile resmi ve özel görev alabilecekleri Anayasa koyucutarafından kabul edilmiştir. Bu bağlamda, bir hâkim veya savcının başka birkurum veya kuruluşta görevlendirilebilmesi için öncelikle hâkim veya savcınıngörevlendirileceği kurum veya kuruluşun kanununda açıkça görevlendirmeyapılabileceğine dair bir düzenlemenin bulunması gerekmektedir. Dolayısıyla,bir hâkim veya savcının görevlendirileceği kurum veya kuruluşun kanunundagörevlendirme yapılabileceğine dair bir düzenleme yoksa hâkim veya savcınıngeçici yetki veya görevlendirme ile o kurum veya kuruluştagörevlendirilebilmesi mümkün değildir. Bu şekilde geçici yetki veya herhangibir görevlendirmeyle başka bir kurum veya kuruluşta görevlendirilen hâkim veyasavcının kadroları ile ilişikleri devam etmekte ve hâkim ve savcı statülerikorunmaktadır. Nitekim, bu hâkim ve savcıların özlük işlemleri 2802 sayılıKanun'a göre yapılıp Anayasa'da teminat altına alınan güvencelerden deyararlanmaktadırlar. Bu nedenle, Anayasa'nın 140. maddesinin beşinci fıkrasıgereğince ancak bir kanunun açık hükmüne göre geçici yetki veya herhangi birgörevlendirmeyle başka bir kurum veya kuruluşta görevlendirilebilen hâkim vesavcının, 2802 sayılı Kanun'da tanımlanan hâkim ve savcı tanımının içerisindeyer almadığı söylenemez.

256. Kanunlarla belirlenecek resmi ve özel görevlerinbelirlenmesinde ise kanun koyucunun yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı, hâkimve savcılık teminatı ve bağımsızlığı ilkelerini içeren anayasal düzenlemelerigözetmesi gerektiği açıktır.

257. İptali istenilen kural uyarınca hâkim ve savcılarkendilerinin uygun bulması ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı emrindegörevlendirilebileceklerdir. Bu görevlendirme geçici olup, hâkim ve savcılarınaylık, ödenek, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer mali ve sosyal hak veyardımları kendi kurumları tarafından ödenecektir. Ayrıca, hâkim ve savcılarkurumlarından izinli sayılacaklar ve izinli oldukları sürece de meslekleri ileilgili özlük hakları devam edecektir. Bunun yanında, Telekomünikasyon İletişimBaşkanlığında görev yaptıkları süre de terfi ve emekliliklerinde hesabakatılacaktır. Terfileri başkaca bir işleme gerek kalmaksızın süresindeyapılacaktır.

258. Hâkim ve savcıların TİB'de görevlendirilebilmeleri için 6087sayılı Hâkim ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Kanunu hükümleri uyarınca HSYKİkinci Dairesinin izin vermesi gerekmektedir. 6087 sayılı Kanun'un 9.maddesinin (2) numaralı fıkrasında HSYK İkinci Dairesinin görevleri yer almaktaolup, aynı kuralın (a) bendinin beşinci sırasında ise, "Diğerkurumların geçici görevlendirme ve nakil taleplerine ilişkin izin işlemleriniyürütme" görevi İkinci Dairenin görevleri arasındadüzenlenmiştir. Belirtilen bu hüküm uyarınca, muvafakatleri bulunan hâkim vesavcıların TİB'de görevlendirilmelerine ilişkin izin işlemlerini HSYK İkinciDairesi yapacaktır.

259. Hâkim ve savcıların TİB'de görevlendirilmelerine ilişkinhüküm kanunla düzenlenmiş bulunmaktadır. Bunun yanında hâkimlik teminatıgereğince, görevlendirme yapılabilmesi için hâkim ve savcıların kendimuvafakatlerinin bulunması şart koşulmuştur. Ayrıca, Telekomünikasyon İletişimBaşkanlığının görev alanı ve hukukla olan ilişkisi gözetildiğinde, hâkim vesavcıların mesleki bilgi ve birikimlerinden yararlanmak amacıyla Başkanlıkemrinde görevlendirilmelerinde Anayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır.

260. Açıklanan nedenlerle iptali istenilen ibare, Anayasa'nın 2.,138. ve 140. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

261. Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

262. Kuralın Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile ilgisi görülmemiştir.

IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

263. Dava dilekçesinde özetle, iptali istenilen kurallarınAnayasaya açıkça aykırı olduğu ve yürürlüklerinin durdurulmaması halinde hukukdevleti yönünden telafisi imkansız durum ve zararların ortaya çıkacağı, 6518sayılı Kanun'un 5651 sayılı Kanun'da yaptığı değişikliklerle bilgi toplumunagiden yolda ciddi engeller yaratıldığı, ifade özgürlüğü, insan hakları ve temelhak ve hürriyetlerin korunması gibi temel konularda Avrupa Birliği Hukuku'naaykırı uygulamalara sebep olduğu, Anayasa'da teminat altına alınmış özelhayatın gizliliği, haberleşme hürriyeti, ifade hürriyeti, basın hürriyeti,dernek kurma/derneğe üye olup olmama hürriyeti, sendika kurma/sendikaya üyeolup olmama hürriyeti, çalışma sözleşme hürriyeti, hak arama hürriyeti ve temelhak ve hürriyetlerin korunması ve temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunlasınırlandırılabilmesi gibi temel insan hak ve hürriyetlerini daha dakısıtlayıcı ve sınırlandırıcı bir hale getirdiği, bu menfi durumun toplumdabilgi birikiminin sağlanması, bilgi ekonomisinin oluşturulması ve son olarakTürkiye'nin Bilişim Toplumu olarak küresel rekabette yerini alma hedefi ilebağdaşmadığı, erişim engelleme tedbiri hükmedilmesine imkan tanıyan söz konusudeğişikliklerin oranlılık ve ölçülülük ilkelerinin uygulanmasını sağlamaktanuzak olduğu, özel hayatın gizliliği nedeniyle erişimin engellenmesi tedbirininuygulanabilmesine imkan veren ve son derece suistimale açık bir durum ortayakoyan düzenleme ile TİB Başkanının emriyle ölçüsüz şekilde erişiminengellenmesi tedbirinin uygulanabileceği bir durum yaratıldığı, bu düzenlemelerkapsamında verilecek erişimin engellenmesi kararlarının ESB eliyleuygulanmasının da son derece sakıncalı olduğu, bir yandan TİB'e sınırsızyetkiler verildiği, bir yandan da ifade özgürlüğü, dernek kurma/derneğe üyeolup olmama özgürlüğü, haberleşme özgürlüğü, basın özgürlüğünün ihlal edildiği,özel hayatın gizliliği ihlal edilen kişilere başvuracak hiçbir kanun yoluöngörülmediği, 6518 sayılı Kanun'la getirilen sınırlamaların fazlasıyla genişve veri saklama süresi de dahil olmak üzere diğer tüm ayrıntıların düzenleyiciişlemlerle idare tarafından belirlendiği, iptali istenilen kuralların özelhayata önemli nitelikte müdahale niteliğinde olduğu belirtilerek kuralların,yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Aile ve Sosyal PolitikalarBakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile BazıKanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un;

A- 93. maddesiyle 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet OrtamındaYapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen SuçlarlaMücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un değiştirilen 9. maddesinin (9) numaralıfıkrasında yer alan ".veya aynı mahiyetteki yayınların."ibaresineyönelik yürürlüğün durdurulması talebinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B- 1- 87. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 4.maddesine eklenen (3) numaralı fıkraya,

2- 88. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 5. maddesine eklenen (5)numaralı fıkraya,

3- 89. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasına eklenen (d) bendine,

yönelik iptal hükümlerinin yürürlüğe girmelerinin ertelenmelerinedeniyle bu fıkralara ve bende ilişkin yürürlüğün durdurulması talebininREDDİNE,

C- 1- 8. maddesiyle değiştirilen, 4.1.1961tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Mükerrer 257. maddesinin birincifıkrasının (6) numaralı bendinin ".mükelleflerin MaliyeBakanlığına bağlı vergi dairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkinbelge arama zorunluluğu getirmeye, bu zorunluluk kapsamına girecek ammealacaklarını tür ve tutar itibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde buzorunluluğun aranılmayacağına,." bölümüne,

2- 47. maddesiyle değiştirilen, 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılıKamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinin;

a- İkinci fıkrasında yer alan ".gibi hususlarda."ibaresine,

b- Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ".açıklamaistenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine." ve ".açıklamaistenilmeksizin reddedilmesine ilişkin." ibarelerine,

3- 48. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 43. maddesine eklenenfıkrada yer alan ".yaklaşık maliyetin ." ve ".azve %15'inden." ibarelerine,

4- 80. maddesiyle, 16.5.2006 tarihli ve 5502 sayılı SosyalGüvenlik Kurumu Kanunu'nun 30. maddesine eklenen fıkraya,

5- 85. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (1)numaralı fıkrasına eklenen (n) ve (r) bentlerine ve (o) bendinde yer alan "...vebenzeri yöntemler kullanılarak..." ibaresine,

6- 86. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 3. maddesine eklenen (3)numaralı fıkraya,

7- 88. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 5. maddesine eklenen(3), (4) ve (6) numaralı fıkralara,

8- 89. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasına eklenen (ç) bendine,

9- 90. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'a eklenen 6/A maddesine,

10- 91. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 7. maddesinin;

a- Değiştirilen (2) ve (3) numaralı fıkralarına,

b- Eklenen (4) numaralı fıkrasına,

11- 93. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un değiştirilen 9.maddesinin (5) ve (8) numaralı fıkralarına ve (9) numaralı fıkrasının ".veyaaynı mahiyetteki yayınların." ibaresi dışında kalan bölümüne,

12- 94. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesinin(1), (2), (3), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı fıkralarına,

13- 97. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un ek 1. maddesine eklenen(5) numaralı fıkranın birinci cümlesinde yer alan "...hâkim vesavcılar ise kendilerinin..." ibaresine,

14- 100. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'a eklenen geçici 3.maddenin (1), (3) ve (4) numaralı fıkralarına ve (2) numaralı fıkrasının ikincicümlesine,

yönelik iptal talepleri, 8.12.2015 tarihli, E.2014/87, K.2015/112sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra, bent, cümle, bölüm ve ibarelereilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerininREDDİNE,

D- 100. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'a eklenen geçici 3.maddenin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesi hakkında, 8.12.2015 tarihli veE.2014/87, K.2015/112 sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına kararverildiğinden, bu cümleye ilişkin yürürlüğün durdurulması talebi hakkında KARARVERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

8.12.2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ

264. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrasında,kanunun belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümününuygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesince iptalinekarar verilebileceği öngörülmektedir.

265. 6518 sayılı Kanun'un 89. maddesiyle 5651 sayılıKanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (d) bendininiptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan aynı maddenin (3) numaralıfıkrasında yer alan ". ve (d)." ibaresininde 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğinceiptali gerekir.

VI- İPTAL HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

266. Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun,kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya dabunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihteyürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğegireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetedeyayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez." denilmekte, 6216sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kuraltekrarlanmaktadır.

267. 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun'un 87. maddesiyle 5651sayılı Kanun'un 4. maddesine eklenen (3) numaralı fıkranın, 88. maddesiyle 5651sayılı Kanun'un 5. maddesine eklenen (5) numaralı fıkranın, 89. maddesiyle 5651sayılı Kanun'un 6. maddesinin; (1) numaralı fıkrasına eklenen (d) bendinin ve(3) numaralı fıkrasında yer alan "...ve (d)..." ibaresininiptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edeceknitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu fıkralara,bende ve ibareye ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'deyayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

VII- HÜKÜM

6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Aile ve Sosyal PolitikalarBakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile BazıKanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un;

A- 8.maddesiyle değiştirilen, 4.1.1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nunMükerrer 257. maddesinin birinci fıkrasının (6) numaralı bendinin;

1- ".mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlı vergidairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğugetirmeye,." bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN ile Erdal TERCAN'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

2- ".bu zorunluluk kapsamına girecek amme alacaklarını türve tutar itibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde bu zorunluluğunaranılmayacağına,." bölümünün Anayasa'yaaykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN ile Erdal TERCAN'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

B- 47. maddesiyle değiştirilen, 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılıKamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinin;

1- İkinci fıkrasında yer alan ".gibi hususlarda."ibaresinin,

2- Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ".açıklamaistenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine." ve ".açıklamaistenilmeksizin reddedilmesine ilişkin." ibarelerinin,

Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,

C- 48. maddesiyle4734 sayılı Kanun'un 43. maddesine eklenen fıkrada yer alan ".yaklaşıkmaliyetin ." ve ".az ve %15'inden." ibarelerininAnayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- 80. maddesiyle, 16.5.2006 tarihli ve 5502 sayılı SosyalGüvenlik Kurumu Kanunu'nun 30. maddesine eklenen fıkranın Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

E- 85. maddesiyle,4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan YayınlarınDüzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi HakkındaKanun'un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (n) ve (r) bentlerinin ve(o) bendinde yer alan "...ve benzeri yöntemlerkullanılarak..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptaltaleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

F- 86. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 3. maddesine eklenen (3)numaralı fıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,

G- 87. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 4. maddesine eklenen (3)numaralı fıkranın Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Serruh KALELİ, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA ile Rıdvan GÜLEÇ'in karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎGAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE,OYBİRLİĞİYLE,

H- 88. maddesiyle5651 sayılı Kanun'un 5. maddesine eklenen;

1- (3), (4) ve (6) numaralı fıkraların Anayasa'ya aykırıolmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- (5) numaralı fıkranın Anayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, Serruh KALELİ, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA ileRıdvan GÜLEÇ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün, Anayasa'nın 153.maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralıfıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YILSONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

I- 89. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasına eklenen;

1- (ç) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- (d) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, SerruhKALELİ, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA ile Rıdvan GÜLEÇ'inkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncüfıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince,KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞEGİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

3- (d) bendinin iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayanaynı kuralın (3) numaralı fıkrasında yer alan ".ve (d)." ibaresininde, 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğinceİPTALİNE, iptal hükmünün, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎGAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE,OYBİRLİĞİYLE,

J- 90. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'a eklenen 6/A maddesinin;

1- (1), (2), (3), (4), (5), (6), (8), (9) ve (10) numaralıfıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,

2- (7) numaralı fıkrasının;

a- Birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b- İkinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal talebinin REDDİNE, Erdal TERCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

K- 91. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 7. maddesinin;

1- Değiştirilen (2) ve (3) numaralı fıkralarının,

2- Eklenen (4) numaralı fıkrasının,

Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,

L- 93. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un değiştirilen 9.maddesinin;

1- (5) ve (8) numaralı fıkralarının Anayasa'ya aykırıolmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- (9) numaralı fıkrasının;

a- ".veya aynı mahiyetteki yayınların." ibaresininAnayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA ile RıdvanGÜLEÇ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- Kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

M- 94. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesinin(1), (2), (3), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı fıkralarının Anayasa'yaaykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

N- 97. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un ek 1. maddesine eklenen(5) numaralı fıkranın birinci cümlesinde yer alan "...hâkim vesavcılar ise kendilerinin..." ibaresinin, Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

O- 100. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'a eklenen geçici 3.maddenin;

1- (1), (3), (4) numaralı fıkralarının Anayasa'ya aykırıolmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- (2) numaralı fıkrasının;

a- Birinci cümlesi, 27.3.2015 tarihli ve 6639 sayılı Bazı Kanunve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 30.maddesi ile değiştirildiğinden, konusu kalmayan bu cümleye ilişkin iptal talebihakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,

b- İkinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

8.12.2015 tarihinde karar verildi.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

 Alparslan ALTAN

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

KARŞIOYGEREKÇESİ VE DEĞİŞİK GEREKÇE

1. "Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat veGörevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun HükmündeKararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı" ile milletvekllerinceverilen 10 ayrı "Kanun Teklifi", Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM)Plân ve Bütçe Komisyonunda birleştirilerek görüşülmüş ve TBMM Genel Kurulu'nasevkedilmiş ve 6.2.2014 tarih ve 6518 sayılı "Aile ve Sosyal PolitikalarBakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile BazıKanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"olarak kabul edilmiş ve 19.2.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu Kanun'un 80. maddesi ile 5502 sayılı Kanun'un 30. maddesineeklenen fıkranın ve Kanun'un 93. maddesi ile 4.5.2007 tarih ve 5651 sayılıKanun'un değiştirilen 9. maddesinin (9) numaralı fıkrasının, keza Kanun'un 97.maddesi ile 5651 sayılı Kanun'un Ek-1. maddesine eklenen (5) numaralı fıkradakiiptali istenen ibarenin "Kanun Tasarısı"nda ve "KanunTekliflerinde" yer almadığı ve bu düzenlemelerin TBMM Plân ve BütçeKomisyonunca birleştirilen metne eklendiği anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 88. maddesinde "Kanun teklif etmeye Bakanlar Kuruluve milletvekilleri yetkilidir.

Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisindegörüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir." denilmektedir.Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının ihlâli sonucu bir yasalaştırmasöz konusuysa, bu konudaki ihlâl Anayasa'nın 148. maddesi anlamında bir"şekil sakatlığı"na değil, doğrudan 88. maddesine aykırı düşer veyapılacak anayasal denetimin, "şekil bakımından" değil, "esasbakımından" söz konusu olması gerekir. 88. maddenin ikinci fıkrasındaki"Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülmeusul ve esasları İçtüzükle düzenlenir" hükmünün de, bu açıklamaçerçevesinde yorumlanması ve bu düzenlemenin aynı maddenin birinci fıkrasındakianayasal hüküm doğrultusunda anlaşılması ve hüküm ifade etmesi gerekir. Yani,birinci fıkraya aykırı bir durum söz konusu ise artık ortada doğrudan birAnayasa ihlâli söz konusu olacak ve Anayasa'nın bu hükmünün bir tekrarındanibaret olan TBMM İçzüğü'nün 35. maddesinin ihlâli nedeniyle, Anayasa'nın148. maddesinde belirtilen (ve son oylamaya ilişkin olmadığından kanununiptalini gerektirmeyen) bir şekil sakatlığından ve şekil denetiminden değil;88. maddenin birinci fıkrasının ihlâli sonucu esası ilgilendiren birsakatlıktan ve esas denetimden söz edilebilecektir.

Davanın somutu ile ilgili olarak düzenleme öngören TBMMİçtüzüğü'nün "Komisyonların yetkisi, toplantı yeri ve zamanı"başlıklı 35. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir: "Komisyonlar,kendilerine havale edilen kanun tasarı ve/veya tekliflerini aynen veyadeğiştirerek kabul veya reddedebilirler; birbirleriyle ilgili gördüklerinibirleştirerek görüşebilirler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığıncakendilerine ayrılan salonlarda toplanırlar.

Ancak, komisyonlar, 92 nci maddedeki özel durum dışında kanunteklif edemezler, kendilerine havale edilenler dışında kalan işlerleuğraşamazlar. Başkanlık Divanının kararı olmaksızın Genel Kurulun toplantısaatlerinde görüşme yapamazlar ve kanun tasarı ve tekliflerini bölerek ayrıayrı metinler halinde Genel Kurula sunamazlar."

İçtüzüğün 35. maddesinin yukarıdaki açık metninden de açıkçaanlaşılacağı üzere, komisyonların kendilerine havale edilen kanun tasarı vetekliflerini görüşme yetkileri sınırlandırılmış olup, komisyonların İçtüzüğün92 nci maddesindeki özel durum dışında (genel veya özel af ilanını içeren kanuntasarı ve teklifleri) kanun teklif etme yetkileri yoktur. Yukarıda belirtilenyasa değişiklikleri Bakanlar Kurulunca önerilen Tasarı metninde olmadığı haldeve teklif metinlerinde Plân ve Bütçe Komisyonu tarafından Tasarı metnine ilaveedilerek kanunlaştırıldığından; bu durum Anayasa'nın 88. maddesinin birincifıkrasına (dolayısiyle de bu hükmün açıklaması mahiyetinde bulunan TBMMİçtüzüğü'nün 35 inci maddesine) açıkça aykırı düşmektedir.

Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının açık âmir hükmükarşısında, TBMM İçtüzüğü'nün 87 nci maddesi gerekçe gösterilerek, görüşülmekteolan bir tasarı veya teklifin konusu olmayan "başka" kanunlarda ek vedeğişiklik getiren "yeni bir kanun teklifi mahiyetindeki" değişikliklerin "Genel Kurul" tarafından da yapılamayacağı açıktır.

Anayasa'nın 148. maddesindeki "Kanunların şekil bakımındandenetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı.hususları ile sınırlıdır." hükmünün de bu belirlemeye etkisininolamayacağı kuşkusuzdur. Gerçekten, 88 nci maddenin birinci fıkrasına açıkçaaykırı bir yasama faaliyeti sözkonusu olduğundan, Genel Kurulca öngörülençoğunlukla yapılacak bir "son oylama"nın belirtilen Anayasa'ya aykırılığıdüzelteceği kabul edilemez. Ancak 88 inci maddenin birinci fıkrasına uygun biryasama faaliyeti içerisinde 148 inci maddedeki "şekil denetimi"kuralı işletilebilir. Davanın somutunda ise yukarıda açıklandığı üzere, aksiyönde bir yasama faaliyeti bulunduğu görüldüğünden; 148 inci maddenin budavanın somutunda uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. (Bu konudaki birinceleme için bkz.: Torba Yasalar ve Yasama sürecindeki İçtüzük HükümlerininŞekil Denetimi Sorunu, Hıfzı DEVECİ, TBB Dergisi, 2015 (117) s. 55-90)

Esasen Anayasa Mahkemesinin 25.12.2008 tarih ve E.2008/71,K.2008/183 sayılı kararına (RG 9.4.2009, Sayı:27195) konu iptal davasıbaşvurusunun içeriğinden de, bu şekildeki bir uygulamanın TBMM İçtüzüğü'nün 35.maddesine aykırı düştüğünün TBMM Başkanlığınca saptandığı ve ilgili komisyonakabul edilen tasarı metninin iade edilmesine karşılık, ilgili komisyonca iadeedilen tasarı metninin yeniden bir üst yazı ile Genel Kurulun onayına sunulmaküzere TBMM Başkanlığına geri gönderildiği ve akabinde yasalaştığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; 6518 sayılı Kanun'un 80. maddesi ile 5502sayılı Kanun'un 30. maddesine eklenen fıkranın ve Kanun'un 93. maddesi ile 5651sayılı Kanun'un değiştirilen 9. maddesinin (9) numaralı fıkrasının ".veyaaynı mahiyetteki yayınların." ibaresi dışında kalan bölümünün, Kanun'un97. maddesi ile 5651 sayılı Kanun'un Ek-1. maddesine eklenen (5) numaralıfıkradaki iptali istenen ibarenin Anayasa'nın 88. maddesine aykırı düşmesinedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatine ulaştığımdan; çoğunluğunaksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Keza, Kanun'un 93. maddesi ile 5651 sayılı Kanun'un değiştirilen9. maddesinin (9) numaralı fıkrasında yer alan ".veya aynı mahiyettekiyayınların." ibaresinin iptali yolundaki karara da yukarıdaki değişikgerekçeyle katılıyorum.

2. 6518 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değiştirilen 213 sayılıKanun'un Mükerrer 257. maddesinin birinci fıkrasının (6) numaralı bendininiptali istenen bölümüyle mükelleflere, vergi dairelerine olan borçlarınınbulunması halinde bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibiözel işaretlerin verilmesi yasaklanmakta ve bu konuda Maliye Bakanlığı gereklidüzenlemeleri yapmakla yetkili kılınmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 18.10.2007 tarih ve E.2007/4, K.2007/81;14.2.2013 tarih ve E.2011/63, K.2013/28 sayılı kararlarında, iptal isteminekonu kurala benzer yasal düzenlemeler "ölçülülük" ilkesine aykırıbulunarak iptal edilmiştir.

Anılan kararlarda da işaret edildiği üzere dava konusu kuralın"... mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlı vergi dairelerine vadesigeçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğu getirmeye ..."bölümünün, vatandaşlık ödevi kapsamında bulunan vergi borcu ve bu kapsamdabulunmayan kamu alacakları yönünden "ölçülü" bir sınırlama olmadığıaçık olduğu gibi, bu alacakların tahsilini kolaylaştırmaya yönelik olsa da,mükelleflere anılan özel işaretlerin verilmemesi Anayasa'nın 48. maddesindeteminat altına alınan Çalışma ve Sözleşme Özgürlüğünün açık ihlali sonucunudoğurmaktadır. Dolayısıyla kuralın bu bölümünün Anayasa'nın 48. maddesineaykırılığı nedeniyle iptali gerekmektedir.

Kuralın bu bölümünün iptali durumunda geriye kalan "... buzorunluluk kapsamına girecek amme alacaklarını tür ve tutar itibariyle tespitetmeye ve hangi hallerde bu zorunluluğun aranılmayacağına ..." bölümününde uygulanma olanağı kalmayacağından; bu bölümün de 6216 sayılı Kanun'un 43.maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; Anayasa'nın 48. maddesine aykırı olankuralın iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımdan, çoğunluğunaksi yöndeki kararına katılmıyorum.

KARŞIOY

5651 sayılı Kanun'un 4. maddesine eklenen üçüncü fıkra içinde yeralan "Talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde başkanlığateslim eder" ibaresi ile yine aynı Yasa'nın 5. maddesine eklenen (5)numaralı fıkrasında ve 6. maddesine eklenen (1) numaralı fıkranın (d) bendindeyer alan aynı ibarenin, Mahkememizce Anayasa'nın 2., 13. ve 20. maddelerineaykırı görülerek oyçokluğu iptal eden çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

Dava dilekçesinde, talep halinde TİB Başkanlığınca yer, erişim veiçerik sağlayıcılar tarafından, teslim edilecek bilgilere erişimisınırlandıracak bir düzenlemeye yer verilmediği, her türlü bilgiyi teslimetmenin hak arama hürriyetini ortadan kaldırdığı, hakkı ihlal edilenin hangikanun yolunu kullanarak hangi merciye başvuracağının ve süreleriningösterilmediği nedenleri ile Anayasanın ilgili maddelerine aykırılığı ilerisürülmüştür.

İptali istenilen maddelere konu talep edilen bilgilerin, bir aniçin kişilerle ilgili belirlenmiş her türlü bilgi olduğu düşünülebilirse de,Anayasa Mahkemesinin 2.10.2014 gün ve 2011/149 Esas, 2014/151 Karar sayılıİPTAL kararı karşısında, yer ve erişim sağlayıcıların temin ettiği, Anayasa ileteminat altına alınan, iletişimin gizliliği, düşünce ve ifadeyi yaymaözgürlüğü, haberleşme özgürlüğü, kişisel verilerin korunması gibi bir çok temelhakla doğrudan ilintili edinilmiş trafik bilgilerinin, kural ve sınırlamaya tabiolmaksızın TİB Başkanlığınca edinilmesinin Anayasa'ya aykırı kabul edildiğihukuksal durum karşısında ayrıca TİB tarafından talep edilecek bilgilerinkorumadan yoksun bilgi kapsamında olamayacağı açıktır.

Nitekim TİB yetkililerinin talep edilen bilgilerin kişiselverilere ilişkin olmayıp içerik ve yer sağlayıcıların güncel adres bilgileriile sınırlı ve uygulamanın da bu şekilde olduğu ifadeleri dikkate alınmalıdır.Ayrıca; Başkanlığın talep edeceği bilgilerin, kendisine bu Kanun ve diğerkanunlarla verilen görevlerin ifası kapsamında sınırlandığı, 5651 sayılıYasa'nın 4. maddesine eklenen üçüncü fıkrasından da anlaşılmaktadır. Söz konusudüzenleme karşısında kuralda tanınmış yetkinin sınırlanmadığı dasöylenemeyecektir.

Kanun kapsamı irdelendiğinde, internetin güvenli kullanımınısağlama, kanun kapsamına giren suçları oluşturan içeriğe sahip faaliyet veyayınları önleme amaçlı olduğu bunun için esas ve usul belirleyerek gereklitedbir alma kriter belirleme görevi bulunduğu, kolluk ve soruşturma mercilerineyardımda bulunmak bu maksatlarla içerik yer ve erişim sağlayıcılar ilekoordinasyon içinde faaliyette bulunulacağına yönelik olduğu görülecektir.

Anayasa'nın 20. maddesinde belirtilen özel hayatıngizliliği, 22. maddesindeki haberleşme özgürlüğü, 26. maddesindeki düşünceyiaçıklama ve yayma gibi kural kapsamında ilintili görülen haklar sınırsız temelhaklar değildir.

Kişisel verilen korunması hakkı insanın maddi ve manevibütünlüğünün gelişiminde ne kadar temel ve öncelikli olsa da, bu hak veri sahibinemutlak ve sınırsız bir hakimiyet alanı bırakmamaktadır. 1981 tarih ve 108sayılı kişisel verilerin otomatik işleme tabi tutulması karşısında kişilerinkorunmasına dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi'nin 9. maddesinde devlet, kamu,güvenlik, ekonomik menfaatlerin korunması ve SUÇLARLA MÜCADELE KAPSAMINDAkişisel verilerin korunmasına sınırlama getirilebileceği kabul edilmiştir. YineSözleşme'nin 5. maddesinde göre kişisel veriler açıkça belirlenmiş meşruamaçlar için, toplanma gerekçesiyle sınırlı olmak ve gerekli süreyi aşmamakşartlarıyla tutulabileceği kabul edilmiştir. Nitekim 5651 sayılı Yasa 5.maddesinin üçüncü fıkrasında sağlanmış trafik bilgilerinin gizliliğininsağlanarak ne kadar süre ile saklanabilecekleri açıkça ifade edilmektedir.

TİB Başkanlığına ulaştırılmış bilgilerin, kanunun verdiği yetki vebelirlenmiş görev alanı kapsamında sınırlandığı düşünüldüğünde bilgilerinamaç-araç kapsamında yöntem sınırlaması yapılmadan ölçüsüz bir biçimdesaklandığı ve kullanılabilir halde bulduğunu söyleme olanağı yoktur.

İptali istenen hükmün TİB Başkanlığının tüm internetkullanıcılarının iletişim verilerinin her hangi bir sınırlama getirilmedentoplanmasının mümkün hale getirdiğini, özel hayata müdahaleye sebep olanuygulamanın hak arama hürriyetini ortadan kaldırdığı, TİB Başkanlığınca talepedilen bilgilerin mahiyeti, talep yönteminin belirsizliği, bilginin içinde özelhayat bilgisi de olup bununda talep halinde verileceği ileri sürülmüş ise de;5651 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin (e), (f) ve (j) bentleri, kapsamında yeralan yer, hizmet ve erişim sağlayıcıların; taraflara ilişkin IP adresi, verilenhizmetin başlama ve bitiş anı, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan verimiktarı ve abone kimlik bilgileri, bu olanakları sağlayanlar, kullanıcıyasunulan bilgileri üreten, değiştiren gerçek ya da tüzel kişiliklere aitveriler, yasanın erişeceği bilginin sınırları olarak belirlediğinden, özelkişisel hayat bilgisi, şahsi, gizli, ticari sır nitelikli bir bilgiyi edinme vetoplama gibi bir yetkilerinin bulunmadığı görülmelidir. Kanun, görev kapsamındaedinilebilecek bilgi yetkisinin sınırlarını açıkça tanım maddesinde ifadeetmiştir.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Yasası'nın 6. maddesinin (ı)bendinde yer alan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun elektronik haberleşmeile ilgili olarak ihtiyaç duyacağı her türlü bilgi ve belgeyi gerçek ve tüzelkişilerden alabilmesine ilişkin kuralın, iptali istemiyle geldiği Mahkememizdekurumun amaç ve görev alanında yer alan sektör ve ilgili şikayetlerideğerlendirme ve denetim işlevlerinin gereği gibi yerine getirilebilmesi amacıile sınırlı olarak, abone ve kullanıcıların kişisel bilgilerin gizliliği veticari sırları da koruma görevi olduğu da düşünüldüğünde, kuralın verdiğiyetkinin özel hayat ve haberleşme özgürlüğüne yönelik olduğunundüşünülemeyeceği ve bu hakları sınırlamadığı gerekçeler ile 2008/115 Esas,2011/86 Karar sayılı dosyada Anayasa'ya uygun bulunduğuna dikkat çekmekgerekir.

Günümüzde, iletişim ve bilgiye ulaşımda oluşan teknolojikkolaylıklar ile oluşabilecek hukuksuzluklar karşısında, kendisini oluşturankişi ve devlet varlığını yaşatma ve koruma sorumluluğunda oluşan olağanüstüyoğunluk ve teknolojik çağda, hakların korunması ve birey/devlet arası haklarınkorunmasının dengelenmesinde aşırı hassasiyet eşiğine ulaşılmıştır. Demokratiktoplum inşaasında, yıkılmasının önüne geçecek tedbirleri alma zorunluluğugözetilmeden hürriyetler kendilerinin sınırsız hakimiyet alanına terk edilemez.

Elbette Anayasal hak ve hürriyetlerin demokratik toplumgereklerine uygun şekilde ve ölçüsüz bir müdahaleye uğramadan kullanılması,hissedilmesi demokratik toplum temel öğelerinden varsayılmakta ise deAnayasa'da yazılı çerçevesi içerisinde hak kullanımının da bir sınırınınbulunduğu kişi bilincinde yer almalı ve gözden uzak tutulmamalıdır.

Mahkememiz karar gerekçesinde Anayasa'nın 20. maddesinde yer alanözel ve aile hayatına saygı kapsamında, herkesin kendisi ile ilgili verilerhakkında bilgilenme, erişme amacı doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığınıöğrenme hakkı olduğuna değindikten sonra iptali istenen kuralda geçen"bilgi" kelimesinin, kişiye ait BÜTÜN bilgileri (kişisel verileri)kapsadığını değerlendirmekte, bunlarında TİB tarafından istenebileceğini talepedilen bilgilerden kişilerin haberdar olmalarına ilişkin bir düzenlemenin debulunmadığını ifade etmektedir.

İptali istenen kuralda geçen kişisel veri, yukarıda da açıklandığıgibi kişiye özel, gizli, saklı, sır, özel hayat bilgisi olmayıp, internetkullanıcısının bu ortamda yer alması dolayısıyla yararlandığı yer, erişim vehizmet sağlayıcıların 5651 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde sayılı kişilik tiplerive kullanılan elektronik ortama ilişkin teknik bilgileri ile sınırlıdır.Yasanın görev ve yetki alanı dışında bilgi edinilmesi mümkün olmadığıdüşünüldüğünde edinilmesi mümkün olmayan bilginin aktarılması ya da talebi demümkün değildir.

Kişinin, TİB Başkanlığından istenecek bilgisinin aktarılmasındanhaberdar edilme keyfiyetine ilişkin bir açıklık olmadığı yönündeki gerekçeye dekatılınmamıştır. Kullanıcının elektronik ortama girdiğinde nelerlekarşılaşabileceği yasada açıkça yazdığına göre kendisi için sürpriz olmayacakbu hukuki açıklık karşısında somutta haberdar edilme mutlak bir zorunlulukolmaktan çıkmaktadır. Kaldı ki Yasa'nın 3. maddesinde bildirim yükümlülüğününnasıl yerine getirileceği de açıklamış bu hükmün Anayasa'ya aykırılık iddiasıda Mahkememizce reddedilmiştir.

YİNE Mahkememiz gerekçesinde, Anayasa'nın 20. maddesinin üçüncüfıkrasında yer alan kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişininaçık rızası ile işlenebilir kuralı karşısında iptali istenen düzenlemede,kanunda öngörülen hallerin neler olduğu 5651 sayılı Yasa'da açıkçabelirtilmediği ifade edilmiş ise de, TİB Başkanlığının Yasa'nın 4. maddesininEk 3. fıkrasında, bu kanun ve diğer kanunlarda verilen görevlerin ifasıkapsamında talep edeceği bilgiler hakkında gerektiğinde tedbir almakla yetkiliolduğu düşünüldüğünde tedbir yani varsayılan hakkın kullanımına gelen sınırlamaya da yegane müdahale nedenlerinin (yani kanunda öngörülen haller) neler olduğuYasa'nın 8. maddesinde açıklanmaktadır.

Bir koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi, yanitedbir kararına neden ihtiyaç duyulacağı, kanunun birinci maddesinde yer alanamaç bölümü ve genel gerekçesi ile birlikte ve bir bütün olarak incelendiğindeve internetin güvenli kullanımının sağlanması, kanun kapsamına giren suçlarlamücadele, kolluk ve soruşturma mercilerine yardım olarak açıklandığıdüşünüldüğünde, TİB' e verilen yetkinin öngörülmemiş ve meşru amaç zemini dışında,ölçüsüz olduğunu söylemeye imkan bulunmamaktadır.

Bu anlamda TİB'e verilen tedbir alma yetkisinin esasları belirli,çerçevesi çizilmiş, bağlı bir yetki olduğu düşünüldüğünde bunun yetki devriniteliği bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrası hükmü de gözetildiğindekural Anayasa'ya aykırı bulunmamıştır.

Kanun'un 8. maddesiyle değiştirilen 213 sayılı Vergi Usul Kanunumükerrer 257. maddesinin birinci fıkrasının (6) numaralı bendinde".mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlı vergi dairelerine vadesi geçmişborcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğu getirmeye, bu zorunlulukkapsamına girecek amme alacaklarını tür tutar itibariyle tespit etmeye vehangi hallerde bu zorunluluğun aranılmayacağına,..." hükmü yer almaktave iptali istenmektedir.

Kurala göre, vergi dairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığınailişkin belge getirmeyen mükelleflere bandrol, pul, barkod, hologram, kupür,damga, sembol gibi özel etiket ve işaretler verilmeyecek, dolayısıyla mükellefbu zorunluluğa uymadığı için ticaret yapamayacaktır.

Anayasa'nın 48. maddesinde herkesin dilediği alanda çalışma vesözleşme hürriyeti ile sahip olduğu özel teşebbüs kurma serbestiyesine sahipolduğu, devletinde özel teşebbüsleri güvenli ve kararlılık içerisinde sosyalamaçlarına uygun çalışmasını temin edecek tedbirler almakla yükümlü olduğuifade edilmiştir. Madde de ayrıca bir sınırlama sebebi de sayılmamaktadır.

Kural ile gelen müdahale, özel teşebbüsün çalışma hakkınızedelemekten öte ortadan kaldırmakta, zaten devlete bir borcu olanmükellefi ödemeye zorlamadan öte, ticaret yapmaktan, kazanmaktan, maddi vemanevi bütünlüğünü geliştirme ve koruma haklarından yoksun bırakmaktadır.

Çağdaş demokrasiler, demokratik hukuk devletlerinde hak veözgürlüklerin EN GENİŞ şekilde sağlanıp güvence altına alındığı rejimler ise,haklara müdahale eden kuralların anılan nitelemeye uygun biçimde dar yorumundankaçınarak değerlendirilmesi gerekir. Hukuk devletinden, hak ve özgürlüklerikoruması her alanda güçlenerek, adaletli bir düzen sağlaması, hakka saygılı,hakkın elde edilişini kolaylaştıran önündeki engelleri kaldıran, mutluluğu amaçedinen hakkaniyetli, müdahale eden kural içeriğinin, bireyin davranış direncineizin verecek ölçekte olması beklendiğinde, kamu yararı ile birey haklarıarasında adil bir dengenin de gözetilmiş olması zorunludur.

Ancak kural kendinden olmasa da, hakkın doğasından gelen birsınırlama sebebi ile müdahale edilebilen bir alan içerisine alındığında ise,müdahale hakkın kullanılmasına mutlak engel teşkil etmemelidir. Demokratiktoplum düzeninde özgürlükler asıl, sınırlamalar istisnadır. Hakkın özünedokunma yasağının ölçeği de Anayasa'nın ruh ve sözüne, insan hakkına saygıyadayalı ölçülülük ilkesidir.

Maliye Bakanlığına kural ile getirilen yetki, devlete borçlu olanaticaret yaptırmama yasağıdır. Mükellefin devlete olan vergi borcunu, kamualacağının görece üstünlüğü karşısında güvence altına almak kaygısıyla,tahsilatı hızlandırmaya yönelik meşru bir amacı olduğu kabul edilse bile,anılan müdahalede amaca erişmek için lüzumlu sınır aşılmamalı, yani daha hafifbir önlemle amaca erişmek etkili olacak iken iptali istenen kuralda bu yöndebir yol seçilmemiş olması ölçülülüğün gereklilik ilkesini karşılamamaktadır.

Kaldı ki, makul ve dengeli olmayan müdahalenin, mükellefin ticarethayatını bitiren, yaşam kalitesini engelleyen sonuçlar doğuracağı dadüşünüldüğünde orantılı olduğu da söylenemeyecektir.

Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun özgürlükkısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belirlibir özgürlüğün ortadan kaldırılması düzeyine vardırılmaması gerekir. Pekala,vergi borçlusunun borcunu tahsil etmede sayısız kamu gücü üstünlüğü sağlayanyollar ve usuller mevcut olup, geçici süre, sayısal sınırlamalar, tekerrürhallerine yönelik değişik yaptırım türleri gibi amaca erişmeye yönelik hakkınözünü zedelemeyen önlemler mevcut iken doğrudan hakkınkullanımını ortadan kaldıran iptali istenen kural, demokratik düzenin gereklikıldığından fazla ve ulaşılmak istenen amaçtan ötedir.

Kuralda yer alan, bu zorunluluk kapsamına girecek ammealacaklarını, tür ve tutar itibariyle tespit etmeye ve hangi hallerde buzorunluluğun aranılmayacağına ilişkin bölüme ilişkin olarak kuralın geri kalanbölümünün Anayasa'ya aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiğini tarafımdandüşündüğünde, uygulama alanı kalmayacak bu bölüm yönünden de 6216 sayılıYasa'nın 43. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca iptal edilmesi gerekeceğidüşüncesi oluşacaktır.

Yukarıda anlatılan nedenler ile kuralın Anayasa'nın 2., 13. ve 48.maddelerine aykırı olduğu nedenleri ile çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

KARŞIOYYAZISI

1. 6518 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle, 213 sayılı Vergi UsulKanunu'nun mükerrer 257. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (6)numaralı bendinde Maliye Bakanlığının vergi güvenliğini sağlamak amacıylaniteliklerini belirleyip onayladığı, elektrikli, elektronik, manyetik vebenzeri cihazlar ve sistemleri kullandırmaya, bu cihaz ve sistemler vasıtasıylabandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket veişaretlerin verilmesinde, "mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlı vergidairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğugetirmeye, bu zorunluluk kapsamına girecek amme alacaklarını tür ve tutaritibariyle tespit etmeye ve hangi hallerde bu zorunluluğunaranılmayacağına" ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili olacağıöngörülmektedir. Kuralın Anayasa'ya uygunluğu iki bölüm halinde denetlenmişolmakla birlikte cümlenin tümü için geçerli olan karşı görüşümüz aşağıdaaçıklanmıştır.

2. İptali istenen kural uyarınca Maliye Bakanlığına bağlı vergidairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığını belge ile kanıtlayamayankişilere, yasada sayılan özel etiket ve işaretler verilmeyecektir. Buna göre,yaptıkları ticaret icabı bu özel işaret ve etiketleri temin etmek, aksitakdirde idari veya cezai yaptırımlarla karşılaşmak zorunda bulunan kişilerinMaliye'ye borçlarını ödemedikleri müddetçe ticaretlerini sürdürmeleri mümkünolamayacaktır.

3. Anayasa'nın 48. maddesinde "Herkes, dilediği alandaçalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir"denilmiş; bu hürriyetler için herhangi bir sınırlama nedeni de öngörülmemiştir.

4. Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa'nınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

5. Öte yandan, Anayasa'nın ilgili maddesinde özel bir sınırlama nedeniöngörülmeyen hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarınınbulunduğunda tereddüt yoktur. Bu haklar, diğer Anayasal hükümler nedeniylesınırlandırılabilir. Bu kapsamda, her ne kadar vergiyi bir vatandaşlık ödeviolarak kabul eden Anayasa'nın 73. maddesinin, bu ödevin yerine getirilmesiamacıyla serbestçe ticaret yapma hakkına bir sınırlama getirdiği önesürülebilirse de bu sınırlamanın yine Anayasa'nın 13. maddesindeki ilkeleregöre demokratik bir toplumda zorunlu ve ölçülü olması gerekir.

6. Kanunlarda, vergi borçlarının ve diğer amme alacaklarınıntahsili için özel yöntemler ve gecikme halinde uygulanacak yüksek faizleröngörülmüş, diğer taraftan uzlaşma, erteleme, taksitlendirme gibi kolaylıklarda gözetilmiştir. Vergi tahsilatının amacının, mükellefi mali yönden çökertmekpahasına da olsa her türlü zorlayıcı yöntemi kullanarak vergiyi süratle almakolmadığı, kamu hizmetlerinin yürütülmesi için gerekli olan Maliye'ye düzenlivergi geliri sağlanması ile çalışanların ve müteşebbislerin rahatça işlerinisürdürebilmeleri ihtiyacı arasında adil bir dengenin kurulması gerektiğiaçıktır. Nitekim Anayasa'nın 5. maddesiyle Devlete verilen görevler de bunugerektirmektedir. Bu nedenledir ki mükelleflerin çok ağır gelen vergileriniödemekte geciktikleri ve artan borçları defaten kapatma imkanını kaybettiklerive bu durumun genel bir soruna dönüştüğü hallerde yasa koyucu müteadditdefalar, özel yasalarla vergi affı, erteleme, taksitlendirme gibi kolaylıklarsağlamıştır.

7. İptali istenen kural, çeşitli nedenlerle vergi borcu bulunan veticaretlerini sürdürebilmek için yasada sayılan özel etiket ve işaretlereihtiyacı bulunan kişilerin bu etiket ve işaretleri temin ettikten sonra eldeedecekleri kazançları ile Maliye'ye borçlarını ödemesine de imkan bırakmamaktadır.Buna göre kişi, ihtiyaç duyduğu özel etiket ve işaretleri alamadığı için işineara vermek zorunda kalabilecek, ancak mali durumu böylece daha dakötüleşeceğinden, vergi borçlarını ödemesi de güçleşecektir. Bu durumdakuralın, gözetilen amaca elverişli olduğu da söylenemez. Nitekim AnayasaMahkemesinin Esas: 2007/4, Karar: 2007/81 sayılı kararında kişilerin vergiborcu nedeniyle yurt dışına çıkışlarının yasaklanmasına ilişkin yasa kuralınıniptali gerekçeleri arasında, yurt dışına çıkışı yasaklamanın, vergi tahsilatınısağlamaya yeterli olmadığına da dikkat çekilerek, amaçla araç arasında ilişkibulunmadığı belirtilmiştir.

8. Vergi ve diğer amme alacaklarının tahsilatının hızlandırılmasıamacıyla çalışma özgürlüğüne bir müdahalede bulunan kuralın, Anayasa'nın 13.maddesindeki ölçütleri karşıladığından söz edilemez.

9. Bu nedenle kuralın, Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırıolduğu ve iptali gerektiği düşüncesindeyim.

KARŞIOYGEREKÇESİ

6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Aile ve Sosyal PolitikalarBakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile BazıKanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'unbazı madde ve fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaliistenmiştir. Mahkememiz çoğunluğu tarafından, sözkonusu Kanun'un 8. maddesiyledeğiştirilen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin birincifıkrasının 6. bendindeki değişikliklerin bir kısmının iptali talebinin reddinekarar verilmiştir. Ancak aşağıda açıklanan nedenlerle belirtilen kısmın Anayasa'ya aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatindeolduğumuzdan, çoğunluk görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır:

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin iptaliistenilen bölümün de bulunduğu birinci fıkrasının 6. bendi şöyledir:

Maliye Bakanlığı;

.

"6. (Ek: 3/7/2005 - 5398/23 md.; Değişik: 6/2/2014 -6518/8 md.) Vergi güvenliğini sağlamak amacıyla niteliklerini belirleyiponayladığı elektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemlerikullandırmaya, bu cihaz ve sistemler vasıtasıyla bandrol, pul, barkod,hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin kullanılmasınailişkin zorunluluk getirmeye, mükelleflere bandrol, pul, barkod, hologram,kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin verilmesinde, mükelleflerinMaliye Bakanlığına bağlı vergi dairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığınailişkin belge arama zorunluluğu getirmeye, bu zorunluluk kapsamına girecek ammealacaklarını tür ve tutar itibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde buzorunluluğun aranılmayacağına, bandrol, pul, barkod, hologram, kupür,damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin basımı, dağıtımı ile sisteminkurulması ve işletilmesi hizmetlerinin, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı KamuMalî Yönetimi ve Kontrol Kanununa tabi olmaksızın, süresi 5 yılı geçmemek üzereve 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (5 inci maddesinin beşincifıkrası hariç) hükümleri çerçevesinde; yetkilendirilecek gerçek veya tüzel kişiler tarafından yerinegetirilmesine, bu hizmetlerde ve yetkilendirilecek gerçek veya tüzel kişilerdebulunması gereken özellikleri, yetkilendirilecek gerçek veya tüzel kişilerinfaaliyetlerinin yönlendirilmesi, izlenmesi, denetlenmesi, yetkilendirmeninsonlandırılması ve bunların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslarıbelirlemeye,"

Yetkilidir.

Hükümdeki ".mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlı vergidairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğugetirmeye, bu zorunluluk kapsamına girecek amme alacaklarını tür ve tutaritibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde bu zorunluluğunaranılmayacağına,.." kısmının iptali istenmiştir.

Mahkememiz çoğunluğu, kuralı Anayasa'ya aykırı görmemiş, iptaltalebini reddetmiştir.

İptali istenilen kuralın gerekçesinde konu ile ilgili olarak:

"213 sayılı Vergi Usul Kanununda değişiklik yapılmasısuretiyle, kayıt dışı ekonominin yüksek olduğu sektörlerde kayıp ve kaçak ilemücadele edilmesi amacıyla Bandrollü ürün İzleme Sisteminin getirilmesinin, sözkonusu sistemin işletilmesinin ve sistem içindeki firmaların vergi borcunundaha etkin bir şekilde takibinin sağlanması amaçlanmıştır" denilmiştir.

Görüldüğü gibi, iptali istenen kısımlarla birlikte hüküm, MaliyeBakanlığına verilen bazı yetkileri düzenlemektedir. Maliye Bakanlığının;vergi güvenliğini sağlamak amacıyla niteliklerini belirleyip onayladığıelektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemlerikullandırmaya, bu cihaz ve sistemler vasıtasıyla bandrol, pul, barkod,hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin kullanılmasınailişkin zorunluluk getirmeye, mükelleflere bandrol, pul, barkod, hologram,kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin verilmesinde,mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlı vergi dairelerine vadesi geçmiş borcubulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğu getirmeye, bu zorunlulukkapsamına girecek amme alacaklarını tür ve tutar itibarıyla tespit etmeye vehangi hâllerde bu zorunluluğun aranılmayacağına yetkili olduğu belirtilmiştir.

Kuralın uygulanmasının bir sonucu olarak, vergi dairelerine vadesigeçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge getirmeyen mükelleflere bandrol, pul,barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerverilmeyecek, dolayısıyla mükellefler bu zorunluluğa uymadıkları için ticaretyapamayacaklardır. Kural uyarınca mükelleflere bandrol, pul, barkod, hologram,kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin verilebilmesi için vergidairelerine vadesi geçmiş borçlarının bulunmaması gerekmektedir.

Kuralda, bu zorunluluk kapsamına girecek olan alacaklardan "ammealacakları" olarak bahsedilmiştir. 6183 sayılı Kanun'un 1.maddesinde, kamu alacağı, Devlete, vilayethususi idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim, harç, ceza tahkik vetakiplerine ait muhakeme masrafı, vergi cezası, para cezası gibi asli, gecikmezammı, faiz gibi fer'i amme alacakları ve aynı idarelerin akitten, haksız fiilve haksız iktisaptan doğanlar dışında kalan ve amme hizmetleri tatbikatındanmütevellit olan diğer alacakları ile; bunların takip masrafları olaraktanımlanmıştır.

Kurala göre Maliye Bakanlığı, bu zorunluluk kapsamına girecek ammealacaklarını tür ve tutar itibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde buzorunluluğun aranılmayacağını belirlemeye yetkilidir. Böylece, Maliye Bakanlığıhangi tutarın altında veya üstünde bulunan kamu alacaklarının bu kapsamdaolduğunu belirleyebileceği gibi, kamu alacaklarından hangilerinin bu kapsamdabulunduğunu tespite de yetkili kılınmıştır.

Ayrıca, 213 sayılı Kanun'un mükerrer 257. maddesi hükmüneuyulmaması halinde aynı Kanun'un mükerrer 355. maddesi uyarınca özel usulsüzlükcezası kesileceği kabul edilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukukdevleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak veözgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurupbunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimineaçık olan devlettir.

Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasında "Herkes,dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüslerkurmak serbesttir." denilmiştir. Birey bu özgürlüğünü kullanarakçalışmak için dilediği alanı ve işi seçebilir, gerekli sözleşme veişlemleri yapabilir. Devlet de, bireylerin bu özgürlüğünü kullanabilmesi içingerekli düzenlemeleri yapmalı ve tedbirleri almalıdır.

Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa'nınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, temel hakve özgürlükler, istisnaî olarak ve özüne dokunulmadan demokratik toplumdüzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunlasınırlandırılabilirler.

Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olmasıdüşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun,kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli birözgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracakdüzeye vardırılmaması gerekir.

İptali istenen kuralla Maliye Bakanlığına, vergi güvenliğini vetahsilatını sağlamak amacıyla niteliklerini belirleyip onayladığı elektrikli,elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemleri kullandırma, bu cihaz vesistemler vasıtasıyla bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibiözel etiket ve işaretlerin kullanılmasına ilişkin zorunluluk getirme yetkisiverilmektedir. Mükelleflerin mali güçlerinin saptanması ve vergi yükününadaletli ve dengeli dağılımını sağlamak için kamu yararı amacıyla kanun koyucugerektiğinde Maliye Bakanlığına da yetki verebilir, bu konuda anayasal sınırlariçinde takdir yetkisini haizdir.

İptali istenilen kuralda ise, genel ve soyut olarak mükelleflerevergi dairelerine olan borçlarının bulunması halinde bandrol, pul, barkod,hologram, kupür, damga, sembol gibi özel işaretlerin verilmesiyasaklanmaktadır. Bu yasaklama ise mükelleflerin söz konusu özel işaretlerinverilmemesi sonucu ticaret yapmalarını engelleyici niteliktedir. Anayasa'nın48. maddesinde, çalışma ve sözleşme hürriyetleri için herhangi bir sınırlamanedeni öngörülmemiştir. Maddede sınırlama nedenlerinin gösterilmemesi, kanunkoyucunun çalışma özgürlüğünü sınırlandıracak düzenlemeler yapamayacağınıgöstermektedir. Dava konusu kuralda öngörülen yasaklama, çalışma özgürlüğününgüvence alanının kanun koyucu tarafından daraltılması niteliğinde olduğundanAnayasa'nın 13. maddesi anlamında ölçüsüz bir sınırlandırma niteliğindedir. Buyasaklama ticaret yapmak isteyen kişilerin kamuya olan borçlarını ödemeden,sözkonusu bandrol, pul, barkod vd. bağlı olan ticari faaliyetleriniyapmalarını yasaklamaktadır. Söz konusu sınırlamanın, Anayasa'nın 73. maddesiuyarınca ödev olarak belirlenen vergi borcu ile diğer kamu borçlarınınödenmesini sağlamak için meşru bir amaca yönelik olduğu söylenebilir. Ancak,kamu hizmetlerinin yürütülmesinde gerekli kaynağın elde edilmesi için vergi vediğer kamu alacaklarının takip ve tahsiline yönelik özel hukuki düzenlemeler,kolaylık ve hızlılık sağlanmasının doğal olduğu kabul edilmekle birlikte, bukonuda bireylerin hakları ve hukukun genel ilkelerinin de göz önündebulundurulması hukuk devletinin bir gereğidir.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunhükümleri ve yine diğer kanunlarla getirilen, vergi cezaları ve gecikme faiz vezammı uygulamaları göz önüne alındığında, mükelleflerin vergi borcunun ödenmesive kamu alacaklarının tahsili konusunda yasal düzenlemelerin bulunduğu, ayrıcabu alacakların niteliğine bağlı olarak, takip konusunda normal bir alacağanazaran önemli bir takım ayrıcalıklar da tanındığı görülmektedir.

İptali istenilen kuralda, Anayasa'nın 73. maddesinde vatandaşlıködevi olarak belirlenen vergi yanında, kamu alacakları da yer almaktadır. Davakonusu kuralın, vergi borcu da dâhil, borcu olmadığına ilişkin belgegetiremeyen mükelleflere Maliye Bakanlığının zorunlu tuttuğu bandrol, pul,barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerinverilmemesi sonucunu doğurduğu, bu durumun ise kişilerin çalışma özgürlüğünüzedeleyen bir etkisinin bulunduğu açıktır.

Çalışma ve sözleşme özgürlüğüne getirilen sınırlamada,sınırlamanın amacı, vergi borcunun tahsilinin sağlanması, araç ise çalışma vesözleşme yapma özgürlüğünün yahut daha somut haliyle ticaret yapmanın belirlikonularda yasaklanmasıdır. Amaç ile araç arasında makul bir ilişkininbulunduğunun söylenebilmesi için ticaretin engellenmesi ile vergi alacağınıntahsilinin zorluğu veya imkânsızlığı arasında makul bir tercih nedenininbulunması gereği açıktır. Yasak, hiçbir şart öngörmeksizin, hatta vergi borcununtutarı dahi belirtilmeden, vergi borcunun ödenmemesine bağlı olarakkendiliğinden uygulandığı zaman amaç ile araç arasındaki makul ilişki ve dengeortadan kalkar.

İptali istenilen kuralla, kamu alacaklarının tahsilininsağlanmasının amaçlandığı bu yonüyle kamu yararını amaçladığıgörülmektedir. Ancak, dava konusu kural olmasa dahi yukarıda belirtildiğiüzere, 6183 sayılı Kanunla kamu alacaklarının tahsili için özel hükümler vekolaylıklar zaten kabul edilmiştir. Ayrıca, ticaretini yapıp kazanç eldeedemeyen kimselerin vergi borcunu ödemesi de kolay değildir. Bu açıdan, iptaliistenen hükümlerin dolaylı olarak, kamu alacağının daha kolay tahsiline de buaçıdan engel olduğu da söylenebilir.

İptali istenen hüküm, vatandaşlık ödevi kapsamında bulunan vergiborcu ve bu kapsamda bulunmayan kamu alacakları yönünden ölçülü bir sınırlamaolmadığı gibi, bu alacakların tahsili amacıyla mükelleflere kuralda belirtilenözel işaretlerin verilmemesinin Anayasa'nın 48. maddesinde güvence altınaalınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü alanına yapılmış bir sınırlama olduğu, busınırlamanın Anayasa'nın 13. maddesi kapsamında demokratik bir toplum düzeniiçin gerekli olmadığı, bir an için gerekli olduğu kabul edilse bile ölçülülükilkesine uygun olmadığı açıktır.

Nitekim benzer şekilde, 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun, 28.5.1988günlü, 3463 sayılı Yasa ile değiştirilen 22. maddesinin birincifıkrasındaki, vergiden borçlu olduğu pasaport vermeye yetkilimakamlara bildirilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmeyeceğine ilişkinkısmın iptali istenmiş; Anayasa Mahkemesinin 18.10.2007 tarihli,2007/4 Esas, 2007/81 Karar sayılı kararıyla kuralın Anayasa'nın 2., 13. ve 23.maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 213 sayılı Kanun'un mükerrer 257. maddesininbirinci fıkrasının (6) numaralı bendinin iptali istenilen ".mükelleflerinMaliye Bakanlığına bağlı vergi dairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığınailişkin belge arama zorunluluğu getirmeye, bu zorunluluk kapsamına girecek ammealacaklarını tür ve tutar itibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde buzorunluluğun aranılmayacağına."şeklindeki kısımlarının, Anayasa'nın2., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatindeolduğumuzdan Çoğunluğun görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır.

Üye

Alparslan ALTAN

Üye

Erdal TERCAN

KARŞIOYGEREKÇESİ

1. 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun'un 87. maddesiyle 5651sayılı Kanun'un 4. maddesine eklenen (3) numaralı fıkrası ve Kanun'un 88. maddesiyle5651 Sayılı Kanun'a eklenen 5. maddenin (5) numaralı fıkrası ve Kanun'un 89.maddesi ile 5651 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (1) mumaralı fıkrasına eklenen(d) bendi Mahkememiz çoğunluğunca iptal edilmiştir.

2. İptal edilen kurallar internet platformunda içerik, yer veerişim sağlayıcı olarak faaliyet gösterenlere getirilen yükümlülüklere ilişkinbulunduğundan iptali istenilen kuralların anlam ve kapsamının belirlenmesibakımından öncelikle internetin anlam ve kapsamının irdelenmesi gerekmektedir.

3. İnternet 1969 yılında bir askeri proje olarak ortaya çıkmış,1983 yılında sivil kullanıma açılmış ve 1990'lardan itibaren de küresel bir ağhaline gelmiştir.

4. Bilinen geleneksel iletişim türlerinden farklı olarak,iletişime çok büyük bir hız kazandırmış, farklı kesimlerce üretilen etkileşimlimultimedya içeriklerinin, dünyanın herhangi bir yerinden sayısız başkayerlerine saniyeler içerisinde ulaşılabilmesini sağlamıştır. Bilginin çok dahahızlı ve ucuz bir şekilde yayılmasına olanak sağladığı için de, toplumlarıngeleneksel, ekonomik, siyasal kültürel yapılarını etkilemiş, böylece köklüdeğişim ve dönüşümlerin önünü açmış, yönetimden siyasete, ekonomiden hukuka,aileden arkadaşlık ilişkilerine, insanların tutum, davranış ve alışkanlıklarındaönemli değişmelere sebep olmuştur. Bu değişim ve dönüşümler de işin doğasıgereği yeni yönetimsel ve hukuksal sorunları ortaya çıkarmıştır.

5. İnternet uygulamasında "ulusal sınır" gerçeğininolmaması nedeniyle, dünyanın herhangi bir yerinde herhangi biri tarafındanüretilen içerikler serbestçe yayına konulup dünya genelinde milyonlarca kişiyeulaşabilmektedir. Buradaki "ulusal sınır"sızlık ile internetin teknikalt yapısı ve yayılmış ağ yapısı ve paylaşım ve erişim kolaylığı da, internetebağlanabilen her kişinin, istemesi halinde yasa dışı içerik oluşturup, buiçerikleri çok hızlı bir şekilde dünyanın dört bir yanına yaymasına, gerçekkimliğini gizleyebilmesine olanak sağlamaktadır. Ayrıca, internet platformuherhangi bir doğrulama mekanizması barındırmadığından, iletişim, bilgi edinme,paylaşım ve eğlence gibi iyi ve zararsız amaçlarla kullanılmasının yanında,sahte isim ve hesaplarla yasa dışı içerik oluşturup paylaşabilme amacıyla dakullanılabilmektedir. Bu da suç ve suçlulara kendilerini kolayca gizleyerekyasa dışı iş ve eylemleri hayata geçirebilmelerine fırsat vermektedir. Yani,bir kısım terör ve suç örgütleri bir kısım faaliyetlerini internet ortamınataşıyabilmekte, siber saldırılar yanında ülkelerin milli güvenlik ve kamudüzenlerini yok etmeyi hedef alan içeriklerini çok kısa zamanda çok genişkitlelere ulaştırabilmektedirler. Ayrıca başka bir kısım içeriklerle demahremiyet ihlallerine, bilgi hırsızlığına, telif hakları ihlallerine, özelhayatın gizliliğinin ortadan kaldırılmasına, dolandırıcılığa, kişilik haklarınasaldırılara, bahis, kumar, fuhuş, çocukların cinsel istismarı, pornografi,intihar ve uyuşturucuya yönlendirme, siber zorbalık, şiddet, ırkçılık,ayrımcılık ve nefret söylemi gibi yasalara aykırı veya zararlı kabul edilen birtakım durumların geniş kitlelerin önüne getirilmesine, onların etkilenimlerine,böylece de sosyal dokunun zedelenmesine, ahlaki yapının bozulmasına ve hukuksalsorunların çıkmasına neden olabilmektedir.

6. Belirtildiği üzere internetin diğer kitle iletişimaraçlarından farklı olan ve yukarıda sözü edilen doğası ve özellikleri, çokboyutlu, çok aktörlü dinamik ve dağıtık yapısı, tekniği, işleyiş biçimi, altyapısı ve "ulusal sınır"sızlık/uluslararası niteliği, suç yeri vezamanı ve suçlu yönünden kendine has özellikler sergilemekte, bu da internetplatformunun düzenlenmesini ve bu alana ilişkin bazı sınırlamalar getirilmesinizorunlu kılmaktadır. Bu zorunluluk, internetin kendine özgü yapısından veteknik özelliklerinden kaynaklanan bir zorunluluk olmasına rağmen, ifadeözgürlüğü ve bilgiye erişim özgürlüğü bağlamında, bilgi ve düşüncenin serbestdolaşımına engel olacağı kanaatiyle, internetin düzenlenmesinde erişiminengellenmesi gibi bir takım yaptırımlar uygulanması ciddi eleştirilerle karşılaşmıştır.

7. Getirilen tüm eleştirilere karşın, toplumun, özellikle deçocukların korunmasının, bilgi güvenliliğinin sağlanmasının, suç oluşumununönlenmesinin, suç oluştuktan sonraki süreçte yapılacak araştırma veincelemelere olanak sağlamasının, suçlu ve sorumluların ortaya çıkmasınınvazgeçilemez bir zorunluluk olması nedeniyle, gerçek hayatta kurulan sistemininternet ortamında (sanal ortamda) da kurulması gerektiği söylenmektedir.

8. Mukayeseli hukuk açısından başka ülkelere bakıldığında da,toplumun tümünün ve özellikle de çocuklar ile gençlerin ve ailelerin bualandaki risk ve tehlikelere karşı korunması amacıyla internetin güvenlikullanımının sağlanmasına yönelik tedbirler alındığı, internetle ilgilistrateji ve politikalar geliştirildiği, farklı biçimlerde de olsa giderek artanbir oranda internetle ilgili müdahaleler içeren uygulamalara gidildiğiningörüldüğü belirtilmektedir[1].

9. Öte yandan ülkeler bazında içerik düzenlemesi için farklıyaklaşımlar sergileniyor olsa da, hem yöntem hem de düzenlemeye konuiçeriklerin türleri konusunda bir uzlaşı sağlandığı, bu kapsamda, içerikdüzenlemelerinde uyar - kaldır (notice and takedown -NTD) yöntemininbenimsendiği ve internetin güvenli kullanımı konusunda bilinçlendirmeçalışmalarının yapılmasının, telif hakkı ihlalleri, çocukların cinselistismarı, ırkçılık, ayrımcılık, nefret ve şiddet uyandıran içerikler ileekstrem pornografi içerikleri konusunda her bir ülkenin kendisinin düzenlemeleryapabileceğinin, sektöre ilişkin uluslararası arenada genel bir kabul gördüğüifade edilmektedir.

10. Bununla birlikte, hızlı gelişen teknoloji ile birlikte,içeriğin düzenlenmesinde kullanılan yöntemleri aşmaya yönelik alternatifyöntemlerin de sürekli olarak geliştiği de ifade edilmekte, bunun da internetindüzenlenmesi hususunu daha da karmaşık hale getirdiği, bu sebeple, ihtiyaçlaratam olarak cevap veren bir yasal mevzuatın var olmasının yanında, içeriğindüzenlenmesinde etkin bir şekilde kullanılacak farklı yöntemlere sahip olmanınve dinamik bir idari yapı oluşturmanın gerekliliği vurgulanmaktadır.

11. Bir taraftan belirtilen bu durumlar söz konusu iken, diğertaraftan internetin doğası ("ulusal sınırsızlık" özelliği) gereğinceulus devletler için internetin denetim ve kontrolünde başka bir takımzorlukların da bulunduğu, bu zorlukların en önemlilerinden birisinin internetin,devletin klasik ulusal egemenlik anlayışına meydan okuyan karmaşık, dağıtık,çok değişkenli, dinamik ve sınır tanımayan küresel yapısı olduğu, devletlerinülke sınırları içerisinde hukuk kuralı koyma ve bunu uygulama meşruiyetleriniesas alan klasik ulusal egemenlik yaklaşımlarına dayalı mevzuatın, ulusal sınırtanımayan bu teknoloji karşısında çoğu zaman sıkıntılar yaşar hale geldiğibelirtilmektedir.

12. Diğer yandan da, konunun bilimsel otoritelerine göreyaygınlaşan ve etkinleşen internetin sosyal, siyasal ve ekonomik hayatıyönlendiren etkili bir araç olduğunun iyice ortaya çıkmasıyla birlikte[2] devletler,internet üzerindeki etkilerini ve etkinliklerini hem ulusal, hem deuluslararası düzeyde arttırmanın gayreti içine girmişler; internetteki (e-)ticaretin milyarlarca dolarlık hacme ulaşması, alan adlarının değerlenmesi,çeşitli telif hakkı ihlallerine yol açılması, internet üzerinden veriiletişiminin ulusal güvenliğin bir parçası olarak görülmesi ve zararlı içeriğindenetlenmesi gibi nedenlerle alan adları ve IP adreslerinin yönetimi (internetüzerinde söz sahibi olma, alan adları ile IP numaralandırma politikalarınıbelirleme ve kontrol etme) sadece devletlerle özel sektör arasında değil,devletler arasında da bir menfaat ve bir anlamda da ideolojik bir sorun alanıhaline gelmiş bulunmaktadır. Yine aynı otoritelere göre, siber uzayın mimarisi buteknolojileri geliştiren ve üreten devletlerin politikaları doğrultusundaşekillenmekte, dolayısıyla bu alanın sınırları ve kuralları büyük oranda, bualanda teknoloji üreten ülkelerin özel ve kamusal güçleri tarafındanbelirlenmektedir.

13. Durum böyle olmakla birlikte, internet trafiğinin, farklıülkeleri saniyeler içerisinde geçerek akması, böylesine karmaşık bir yapıiçerisinde belli bir noktadaki bir sorunun, dünyanın uzak başka birnoktasındaki internet trafiğini olumsuz yönde etkileyebilmesi, web sitelerinibarındıran sunucuların dünyanın her tarafına yayılmış durumda olması, genelveya bölgesel internet noktalarının kontrol ve bakımına ihtiyaç duyması, hatsayılarının artırılması ve böylece internetin işlerliğinin devamının sağlanmasıamacıyla tüm devletlerin aktif katılımının, uluslararası iş birliğinin vekoordinasyonun sağlanması gerektiğine işaret edilmektedir.

14. Ayrıca, internet ortamının fiziki bir coğrafya ile sınırlıolmaması durumuna bağlı olarak, internet üzerinden işlenen suçlarlamücadelenin, gerçek sorumlu veya suçluluları bulup cezalandırmanın ulusalmevzuata göre gerçekleştirilmesinin her zaman mümkün olmaması nedeniyle,sözkonusu sanal ortamın zararlı etkilerinden korunmak ve "serbest suçişleme bölgeleri"nin oluşumunu engellemek amacıyla da uluslararası işbirliğinin ve her ülke için geçerli olacak yeknesak ortak kurallaroluşturmanın zorunlu olduğu belirtilmektedir.

15. İptal edilen kuralların anlam ve kapsamına ve kurallarailişkin anayasal değerlendirmeye gelince:

16. Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasında içeriksağlayıcılar, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının (TİB) bu kanun ve diğerkanunlarla kendisine verilen görevlerin ifası kapsamında talep ettiği bilgileritalep edilen şekilde Başkanlığa teslim etmekle ve Başkanlıkça bildirilentedbirleri almakla yükümlü tutulurken, 5. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer ve erişim sağlayıcılarTİB'in talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Başkanlığa teslimetmekle ve Başkanlık tarafından bildirilen tedbirleri almaklayükümlü tutulmuşlardır.

17. Öncelikle belirtmek gerekir ki, her ne kadar 4. maddenin (3)numaralı fıkrasında yer alan "Başkanlığın bu Kanun ve diğerkanunlarla verilen görevlerinin ifası kapsamında" ibaresi, 5.maddenin (5) numaralı fıkrası ile 6. maddenin (1) numaralı fıkrasının (d)bendinde yer almamış ise de, konunun doğası gereğince, bu ibarenin 5 ve 6.maddelerin iptal edilen kuralları içinde geçerli olduğunun kabulügerekmektedir.

18. Öte yandan, iptal edilen düzenlemelerde TİB tarafından talepedilecek bilginin niteliği belirtilmemiş ise de, ilgili mevzuat bir bütünolarak incelenip değerlendirildiğinde, iptal edilen kurallar uyarınca, içerik,yer ve erişim sağlayıcılar tarafından TİB'e verilmesi öngörülen bilgilerinkişisel veri kapsamında olduğu ve bu bilgilerin en basit şekliyle bir yerdenbaşka bir yere aktarılması sağlandığından da kişisel verilere birmüdahalenin söz konusu olduğu anlaşılmaktadır.

19. Kurallar, Mahkememiz çoğunluğunca, özetle, Anayasa'da yeralan güvenceye rağmen, kişilere ait her türlü kişisel veri, bilgi vebelgelerin, konu, amaç ve kapsam sınırlaması olmaksızın koşulsuz olarak TİB'everilmesine imkân tanıdığı, böylece kişilerin idareye karşı korumasız halegetirildiği, dolayısıyla da kişilerin özel ve aile hayatının gizliliğiniölçüsüzce sınırlandırdığı, TİB'e, çerçevesi çizilmemiş, esasları belirlenmemişbir alanda hiçbir sınırlamaya bağlı olmaksızın geniş yetkiler tanındığı, bununda yasama yetkisinin devri niteliği taşıdığı gerekçesiyle iptal edilmişbulunmaktadır.

20. Çoğunluk görüşüne dayalı iptal kararında Anayasa'nın 13 ve 20.maddelerinin anlam ve kapsamına, özel hayatın gizliliği ve korunmasıözgürlüğünün kullanılmasına ve temel hak ve özgürlüklere getirilebilecekolan sınırlamalara ilişkin genel açıklamalara tarafımızca da aynenkatılınmaktadır.

21. Çoğunluk görüşünden ayrıldığımız husus, iptal edilenkuralların anlam ve kapsamı ile kurallarla TİB'e müdahale imkanı verilenkişisel verilerin niteliği ve internetin anlam ve kapsamı dikkate alındığındabu verilere yapılan müdahalenin ölçülü olup olmadığı noktasındadır.

22. İptal edilen düzenlemelerde TİB tarafından talep edilecekbilginin niteliği belirtilmemiş olsa da, ilgili mevzuat bir bütün olarakdeğerlendirildiğinde, söz konusu kurallar uyarınca TİB'in içerik, yer ve erişimsağlayıcılardan, kendiliğinden, genel, sürekli, düzenli ve periyodik olarakbilgi talep etmeyeceği, yalnızca ya yasal görevlerinin ifası kapsamındakendiliğinden, yahut tekil olay ve konularla ilgili olarak başka kurumlarıntalebi üzerine bu yola başvuracağı ve bu kapsamda içerik, yer ve erişimsağlayıcılardan;

- 5651 sayılı Kanunun 8. maddesinin altıncı fıkrası ile 8/Amaddesinin dördüncü fıkrasının TİB'e yüklediği, suça konu internet içeriklerinioluşturan ve yayanlar hakkında, Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusundabulunma görevinin ifası için, ilgili içerik, yer ve erişim sağlayıcılardan, suçduyurusunda kullanılmak üzere Cumhuriyet Başsavcılıklarına gerekli olan (IPadresi, kullanıcı ve iletişim bilgisi, hizmetin başlama ve bitiş zamanı,yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı gibi) bilgileri,

- Suçu ve suçluyu tespite yönelik olarak CumhuriyetSavcılıklarından gelen taleplerin karşılanmasına ilişkin bilgileri,

isteyebileceği,

- Yasadışı içeriklerin kullanımdan kaldırılmasını teminen,içerik sağlayıcılara uyar-kaldır yöntemiyle bildirimlerde bulunabileceği,

- Kullanımdaki internet hizmetinin daha güvenli ve kaliteliolması bakımından, içerik, yer ve erişim sağlayıcılarca alınması gerekenönlemlerin belirlenmesi bağlamında bildirimlerde bulunabileceği,

- Siber saldırıların tespiti ve önlenmesi bağlamında içerik, yerve erişim sağlayıcılardan bazı tedbirleri almalarını isteyebileceği,

sonucuna varılmaktadır.

23. Ayrıca, internet trafik bilgilerinin ilgili mevzuat uyarıncaancak mahkeme kararı ile alınabildiği, bu tür trafik bilgilerinin TİB'euğramaksızın, işletmeciden alınıp doğrudan ilgili mahkemeye gönderildiği,TİB'in bu konuda, mahkemeden gelen talepleri işletmeciye iletme, işletmecidengelen bilgiyi de doğrudan mahkemeye iletme dışında bir işlev ifa etmediğigözetildiğinde de, iptal edilen kurallar kapsamında istenebilecek bilgilerintrafik bilgisi niteliğinde bilgiler olmadığı da anlaşılmaktadır.

24. Bu bakımdan, TİB'in temin ettiği bilgilerin, ancak 5651sayılı Kanun'un 10. maddesinde belirlenen görevler kapsamında ve diğeryasaların belirlediği yetkiler çerçevesinde ilgili mercilerle koordinasyonkapsamında verilebileceği, bunların gelişigüzel başka kurum ve kişilerlepaylaşılmasının veya başka amaçlarla depolanıp kullanılmasının yasal olarakmümkün olmadığı, aksi durumun ilgililerin sorumluluklarını doğuracağında duraksamabulunmamaktadır.

25. 5651 sayılı Kanun'un iptal edilen hükümleri ile 5271 sayılıCeza Muhakemeleri Kanunu'nun ilgili düzenlemelerini birlikte gözetildiğinde,TİB'in kanunu icra noktasında içerik, yer ve erişim sağlayıcılardan isteyeceğibilginin kapsamının ve getirebileceği yükümlülüklerin çerçevesininbelirlenmediği, bilgi talep etme yetkisinin kapsamının kişisel verilerinkorunmasına ilişkin gerekli teminatlar sağlanarak sınırlandırılmadığı vekişilere neler olduğu belirlenemeyen yükümlülükler yüklediği de söylenemez.

26. Ayrıca yine yukarıda ayrıntılı bir biçimde açıklandığı üzere,internet platformu, olumlu ya da olumsuz her türlü bilgi ya da bilgi niteliğitaşımayan içeriğin, zararlı ve suç niteliğindeki uygulamaların yer aldığı,internet kullanan hemen herkesin kişisel verilerinin, bilinen ya da bilinmeyenbir çok yerde kaydedildiği ve istenildiğinde ilgili internet aktörlerinceçeşitli amaçlarla kullanılabildiği çok geniş bir alandan oluşmaktadır ve buplatform, fiziksel ortamdaki suçların izlerini ülkesel sınırları tanımadan çoksüratli bir şekilde sanal ortamda dolaştırmaktadır. Böyle bir dünyada suç vesuçlularla mücadele, ahlakın ve sağlığın korunması, özellikle çocuk haklarınınkorunması büyük bir önem arz etmektedir.

27. Durum böyle olunca da, kamu düzenini sağlama, suç vesuçlularla mücadele etme, toplumun huzur ve refahı, temel hak ve özgürlüklerikoruma görevleri bulunan ve Anayasa'da belirlenen ilkeler ve meşru amaçlarçerçevesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı uygulamaları her türlüdenetime açık olan devletin, sanal ortamdaki suçlarla mücadele etme sürecindegörevlendirdiği kurumuna "internet yayınlarının düzenlenmesi ve buyayınlar yoluyla işlenen suçlarla mücadele edilmesi amacıyla koordinasyon,önleme, yayın engelleme, internet yayın kalitesini denetleme, filtreleme vebloke etme sistemlerini geliştirme, izleme, siber saldırılara karşı önlemalma" gibi yetkiler verirken, ilgili işletmelerden bilgi alma ve tedbirtalep etme yetkisinin çok sınırlı bir şekilde verilmesi gerektiğini söylemektutarlı bir uygulama olarak değerlendirilememektedir.

28. Kaldı ki internetin anlam ve kapsamına ilişkin olarak yukarıdayapılan anlatımlara göre, kişisel veriler internet platformuna girdiği andanitibaren, kişilerin münhasır özel alanından çıkmaktadır. Söz konusu veriler,internet kullanımında kendisinden yararlanılan yer sağlayıcı, içerik sağlayıcı,erişim sağlayıcı, yönlendirici (router), internet değişim noktası (internetexchange point), veri merkezleri gibi bir dizi ortakla paylaşılmaktadır. Bukapsamda "gizlilik kuralları" paydaşlar arasında onaylanmakta, fakatinternet hizmetinden yararlanmak isteyen kişinin gizlilik anlaşmasını onaylamairadesinin özgürlüğü sorgulanamamaktadır. Bu açıdan değerlendirildiğinde sanalortamdaki kişisel bilgilerin ve verilerin devletin bir kurumunda toplanması ileözel hayata ölçüsüzce müdahalede bulunduğunun kabul edilmesi, sanal dünyanıngerçekliği ile bağdaşmamaktadır.

29. Bu itibarla, iptal edilen kurallarla yapılan müdahalenin, hemkişilerin kendi yararları açısından, hem de toplum ve ailenin korunmasıbakımından gerekli ve ölçülü olduğu, düzenlemelerde Anayasa'nın 7., 13. ve 20.maddelerine aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

30. Açıklanan nedenlerle iptale ilişkin çoğunluk görüşünekatılmıyoruz.

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

KARŞIOYGEREKÇESİ

1. Davada, 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun'un 93.maddesiyle değiştirilen 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinin "Bu maddekapsamında hâkimin verdiği erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkınınihlaline ilişkin yayının veya aynı mahiyetteki yayınların başka internetadreslerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişi tarafından Birliğe müracaatedilmesi hâlinde mevcut karar bu adresler için de uygulanır." hükmünüiçeren (9) numaralı fıkrasının iptali istenilmiş,Mahkememiz çoğunluğunca ".veya aynı mahiyettekiyayınların." ibaresi Anayasa'nın 2., 13. ve 26.maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiş, fıkranın kalan bölümüne ilişkiniptal istemi ise oybirliği ile reddedilmiştir.

2. ".veya aynı mahiyetteki yayınların." ibaresinin iptalineilişkin kararda, kuralın, hâkimin 9. madde kapsamında verdiği erişiminengellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin "aynımahiyetteki yayınların" başka internet adreslerinde yayımlanmasıve ilgili kişinin de Birliğe başvurması durumunda, bunun tespitini Birliğebıraktığı, aynı mahiyetin tespitinin, yayının aynı olmasından farklı olduğu,"Aynı mahiyetteki yayınlar"ın, hâkimin vermiş olduğu erişiminengellenmesine kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayın ile aynıolmayan ancak yöneldiği sonuç bakımından ilgilinin kişilik hakkını ihlal edermahiyette olan yayınlar olduğu, kişilik hakkının kapsamının ve hangi eylemlerinkişilik hakkını ihlal ettiğinin, ilgili tarafların toplumsal, ekonomik, siyasalve hukuki konumları, söz konusu yayının ulaştığı kitle ve bu yayının ifadeözgürlüğü kapsamında bulunup bulunmadığı gibi birçok hukuki konunundeğerlendirilmesini ve buna göre karar verilmesini gerektirdiği, kurallaverilen yetkinin, kanunilik ilkesinin asgari şartı olan kanunun anlaşılır, açıkve net olması zorunluluğunu karşılamadığı, bu itibarla da kuralın, "aynımahiyetteki yayınlar" yönünden belirli ve öngörülebilir nitelikteolmadığı; ayrıca, Birlik tarafından, kişilik hakkının ihlaline ilişkin aynımahiyetteki yayınların başka internet sitesinde yayımlanması halinde bu sitelerhakkında da erişimin engellenmesi kararının uygulanmasının, bu sitelerdenyararlanmayı engellemesi nedeniyle ifade özgürlüğünü de ölçüsüzcesınırlandırdığı gerekçesine dayanılmıştır.

3. Öncelikle belirtmek gerekir ki kuralda sözü edilen birlik, özelhukuk tüzel kişisi olarak Kanun'un 8. maddesi kapsamı dışındaki erişiminengellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere, Kanun'un 6/A maddesiile kurulmuş Erişim Sağlayıcıları Birliği'dir. Birliğinasıl görevi, Kanun'un 8. maddesi kapsamında olan katalog suçlara ilişkin korumave idari tedbir dışındaki erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasınısağlamaktır. Birlik, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamındayetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmetiveren diğer işletmecilerin katılmasıyla oluşan ve bunlar arasındakikoordinasyonu sağlayan bir kuruluştur. Birliğe üye olmayan erişim sağlayıcılarıfaaliyette bulunamamaktadırlar.

4. Mahkememiz çoğunluğunca ".veya aynı mahiyettekiyayınların." ibaresinin iptaline karar verilenKanun'un 9. maddesinin (9) numaralı fıkrasında, hâkimin verdiği erişiminengellenmesi kararının internet ortamında uygulanmasıdüzenlenmiştir. Fıkrada, hâkimin söz konusu 9. madde kapsamında verdiğierişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayınınveya aynı mahiyetteki yayınların başka internet adreslerinde de yayınlanmasıdurumunda ilgili kişi tarafından Birliğe müracaat edilmesi halinde mevcutkararın bu adresler için de uygulanacağı öngörülmektedir. Fıkranın ".veyaaynı mahiyetteki yayınların." ibaresinin dışında kalankısmında Mahkememiz çoğunluğunca da anayasal bir sorun görülmediğinden vetarafımızca da aynı görüş paylaşıldığından bu kısma ilişkin olarak burada birdeğerlendirme yapılmayacaktır.

5. Kuralla ilgili değerlendirmeye geçmeden önce, ilgisi nedeniyleöncelikle internetle ilgili kısa bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.Buna göre, anlam ve kapsamı bir önceki (5651 sayılı Kanun'un 4. maddesinin, 3ve 5. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının(d) bendine ilişkin) karşı oyumuzda ayrıntılı olarak anlatılan internetin,modern demokrasilerde, başta ifade özgürlüğü olmak üzere, temel hak veözgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir değere sahip bulunduğunda,medya içeriği oluşturmak, yayınlamak ve yorumlamak şeklinde bireysel katılımaimkân veren şeffaf ve karşılıklı iletişim kurulan bir platform şeklinde işleyenbir medya kanalı olduğunda, sağladığı sosyal medya zemininin, kişilerin bilgive düşüncelerini açıklama, paylaşma ve yaymaları için vazgeçilemez nitelikteolduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle de kanaatimizce teşvik edilmesi,geliştirilmesi gereken bir alandır. Ancak, aynı platformun kimi zamankimilerince manipülasyon amaçlı ve iftira niteliğinde üretilen yanlışbilgi ve yalanların saniyeler içerisinde mekân engeline takılmadan dünyanındört bir yanına yayılmasına olanak sağladığı, böylelikle de kimi kişilerhakkında telafisi imkansız zararların oluşmasına neden olabilecek şekildekullanılabildiği de unutulmamalıdır.

6. ".veya aynı mahiyetteki yayınların." ibaresinegelince:

7. Farklı kişilerle ilgili hazırlanmış aynı mahiyettekiiçeriklerle veya aynı kişiyle ilgili hazırlanmış farklı bir içerikle ilgiliyeniden hâkim kararı alınmaksızın erişimin engellenmesi uygulamasının ErişimSağlayıcıları Birliği'ne verilmesinin, Birliğe yargı yetkisi verme niteliğindeolacağında şüphe yoktur. Bu nedenle, kanaatimizce "aynı mahiyettekiyayınlar" ibaresinden, daha önce hâkim denetiminden ve hukukideğerlendirmesinden geçmiş bir içeriğin değişik versiyonlarının anlaşılmasıgerekmektedir.

8. İnternet dünyasının genişliği, kullanıcı yoğunluğu, kullanıcıprofilinin çeşitliliği, takip ve denetiminin zorluğu, fiziki ortamda saatlersürebilecek doğru bilgi ya da manipülasyon amaçlı ve iftira niteliğindekiyanlış bilgi ve yalan akışının internette saniyeler içerisinde mekân engelinetakılmadan sağlanabildiği gerçeği ile bu gerçeklik ortamında suç ve suçlularlamücadelede sağlanılmak zorunda olunan başarı birlikte düşünüldüğünde, iptal isteminekonu fıkrada belirtilen nitelikteki yayınlar hakkında da öncelikle yargısalsürecin işletilmesi gerektiğinin söylenilmesi, yargısal denetiminsonuçlanmasına ilişkin süreyi göz ardı edilmemesi gereken bir durum olarakortaya çıkarmaktadır. Zira, hızlı bir şekilde karar alınıp bu kararınuygulanmasını gerektiren kimi durumlarda sürecin işleyişininyavaşlaması/yavaşlatılması, hukuka aykırı içerikten zarar gören kişilerinhaklarının telafisi imkansız ve ağır bir biçimde zedelenmesine de yol açabilecektir.

9. Öte yandan daha önce yargı denetimine konu olmuş bir içerikleilgili küçük değişiklikler yapılarak internetin farklı adreslerine servisedilen yayınların her biri hakkında hâkim kararı aranması, internetdünyasındaki suç ve suçlularla mücadeleyi oldukça zorlaştıracaktır. Birliğin,yargı denetimi sonrası erişimin engellenmesi kararına konu içerikle aynı olanyayınları tespit edip tedbir uygulaması kabul edilirken, kişi ve konu birliğiaynı mahiyette olanları tespit edemeyeceğinin düşünülmesi izahı zor bir durumolarak ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki iptale konu düzenleme olmasa bile, hâkimkararı ile erişimi engellenen yayınla ilgili kişi ve konu birliği bulunmakşartıyla, Birlik tarafından diğer internet adresleri hakkında tedbir yetkisininkabul edilmesi, usul ekonomisi, yargı kararlarının etkililiği ve verimliliğiaçısından bir zorunluluk olarak da görülebilir.

10. Ayrıca "aynı mahiyetteki yayınlar" hakkındakierişimin engellenmesi kararının itiraz üzerine yargı denetimine tabitutulmasına bir engel bulunmaması, Birlik tarafından verilen tedbir kararınınkoşullarının oluşmadığı kanaatine varılması veya ölçüsüz bulunması durumundakaldırılabileceği dikkate alındığında, kuralla öngörülen tedbirin orantısızolmadığı da görülmektedir.

11. Kaldı ki, yargı kararlarının infazı aşamasında karşılaşılantartışmalı durumlar ve açıklamaya muhtaç hususlarla ilgili yargı makamlarındangörüş istenmesi her zaman mümkündür. Hatta infaz aşamasında ortaya çıkacak hakihlallerinin tekrar yargıya götürülmesine de bir engel bulunmamaktadır. Halböyle olunca kuralın belirsizliğinden de söz edilemez.

12. Açıklanan nedenlerle, 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinin(9) numaralı fıkrasında geçen "... veya aynı mahiyetteki yayınların..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığı gerekçesiyle anılan kurallarıniptali yolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

KARŞIOYGEREKÇESİ

6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Aile ve Sosyal PolitikalarBakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile BazıKanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'unbazı madde ve fıkralarının Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaliistenmiştir. Bu kapsamda, sözkonusu Kanun'un 90. maddesiyle 5651 sayılıİnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluylaİşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'a eklenen 6/A maddesinin deiptali istenmiş; maddenin yedinci fıkrasının ikinci cümlesi dışındaki iptaltalebi oybirliği ile reddedilmiş, ancak ikinci cümlenin Anayasaya aykırı olduğuve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan, Mahkememiz Çoğunluğunun görüşünekatılmam mümkün olmamıştır.

5651 sayılı Kanun'a eklenen 6/A maddesinin yedinci fıkrası şuşekildedir: "Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişiminengellenmesi kararları gereği için Birliğe gönderilir. Bu kapsamda Birliğeyapılan tebligat erişim sağlayıcılara yapılmış sayılır."

Maddenin gerekçesinde bu konuya ilişkin olarak ayrıca bir açıklıkgetirilmemiştir.

Fıkranın ilk cümlesi ile Kanun'un 8. maddesi dışındaki erişiminengellenmesi kararlarının yerine getirilmesini sağlamak için ErişimSağlayıcıları Birliğine (ESB) gönderilmesi kabul edilmiştir. Belirtmek gerekirki, erişimin engellenmesi kararlarının gereği esas itibarı ile erişimsağlayıcıları tarafından yerine getirilecektir. Ancak bu kararların gereğininyerine getirilip getirilmediğini denetlemek için ESB'ne ayrıca gönderilmesi isabetli olmuştur. Fıkranın ikinci cümlesi ile de erişiminengellenmesine ilişkin kararların, mahkemelerce ya da ilgili kurumlarcaESB'ne tebliğ edilmesi halinde, bu tebligatın aynı zamanda erişim sağlayıcılarada yapılmış sayılması kabul edilmiştir. Bu durumda, erişimin engellenmesikararını asıl olarak yerine getirecek olan erişim sağlayıcılara ayrı birtebligat yapılması öngörülmemiştir.

Mahkememiz çoğunluğu, ikinci cümleyi de Anayasa'ya aykırı görmemişve iptal talebini reddetmiştir. Çoğunluk, ret gerekçesinde, erişimin engellenmesikararlarının en kısa sürede yerine getirilmesinin gerekliliğini, bunu sağlamakiçin iptali istenilen kural ile ESB'ne yapılan tebligatın erişim sağlayıcılarayapılmış sayılacağının kabul edildiğini, getirilen sistem ile mahkemelerce veidare tarafından verilen kararların ESB'ye elektronik ortamda doğrudaniletildiğini, ESB'nin de erişim sağlayıcılar ile kurmuş olduğu sistemüzerinden bu kararları aynı anda erişim sağlayıcıların bildirilen elektronikadreslerine ilettiğini, söz konusu tebligatın erişim sağlayıcılara ulaştığınında sistemden görüldüğünü, teknolojik alanda meydana gelen hızlı değişimve erişim sağlayıcıların söz konusu tebligattan haberdar olmaları göz önünealındığında, iptali istenilen düzenlemelerin kanun koyucunun takdir yetkisikapsamında olduğunu belirtmiştir.

Tebligat, tebligatı yapan makamca, muhataba, ilgili işlemi usulünegöre bildirmesi ve bu bildirme işleminin de belgelendirilmesidir. Tebligatkural olarak muhataba, bilinen en son adresinde yapılır (Teb.K.m.10). Ancakmuhatap adresinde bulunmazsa, muhatabın adresi bulunamazsa vb. tebligatınmümkün olmadığı hallerde, tebligatın ne şekilde yapılacağı Tebligat Kanunu'nda ayrıca düzenlenmiştir (bkz. m.16,21,31). Ancak bu hallerde dahi,tebliğ konusu işlem, muhatabın tasarruf alanına mümkün olduğunca sokulmayaçalışılmakta, muhatabın işlemi öğrenmesi için çaba sarfedilmektedir. Ayrıca, buhallerde, yani tebligatın muhatabın kendisine değil de bir başkasınayahut başka yere yapılmasında bir zorunluluk bulunmaktadır.

İptali istenen cümleye bu açıdan bakıldığında, tebligat, muhatabayani erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine getirmekle sorumlu erişimsağlayıcılara yapılmamakta, onun yerine ESB'ne yapılmaktadır. Bilindiği gibi,ESB özel hukuk tüzel kişisi olup, erişim sağlayıcılardan ayrı bir kişiliğivardır. ESB, erişim sağlayıcıların kanuni yahut iradi temsilcisi dedeğildir.

Mahkememiz çoğunluğu, kararların ESB'ne tebliğ edilmesinin yeterliolduğunu, erişim sağlayıcılara ayrıca tebligat yapılmamasının gerekçesini,kararların bir an önce yerine getirilmesinin gerekliliği ve ESB'nin oluşturulansistemle kararı zaten hemen erişim sağlayıcılara da ilettiği ve bunun sistemüzerinden görülebildiği, şeklinde açıklamaktadır. Ancak, bu gerekçeler, tebligatınmuhataba değil de ESB'ne yapılmasını haklı kılmaktan uzaktır.

Öncelikle böyle bir sistemin kabul edilmesinin gerekçesi olarakçoğunluk, fıkranın ilk cümlesinin iptali talebinin reddine ilişkingerekçede "Erişim sağlayıcıların sayısının her gün artması,bunları takip etmenin ve adreslerine ulaşarak tebligat yapılmasının zorluğuhususları gözetildiğinde sistemin en iyi şekilde işlemesi için erişiminengellenmesi kararlarının gereği için ESB'ye gönderilmesi zorunlubulunmaktadır" demektedir. Buna göre, demek ki, ESB erişiminengellenmesi kararlarını her zaman anında erişim sağlayıcılaraulaştıramamaktadır. Kaldı ki, erişim sağlayıcısı olabilmek için BTK'dan lisansalmak zorunludur. Lisans verilirken, gerekli adres ve iletişim bilgileri deerişim sağlayıcı tarafından BKT'ya bildirilmektedir. Erişim sağlayıcınınsertifika alırken bildirmek zorunda olduğu elektronik adresine çok rahattebligat yapılabilir ve bu durum zaman kaybına da neden olmaz. Eğer ESB,belirtildiği şekilde kendisine tebliğ edilen kararı hemen erişim sağlayıcılaraulaştırıyorsa bu takdirde, tebligata ilişkin temel kuraldan yani tebligatınmuhataba yapılması gerektiğine ilişkin kuraldan ayrılmanın anlamı yoktur;ESB'nin, kararı erişim sağlayıcılara ulaştırdığı tarihin, tebligat tarihiolarak kabul edilmesi mümkündür. ESB, oluşturulan sistem üzerinden erişimsağlayıcıların kararı öğrenip öğrenmediklerini de kontrol edebildiğinden,tebligat tarihini ispat etmek zor olmayacaktır. ESB, oluşturulan sistemle,kararı otomatik olarak hemen erişim sağlayıcılara gönderiyorsa, kararıngereğinin yerine getirilmesi için zaman kaybı da yaşanmamaktadır,

ESB, kararı oluşturulan sistemle hemen erişim sağlayıcılaraulaştırıyorsa, erişim sağlayıcılarının hak kaybı yaşaması sözkonusu olmayabilir.Ancak ESB, kararı erişim sağlayıcılara hemen gönderemezse, göndermede gecikmeyaşanırsa, erişim sağlayıcının adresinde sıkıntı varsa, bu takdirde, iptaliistenen hüküm etkisini gösterecek, erişim sağlayıcıya hiç tebligat yapılmasayahut geç tebligat yapılsa dahi, ESB'ne yapılan tebligat kendisine yapılmışsayılacak ve tebligata bağlı olarak ortaya çıkabilecek sorumluluklar devreyegirecektir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, 5651 sayılı Kanun'un 9.maddesinin (8) numaralı fıkrası ve 9/A maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarıncaerişim sağlayıcılar, bu kararları dört saat içinde yerine getirmekleyükümlüdür; yerine getirmediğinde adli para cezası ile karşılaşmaktadır.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri "hukuk güvenliği" ilkesidir. Hukukgüvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem veişlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bugüven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Anayasa'nın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36. maddesininbirinci fıkrasında, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ileadil yargılanma hakkına sahiptir" denilerek yargı mercilerinedavacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia,savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeylekorunan hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasınınötesinde, Anayasa'nın 40. maddesi uyarınca diğer temel hak ve özgürlüklerdengereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkiligüvencelerden biridir. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşıkendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işlemekarşı haklılığını ileri sürüp ispatlayabilmesinin, zararını giderebilmesininetkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir.

Mahkemenin yahut tebligat yapacak makamın, tebligat konusu işlemimuhataba usulüne göre yapması gerekir. Usulüne uygun işlemlerin kendilerinebağlanan hukuki sonuçları doğurabilmesi için muhatabına bildirilmesi gerekir.Böylece tebligata bağlanan süre işlemesi, bazı yükümlülüklere katlanılması vb.muhataptan beklenebilir hale gelsin. Usulüne uygun olarak yapılan tebligat,Anayasa'da güvence altına alınmış olan iddia ve savunma hakkının tam olarakkullanılabilmesinin ve bireylere tanınan hak arama özgürlüğünün en önemligüvencelerinden biridir. Muhatabın, tebligat konusu işlemden usulüne uygunolarak bilgilendirilmesi, hakkaniyete uygun yargılamanın da bir gereğidir.

İptali istenilen cümlede, Kanun'un 8. maddesi kapsamı dışındakierişimin engellenmesi kararlarının, erişim sağlayıcılara ayrıca tebliğedilmemesi, ESB'ne yapılacak tebligatın yeterli görülmesi yahut ESB'ne yapılantebligatın erişim sağlayıcılara yapılmış sayılması şeklinde bir sistemöngörülmüştür. Buna göre, ESB'ne yapılan tebligat erişim sağlayıcılara dayapılmış sayıldığından, erişim sağlayıcıların kararın gereğini yerine getirmekiçin kanunda öngörülen süre, ESB'ne yapılan tebligat tarihinden itibarenişlemeye başlayacaktır. Yukarıda belirtildiği üzere, 5651 sayılı Kanun'un 9.maddesinin (8) numaralı fıkrası ve 9/A maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarıncaerişim sağlayıcılar, bu kararları dört saat içinde yerine getirmekleyükümlüdür; yerine getirmedikleri takdirde 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinin(10) numaralı fıkrası uyarınca adli para cezası ile karşılaşmaktadırlar. Erişimsağlayıcıları, ESB'nin kusuruyla yahut teknik nedenlerle erişimi engellemekararlarının kendilerine bildirilmemesi veya geç bildirilmesi halinde,kendilerinin bir kusuru olmamasına, kendilerine fiilen herhangi bir bildirim vetebligat yapılmamasına rağmen, yukarıda belirtilen yaptırıma maruz bırakılmışolmaktadırlar. Bu durumun, erişim sağlayıcılarının, sözkonusu yaptırımakarşı yargı mercileri nezdinde itiraz edebilme gibi bazı haklarınıkullanamamalarına neden olması da mümkündür. Şu halde iptali istenilen cümle,erişim sağlayıcılarını, kendilerinden kaynaklanmayan gecikmelere karşıyeterince koruma sağlamadığı için hukuki güvenlik ilkesine aykırılıkoluşturduğu gibi, hak arama özgürlüğünün özünü de zedelemektedir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, 5651 sayılı Kanun'un 6/Amaddesinin (7) numaralı fıkrasının "Bu kapsamda Birliğe yapılantebligat erişim sağlayıcılara yapılmış sayılır" şeklindeki ikincicümlesinin, Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiğikanaatinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmadım.

[1] Bu düzenlemeler yapılırkenbireylerin internetin sunduğu engin fırsat ve imkanlardan en yaygın ve etkinbiçimde yararlanmalarına olanak sağlanması ile vatandaşların ve toplumuninternet ortamının meydana getirdiği/getireceği risk ve tehlikelerden korunmasıarasında, makul, adil kabul edilebilir bir dengenin gözetilmesi diğer birdeyişle özgürlük ile güvenlik arasında dengeli hukuki düzenlemelerin yapılmasıgerekeceği tabiidir.

[2]Günümüz itibarıyla dünya genelindeki internet kullanıcısayısının 3 milyar 346 milyona, ülkemiz de ise 47 milyona ulaştığı, ülkemizdekiinternet kullanıcılarının "video izleme" eyleminde %93,6'lık oranladünya 1. si ; %70'lik oranla "spor sitelerini ziyaret" eyleminde deAvrupa 1.si oldukları; günde ortalama 4,9 saat kişisel bilgisayarlarıüzerinden, 1,9 saat mobil cihazlar aracılığıyla internet ortamında bulundukları(Global Dijital Statistics 2014) ; sosyal medyada geçirilen günlükortalama sürenin 2,5 saat olduğu, %94'ünün en az bir sosyal paylaşım veiletişim platformunda sayfasının bulunduğu, bu oranın çocuk internetkullanıcılarında %85 olduğu ve bu çocukların %42'sinin sosyal paylaşımsitesindeki hesaplarını kendi kişisel bilgilerinin herkes tarafındangörülebileceği "herkese açık" seçeneği ile kullandıkları (AvrupaÇevrimiçi Çocuklar Araştırma Projesi Türkiye Sonuçları 2010) belirtilmektedir.Yine günümüz itibarıyla internet ortamında dünya genelinde yaklaşık 950 milyonalan adı, 750 milyon web sitesi ki bunun yaklaşık 1 milyon 300 bininin yerliweb sitesi 45 milyar web sayfası olduğu, sosyal paylaşım platformlarınınbirisinde bir saatte yaklaşık 350 milyon fotoğraf paylaşılırken, bir başkasındabir günde yaklaşık 1 milyar video izlendiği ifade edilmektedir.

Full & Egal Universal Law Academy