ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2014/89
Karar Sayısı : 2015/3
Karar Tarihi : 14.1.2015
R.G. Tarih-Sayı :24.6.2015-29396
İPTAL DAVASINI AÇAN : TürkiyeBüyük Millet Meclisi üyeleri M.Akif HAMZAÇEBİ, Engin ALTAYve Muharrem İNCE ile birlikte 121 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU : 11.2.2014 tarihlive 6519 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun HükmündeKararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61. maddesiyle, 25.10.1963tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'naeklenen 15/A maddesinin;
1- Üçüncü fıkrasının,
a- Üçüncü cümlesinde yer alan ".Cumhurbaşkanlığına."ibaresinin,
b- Son cümlesinin,
2- Altıncı ve yedinci fıkralarının,
Anayasa'nın 2., 6., 9., 36., 40., 104., 125. ve 140. maddelerineaykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına kararverilmesi istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
Kanun'un iptali istenilen kuralların da yeraldığı 15/A maddesi şöyledir:
"Yüce Divanda yargılanacak asker kişilerle ilgilisoruşturma usulü:
Madde 15/A- (Ek: 11/2/2014-6519/61 md.)
Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanlarıile Jandarma Genel Komutanı, görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divandayargılanırlar.
Bu suçlardan dolayı soruşturma açılmasına, Genelkurmay Başkanı,Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları hakkında Başbakan, Jandarma GenelKomutanı hakkında İçişleri Bakanı karar verir.
Bu suçlara ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veyaböyle bir durumu öğrendiklerinde, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve HavaKuvvetleri komutanları hakkında Başbakan, Jandarma Genel Komutanı hakkındaİçişleri Bakanı, araştırma, gerekiyorsa ön inceleme yaptırarak soruşturma izniverilmesine veya verilmemesine karar verir. Soruşturma izni verilmiş bulunanlarizin vermeye yetkili merci tarafından soruşturmanın emniyeti ve sıhhatli olarakdevam etmesi amacıyla geçici süre ile görevden uzaklaştırılabilir. Anılankararlara karşı ilgililer on gün içinde Cumhurbaşkanlığına itirazedebilirler. İtiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen kararkesindir.
İsimsiz, imzasız, adressiz yahut takma adla yapıldığı anlaşılan yada belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyenihbar ve şikayetler işleme konulmaz.
Araştırma veya ön inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafındanbizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği denetim elemanları eliyle deyaptırılabilir. Bu şekilde görevlendirilen kişiler, 2/12/1999 tarihli ve 4483sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda öninceleme ile görevlendirilen kişilere tanınan yetkilere sahiptir.
Soruşturma izni verilmemesi kararı hakkında ilgililer tarafındanyapılan itirazın Cumhurbaşkanı tarafından kabul edilmesi veya soruşturma izniverilmesi kararına karşı süresi içinde itiraz edilmemesi ya da bu itirazınCumhurbaşkanı tarafından reddedilmesi üzerine, izin vermeye yetkili mercitarafından soruşturmayı yapmak üzere denetim elemanlarından üç kişilik birsoruşturma kurulu oluşturulur. Kurul, soruşturma sırasında 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanununun Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahip olup,soruşturma sırasında hâkim kararı alınması gereken hususlarda yetkilimahkemelere başvurur.
Kurul, yaptığı soruşturma sonucunu bir rapor ile tespit ederekizin vermeye yetkili mercie sunar. İzin vermeye yetkili merci kamu davasınınaçılmasına gerek görmezse kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verir. Bukarar kesindir.
İzin vermeye yetkili merci kamu davasının açılmasına gerekgörürse, soruşturma dosyasını Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak üzereAnayasa Mahkemesine gönderir."
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 6., 9., 36., 40., 104., 125. ve140. maddelerine dayanılmış, Anayasa'nın 105. ve 129. maddeleri iseilgili görülmüştür.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri gereğince Serruh KALELİ,Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, EnginYILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ınkatılımlarıyla 14.5.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurmaisteminin ise esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Mustafa ÇAL tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen yasa kuralları, dayanılanve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Kanun'un 61. Maddesiyle 353 Sayılı Kanun'a Eklenen 15/AMaddesinin Üçüncü Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer Alan ".Cumhurbaşkanlığına." İbaresiile Son Cümlesinin İncelenmesi
1- Maddenin Üçüncü Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer Alan ".Cumhurbaşkanlığına." İbaresi
Dava dilekçesinde, Cumhurbaşkanı'nın görev ve yetkilerininAnayasa'da sayılarak belirlendiği, bunlar dışında yargı yetkisi kapsamındadeğerlendirilen görevleriyle ilgili işledikleri suçlardan dolayı GenelkurmayBaşkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları ile Jandarma Genel Komutanıhakkında idari işlem niteliğindeki soruşturma izni verilmesi veya verilmemesikararlarına karşı itiraz mercii olarak Cumhurbaşkanlığı makamının belirlenmesininyetki gaspı niteliğini taşıdığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 6., 9.,36., 40., 104. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun'un 61. maddesiyle 353 sayılı Kanun'a eklenen 15/A maddesininbirinci fıkrasında, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetlerikomutanları ile Jandarma Genel Komutanı'nın, görevleriyle ilgili suçlardandolayı Yüce Divanda yargılanacakları; ikinci fıkrasında, bu suçlardan dolayısoruşturma açılmasına, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetlerikomutanları hakkında Başbakan, Jandarma Genel Komutanı hakkında İçişleri Bakanıtarafından karar verileceği düzenlenmektedir. Anılan maddenin dava konusukuralın da yer aldığı üçüncü fıkrasında ise bu suçlara ilişkin herhangi birihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde,Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları hakkındaBaşbakan, Jandarma Genel Komutanı hakkında İçişleri Bakanı'nın, araştırma,gerekiyorsa ön inceleme yaptırarak soruşturma izni verilmesine veyaverilmemesine karar vereceği; soruşturma izni verilmiş bulunanların izinvermeye yetkili mercii tarafından soruşturmanın emniyeti ve sıhhatli olarakdevam etmesi amacıyla geçici süre ile görevden uzaklaştırılabileceği; bukararlara karşı ilgililer tarafından on gün içinde Cumhurbaşkanlığına itirazedilebileceği öngörülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir.
Dava konusu kuralla, Başbakan ve İçişleri Bakanı tarafındanverilen soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi ile soruşturma izni verilmişbulunanlar hakkında geçici süreyle görevden uzaklaştırılma kararlarına karşıilgililer tarafından itiraz edilmesi hâlinde Cumhurbaşkanı'nın bu itirazınyerinde olup olmadığını değerlendirmesi öngörülmektedir. Cumhurbaşkanı'nınitiraz üzerine vereceği bu kararların adli niteliği haiz olmayıp idarinitelikte olduğunda şüphe yoktur.
Anayasa'nın 104. maddesinin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (c)bentlerinde, Cumhurbaşkanı'nın yasama, yürütme ve yargı ile ilgili olarakAnayasa'nın ilgili maddelerinde gösterilen şartlara uygun olarak yapacağı vekullanacağı görev ve yetkileri sayılmak suretiyle belirtilmiş; maddenin üçüncüfıkrasında ise "Cumhurbaşkanı, ayrıca Anayasada ve kanunlardaverilen seçme ve atama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir veyetkileri kullanır." hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla maddedeaçıkça sayılanlar dışında da Anayasa ve kanunlar tarafından Cumhurbaşkanı'nadiğer görev ve yetkilerin de verilebileceği açıktır. Dava konusu kuralla,kuralda belirtilen kamu görevlileri hakkında yetkili mercii tarafından verilenkararlara karşı Cumhurbaşkanlığı bir itiraz makamı olarak belirlenmiştir.Cumhurbaşkanı'nın itiraz makamı olarak kullanacağı yetkinin Anayasa'dabelirtilen diğer görevleri arasında olduğunda şüphe yoktur. Cumhurbaşkanı'nınDevletin başı olması nedeniyle en üst düzey komutanların soruşturmalarıylailgili verilen kararlara karşı itiraz mercii olarak belirlenmesi kanunkoyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralın Anayasa'ya aykırı bir yönüyoktur.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 104.maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Haşim KILIÇ, Alparslan ALTAN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, RecepKÖMÜRCÜ, Celal Mümtaz AKINCI ile Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa'nın 6., 9., 36., 40. ve 125. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
2- Maddenin Üçüncü Fıkrasının Son Cümlesi
Dava dilekçesinde, görevleriyle ilgili işledikleri suçlardandolayı Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları hakkındaBaşbakan, Jandarma Genel Komutanı hakkında ise İçişleri Bakanı tarafındanverilen kararlara karşı itiraz edilmesi hâlinde Cumhurbaşkanı tarafındanverilen kararların kesin olmasının, ilgililerin yargı yoluna başvurma haklarınıelinden aldığı ve söz konusu kararların idari işlem niteliğinde olduğundanyargı denetimine açık olması gerektiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2.,6., 9., 36., 40., 104. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 43. maddesi uyarınca, dava konusu kural ilgisi nedeniyleAnayasa'nın 105. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Dava konusu kuralda, itiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafındanverilen kararların kesin olduğu hükme bağlanmıştır. Böylece, GenelkurmayBaşkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları ile Jandarma GenelKomutanı'nın, görevleriyle ilgili suçlardan dolayı yargılanabilmeleri içinBaşbakan ve İçişleri Bakanı tarafından soruşturma izni verilmesi veyaverilmemesi ile soruşturma izni verilmiş bulunanlar hakkında geçici süre ilegörevden uzaklaştırılmaları hakkında kararlara karşı ilgililer tarafındanitiraz edilmesi hâlinde Cumhurbaşkanı tarafından verilen kararların kesinnitelikte olacağı öngörülmektedir.
Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareninher türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır."; ikincifıkrasında ise "Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler.yargı denetimi dışındadır." hükmü yer almaktadır.
Anayasa'nın 105. maddesinin birinci fıkrasında, "Cumhurbaşkanının,Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerekolmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütünkararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan veilgili bakan sorumludur."; ikinci fıkrasında ise "Cumhurbaşkanınınresen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargımercilerine başvurulamaz." denilmektedir.
Dava konusu kural uyarınca Cumhurbaşkanı'nın itiraz makamı olarakvereceği kesin nitelikli kararın tek başına yaptığı işlem olup olmadığınıntespiti gerekir. Cumhurbaşkanı'nın tek başına yaptığı işlemler, Başbakan veilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın gerçekleşen işlemler olupAnayasa'nın 105. maddesinde belirtildiği üzere esasen bu tür işlemlerin neler olduğununAnayasa ve kanunlarda açıkça belirlenmesi gerekir. Dava konusu kurallaöngörülen Cumhurbaşkanı'nın itiraz makamı olarak vereceği kesin niteliklikararların tek başına yaptığı işlemlerden olduğu hakkında Anayasa'da vekanunlarda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Dava konusu kurallaCumhurbaşkanı'na verilen yetki ise Devletin başı olarak istediği bir zamandakullanabileceği bir yetki değildir. Yetkinin kullanılması belli önkoşullaratâbidir. Kuralda ifade edilen üst düzey komutanların görevleriyle ilgilisuçlardan dolayı Başbakan ve İçişleri Bakanı tarafından bir karar verildiği veilgililer tarafından bu karara belli bir süre içinde itiraz edildiği takdirdeCumhurbaşkanı tarafından bir karar verilecektir. Bu usulün gerçekleşmediğihâlde Cumhurbaşkanı'nın kendiliğinden karar vermesi söz konusu değildir.Cumhurbaşkanı'nın Kanun'da belirtilen kişiler tarafından verilen kararlarakarşı ilgililer tarafından itiraz edildiği takdirde vereceği kararlarınCumhurbaşkanı'nın tek başına yaptığı işlemlerden olmadığı anlaşılmaktadır.Cumhurbaşkanı'nın itiraz makamı olarak verdiği kararların tek başına yaptığıişlemlerden olmadığı dikkate alındığında ise idari işlem niteliğindeki sözkonusu kararın yargı denetimi dışında olamayacağı açıktır. Bu bağlamda itiraz üzerineCumhurbaşkanı tarafından verilen kararların yargı denetimine tâbi olmasıgerekirken, bu kararların kesin olduğunun belirtilerek yargı denetimi dışınaçıkarıldığı dava konusu kural Anayasa'ya aykırıdır.
Öte yandan Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36.maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." denilerek yargımercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarakda iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Kişininuğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruzkaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüpkanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileriönünde dava hakkını kullanabilmesidir.
Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak aramaözgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeyeerişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip birmahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Hak arama özgürlüğü demokratikhukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından biri olup tüm bireyler açısından mümkünolan en geniş şekilde güvence altına alınmalıdır.
Dava konusu kural, Başbakan ve İçişleri Bakanı tarafından üstdüzey komutanların soruşturulmalarıyla ilgili verdikleri kararlar hakkındaCumhurbaşkanı'nın itiraz makamı olarak verdiği kararlara karşı yargı yolunukapatmaktadır. İlgililerin itiraz üzerine verilen kararlara karşı dava açmahakkı, kişilerin hak arama özgürlüklerini etkili biçimde kullanabilmelerinisağlayan yoldur. Dolayısıyla ilgililer yönünden yargı yolunu kapatarakmahkemeye erişim hakkını engelleyen dava konusu kural hak arama özgürlüğüne deaykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 36., 105. ve125. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.
Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M.Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa'nın 2., 6., 9., 40. ve 104. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
B- Kanun'un 61. Maddesiyle 353 Sayılı Kanun'a Eklenen 15/AMaddesinin Altıncı ve Yedinci Fıkralarının İncelenmesi
1- Maddenin Altıncı Fıkrası ve Yedinci Fıkrasının Birinci veİkinci Cümleleri
Dava dilekçesinde, dava konusu kurallarla soruşturmaya izinvermeye yetkili mercii tarafından (Başbakan, İçişleri Bakanı) soruşturmayı yapmaküzere denetim elemanlarından oluşturulan üç kişilik soruşturma kuruluna 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütünyetkilerin verildiği, bu durumun soruşturma kurulunda görev alacak denetimelemanlarına ve soruşturma sonrası kovuşturmaya yer olmadığına dair kararverecek olan makama Anayasa'da verilmeyen bir yetkinin tanınması anlamınageleceği, Yüce Divanda yargılanacak olan asker kişilerin görevleriyle ilgiliişledikleri iddia olunan suçların soruşturmasının Cumhuriyet savcısı dışındakişiler tarafından yerine getirildiği, bu nedenlerlekuralların, Anayasa'nın 2., 6., 9., 36., 40., 125. ve 140. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, dava konusu kuralilgisi nedeniyle Anayasa'nın 129. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Dava konusu kurallarla, soruşturma izni verilmemesi kararıhakkında ilgililer tarafından yapılan itirazın Cumhurbaşkanı tarafından kabuledilmesi veya soruşturma izni verilmesi kararına karşı süresi içinde itirazedilmemesi ya da bu itirazın Cumhurbaşkanı tarafından reddedilmesi üzerine,izin vermeye yetkili mercii tarafından soruşturmayı yapmak üzere denetimelemanlarından üç kişilik bir soruşturma kurulu oluşturulacağı;Kurulun, soruşturma sırasında 5271 sayılı Kanun'un Cumhuriyet savcısınatanıdığı bütün yetkilere sahip olup soruşturma sırasında hâkim kararı alınmasıgereken hususlarda yetkili mahkemelere başvuracağı; Kurulun, yaptığı soruşturmasonucunu bir rapor ile tespit ederek izin vermeye yetkili merciye sunacağı,izin vermeye yetkili mercii tarafından kamu davasının açılmasına gerekgörülmediği takdirde kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verileceğiöngörülmektedir. Buna göre dava konusu kurallarla Yüce Divanda yargılanacakolan asker kişilerin görevleriyle ilgili suçlarda özel bir soruşturma usulüöngörülmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, yargıbağımsızlığı ve hâkimlik teminatını göz önünde bulunduran, kişi güvenliğinisağlayarak her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu sürdüren devlettir.
Anayasa'nın 129. maddesinde, "Memurlar ve diğer kamugörevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturmasıaçılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idarîmerciin iznine bağlıdır." hükmü yer almaktadır. Belirtilen kural,başta 4483 sayılı Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat olmak üzerememurları kapsayan özel soruşturma ve izin sisteminin anayasal temelinioluşturmaktadır. Dava konusu kuralla, kuralda belirtilen kamu görevlileriyleilgili olarak bunların ifa ettikleri kamu görevinin tam ve aksamadanyürütülmesi, görevini yaparken bir takım korku ve endişelerden uzak tutulmasıve dolayısıyla korunmasına yönelik olarak özel bir soruşturma usulü öngörülmekteolup bu bağlamda kuralda Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Ayrıca soruşturmanın yalnızca hâkimler ya da Cumhuriyet savcılarıtarafından yapılacağına ilişkin anayasal bir zorunluluk da yoktur. Dava konusukuralla idari kurullara verilen soruşturma yetkisi ise genel bir niteliktaşımamakta sadece Kanun'da belirtilen kişiler için yürütülen özel soruşturmayöntemiyle sınırlı kalmaktadır. Bu nedenle soruşturmanın idari organlarcayapılması Anayasa'ya aykırı değildir.
Öte yandan, soruşturma kurulunun, etkin ve teknik anlamda birsoruşturma yapabilmesi, bu kurulun 5271 sayılı Kanun'un Cumhuriyet savcılarınatanıdığı yetkileri kullanmalarına bağlıdır. Gerek 5271 sayılı Kanun'da gerekdiğer özel kanunlarda Cumhuriyet savcılarına verilen yetkiler, bunlarıngörevleriyle bağlı, diğer bir ifade ile etkin bir soruşturma yapmalarını teminiçindir. Dolayısıyla, bu yetkilerin aynı görevi yapacak olan soruşturmakuruluna verilmesi kanun koyucunun takdir yetkisi içerisinde olup Anayasa'yaaykırı bir yönü yoktur.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2. ve 129.maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa'nın 6., 9., 36., 40., 125. ve 140. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.
2- Maddenin Yedinci Fıkrasının Son Cümlesi
Dava dilekçesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşıyargı yolunun açık olması gerekirken kovuşturmaya yerolmadığı kararına karşı yargı yolunu kapatan, karşılaştığı birsuçlamaya karşı kişinin kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksızbir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin enetkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesiiken kişilerin yargıya başvurma hakkını engelleyen dava konusukuralın, Anayasa'nın 2., 6., 9., 36., 40., 125. ve 140. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
Maddenin yedinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinde,soruşturma kurulunun yaptığı soruşturma sonucunu bir rapor ile tespitederek izin vermeye yetkili merciye sunacağı, izin vermeye yetkili merciitarafından kamu davasının açılmasına gerek görülmediği takdirde kovuşturmayapılmasına yer olmadığına karar verileceği düzenlenmektedir. Davakonusu kuralda ise kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin kararın kesinolduğu öngörülmektedir.
Anayasa'nın 125. maddesine göre idarenin her türlü eylem veişlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Anayasa'da açıkça yazılı olanlarındışında, idarenin hiçbir eylem ve işlemi yargı denetiminin dışına çıkamaz ve buişlemlere karşı yargı mercileri önünde hak arama özgürlüğü kısıtlanamaz. Davakonusu kuralla öngörülen izin vermeye yetkili merciin kamu davasının açılmasınagerek görmemesi durumunda verdiği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkinkararın, yargı denetimine tâbi olduğu açıktır. Bu bağlamda söz konusu kararıyargı denetimi dışına çıkaran dava konusu kural Anayasa'ya aykırıdır.
Öte yandan dava konusu kural gereğince izin vermeye yetkili merciiolan Başbakan ve İçişleri Bakanı tarafından verilen kovuşturma yapılmasına yerolmadığına ilişkin karara karşı dava açılabilmesi, kişilerin hak aramaözgürlüklerini etkili biçimde kullanabilmelerini sağlayan yoldur. Kural, sözkonusu karara karşı yargı yolunu kapatarak mahkemeye erişim hakkını engellediğiiçin ilgililer yönünden hak arama özgürlüğünü kısıtlamakta ve hukuk devletiilkesi ile bağdaşmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 36. ve125. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M.Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa'nın 6., 9., 40. ve 140. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
11.2.2014 tarihli ve 6519 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun veKanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61.maddesiyle, 25.10.1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu'na eklenen 15/A maddesinin;
A- 1- Üçüncü fıkrasının son cümlesine,
2- Yedinci fıkrasının son cümlesine,
yönelik yürürlüğün durdurulması istemlerinin, koşulları oluşmadığındanREDDİNE,
B- 1- Üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan ".Cumhurbaşkanlığına." ibaresine,
2- Altıncı fıkrasına,
3- Yedinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerine,
yönelik iptal istemleri, 14.1.2015 tarihli ve E.2014/89, K.2015/3sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkraya, cümlelere ve ibareye ilişkinyürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE,
14.1.2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI- SONUÇ
11.2.2014 tarihli ve 6519 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun veKanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61.maddesiyle, 25.10.1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu'na eklenen 15/A maddesinin;
A- Üçüncü fıkrasının,
1- Üçüncü cümlesinde yer alan ".Cumhurbaşkanlığına." ibaresininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Haşim KILIÇ, AlparslanALTAN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Celal Mümtaz AKINCI ileErdal TERCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- Son cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, EnginYILDIRIM, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ile HasanTahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- Altıncı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
C- Yedinci fıkrasının,
1- Birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa'ya aykırı olmadıklarınave iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- Son cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, EnginYILDIRIM, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ile HasanTahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
14.1.2015 tarihinde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
KARŞIOY YAZISI
6519 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle 353 sayılı Kanun'a 15.maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 15/A maddesinin üçüncü fıkrasındageçen "Cumhurbaşkanlığına" ibaresinin iptaliistemiyle yapılan başvuruda çoğunluk görüşüne uygun olarak ibarenin Anayasa'yaaykırı olmaması nedeniyle reddine karar verilmiştir.
İptali istenilen ibarenin de yer aldığı 15/A maddesinde,Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile JandarmaGenel Komutanının görevleriyle ilgili suçlarda izlenecek olan soruşturma usulüdüzenlenmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz veHava Kuvvetleri Komutanları hakkında Başbakanın, Jandarma Genel Komutanıhakkında İçişleri Bakanının vermiş olduğu soruşturma izni verilmesine veya verilmemesineilişkin kararlara karşı ilgililerin on gün içinde Cumhurbaşkanlığınaitirazedebilecekleri ve itiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafındanverilen kararların kesin olacağı belirtilmiştir.
Anayasamızda Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri 104. maddedesayma yoluyla belirlenmiş, maddenin son fıkrasında, Cumhurbaşkanının ayrıcaAnayasa'da ve kanunlarda verilen seçme ve atama görevleri ile diğer görevleriyerine getireceği ve yetkileri kullanacağı belirtilmiştir. İptali istenilendüzenleme ile Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlarıhakkında Başbakanın, Jandarma Genel Komutanı hakkında İçişleri Bakanının vermişolduğu soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararlara karşıitiraz mercii olarak Cumhurbaşkanlığı makamı belirlenmiştir.
Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıylakendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde kanun koyucununda bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olandevlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde kanun koyucu, kanunların yalnızAnayasa'ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamaklayükümlüdür.
Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak aramaözgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeyeerişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip birmahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Hak arama özgürlüğü demokratikhukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından biri olup tüm bireyler açısındanmümkün olan en geniş şekilde güvence altına alınmalıdır. Nitekim, Anayasa'nın125. maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerinekarşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Anayasa'da yer alan bu hüküm veilkeler idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı etkili bir yargı denetimiimkanının kurulmasını ve korunmasını zorunlu kılmaktadır. İdarenin eylem veişlemlerine karşı yargı yolunun açık olması, demokratik toplumlarda tartışmasızolarak benimsenen, vazgeçilmez bir ilke ve uygulamadır. Bu yolla idarenin tutumve davranışlarından dolayı haksızlığa uğradığı inancında olan kimseler, yetkiliyargı mercilerine başvuruda bulunmak suretiyle hukuka aykırı işlemin iptalinive haksızlığın giderilmesini isteyebilecektir.
Anayasa'nın 2., 36. ve 125. maddeleri doğrultusunda Başbakan veİçişleri Bakanı tarafından soruşturma izni verilmemesi veya verilmesine ilişkinişlemlerin yetki, biçim, neden, konu amaç yönlerinden idari yargı denetiminetabi olması gerektiği anlaşılmasına karşılık bu işlemlere karşı itiraz merciolarak Cumhurbaşkanlığı makamının belirlenmesi nedeniyle bu işlemler aleyhineyargı mercilerine başvurulabilmesi olanağı ortadan kaldırılmaktadır. Zira, Anayasanın125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolununaçık olduğu belirtilmekle birlikte, aynı maddenin ikinci fıkrasındaCumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemlerin yargı denetimi dışında olduğuaçıkça ifade edilmiştir.
Yine, Anayasa'nın 105. maddesinin birinci fıkrasında,Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanınimzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleridışındaki bütün kararlarının, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanacağı ve bukararlardan Başbakan ve ilgili bakanın sorumlu olacağı belirtilmiş, ikincifıkrasında ise açıkça Cumhurbaşkanının resen imzaladığı kararlar ve emirleraleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır.Buna göre, Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgilibakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilenişlemleri ile resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesidahil, yargı mercilerine başvurulamayacaktır.
Ayrıca, Anayasa'da yer alan bu düzenlemelerle uyumlu olarak, 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin son fıkrasında,Cumhurbaşkanının doğrudan doğruya yaptığı işlemlerin idari yargı denetimidışında olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar 3. Fıkranın son cümlesinde yeralan "itiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen kararkesindir" cümlesi; Cumhurbaşkanının yaptığı işlemi, yargıdenetimi dışında bırakmamak amacıyla Mahkememiz çoğunluğu tarafından iptaledilmiş ise de, bu cümle olmaksızın da Cumhurbaşkanının itiraz üzerine vereceğikarar yukarıda açıklandığı üzere zaten kesin nitelik taşımakta ve yargıdenetimi dışında kalmaktadır. Bu nedenle, Cumhurbaşkanının itiraz üzerineverdiği karar, Cumhurbaşkanlığı makamının itiraz mercii olarak belirlenmesiyleotomatik olarak yargı denetimi dışında bırakılmış olmaktadır. Bir an içinCumhurbaşkanının itiraz üzerine verdiği karara karşı idari yargıda davaaçılabileceği kabul edilse bile, bu durum Cumhurbaşkanının sorumlu olmamasıkuralı ile bağdaşmayacağı gibi, Cumhurbaşkanlığı makamını da tartışma konusuhaline getirebilecektir.
Belirtilen düzenlemeler çerçevesinde, iptali istenilen ibare ileitiraz makamı olarak Cumhurbaşkanlığı makamının belirlenmiş olması nedeniyle,hem suçtan zarar görenlerin hem de soruşturulacak kimselerin soruşturma izniverilmesi veya verilmemesi kararlarına karşı yargısal denetime başvurma imkânıortadan kaldırılmış bulunmaktadır. Bu haliyle Başbakanın ve İçişleri Bakanınınanılan işlemlerinin yargı denetimi dışına çıkarılması, Anayasa'nın Cumhuriyetinnitelikleri arasında saydığı, kişi ya da kurumların yanı sıra idarenin veyasama organının da anayasal ilkelerle bağlı olduğu anlamına gelen "hukukdevleti", "hak arama özgürlüğü" ve"idarenin işlemlerine karşı yargı yolunun açık olması" ilkelerineaykırılık oluşturmaktadır.
Bundan başka, yukarıda da belirtildiği üzere, iptali istenilenibarenin içerisinde bulunduğu ve oyçokluğuyla iptaline karar verilen üçüncüfıkranın son cümlesinde itiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen kararınkesin olduğunu belirtilen düzenlemeden önce bizatihi iptali istenilen kural,Başbakan ve İçişleri Bakanı tarafından üst düzey komutanların soruşturmalarıylailgili verdikleri kararlar hakkında Cumhurbaşkanlığını itiraz makamı olarakbelirlemek suretiyle verdiği kararlara karşı yargı yolunu kapatmaktadır. Çoğunlukkararında, Kanun'un 15/A maddesinin iptali istenilen ibareyi içeren üçüncüfıkrasında geçen ve bu ibareden hemen sonra yer alan "İtiraz üzerineCumhurbaşkanı tarafından verilen karar kesindir" şeklindeki soncümlenin iptali için ileri sürülen gerekçeler, itiraz konusu edilen vesoruşturmalarda Cumhurbaşkanlığı makamını itiraz mercii olarak belirleyen "Cumhurbaşkanlığına" ibaresiyönünden de geçerlidir.
İlgililerin itiraz üzerine verilen kararlara karşı dava açmahakkı, kişilerin hak arama özgürlüklerini etkili biçimde kullanabilmelerinisağlayan yoldur. Dolayısıyla ilgililer yönünden yargı yolunu kapatarakmahkemeye erişim hakkını engelleyen dava konusu kural hak arama özgürlüğüne deaykırıdır.
Yukarıda ifade edilen gerekçelerle, 6519 sayılı Kanun'un 61.maddesiyle 353 sayılı Kanun'a 15. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 15/Amaddesinin üçüncü fıkrasında geçen "Cumhurbaşkanlığına" ibaresinin,Anayasa'nın 2., 36., 105. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ve fıkranın soncümlesi ile birlikte iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşünekatılmadık.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
Kanun'un 61. maddesiyle 353 sayılı Kanun'a eklenen 15/A maddesininüçüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan ".Cumhurbaşkanlığına." ibaresiile Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ileJandarma Genel Komutanı hakkında, görevleriyle ilgili işledikleri suçlardandolayı idari işlem niteliğindeki soruşturma izni verilmesi veya verilmemesikararlarına karşı itiraz mercii olarak Cumhurbaşkanlığı makamı belirlenmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devletiolduğu, 10. maddesinde herkesin kanun önünde eşit olduğu ve kimseye imtiyaztanınamayacağı, 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşıyargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir.
Cumhurbaşkanının görevleri Anayasa'nın 104. maddesinde sayılmış ve105. maddede Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlere karşı yargı yolununkapalı olduğu belirtilmiştir.
Kamu görevlisi olduklarında şüphe bulunmayan üst düzey askeriyetkililerin görevleriyle ilgili işledikleri iddia edilen suçlardan dolayıhaklarında soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi kararlarının, birer idariişlem niteliğinde olduğu açıktır. Ancak Cumhurbaşkanının, itiraz makamı olarak,soruşturma izni verilmemesi yönünde karar vermesi halinde bu karara karşı yargıdenetimi yapılması söz konusu olamayacaktır. Başka bir deyişle bahse konu kamugörevlileri, bir nevi yargılanma dokunulmazlığı kazanmış olacaklardır. Budurum, Anayasa'nın 2., 10. ve 125. maddeleriyle bağdaşmaz. Cumhurbaşkanının,Anayasa'nın 104. maddesinde sayılan yetkileri arasında belli kişilereyargılanmama güvencesi sağlamak gibi bir görev ve yetki de yer almadığından,kural, ayrıca Anayasa'nın 104. maddesine de aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle kuralın iptali gerektiği düşüncesindeyim.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
FARKLI GEREKÇE
Kanun'un 61. maddesiyle 353 sayılı Kanun'a eklenen 15/A maddesininüçüncü fıkrasının son cümlesi, Cumhurbaşkanı'nın itiraz makamı olarak verdiğikararların tek başına yaptığı işlemlerden olmadığı, bu nedenle de yargıdenetimine açık olması icap ettiği gerekçesiyle Anayasa'nın 36., 105. ve 125.maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiş ise de;
Cumhurbaşkanı'nın tek başına yaptığı bir işlemin belirleyiciözelliği, bahse konu işlemin daha önce başka kişi, kurum ve mercilerin yaptığıbazı ön işlemleri veya hazırlık işlemlerini takiben gerçekleşen bir işlem olupolmaması değil, Anayasa'nın 105. maddesinde belirtildiği şekilde, Başbakan veBakanlar tarafından da imzalanan ve bu doğrultuda sorumluluğun Başbakan veilgili Bakanlara ait olduğu işlemlerden olup olmadığıdır. Diğer bir deyişleCumhurbaşkanı ile birlikte Başbakan veya Bakanlar tarafından imzalanmayanişlemler, Cumhurbaşkanı'nın tek başına yaptığı işlemlerdir.
Buna göre, Cumhurbaşkanı'nın itiraz mercii olarak verdiği kararıntek başına yaptığı işlemlerden olduğunda, dolayısıyla yargı denetimine kapalıbulunduğunda tereddüt bulunmamaktadır.
Kuralın iptaline ilişkin çoğunluk gerekçesine bu nedenle katılamamaklabirlikte, üçüncü fıkranın ".Cumhurbaşkanlığına."ibaresininiptali gerektiği yolundaki karşı oyumuzda belirtilen nedenlerle son cümlenin deiptali gerektiği düşüncesiyle, iptal yönünde oluşan sonuca katılmaktayım.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
6519 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle, 353 sayılı Askeri MahkemelerKuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen 15/A maddesinin üçüncü fıkrasının"İtiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen karar kesindir"şeklindeki son cümlesi ile yedinci fıkrasının "Bu karar kesindir"şeklindeki son cümlesi iptal edilmiştir.
1. 353 sayılı Kanun'a eklenen 15/A maddesinin, iptali istenencümlenin de içinde bulunduğu üçüncü fıkrasında, Genelkurmay Başkanı ile Kara,Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları hakkında Başbakanın, Jandarma Komutanıhakkında ise İçişleri Bakanının soruşturma izni verilmesine veya verilmemesineve soruşturmanın emniyeti için bu kişilerin geçici süre ile görevdenuzaklaştırılmalarına ilişkin kararlarına karşı Cumhurbaşkanlığına itirazedilebileceği, itiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilecek kararın kesinolduğu kurala bağlanmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, aynı fıkranın üçüncü cümlesindeyer alan "Cumhurbaşkanlığına" ibaresinin iptali talebiniMahkememiz çoğunluğu reddetmiştir. Mahkemenin red gerekçesi şu şekildedir:"Anayasa'nın 104. maddesinin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (c)bentlerinde, Cumhurbaşkanı'nın yasama, yürütme ve yargı ile ilgili olarakAnayasa'nın ilgili maddelerinde gösterilen şartlara uygun olarak yapacağı vekullanacağı görev ve yetkileri sayılmak suretiyle belirtilmiş; maddenin üçüncüfıkrasında ise "Cumhurbaşkanı, ayrıca Anayasada ve kanunlarda verilenseçme ve atama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir ve yetkilerikullanır." hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla maddede açıkça sayılanlardışında da Anayasa ve kanunlar tarafından Cumhurbaşkanı'na diğer görev veyetkilerin de verilebileceği açıktır. Dava konusu kuralla, kuralda belirtilenkamu görevlileri hakkında yetkili merci tarafından verilen kararlara karşıCumhurbaşkanlığı bir itiraz makamı olarak belirlenmiştir. Cumhurbaşkanı'nınitiraz makamı olarak kullanacağı yetkinin Anayasa'da belirtilen diğer görevleriarasında olduğunda şüphe yoktur. Cumhurbaşkanı'nın devletin başı olmasınedeniyle en üst düzey komutanların soruşturmalarıyla ilgili verilen kararlarakarşı itiraz mercii olarak belirlenmesi kanun koyucunun takdir yetkisikapsamında olup, kuralın Anayasa'ya aykırı bir yönü yoktur."
Esasen, Cumhurbaşkanının soruşturmaya ve geçici süreyle görevdenuzaklaştırma kararlarına karşı itiraz mercii olmasının Anayasa'ya uygunbulunmasından sonra, Cumhurbaşkanının kararlarına karşı yargı yolunagidilemeyeceğine dair cümlenin iptali çelişkili bir durum yaratmıştır. Zira,iptal edilen cümle uygulamada ortaya çıkabilecek muhtemel tereddütlerigidermeye yönelik olarak getirildiği anlaşılan, malumun ilâmı niteliğinde birkuraldır. Bu kural olmasaydı da, Cumhurbaşkanının itiraz üzerine verdiğikararlar Anayasa gereği zaten kesin olacaktı.
Anayasa'nın 105. maddesinin birinci fıkrası Cumhurbaşkanınınsorumluluğunu şu şekilde düzenlemektedir: "Cumhurbaşkanının, Anayasa vediğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tekbaşına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan veilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur." Anayasanın 105. maddesinin ikinci fıkrasına göre "Cumhurbaşkanınınresen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargımercilerine başvurulamaz". Aynı şekilde Anayasa'nın 125. maddesinegöre de "Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler... yargıdenetimi dışındadır."
Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlerin dışındaki tümkararları, "karşı imza" kuralı gereğince 105. maddenin birincifıkrasında belirtildiği üzere "Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır".İptali istenen kuralla Cumhurbaşkanına tanınan itiraz üzerine karar vermeyetkisi, Cumhurbaşkanının "tek başına yapacağı işlemler" arasındadır.Başbakan veya İçişleri Bakanının aldığı kararla bağlı olmayan Cumhurbaşkanınınitiraz üzerine vereceği karar, Başbakan veya Bakan tarafından daimzalanmayacaktır.
Bir an için, çoğunluğun belirttiği gibi, kuralla Cumhurbaşkanınaverilen yetkinin "tek başına yaptığı işlemler"den olmadığı kabuledildiğinde, sorumluluk anlayışına tamamen ters bir durum da ortaya çıkacaktır.Cumhurbaşkanının itiraz üzerine Başbakan veya İçişleri Bakanının kararınıntersine karar vermesi halinde, bundan Başbakan veya İçişleri Bakanını sorumlututmak Anayasa'nın 105. maddesinin ne lafzıyla ne de ruhuyla bağdaşır. Bunedenle, Cumhurbaşkanının itiraz üzerine vereceği kararın kesin olması,Anayasaya aykırı olmak bir yana, bizatihi Anayasa'nın 105. ve 125. maddelerininzorunlu bir sonucudur.
Diğer yandan, Mahkememiz çoğunluğu, iptali istenen kuralın yargıyolunu kapatarak mahkemeye erişim hakkını engellediği, bu nedenle de hak aramahürriyetini koruyan Anayasa'nın 36. maddesine de aykırı olduğu sonucunaulaşmıştır. Anayasa'nın maddeleri arasında hiyerarşik bir ilişki yoktur. Hakarama hürriyetinin çerçevesi Anayasa'nın diğer hükümleriyle çizilmiştir. Bubağlamda, 36. maddede korunan bu hürriyeti, Anayasa'nın 105. ve 125.maddelerinde yer alan Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlerin yargıdenetimine kapalı olduğu yönündeki anayasal hükümlerle birlikte değerlendirmezorunluluğu bulunmaktadır. Hak arama hürriyetine bir anlamda istisna getiren budüzenlemelerden bağımsız olarak bir sonuca ulaşmak sistematik Anayasa yorumubakımından yanlış olur.
2. Dava konusu yedinci fıkranın son cümlesinde ise, izin vermeyeyetkili merciin kamu davasının açılmasına gerek görmemesi durumunda vereceği"kovuşturma yapılmasına yer olmadığına" şeklindeki kararın kesinolduğu belirtilmektedir. Kuralın Anayasa'nın 2., 36. ve 125. maddelerine aykırıolduğu gerekçesiyle iptaline karar veren Mahkeme çoğunluğu, konuyla ilgili özeldüzenleme niteliğinde olan Anayasa'nın 129. maddesini dikkate almadığı içinbizce isabetli olmayan bir sonuca ulaşmıştır.
Anayasa'nın 129. maddesinin son fıkrası, memurlar ve diğer kamugörevlileri hakkında kovuşturma açılmasını yetkili idari merciin izninebağlamaktadır. Buna göre, "Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaişledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenenistisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır."Anayasa'nın 129. maddesiyle getirilen "izin sistemi" prensip olarak,memurlar ve kamu görevlilerinin yargılanmalarının izne bağlı olduğunu, ancakkanun koyucunun buna istisnalar getirebileceğini öngörmektedir. Anayasa koyucu,memurlar ve kamu görevlilerinin görevlerini daha etkin ve çekinmedenyürütebilmelerini sağlamak amacıyla, işledikleri iddia edilen suçlar nedeniyleyargılanmalarını idari mercilerin iznine tabi kılmıştır. Nitekim AnayasaMahkemesi, daha önceki kararlarında da, özel soruşturma ve kovuşturmausullerinin kabul edilmesinin, ilgili kamu görevlilerine "bir zümre yada sınıf olarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip, yapılan görevin niteliğindenkaynaklanmakta" olduğunu, bu usulle "hem yapılan görevin eniyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi"nin "hem degereksiz şikayetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğraması"nınengellenmesinin amaçlandığını belirtmiştir (AYM, E.2012/19, K.2013/17, K.T:17.1.2013).
Anayasa'nın 129. maddesinin son fıkrasının dili ve amacı dikkatealındığında, benimsenen "izin sistemi" uyarınca kanunun gösterdiğiidari merciin izni olmadıkça memurlar ve kamu görevlileri hakkında cezakovuşturması açılması mümkün değildir (bkz. Hasan Tahsin Gökcan ve MustafaArtuç, Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri (MemurYargılaması), 3. Baskı, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2012, ss.437-438).Anayasa'nın 129. maddesinin son fıkrası gereğince, üst düzey komutanlarınyargılanması izni Başbakan ve İçişleri Bakanına verilmekte, iptal edilencümlede ise bu kişilerce verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlarınkesin olduğu ifade edilmektedir. Esasen izin sistemi, kanunun gösterdiği mercitarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesin olmasınıgerektirmekte, bu kararın idari merci dışında bir organ tarafından verilmesiniengellemektedir. Zira, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın yargısal olarakkaldırılabilmesi, ilgili kişinin idari merciin izni olmadan yargılanabilmesisonucunu doğuracaktır. Bu durumun da, yargılamayı kanunun gösterdiği idarimerciin iznine bağlı kılan anayasal hükmü anlamsız hale getireceği açıktır. Bunedenle, kanunun gösterdiği idari merciin kovuşturmaya yer olmadığına dairkararının kesin olmasında Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan gerekçelerle, dava konusu kuralların Anayasa'ya aykırıolmadığını düşündüğümüzden aksi yöndeki iptal kararına katılmıyoruz.
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Zühtü ARSLAN
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN