Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2014/92, K.2016/6 Sayılı Karar - 28/01/2016

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı      :  2014/92

Karar Sayısı   :  2016/6

Karar Tarihi   :  28.1.2016

R.G. Tarih-Sayı   : 03.03.2016-29642 

 

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisiüyeleri M. Akif HAMZAÇEBİ, Engin  ALTAY ve Muharrem İNCE ile birlikte 121milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 26.2.2014 tarihli ve6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

A- 1. maddesiyle değiştirilen, 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılıOrman Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının;

1- Üçüncü cümlesinde yer alan ".otuz gün içinde."ibaresinin,

2- Dördüncü cümlesinde yer alan "İlan süresi geçtiktensonra." ibaresinin,

B- 3. maddesiyle 6831 sayılı Kanun'un ek 9. maddesine eklenenbeşinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan "...bu tesislerdenherhangi bir bedel alınmaz." ibaresinin,

C- 8. maddesiyle 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhaleKanunu'nun 84. maddesine eklenen dördüncü fıkranın,

D- 9. maddesiyle 2886 sayılı Kanun'a eklenen geçici 4. maddenin,

E- 17. maddesiyle 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternetOrtamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenenSuçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 8. maddesine eklenen (15) numaralıfıkranın,

F- 18. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 9/A maddesine eklenen (9)numaralı fıkranın,

G- 23. maddesiyle değiştirilen, 21.2.2013 tarihli ve 6428 sayılıSağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması,Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde KararnamelerdeDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin (9) numaralı fıkrasının,

H-  24. maddesiyle 6428 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yeralan ".üst hakkı tesisine yönelik hükümleri ile."ve ".ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası."ibarelerinin,

2- Eklenen (3) numaralı fıkrasının,

Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile 2., 5., 10., 13., 22., 26., 28.,35., 36., 37., 40., 138., 140., 167. ve 169. maddelerine aykırılığı ilerisürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesitalebidir.

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ

İptali istenilen kuralların da yer aldığı;

1. 6831 sayılı Kanun'un 11. maddesi şöyledir:

"Madde 11- (Değişik : 5/11/2003-4999/6  md.)

(Değişik birinci fıkra: 26/2/2014-6527/1 md.) Orman kadastrokomisyonlarınca alınan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar askısuretiyle otuz gün süre ile ilan edilir. Bu ilan ilgililere şahsen yapılantebliğ hükmündedir. Tutanak ve haritalara karşı itirazı olanlar; askıtarihinden itibaren otuz gün içinde kadastro mahkemelerinde,kadastro mahkemesi olmayan yerlerde kadastro davalarına bakmakla görevlimahkemelerde dava açabilirler. İlan süresi geçtikten sonra, davaaçılmayan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar kesinleşir. Ormankadastro komisyonlarınca düzenlenen tutanak ve haritaların kesinleştiğitarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebepleredayanarak Hazine hariç itiraz olunamaz ve dava açılamaz.

(Değişik ikinci fıkra: 26/2/2014-6527/1 md.) Hak sahibi gerçek vetüzel kişiler tarafından açılacak sınırlamaya itiraz davalarında hasım OrmanGenel Müdürlüğü; 2 nci maddeye göre orman sınırları dışına çıkarma işlemlerinekarşı açılacak itiraz davalarında ise hasım Hazine ve Orman Genel Müdürlüğüdür.

(Değişik üçüncü fıkra: 26/2/2014-6527/1 md.) Orman GenelMüdürlüğünce açılacak davalarda hasım, hak sahibi gerçek ve tüzel kişilerdir.

(Değişik dördüncü fıkra: 26/2/2014-6527/1 md.) Kadastrosu yapılıpkesinleşen Devlete ait ormanlar orman vasfı ile, 2 nci maddeye göre ormansınırları dışına çıkarılan yerler ise kaydında belirtme yapılarak hâlihazırvasfı ile; kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle, engeç üç ay içinde hiçbir harç ve bedel alınmaksızın Hazine adına tapukütüklerine kaydedilir.

Bu Kanunun;

a) 20.6.1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi,

b) 23.9.1983 tarihli ve 2896 sayılı, 5.6.1986 tarihli ve 3302sayılı kanunlarla değişik 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi,

Uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan, ancak fiilenorman olduğu Orman Genel Müdürlüğünce tespit edilen yerler, talep üzerineMaliye Bakanlığınca Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilir. Tahsisi yapılan buyerler Hazine adına tapuya orman vasfıyla tescil edilir.

Sınır noktaları ile ölçü işinde kullanılan tüm noktalardaki taş,beton kazık ve diğer işaretler Orman Genel Müdürlüğünce korunur. Noktalarıntahribatı veya yerlerinin değiştirilmesi yasaktır.

2. 6831 sayılı Kanun'un ek 9. maddesi şöyledir:

"Ek Madde 9- (Ek : 31/7/2008 - 5801/2 md.)

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünce yapılacak spor tesislerine buKanunun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına göre izin verilebilir.Verilen bu izinlerden bedel alınmaz.

(Ek fıkra: 25/6/2010-6001/33 md.) 9/5/1985 tarihli ve 3202 sayılıKöye Yönelik Hizmetler Hakkında Kanun çerçevesinde köye ve bağlı yerleşimbirimlerine yönelik yol, su, atık su, gölet, mezarlık ve altyapı hizmetlerininyerine getirilmesi maksadı ile verilen izinlerden bedel alınmaz.

(Ek fıkra: 19/4/2012-6292/13 md.) Gerçek veya özel hukuk tüzelkişileri ya da vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları hariç olmaküzere; yükseköğretim kurumlarına eğitim ve araştırma maksatlı tesisleryapılması için bu Kanunun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına göreorman sayılan alanlardan bedelli izin verilebilir. Ayrıca, izin verilen bu alaniçinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve YurtlarKurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelli izin verilebilir.(Ek cümle: 26/2/2014-6527/3 md.) Verilen bu izinlerden ağaçlandırma ve araziizin bedeli dışında herhangi bir bedel alınmaz.

(Ek fıkra: 19/4/2012-6292/13 md.) Yukarıdaki fıkrada belirtilenbina ve tesislerin, yükseköğretim kurumlarınca veya Yüksek Öğrenim Kredi veYurtlar Kurumu Genel Müdürlüğünce özel ve hükmi şahsiyeti haiz ammemüesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi hâlinde Orman ve Su İşleriBakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, süresi, yapılanbina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarcatespit edilir. İzin verilen alanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen;otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakilhattı, su isale hattı, haberleşme, doğalgaz hattı, kanalizasyon gibi her türlüaltyapı tesisleri ve yine bu Kanunun 17 nci maddesine göre genel kamuhizmetlerine yönelik verilen izinler hariç olmak üzere, binaların tabanalanları toplamı, izne konu orman sayılan alanın yüzde onbeşini geçemez.

(Ek fıkra: 26/2/2014-6527/3 md.) Devlet ormanlarında, erişmekontrolü uygulanan karayollarındaki ulaştırma yapıları ve müştemilatı olanhizmet tesisleri ile bakım işletme tesislerine, karayolu sınır çizgisi içindekalmak kaydıyla izin verilir. Devlet idareleri ile kamu kurum ve kuruluşlarıncayapılan, işletilen, işlettirilen veya yap-işlet-devret modeli esas alınarakyaptırılan ve işlettirilen bu tesislerden herhangi bir bedel alınmaz.

(Ek fıkra: 26/2/2014-6527/3 md.) Ayrıca; demiryolu, otoyol, Devletve il yolları ile su isale hatlarının yapımında zorunlu olarak ortaya çıkankazı fazlası malzemenin depolanacağı alanlara, Orman Genel Müdürlüğüncebelirlenen yerlerden ağaçlandırma bedeli alınarak izin verilebilir."

3. 2886 sayılı Kanun'un 84. maddesi şöyledir:

"İdarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama:

Madde 84- 83 üncü maddedebelirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil vedavranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirakettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapanbakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar bütünihalalere katılmaktan yasaklama kararı verilir. Kararı veren idareler, bukararı, Resmi Gazete'de ilan ettirirler. Bu kararlar ilgililerin müteahhitliksiciline de işlenir. İhalelere katılmaktan yasaklananlar, yasaklı olduklarısüre içinde diğer idarelerce yapılacak ihalelere de müteahhit veya müşterisıfatıyla katılamazlar.

Haklarında bu yolda işlem yapılanların sermayesinin çoğunluğunasahip bulunduğu tespit edilen tüzel kişilere de aynı müeyyide uygulanır.

Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayanistekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbirsebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarakyerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlıkveya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklamakararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete'da ilan ettirildiği gibi ilgililerinmüteahhitlik sicillerine işlenir.

(Ek: 26/2/2014-6527/8 md.) 83 üncü maddede belirtilen fiil veyadavranışlarda bulunanlar hariç olmak üzere, Türkiye genelinde faaliyet gösterentüzel kişilerden; şube personeli, vekil, mümessil gibi yetkili temsilcilerinşahsi kusurlarından kaynaklanan ve bu maddenin üçüncü fıkrasında belirtilenfiil veya davranışları sebebiyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklamakararı verilmesi gerektiği idarece tespit edilenlerden, verilecek bir aylıksüre içinde ihale bedelinin üç katı tutarında tazminatı peşin olarak ödeyenlerhakkında ihaleden yasaklama kararı verilmez.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayıgerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için budurumu ilgili bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler."

4. 2886 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesi şöyledir:

"Geçici Madde 4- (Ek: 26/2/2014-6527/9 md.)

 Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, 83 üncümaddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunanlar hariç olmak üzere,Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişilerden; şube personeli, vekil,mümessil gibi yetkili temsilcilerin şahsi kusurlarından kaynaklanan ve 84 üncümaddenin üçüncü fıkrasında belirtilen fiil veya davranışları sebebiylehaklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği idarecetespit edilenlerden henüz yasaklama kararı verilememiş olanlar hakkında da 84üncü maddenin dördüncü fıkrası hükmü uygulanır."

5. 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesi şöyledir:

"Eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı ve ye­ri­ne ge­ti­ril­me­si

MAD­DE 8- (1) İn­ter­net or­ta­mın­daya­pı­lan ve içe­ri­ği aşa­ğı­da­ki suç­la­rı oluş­tur­du­ğu hu­su­sun­da ye­ter­lişüp­he se­be­bi bu­lu­nan ya­yın­lar­la il­gi­li ola­rak eri­şi­min en­gel­len­me­si­neka­rar ve­ri­lir:

a) 26/9/2004 ta­rih­li ve 5237 sa­yı­lı Türk Ce­za Ka­nu­nun­dayer alan;

1) İn­ti­ha­ra yön­len­dir­me (mad­de 84),

2) Ço­cuk­la­rın cin­sel is­tis­ma­rı (mad­de 103, bi­rin­ci fık­ra),

3) Uyuş­tu­ru­cu ve­ya uya­rı­cı mad­de kul­la­nıl­ma­sı­nı ko­lay­laş­tır­ma(mad­de 190),

4) Sağ­lık için teh­li­ke­li mad­de te­mi­ni (mad­de 194),

5) Müs­teh­cen­lik (mad­de 226),

6) Fu­huş (mad­de 227),

7) Ku­mar oy­nan­ma­sı için yer ve im­kân sağ­la­ma (mad­de 228),

suç­la­rı.

b) 25/7/1951 ta­rih­li ve 5816 sa­yı­lı Ata­türk Aley­hi­ne İş­le­nenSuç­lar Hak­kın­da Ka­nun­da yer alan suç­lar.

(2) Eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı, so­ruş­tur­ma ev­re­sin­dehâ­kim, ko­vuş­tur­ma ev­re­sin­de ise mah­ke­me ta­ra­fın­dan ve­ri­lir. So­ruş­tur­maev­re­sin­de, ge­cik­me­sin­de sa­kın­ca bu­lu­nan haller­de Cum­hu­ri­yet sav­cı­sıta­ra­fın­dan da eri­şi­min en­gel­len­me­si­ne ka­rar ve­ri­le­bi­lir. Bu du­rum­daCum­hu­ri­yet sav­cı­sı ka­ra­rı­nı yir­mi­dört sa­at için­de hâki­min ona­yı­nasu­nar ve hâkim, ka­ra­rı­nı en geç yir­mi­dört sa­at için­de ve­rir. Bu sü­reiçin­de ka­ra­rın onay­lan­ma­ma­sı halin­de ted­bir, Cum­hu­ri­yet sav­cı­sıta­ra­fın­dan der­hal kal­dı­rı­lır. (Ek cümle: 6/2/2014-6518/92 md.) Erişiminengellenmesi kararı, amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli birsüreyle sınırlı olarak da verilebilir. Ko­ru­ma ted­bi­ri ola­rak ve­ri­len eri­şi­minen­gel­len­me­si­ne iliş­kin ka­ra­ra 4/12/2004 ta­rih­li ve 5271 sa­yı­lı Ce­zaMu­ha­ke­me­si Ka­nu­nu hü­küm­le­ri­ne gö­re iti­raz edi­le­bi­lir.

(3) Hâ­kim, mah­ke­me ve­ya Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ta­ra­fın­danve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı­nın bi­rer ör­ne­ği, ge­re­ği ya­pıl­maküze­re Baş­kan­lı­ğa gön­de­ri­lir.

(4) İçe­ri­ği bi­rin­ci fık­ra­da be­lir­ti­len suç­la­rı oluş­tu­ranya­yın­la­rın içe­rik ve­ya yer sağ­la­yı­cı­sı­nın yurt dı­şın­da bu­lun­ma­sıha­lin­de ve­ya içe­rik ve­ya yer sağ­la­yı­cı­sı yurt için­de bu­lun­sa bi­le,içe­ri­ği bi­rin­ci fık­ra­nın (a) ben­di­nin (2) ve (5) ve (6) nu­ma­ra­lı altbent­le­rin­de ya­zı­lı suç­la­rı oluş­tu­ran ya­yın­la­ra iliş­kin ola­rak eri­şi­minen­gel­len­me­si ka­ra­rı re'sen Baş­kan­lık ta­ra­fın­dan ve­ri­lir.  Buka­rar, eri­şim sağ­la­yı­cı­sı­na bil­di­ri­le­rek ge­re­ği­nin ye­ri­ne ge­ti­ril­me­siis­te­nir.

(5) Eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı­nın ge­re­ği, der­hal veen geç ka­ra­rın bil­di­ril­me­si anın­dan iti­ba­ren ­dört sa­at için­de ye­ri­nege­ti­ri­lir.

(6) Baş­kan­lık ta­ra­fın­dan ve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­sika­ra­rı­nın ko­nu­su­nu oluş­tu­ran ya­yı­nı ya­pan­la­rın kim­lik­le­ri­ninbe­lir­len­me­si ha­lin­de, Baş­kan­lık ta­ra­fın­dan, Cum­hu­ri­yet baş­sav­cı­lı­ğı­nasuç du­yu­ru­sun­da bu­lu­nu­lur.

(7) So­ruş­tur­ma so­nu­cun­da ko­vuş­tur­ma­ya yer ol­ma­dı­ğı ka­ra­rıve­ril­me­si ha­lin­de, eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı ken­di­li­ğin­denhü­küm­süz ka­lır. Bu du­rum­da Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı, ko­vuş­tur­ma­ya yerol­ma­dı­ğı ka­ra­rı­nın bir ör­ne­ği­ni Baş­kan­lı­ğa gön­de­rir.

(8) Ko­vuş­tur­ma ev­re­sin­de be­ra­at ka­ra­rı ve­ril­me­si ha­lin­de,eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı ken­di­li­ğin­den hü­küm­süz ka­lır. Bu du­rum­damah­ke­me­ce be­ra­at ka­ra­rı­nın bir ör­ne­ği Baş­kan­lı­ğa gön­de­ri­lir.

(9) Ko­nu­su bi­rin­ci fık­ra­da sa­yı­lan suç­la­rı oluş­tu­raniçe­ri­ğin ya­yın­dan çı­ka­rıl­ma­sı ha­lin­de; eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı,so­ruş­tur­ma ev­re­sin­de Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı, ko­vuş­tur­ma ev­re­sin­demah­ke­me ta­ra­fın­dan kal­dı­rı­lır.

(10) Ko­ru­ma ted­bi­ri ola­rak ve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­sika­ra­rı­nın ge­re­ği­ni ye­ri­ne ge­tir­me­yen yer ve­ya eri­şim sağ­la­yı­cı­la­rı­nınso­rum­lu­la­rı, fi­il da­ha ağır ce­za­yı ge­rek­ti­ren baş­ka bir suç oluş­tur­ma­dı­ğıtak­dir­de, beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile ce­za­lan­dı­rı­lır.(3)

(11) İda­rî ted­bir ola­rak ve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­sika­ra­rı­nın ye­ri­ne ge­ti­ril­me­me­si ha­lin­de, Baş­kan­lık ta­ra­fın­daneri­şim sağ­la­yı­cı­sı­na, on­bin Ye­ni Türk Li­ra­sın­dan yüz­bin Ye­ni TürkLi­ra­sı­na ka­dar ida­rî pa­ra ce­za­sı ve­ri­lir. İda­rî pa­ra ce­za­sı­nınve­ril­di­ği an­dan iti­ba­ren yir­mi­dört sa­at için­de ka­ra­rın ye­ri­ne ge­ti­ril­me­me­siha­lin­de ise Baş­kan­lı­ğın ta­le­bi üze­ri­ne Ku­rum ta­ra­fın­dan yet­ki­len­dir­me­ninip­ta­li­ne ka­rar ve­ri­le­bi­lir.

(12) Bu Ka­nun­da ta­nım­la­nan ka­ba­hat­ler do­la­yı­sıy­la Baş­kan­lıkve­ya Ku­rum ta­ra­fın­dan ve­ri­len ida­rî pa­ra ce­za­la­rı­na iliş­kin ka­rar­la­rakar­şı, 6/1/1982 ta­rih­li ve 2577 sa­yı­lı İda­rî Yar­gı­la­ma Usu­lü Ka­nu­nuhü­küm­le­ri­ne gö­re ka­nun yo­lu­na baş­vu­ru­la­bi­lir.

(13) (Ek: 5/11/2008-5809/67 md.) İşlemlerin yürütülmesi içinBaşkanlığa gönderilen hakim ve mahkeme kararlarına 4/12/2004 tarihli ve 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre Başkanlıkça itiraz edilebilir.

(14) (Ek: 12/7/2013-6495/47 md.) 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılıŞans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi HakkındaKanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde tanımlanan kurum vekuruluşlar, kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğinitespit etmeleri hâlinde, bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesikararı alabilirler. Erişimin engellenmesi kararları uygulanmak üzereTelekomünikasyon İletişim Başkanlığına gönderilir.

(15) (Ek: 26/2/2014-6527/17 md.) Bu maddeye göre soruşturmaaşamasında verilen hâkim kararı ile 9 uncu ve 9/A maddesine göre verilen hâkimkararı birden fazla sulh ceza mahkemesi bulunan yerlerde Hâkimler ve SavcılarYüksek Kurulu tarafından belirlenen sulh ceza mahkemeleri tarafından verilir.

(16) (Ek: 10/9/2014-6552/127 md.; İptal: Anayasa Mahkemesi'nin2/10/2014 tarihli ve E.: 2014/149, K.: 2014/151 sayılı Kararı ile.)

6. 5651 sayılı Kanun'un 9/A. maddesi şöyledir:

"Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişiminengellenmesi

MAD­DE 9/A- (Ek: 6/2/2014-6518/94 md.)

(1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özelhayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişiler, Başkanlığa doğrudanbaşvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebilir.

(2) Yapılan bu istekte; hakkın ihlaline neden olan yayının tamadresi (URL), hangi açılardan hakkın ihlal edildiğine ilişkin açıklama vekimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilere yer verilir. Bu bilgilerde eksiklikolması hâlinde talep işleme konulmaz.

(3) Başkanlık, kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzere derhâlBirliğe bildirir, erişim sağlayıcılar bu tedbir talebini derhâl, en geç dörtsaat içinde yerine getirir.

(4) Erişimin engellenmesi, özel hayatın gizliliğini ihlal edenyayın, kısım, bölüm, resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) içeriğeerişimin engellenmesi yoluyla uygulanır.

(5) Erişimin engellenmesini talep eden kişiler, internet ortamındayapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğindenbahisle erişimin engellenmesi talebini talepte bulunduğu saatten itibaren yirmidört saat içinde sulh ceza hâkiminin kararına sunar. Hâkim, internet ortamındayapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edilipedilmediğini değerlendirerek vereceği kararını en geç kırk sekiz saat içindeaçıklar ve doğrudan Başkanlığa gönderir; aksi hâlde, erişimin engellenmesitedbiri kendiliğinden kalkar.

(6) Hâkim tarafından verilen bu karara karşı Başkanlık tarafından5271 sayılı Kanun hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir.

(7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmışolması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.

(8) Özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesindesakınca bulunan hâllerde doğrudan Başkanın emri üzerine erişimin engellenmesiBaşkanlık tarafından yapılır. (Mülga cümle: 26/2/2014-6527/18 md.)

(9) (Ek: 26/2/2014-6527/18 md.) Bu maddenin sekizinci fıkrasıkapsamında Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, Başkanlıktarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim,kararını kırk sekiz saat içinde açıklar.

7. 6428 sayılı Kanun'un 4. maddesi şöyledir:

"Sözleşme

MADDE 4- (1) Sözleşme özelhukuk hükümlerine tabi olup süresi, tesisin özelliklerine ve fizibiliteraporuna bağlı olarak sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuzyılı geçmemek üzere idarece belirlenir.

(2) Tesisin ve ticari hizmet alanlarının yapım işlerininprojelendirilmesinden ve finansmanının sağlanmasından, yapımından, bakım veonarımından, yükleniciye bırakılan hizmetlerin yerine getirilmesi ile ticarihizmet alanlarının işletilmesinden, sözleşme süresi sonunda yerleşkenin hertürlü borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumdaBakanlığa devredilmesinden yüklenici sorumludur. Yüklenici, sözleşme süresinceüçüncü kişilere vereceği her türlü zarardan sorumludur. Yüklenicinin sözleşmedeöngörülen yükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde idarenin uğrayacağızararın tazminine ve cezai şartlara ilişkin hükümlere sözleşmede yer verilir.

(3) İdarenin sözleşmede belirtilen bedeli yükleniciye ödemektegecikmesi hâlinde uygulanacak gecikme faizine ve şartlarına ilişkin hükümleresözleşmede yer verilir.

(4) İdare, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerinibütün aşamalarda denetler (.) Bakanlık, yüklenicinin performans denetimi veişin yönetimine ilişkin olarak bir denetim ve yönetim sistemi kurabilir.

(5) Yüklenici, sözleşmeden doğan tüm hak ve vecibelerini, aynışartlarla ve bu Kanunda belirtilen şartları haiz başka bir gerçek veya özelhukuk tüzel kişisine idarenin onayı ile devredebilir. Sözleşmenin bu şekildedevri hâlinde diğer sözleşmeler de devralan gerçek veya özel hukuk tüzelkişisine devredilmiş sayılır.

(6) Yapım sözleşmesi imzalandıktan sonra sabit yatırım dönemindeyüklenicinin sözleşme kapsamındaki taahhütlerini yerine getirememesi hâlinde,sözleşmede belirlenen derhâl fesih hâlleri hariç olmak üzere, idarenin noteraracılığı ile yapacağı yazılı ihtarla keyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciyegereğinin yapılması için işin mahiyetine uygun süre verilir. Ayrıca keyfiyet,projenin finansmanına kaynak sağlayan finans sağlayıcılara da ihbar edilir.Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanancezai şartın uygulanmasını da engellemez. İhtarla belirlenen süre sonundataahhüdün yerine getirilmemesi hâlinde, finans sağlayıcılar idare ile anlaşarakyüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitmek suretiyle işin yapılmasınısağlayabilir. Bunun sağlanamaması hâlinde idare tarafından sözleşme feshedilir.

(7) Yapım sözleşmesinde yüklenicinin işletme döneminde sözleşmekapsamındaki taahhütlerini yerine getirememesi hâlinde, sağlık hizmetlerininsürdürülemez hâle gelmesi durumu hariç olmak üzere, idarenin noter aracılığıile yapacağı yazılı ihtarla keyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciye gereğininyapılması için işin mahiyetine uygun süre verilir. Ayrıca keyfiyet, projeninfinansmanına kaynak sağlayan finans sağlayıcılara da ihbar edilir. Verilen busüre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanan cezai şartınuygulanmasını da engellemez. Verilen süre içinde yüklenicinin, yazılı ihtardakitalimata uymaması hâlinde iş, idare tarafından pazarlık usulü ile yüklenicinin namıhesabına yaptırılarak yükleniciye ödenecek bedelden mahsup edilir. Sağlıkhizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumunda ise keyfiyet yükleniciye enhızlı vasıtalarla bildirilerek iş, idare tarafından yüklenici namı hesabınayaptırılır. Sağlık hizmetlerinin sürdürülemezliğiyle ilgili hâllerin nelerolduğu ve bildirim usulleri yönetmelikle belirlenir. Yüklenicinin işletmedöneminde sözleşmede belirtilen performans puanının altında kalması hâlindeidare tarafından sözleşme feshedilir. Bu hâllerde de, finans sağlayıcılarınidare ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitme hakkısaklıdır.

(8) Yenileme, araştırma-geliştirme, danışmanlık ve hizmet alımsözleşmelerinde yüklenicinin sözleşme kapsamındaki taahhütlerini yerinegetirememesi hâlinde, sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumuhariç olmak üzere, idarenin noter aracılığı ile yapacağı yazılı ihtarlakeyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciye gereğinin yapılması için işinmahiyetine uygun süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresinietkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanan cezai şartın uygulanmasını daengellemez. Verilen süre içinde yüklenicinin, yazılı ihtardaki talimatauymaması hâlinde sözleşme feshedilir. Taahhüdün yerine getirilmemesidolayısıyla sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumunda isesözleşme derhâl feshedilir.

(9) (Değişik: 26/2/2014-6527/23 md.) Mücbir sebepler, olağanüstühâller veya sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortayaçıkması veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hâllerindesözleşmenin uygulanabilirliğini veya anlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla,sözleşme bedelini değiştirmemek kaydıyla Sağlık Bakanı onayı ile sözleşme veeklerinde taraflarca değişiklik yapılabilir. Yapım işlerinde mücbir sebepler,olağanüstü hâller veya yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle,sözleşmede öngörülen şartlarda işin tamamlanamayacağının anlaşılması hâlindebedel, ihalede nihai teklifin verildiği tarih esas alınarak güncellenir ve bunabağlı olarak Bakan onayı ile sözleşmede gerekli düzenlemeler yapılır. YüksekPlanlama Kurulunun yetkilendirme kararından sonra yapım işlerine ilişkin önfizibilite raporu veya projelerde, ihale dokümanındaki yatırım maliyetindeöngörülen sınırları aşan bir değişiklik olması hâlinde; değişen fizibiliteraporu veya projeler ve ilgili diğer belgeler Yüksek Planlama Kuruluna yenidensunulur, Yüksek Planlama Kurulunun yeni yetkilendirmesine istinaden sözleşmetaslağında ve eklerinde gerekli tadiller yapılır. Sözleşmenin taraflarcakarşılıklı sona erdirilmesine veya sözleşme değişikliklerine ilişkin hususlarsözleşmede belirlenir. Sözleşmenin sona erdirilmesi hâlinde kesin teminatmektubu iade edilir ve sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göreyapılır.

(10) Sözleşmenin feshi hâlinde sözleşme konusu işlerin hesabısözleşme ve genel hükümlere göre yapılır ve yüklenicinin idare ile ilişkisikesilir. Maliye Bakanlığınca Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmaz üzerindeyüklenici lehine tesis edilen üst hakkı herhangi bir yargı kararı aranmaksızıniptal edilir ve tapu idaresince resen terkin olunur. Bu durumda taşınmazüzerindeki tüm yapı ve tesisler sağlam ve işler durumda Hazineye intikal eder.Taşınmaza veya üzerinde bulunan yapı, tesis ve müştemilata yüklenici tarafındanzarar verilmesi hâlinde, zarar bedeli de yükleniciden ayrıca alınır. Bunlardandolayı, hak lehtarı veya üçüncü kişilerce üst hakkından kaynaklanan herhangibir hak veya talepte bulunulamaz. Sözleşmenin fesih tarihinde işlerin mevcutdurumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekiliile birlikte tespit edilerek bir durum tespit tutanağı düzenlenir. Öncedenbildirilen günde yüklenici veya vekili hazır bulunmaz ise durum tespit tutanağıyüklenicinin yokluğunda düzenlenir ve keyfiyet tutanakta belirtilir.Sözleşmenin feshedilmesi hâllerinde kusurlu tarafın ödeyeceği tazminat ve cezaişartlara sözleşmede yer verilir. Yükleniciden kaynaklanan sebeple sözleşmeninfeshi hâlinde yüklenicinin kesin teminatı Hazineye gelir kaydedilir. Gelirkaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcuna mahsup edilmez ve yüklenicilerkesin teminat için herhangi bir hak, bedel veya tazminat talebinde bulunamaz.

(11) Sözleşmenin uygulanması sırasında taraflar arasındadoğabilecek hukuki ihtilaflarda Türk hukuku uygulanır ve ihtilafların çözümündeTürkiye Cumhuriyeti mahkemeleri görevli ve yetkilidir. Ancak, taraflarihtilafın esasına Türk hukukunun uygulanması (.) kaydıyla ihtilafın 21/6/2001tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu çerçevesindeçözümlenebileceğini kararlaştırabilirler.

(12) İdare ile yüklenici arasında imzalanacak sözleşme Türkçeolarak hazırlanır. Ancak yüklenicinin talebi hâlinde sözleşme Türkçe veİngilizce olarak iki dilde hazırlanabilir. Metinler arasında herhangi birçelişki olması hâlinde Türkçe metin esas alınır.

(13) Bu maddenin uygulanmasına ve sözleşmede yer alacak diğerkonulara ilişkin hususlar yönetmelikle belirlenir."

8. 6428 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi şöyledir:

"Mevcut ihaleler ve yönetmelik

GEÇİCİ MADDE 1- (1) Bu Kanununyürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlüktenkaldırılan ek 7 nci maddesi çerçevesinde ilana çıkılarak ihale sürecibaşlatılmış olan işler mevcut ihale şartnamelerine göre sonuçlandırılır.(Değişik ikinci cümle: 26/2/2014-6527/24 md.) Ancak bu Kanunun üsthakkı tesisine yönelik hükümleri ile 3 üncü maddesinin yedincifıkrası ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası, süreci devam edenihalelere ve sözleşmesi imzalanmış işlere de uygulanır.

(2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanununek 7 nci maddesi çerçevesinde ihale süreci tamamlanmış olan veya devam edenişlere ait şartnamelerdeki, yüklenici tarafından yapılacak sağlık yerleşkesinindışındaki taşınmazların ticari alan olarak işletilmek üzere yükleniciyeverilebileceğine dair hükümler uygulanmaz ve sağlık yerleşkesi dışındakitaşınmazlar yükleniciye verilmez; ihale iş ve işlemleri ile yapılmış olansözleşmeler bu hükümler geçerli olmaksızın yürütülür.

(3) (Ek: 26/2/2014-6527/24 md.) Bu fıkranın yürürlüğe girdiğitarihten önce 3359 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesi çerçevesinde yapılanihalelere karşı açılan davalarda idari yargı mercilerince verilen kararlarıngerekleri mevcut ihale dokümanında ve sözleşmelerde gerekli düzenlemeleryapılarak yerine getirilir ve işler buna göre yürütülür.

(4) Bu Kanunun 10 uncu maddesinde öngörülen yönetmelik altı ayiçerisinde yürürlüğe konulur."    

II- İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ,Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, EnginYILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ınkatılımlarıyla 14.5.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurmatalebinin ise esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.

III- ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Ümit DENİZ tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen kanun hükümleri,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Kanun'un 1. Maddesiyle Değiştirilen 6831 Sayılı Kanun'un 11.Maddesinin Birinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer Alan ".otuzgün içinde." İbaresi İle Dördüncü Cümlesinde Yer Alan "İlansüresi geçtikten sonra." İbaresinin İncelenmesi

a- İptal Talebinin Gerekçesi

3. Dava dilekçesinde özetle, kuralda yapılan değişiklik ile ormankadastro komisyonlarınca alınan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak veharitalara karşı dava açma süresinin askı suretiyle ilanından itibaren altı ayiken otuz güne düşürüldüğü ve bu süre içerisinde dava açılmayan kararlarailişkin harita ve tutanakların kesinleşmesinin öngörüldüğü,  hukuksalişlemlerin sonuç doğurması için muhatabına şahsen tebliğ edilmesi gerekirkenmülkiyet hakkına dayanan orman kadastrosuna ilişkin işlemlerin yüksek veengebeli koşullarda yaşayan ya da büyük şehirlere taşınmış kişilere şahsenyapılacak tebliğ yerine ilanen tebliğ edilmesinin ve ilandan itibaren otuz güniçerisinde dava açma zorunluluğu olmasının mülkiyet hakkının korunmasıbakımından demokratik hukuk devletinin gerekleri arasında yer alan hukukigüvenlik ilkesini ihlal ettiği gibi hak arama hürriyetine ve mahkemeye erişimhakkına da engel teşkil ettiği, ayrıca ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığı,bunların yanında hak arama hürriyetinin özünü ortadan kaldırdığı belirtilerekdava konusu ibarelerin, Anayasa'nın 2., 13., 35. ve 36. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

4. 6831 sayılı Kanun'un 11. maddesi, Orman kadastrokomisyonlarınca alınan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritaların askısuretiyle otuz gün süre ile ilan edilmesini, bu ilanın ilgililere şahsenyapılan tebliğ hükmünde olmasını, tutanak ve haritalara karşı itirazı olanlarınaskı tarihinden itibaren otuz gün içinde kadastro mahkemelerinde, kadastromahkemesi olmayan yerlerde ise kadastro davalarına bakmakla görevlimahkemelerde dava açabilmelerini, söz konusu ilan süresi geçtikten sonra, davaaçılmayan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritaların kesinleşmesini,bu tutanak ve haritaların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtiktensonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak Hazine haricinde itirazolunamayacağını ve dava açılamayacağını, açılacak davalarda yer alacakhasımları, haklarındaki tutanak ve haritaların kesinleşmeleri durumundaormanların tapuya kayıt ve tescillerini düzenlemektedir.

5. Maddede yer alan dava konusu "otuz gün"ibaresi, orman kadastro komisyonların tarafından alınan kararlara ilişkindüzenlenecek tutanak ve haritalara askıya çıkarılmalarından itibaren kadastromahkemelerinde veya kadastro mahkemelerinin olmaması durumunda kadastrodavalarına bakmakla görevli mahkemelere dava açma süresini, "İlansüresi geçtikten sonra" ibaresi ise, otuz günlük ilan ve dolayısıyladava açma süresinin geçmesi ile birlikte dava açılmayan kararlara ilişkintutanak ve haritaların kesinleşmesini öngörmektedir.

6. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstünkurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

7. Hukuk devletinin ön koşulları arasında hukuki güvenlik ilkesibulunmaktadır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlikilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem veişlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bugüven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

8. Kadastro tutanak ve haritalarının kesinleşmesinden itibaren onyıl içerisinde, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak dava açılabilirsede on yıldan sonra bu nedenlere dayanarak itiraz edilemez ve dava açılamaz.Belirtilen on yıllık süre dava konusu kurallar uyarınca; otuz günlük ilansüresinin geçmesinden sonra haklarında dava açılmayan tutanak ve haritalarınkesinleşmesi ile başlayacaktır. Otuz günlük süre içerisinde dava açılmasıdurumunda tutanak ve haritalar kesinleşmeyecek, kesinleşme için açılan davanınsonucu beklenecektir.

9.  Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca kanunkoyucunun Anayasa'ya aykırı olmamak kaydıyla her konuyu kanunladüzenleyebileceği kuşkusuzdur. Dava konusu ibarelerle öngörülen dava açmasüresini belirleme yetkisi, Anayasa'da belirlenen kurallara bağlı kalmakkoşuluyla kanun koyucuya aittir. 

10. Kanun'un genel gerekçesinden, düzenlemenin, AnayasaMahkemesinin 22.5.2012 tarihli ve E. 2012/108 K. 2013/64 sayılı kararı ileverilen iptal hükmünün boşluğunun doldurulması ve 3402 sayılı KadastroKanununun benzer hükümleri ile uyumluluk sağlanması amacıyla;  içeriğindenise kadastro çalışmalarının hızlandırılarak, ivedi bir şekildesonuçlandırılması ve taşınmazların tapuya bağlanmasının, böylece haksahiplerinin haklarına bir an önce kavuşmalarının sağlanması dolayısıylakamuyararı amacıyla yapıldığı sonucuna ulaşılmaktadır. Ne var ki, birdüzenlemenin kamu yararına yönelik olarak yapılmış olması, onun Anayasa'yauygunluğu bakımından tek başına yeterli değildir. Temel hak ve hürriyetlerbakımından meşru amaçla getirilen sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde ifadeedilen kriterlere aykırı olamaz. Bu anlamda dava konusu kuralların daAnayasa'nın 13. maddesine aykırılık taşımaması gerektiği açıktır.

11. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek vekanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediğigibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren temel birhaktır. Anayasa'nın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğubelirtildikten sonra, bu hakkın sadece kamu yararı amacıyla, kanunlasınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırıolamayacağı hükme bağlanmıştır. Mülkiyet hakkının sınırlandırılabilmesi içinbelirtilen nedenlerden birinin varlığı yeterli olmayıp temel hak vehürriyetlerin sınırlandırılması rejimini belirleyen Anayasa'nın 13. maddesinede uyulması gerekmektedir.

12. Anayasa'nın hak arama özgürlüğüne ilişkin 36. maddesiylegüvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü ise bir temel hakniteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gerekenşekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkiligüvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veyazarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulamaveya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararınıgiderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde davahakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınmasıadil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki biruyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önünegötürülmesi hakkını da kapsar.

13. Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangibir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekildesınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özelsınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazısınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddedeherhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasa'nın başkamaddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması damümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkinbir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanansınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğuaçıktır. Ancak, bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelereaykırı olamaz. Her temel hak ve özgürlüğün doğasından kaynaklanansınırları da bulunmaktadır.

14. Temel hak ve özgürlükler özlerine dokunulmaksızın yalnızcaAnayasa'da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir.Dokunulamayacak "öz", her temel hak ve özgürlük açısındanfarklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özünedokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddî surettegüçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcıbir nitelik taşımaması gerekir. Temel hak ve özgürlüklerin özlerinedokunulmaksızın yapılan sınırlamalar yönünden ise bu sınırlamaların, demokratiktoplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağıbelirtilmiştir.

15. Hak arama özgürlüğü demokratik hukuk devletinin vazgeçilmezunsurlarından biri olup tüm bireyler açısından mümkün olan en geniş şekildegüvence altına alınmalıdır. Diğer taraftan, hukuki işlem ve kuralların süreklidava tehdidi altında bulunması hukuk devletinin unsurları olan hukuki istikrarve hukuki güvenlik ilkeleriyle bağdaşmaz. Bu nedenle hak arama özgürlüğü ilehukuki istikrar ve hukuki güvenlik gerekleri arasında makul bir dengegözetilmelidir.

16. Orman kadastro komisyonlarınca alınan kararlara ilişkin tutanakve haritaların kesinleşmesi ile gerek orman gerekse diğer vasıflardakitaşınmazların sınırları belirlenmiş olacak ve tapu kütüğüne kayıtedilebilecektir. Kesinleşme ne kadar erken olursa hak sahiplerinin haklarınakavuşmalarının da o kadar hızlı olacağı kuşkusuzdur. Ayrıca sürenin uzamasınıntereddütler oluşmasına, işlemler kesinleşmediğinden sürekli itirazedilebileceğinden hukuki belirsizliklerin yaşanmasına, hak sahiplerininhaklarına geç ulaşmalarına dolayısıyla da kamu hizmetinin aksamasına neden olacağıaçıktır. Kanun koyucu belirtilen olumsuzlukların yaşanmaması için kesinleşmesüresini otuz gün olarak öngörmüştür. Anılan süre sınırlamaları kamu düzeniyledoğrudan ilgili olan kadastro işlemlerinin hızlandırılması ve düzenli bir tapusicilinin oluşturulması bakımından gereklidir. Dava konusu ibarelerle öngörülensüreler, hak sahiplerinin haklarına bir an önce ulaşmalarını, belirsizlikiçerisinde kalmamalarını ve hukuki işlem ve kuralların sürekli dava tehdidialtında kalmamalarını sağlayacağından hukuki istikrar ve hukuki güvenlikilkelerine dolayısıyla da hukuk devleti ilkesine aykırı olarakdeğerlendirilemez.

17. Öte yandan belli bir hakkın mahkemede ileri sürülebilmesi yada hak arama hürriyeti kapsamında bir davanın açılabilmesi için öngörüleceksüreler hukuk güvenliği ilkesi gereği olup, adil yargılama hakkının ihlaliolarak değerlendirilemez. Dava ya da hukuki işlemler için tanınan süreler,mahkemelerin zamanın geçmesi nedeniyle güvenilirliği kalmayan, eksik ya daulaşılması zor kanıtlara dayanarak uzak geçmişte meydana gelmiş olaylarhakkında karar vermelerini istemekle oluşabilecek adaletsizliklerin önüne geçmekve hukuk güvenliğini sağlamak gibi önemli ve meşru amaçlara hizmet ederler.Süre sınırlaması getiren bu müdahaleler, devletin takdir yetkisi içinde olup,ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı oldukça ve hakkın özünü zedelemedikçeAnayasa'da yer alan hak arama hürriyetini engellemiş sayılmazlar.

18. Dava konusu ibarelerin de yer aldığı 6831 sayılı Kanun'un 11.maddesi uyarınca orman kadastro komisyonları tarafından alınan kararlarailişkin tutanak ve haritalar askı suretiyle otuz gün boyunca ilan edilirler. Buşekilde yapılan ilan ilgililere şahsen gerçekleştirilmiş tebligat hükmündedir.İlan edilen bu tutanak ve haritalara karşı hak sahibi gerçek ya da tüzel kişitarafından askı tarihinden itibaren otuz gün içerisinde kadastromahkemelerinde, bu mahkemenin olmadığı yerlerde ise kadastro davalarınabakmakla görevlendirilmiş mahkemelerde dava açılabilecektir. Otuz günlük ilansüresi geçtikten sonra dava açılmayan kararlara ilişkin tutanak ve haritalarkesinleşecektir. Kesinleşme tarihinden itibaren on yıl geçmesi ile artık Hazinedışında kadastrodan önceki nedenlere dayanılarak itiraz edilemeyecek, davaaçılamayacaktır. Ayrıca düzenlemede tapulu ve tapusuz taşınmaz ayrımı dabulunmamaktadır. Kadastrodan önceki nedenlere dayalı olarak açılacak davalardahak düşürücü süre on yıldır. Böylece kadastro komisyonlarınca alınan kararlarailişkin düzenlenen tutanak ve haritalarına karşı kadastrodan önceki nedenleredayalı olarak otuz günlük ilan süresi içerisinde dava açılmaz ise bu süregeçtikten sonra tutanak ve haritaların kesinleşmesinden itibaren on yıl içindede aynı nedenlere dayanılarak dava açılabilecektir.

19. Kadastro çalışmalarının hızlanmasını ve bir an önce sonucabağlanmasını sağlamak gibi kamu yararı taşıyan meşru bir amaçla ilan ve bunabağlı olarak dava açma sürelerinin sınırlanması ulaşılmak istenilen amacagerçekleştirmek için hem gerekli hem de elverişlidir. Kaldı ki kadastromahkemelerinde açılacak davalar için otuz gün, genel yetkili mahkemelerde onyıl içerisinde dava açma zorunluluğu mahkemeye ulaşmayı aşırı derecedezorlaştıracak ya da imkânsız hale getirecek kadar da kısa değildir. Bu nedenlehak sahiplerinin dava açma haklarını kullanabilmeleri bakımından ölçülü ve biran önce haklarına kavuşmasını ve uzun süre dava tehdidi altında kalmasınıönlemeye, bu kişilerin haklarının ve hukuki güvenliklerinin korunmasınısağlamaya elverişlidir. Bunun yanında ilan süresi geçtikten sonra kesinleşentutanak ve haritalara karşı hak sahiplerinin kadastrodan önceki hukukisebeplere dayanarak dava açma hakkını tamamen ortadan kaldırmadığı gibi on yılgibi makul ve uzun bir süreye bağlamaktadır. Bu nedenle dava konusu ibarelerin,kişilerin mülkiyet haklarının sona ermesine ya da ölçüsüz bir şekildesınırlandırılmasına sebebiyet verdiği, bireyin hakları ile kamu yararı arasındaaçık bir dengesizlik yarattığı ve ulaşılmak istenen meşru amaç ile de orantılıolmadığından söz edilemeyeceği gibi hak arama ve mahkemeye erişim haklarınınözüne dokunacak boyutta bir sınırlandırma, temel hakkın kullanımını ortadankaldıran ya da güçleştiren, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişen veölçülü olmayan bir müdahale içerdiği de söylenemez. Dolayısıyla belirtilenibarelerin hak arama hürriyetine, mahkemeye erişim hakkına ve mülkiyet hakkınaaykırı bir yönü bulunmamaktadır.

20. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2., 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

B- Kanun'un 3. Maddesiyle 6831 Sayılı Kanun'un Ek 9. MaddesineEklenen Beşinci Fıkranın İkinci Cümlesinde Yer Alan "...butesislerden herhangi bir bedel alınmaz." İbaresinin İncelenmesi

a- İptal Talebinin Gerekçesi

21. Dava dilekçesinde özetle, orman sayılan alanlardaüniversitelerin eğitim ve araştırma tesisleri ile öğrenci yurdu yapılmak üzereverilen izinlerde ağaçlandırma bedeli, ağaçlandırma ve erozyon kontrolü geliri,arazi izin bedelinden bir ya da bir kaçının alındığı halde erişme kontrollükarayollarının (otoyolların) karayolu sınır çizgisi içinde yapılan veyayapılacak olan ticari amaçlı otel, motel, lokanta, akaryakıt istasyonu ve diğertesisler yapımı ve işletmesi için verilen izinlerden bu bedellerin hiç birinindava konusu kural uyarınca alınmayacağı, kanun koyucunun hukuki düzenlemelerdekendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyetve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerektiği, bazıtesislerden herhangi bir bedel alınmamasının kamu yararıyla bağdaşmamasınınyanında adalet ve hakkaniyete de uygun düşmediği, bunun yanında Anayasa'nınDevlete verdiği ormanların korunması ve orman sahalarının genişletilmesi göreviverilmesine rağmen herhangi bir bedel alınmamasının mali kaynak yokluğunedeniyle muadil ormanlık alanın yetiştirilememesi ve dolayısıyla ormanalanlarının daralmasıyla sonuçlanacağı, kar amaçlı tesisler için izne konualanın Devlet bütçesinin kaynaklarıyla oluşturulmasının da adalet vehakkaniyetle bağdaşmayacağı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 5. ve 169.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

22. Kanun'un ek 9. maddesi, Devlet ormanlarına yapılacaktesisleri, bu tesisler için bedel alınıp alınmamasını, tesisleri yapabilecekkurum ve kuruluşları, köye ve bağlı yerleşim birimlerine yönelik yapılabilecektesisleri, bu ormanlara bina ve tesislerin özel ve hükmi şahsiyeti haiz ammemüesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi hâlinde izin verecek kurumu,erişme kontrolü uygulanan karayollarındaki tesisler ile demiryolu, otoyol,Devlet ve il yolları ile su isale hatlarının yapımında zorunlu olarak ortayaçıkan kazı fazlası malzemenin depolanacağı alanları düzenlemektedir.

23. Maddenin beşinci fıkrası ise, Devlet ormanlarında, erişmekontrolü uygulanan karayollarındaki ulaştırma yapıları ve müştemilatı olanhizmet tesisleri ile bakım işletme tesislerine karayolu sınır çizgisiiçerisinde kalması şartıyla izin verilmesini, Devlet idareleri ile kamu kurumve kuruluşlarınca yapılan, işletilen, işlettirilen veya yap-işlet-devret modeliesas alınarak yaptırılan ve işlettirilen bu tesislerden herhangi bir bedelalınmamasını öngörmekte olup ".bu tesislerden herhangi bir bedelalınmaz." ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

24. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri kanunların kamuyararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır. Ayrıca bir kanun hükmününülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı ve hangi araç ve yöntemlerle kamuyararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucununtakdirinde olduğundan, bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasayargısıyla bağdaşmaz. Bununla birlikte kamu otoritelerinin hak, yetki, görev vesorumluluklarının ne şekilde düzenleneceği de kanun koyucunun takdirindedir.Kanun koyucu bu takdir hakkını anayasal ilkelere aykırı olmamak üzere istediğigibi kullanabilecektir.

25. Anayasa'nın 5. maddesinde, "Devletin temel amaç vegörevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkeninbölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumunrefah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini,sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayansiyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevîvarlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."denilmektedir. Buna göre, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak Devletin temel amaç ve görevlerindendir.

26. Anayasanın 169. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncüfıkralarında "Devlet, ormanların korunması ve sahalarınıngenişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yananormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım vehayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir. Devletormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçeyönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamuyararı dışında irtifak hakkına konu olamaz. Ormanlara zararverebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahripedilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları içingenel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmakamacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz." denilmektedir.

27. Anayasa'nın 169. maddesinin birinci fıkrasında, ormanlarınkorunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli yasaların çıkarılmasıgörevi Devlete verilmiştir. Keza, maddenin üçüncü fıkrasında, ormanlara zararverebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceğine dair hüküm yeralmaktadır. Ayrıca 169. maddenin ikinci fıkrasında, kamu yararının bulunmasıhalinde Devlet ormanlarının irtifak hakkına konu olabileceği belirtilmektedir.Buna göre, Devlet ormanlarının irtifak hakkına konu olması için kamu yararınınbulunması mutlaktır. Anayasa'da bu konuyla ilgili olarak başkaca bir sınırlamaveya düzenleme bulunmamaktadır. Anayasa, Devlet ormanları üzerinde özelmülkiyete izin vermemekte, sadece, kamu yararının bulunması halinde irtifakhakkı tesis edilmesine olanak tanımaktadır. Önemli olan husus, bu hizmetlereilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veyayapılmasındaki kamu yararının orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunluhale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde erişmekontrolü uygulanan karayolu ve bu karayolu için gerekli bina ve tesislerinyapımı için de Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceğikuşkusuzdur.  Bu bağlamda ek 9. maddenin beşinci fıkrası ile erişmekontrolü uygulanan yol yapımı için gereken ulaştırma yapılarına, bunlarınmüştemilatı olan hizmet tesisleri ile bakım işletme tesislerinin yapılmasınaizin verilmiştir. Kuralda öngörülen tesislerin yapılmasının erişme kontrolüuygulanan yollar açısından zorunluluk taşıdığı belirgindir. Bunun yanında,Devlet ormanlarında, erişme kontrolü uygulanan karayollarının karayolu sınırçizgisi içinde kalan ve Devlet idareleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan,işletilen, işlettirilen veya yap-işlet-devret modeli esas alınarak yaptırılanve işlettirilen tesislerden bedel alınmaması öngörülmektedir. Devlet idareleriile kamu kurum ve kuruluşlarının yapacağı erişme kontrolü uygulanankarayollarının karayolu sınır çizgisi içinde yer alan yapı ve tesislere izinverilmesi sonucu bedel alınıp alınmaması konusu Anayasal sınırlar içinde kanunkoyucunun takdirindedir. Bu nedenle kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırıyönü bulunmamaktadır.

28. Öte yandan söz konusu yapı ve tesisler, 6001 sayılıKarayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 2.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendine göre kamulaştırılmış, kamuyaterk veya tahsis edilmiş karayolunda mülk ile olan sınır çizgisini; diğer karayollarında,yarmada şevden sonra hendek varsa hendek dış kenarı, hendek yoksa şev üstükenarı, dolguda şev etek çizgisini; yaya yolu ile ayrılmış karayolunda yayayolunun mülkle birleştiği çizgiyi ifade eden ve daha önce sınırları belirlenenve orman alanı ile arasında engel olan karayolu sınır çizgisi içerisindebulunacak, diğer anlatımla daha önce izin verilen mevcut sınırın ötesinde ormanalanına yeni bir müdahaleye neden olmayacaktır. Dolayısıyla ormanlık alanlarınkorunmasına ya da genişlemesine engel olmayacak düzenlemenin Anayasa'nın 5. ve169. maddelerine de aykırı olduğu söylenemez.

29. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 5. ve 169.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

30. Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ ile OsmanAlifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamışlardır.

C- Kanun'un 8. Maddesiyle 2886 Sayılı Kanun'un 84. MaddesineEklenen Dördüncü Fıkra ile Kanun'un 9. Maddesi ile 2886 Sayılı Kanun'a EklenenGeçici 4. Maddenin İncelenmesi

a- İptal Taleplerinin Gerekçeleri

31. Dava dilekçesinde özetle, şube kavramının tanımının 6102sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda yapılmayarak öğreti ve yargı içtihatlarınabırakıldığı, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre üçüncü kişilerle merkezadına hukuki işlemler yapabilmenin şube olmak için yeterli olduğu, şubenin veşube personelinin yaptığı hukuki işlemlerden merkezin de sorumlu olduğu, şubepersonelinin şahsi kusurunun bu sorumluluğu ortadan kaldırmadığı, ticari vekil,ticari temsilci (mümessil) gibi yetkili temsilcilerin temsil ettikleri tüzelkişi adına üçüncü kişilerle yaptıkları hukuki işlemlerden ve şahsikusurlarından kaynaklanan fiil ve davranışlarından tüzel kişinin de sorumluolduğu halde Kanun'un 84. maddesine eklenen dördüncü fıkra ile idarelerinbelirsiz gerekçelerle haklarında ihaleye katılmaktan yasaklama kararı vermesigereken tüzel kişiler hakkında ihale bedelinin üç katı tutarındaki tazminatınpeşin olarak ödenmesi koşuluyla ihaleden yasaklama kararı vermemesininkurallaştırıldığı, ayrıca Kanun'a eklenen geçici 4. maddeyle bu kuralın geçmişede uygulanmasının öngörüldüğü, böylece kurallarla hukuk devletinin temelilkelerinden olan hukuki belirlilik ve yasamanın genelliği ilkelerinin de ihlaledildiği, bununla birlikte dava konusu kuralların sadece Türkiye genelindefaaliyet gösteren tüzel kişiler için getirilerek diğer gerçek ya da tüzelkişilerin kapsam dışında tutulmasının eşitlik ilkesine uygun olmadığıbelirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

32. Kanun'un 84. maddesinde, idarelerce ihalelere katılmaktangeçici yasaklamaya ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Kanun'un 84. maddesininbirinci fıkrasında, 83. madde öngörülen ihale işlemlerinin hazırlanması,yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında; hile, desise, vait, tehdit, nüfuzkullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkinişlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, açık teklif ve pazarlıkusulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbetikıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaretve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme vetartışma yapmak, ihale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmakveya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek,taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işinyapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak olarakifade edilen yasak fiil ve davranışların ihale safhasında vaki olmuşsa bu fiilve davranışları gerçekleştirenlerin idarelerce o ihaleye iştirakettirilmemeleri ve fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapanbakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar bütünihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi, ikinci fıkrasında, yasaklamakararının haklarında yasaklama kararı verilenlerin sermayesinin çoğunluğunasahip oldukları tüzel kişilere de uygulanması, üçüncü fıkrasında, ihaleninyapılmasından sonra usulüne göre sözleşme yapmayanlar, sözleşme yapılmasınarağmen taahhüdünden vazgeçenler ile mücbir sebep dışında taahhüdünü sözleşme veşartname hükümlerine göre yerine getirmeyenler hakkında yasaklama kararıuygulanması hükmedilmektedir.

33. Kanun'un 84. maddesinin dava konusu dördüncü fıkrasında aynıKanun'un 83. maddesinde belirtilen fiil ve davranışlarda bulunanların dışındaTürkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişilerin şube personeli, vekil,mümessil gibi yetkili temsilcilerinin şahsi kusurlarından kaynaklanan ve 83.maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen fiil ve davranışları sebebiyle haklarındaihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği tespit edilenlere,verilecek bir ay içerisinde ihale bedelinin üç katı tazminatı peşin ödemeleridurumunda haklarında yasaklama kararı verilmemesi öngörülmektedir.

34. Kanun'un dava konusu geçici 4. maddesinde ise, bu maddeninyürürlüğe girdiği tarihten önce haklarında 84. maddenin üçüncü fıkrası uyarıncayasaklama kararı verilebilecekken henüz verilmemiş olanlar hakkında da 84.maddenin dördüncü fıkrasının uygulanacağı belirtilmektedir.

35. Hukuk devletinde, ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğugibi idari yaptırımlar açısından da Anayasa'ya ve ceza hukukunun temelilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlarauygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü gibi konularda kanun koyucu takdiryetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken kabahat ve yaptırımarasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Ancak sadecekabahatin konusunu esas alarak ve benzer eylemler için öngörülen yaptırımmiktarlarını kıyaslayarak haksızlık ve yaptırım arasında adil denge bulunupbulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak elealmak anlamına gelir. Haksızlığa konu eylem ile yaptırım arasında adalete uygunbir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında benzer bir fiil için konulmuşyaptırım ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o fiilin yarattığı etkinin vesonuçlarının dikkate alınması gerekir.

36. Zaman içinde toplum gereksinimlerinin değişmesi yeniihtiyaçlara uygun önlemlerin alınmasını, var olanların güçlendirilmesini,geliştirilmesini ya da gereksiz olanların kaldırılmasını zorunlu kıldığından,izlenen suç ve ceza politikasına uygun olarak gerekli yasal önlemleri almakkanun koyucunun görevidir. Hukuk devletinde, ülkenin sosyal, kültürel yapısı,etik değerleri ve ekonomik hayatın gerekleri dikkate alınarak ceza siyasetini,idari yaptırımları, kamu düzeninin sağlanması için alınacak idari önlemleribelirleme yetkisi de kanun koyucuya aittir. Kanun koyucu, kendisine tanınantakdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararıölçütlerini göz önünde tutarak çeşitli düzenlemeler yapabilir.

37. Dava konusu kuralların gerekçelerinde, Türkiye genelindefaaliyet gösteren ve bir çok il ve ilçede çok sayıda şubesi olan bazıbankaların para çekme makineleri (ATM) ile bazı telekomünikasyon şirketleri,GSM operatörleri ve medya kuruluşlarının baz istasyonları, radyo ve televizyonvericileri için kullanılmak üzere ihtiyaç duyulan başta Hazineye ait olanlarolmak üzere diğer kamu idarelerinin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar hakkında,2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uyarınca yapılan kiralama ihalelerisonucunda kiralama işlemi yapıldığı, Türkiye genelinde faaliyet gösteren butüzel kişilerin sadece bir il veya ilçede faaliyette bulunan şubelerinin veyatemsilciliklerinin şahsi kusurlarından kaynaklanan ve yasaklamayı gerektirenfiil ve davranışlarından dolayı haklarında bir yıla kadar bütün ihalelerekatılmaktan yasaklanma kararı verilmesinin kamu hizmeti niteliği de olanfaaliyetlerinde önemli ölçüde aksamalara, az sayıda tüzel kişiliğin faaliyettebulunduğu sektörlerde rekabetin engellenmesine ve vatandaşların hizmet almakalitesinin olumsuz yönde etkilenmesine neden olduğu belirtilmektedir. Bu bağlamdakamu ihalelerinde serbest rekabet ortamının sağlanması, toplumsal ihtiyaçlarıngecikmeksizin ivedi bir şekilde giderilmesi, bu yapılırken de kamusalkaynakların en etkili ve verimli biçimde kullanılması, kamu hizmeti niteliği deolan faaliyetlerinde önemli ölçüde aksamalar olmaması, az sayıda tüzel kişininfaaliyette bulunduğu sektörlerde rekabetin engellenmemesi ve vatandaşlarınhizmet alma kalitesinin olumsuz yönde etkilenmemesi ve kamu zararının önlenmesiiçin öngörülen kurallarla ihaleye katılmaktan yasaklamanın kapsamının,süresinin ve bu yaptırımdan ne şartlarla vazgeçilebileceğinin belirlenmesininkanun koyucunun takdirinde olduğu açıktır.

38. Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletinin temelilkelerinden biri de "belirlilik"tir. Belirlilik ilkesi iseyalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifadeetmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir veöngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkemeiçtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirliliksağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesindeasıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukukdüzeninde öngörülebilir olmasıdır.

39. Dava konusu kuralda, ihaleden yasaklama kararı verilmeyecekhaller ve bunun şartları açık, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olarakbelirlenmiştir. Kanun koyucu, ihaleden yasaklama kararı verilmemesininkoşullarını ve kuralın içeriğinin çerçevesini belirlemiştir. Yasaklamakararının verilmemesinin şartları şunlardır:

1- Aynı Kanun'un 83. maddesinde yer alan fiil ve davranışlardabulunulmaması,

2- Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişi olunması,

3- Tüzel kişilerden şube personeli, vekil, mümessil gibi yetkilitemsilcilerin şahsi kusurlarından dolayı 84. maddenin üçüncü fıkrasındakibelirtilen fiil ve davranışların gerçekleşmesi,

4- Verilecek bir aylık süre içerisinde ihale bedelinin üç katıtutarında tazminatın peşin ödenmesi.

40. Bunun yanında kuralda geçen şube personeli, vekil, mümessil yada şahsi kusur gibi bazı kavramlar diğer kanunlara, genel hükümlere, yargıkararlarına ve öğretiye göre belirlenebilir niteliktedir. Kaldı ki bukavramların kanun koyucu tarafından önceden tek tek tanımlanarak kanun metnindeifade edilmesi olanaksızdır. Bunun yanında kuralın muhataplarının mevcutşartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğiniöngörmelerini mümkündür. Dolayısıyla belirtilen kavramları içermesi nedeniyledava konusu kuralların da öngörülemez ya dabelirsiz olduğundan söz edilemez.

41. Dava konusu kural ile ihaleden yasaklamaya neden olacak fiilveya davranış nedeniyle doğabilecek kamu zararının ihale bedelinin üç katıtazminat alınması suretiyle karşılanmasını öngörmüştür. Böylece kanun koyucu,bir yandan ihaleden yasaklamaya neden olabilecek fiil ve davranışlarınönlenmesi için yaptırım öngörürken diğer taraftan da belirli şartları taşımakve muhtemel kamu zararını tazminatla karşılamak koşuluyla yasaklama yaptırımıuygulanmamasını hükme bağlamıştır. Böylelikle kanun koyucu kurallardabelirlenen şartları yerine getiren kişiler açısından yaptırım uygulamayetkisinden feragat etmiştir. Dolayısıyla kanun koyucunun takdir yetkisinedayanarak kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla düzenlediği kuralın hukukdevleti ilkesiyle bağdaşmayan bir yönü bulunmamaktadır.

42. Dava konusu geçici 4. madde ile maddenin yürürlüğe girdiğitarihte 83. maddede belirtilenler dışında 84. maddenin üçüncü fıkrasında yeralan fiil ve davranışları gerçekleştirenlere bu fıkra uyarınca henüz yasaklamakararı verilmemiş ise, 84. maddenin dördüncü fıkrasının onların hakkında dauygulanması hükmedilmektedir. Böylece 84. maddenin dördüncü fıkrası geçmişdönemlere de uygulanabilecektir. İhaleye katılmaktan yasaklamanın kapsamının,süresinin ve bu yaptırımdan ne şartlarla vazgeçilebileceğinin belirlenmesininkanun koyucunun takdirinde ise henüz uygulanmamış bu yasaklamadan belirlikoşullarla vazgeçmek de kanun koyucunun takdirindedir. Kanun koyucununbelirtilen takdir hakkı kapsamında ihaleden yasaklama yaptırımının kapsamınıdaraltması mümkün olduğu gibi koşulları ve çerçevesi önceden belirlenmekşartıyla ihaleye katılmaktan yasaklama kararından da vazgeçebileceği açıktır.Dolayısıyla dava konusu kural hukuk devleti ilkesine aykırılıkoluşturmaz. 

43. Öte yandan Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen "kanunönünde eşitlik" ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için sözkonusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlikilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işlemebağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasınıönlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrıkurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağıanlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar içindeğişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı,ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörüleneşitlik ilkesi zedelenmez.

44. Dava konusu kurallar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamanınbelirli şartların gerçekleşmesi durumunda uygulanmamasını öngörmektedir.Haklarında ihaleden yasaklama kararı uygulananlar ya da uygulanması ihtimalibulunanlar ile diğer isteklilerin aynı konumda oldukları kabuledilemeyeceğinden aralarında eşitlik karşılaştırması yapılmasına olanakbulunmamaktadır. Bununla birlikte Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzelkişilerle yerel faaliyet gösteren diğer gerçek ya da tüzel kişilerin hukuksaldurumları aynı değildir. Bu nedenlerle, farklı konumlardaki kişilere farklıyaptırımlar belirlemek ya da yaptırımların uygulanma koşullarını değiştirmekkanun koyucunun takdirinde olup eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.

45. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2. ve 10.maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

D- Kanun'un 17. Maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 8. MaddesineEklenen (15) Numaralı Fıkranın İncelenmesi

a- İptal Talebinin Gerekçesi

46. Dava dilekçesinde özetle, düzenlenme nedenine ilişkin gerekçebulunmayan kuralın saklı gerekçesinin erişimin engellenmesi kararının Hâkimlerve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısında ve işleyişinde yapılan son düzenlemelerile Adalet Bakanlığına dolayısıyla yürütme organına yakın hâkimlerin vermesinisağlamak olduğu, düzenleme ile taraflı bir yargı yaratılmak istenildiği,tarafsız ve bağımsız olması gereken yargı organına gölge düşürüldüğü, böylesibir düzenlemenin mahkemelerin bağımsızlığı ve bağımsız yargı ilkeleri ilebağdaşmadığı, hakimlik teminatına ve kanunî hâkim güvencesine aykırılık teşkilettiği, bu ilkeleri ihlal eden düzenlemenin kuvvetler ayrığı ilkesini de ihlaletmesinin kaçınılmaz olduğu, kural ile yeni özel yetkili mahkemeler ihdasedildiği, bu durumun yürütme ve yasama organının yargılama faaliyetlerinemüdahalesini önlemeye yarayan tabii (kanuni, olağan) hâkim ilkesiyle çeliştiği,yürütme ve hatta yasama organının yargılama faaliyetine müdahalesine nedenolacak ve bu haliyle sulh ceza mahkemelerinin çalışma ve karar verme yöntemineaçık bir müdahale niteliği taşıyan düzenlemenin diğer ilkelerin yanında hukukdevleti ilkesini de ihlal ettiği belirtilerek kuralın Anayasa'nın Başlangıçkısmı ile 2., 37., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

b- Kuralın Anlam ve Kapsamı

47. 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesi, erişimin engellenmesi kararıverilebilecek suçları, kimlerin karar verebileceğini, bu kararın usul veesaslarını, kararlara itirazı, verilen kararların yerine getirilmesiusullerini, Tele­ko­mü­ni­kas­yon İle­ti­şim Baş­kan­lı­ğı (TİB) tarafındanerişimin engellenmesi kararı verilebilecek hâlleri, engelleme kararınınkaldırılmasını, erişimin engellenmesi kararını yerine getirmeyenlereuygulanacak yaptırımları ve bu yaptırımlara karşı başvurulabilecek kanunyollarını, erişimin engellenmesine ilişkin kararları vermeye yetkilimahkemelerin belirlenmesi usulünü düzenlemektedir.

48. 5651 sayılı Kanun'un (1) numaralı fıkrası uyarınca, internetortamında gerçekleştirilen ve içeriği aynı fıkranın bentlerinde belirtilensuçları oluşturduğu konusunda yeterli şüphe olan eylemlerde erişiminengellenmesi kararı verilebilecektir. Aynı maddenin (2) numaralı fıkrasına göreerişimin engellenmesi kararı soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresindemahkeme tarafından verilebilir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerdeyirmi dört saat içerisinde hâkim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısıtarafından da karar verilebilmektedir. Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dörtsaat içerisinde hâkim onayına sunar, hâkim kararını yirmi dört saat içerisindeverir. Kararın onaylanmaması durumunda tedbir Cumhuriyet savcısı tarafındanderhal kaldırılır. Bunun yanında (4) numaralı fıkra uyarınca erişiminengellenmesi kararı birinci fıkranın (a) bendinin (2), (5) ve (6) numaralı altbentlerinde yazılı olan çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik ve fuhuşsuçlarında Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından da verilebilir.İlgili suçtan dolayı kovuşturmaya yer olmadığı ya da beraat kararı verilmesidurumunda karar kendiliğinden hükümsüz hale gelecektir.

49. 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasıuyarınca internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarınınihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar,içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarakuyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudansulh ceza hâkimine başvurarak da erişimin engellenmesini isteyebilirler. Butalebin yirmi dört saat içerisinde değerlendirilmesi gerekir. İnternetortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğiniiddia edenlerin talebi ile hâkim erişimin engellenmesi kararı verebilir. Hâkimyapılan başvuruyu yirmi dört saat içerisinde karara bağlamalıdır. Bu kararakarşı CMK hükümleri uyarınca itiraz edilmesi mümkündür. Karara konu içerikyayından kaldırılır ise karar kendiliğinden hükümsüz kalacaktır. Erişimsağlayıcı kendisine gönderilen kararı derhal, en geç dört saat içerisindeyerine getirmelidir. Kararın yerine getirilmemesi halinde sorumlu kişi hakkındaadli para cezası uygulanacaktır.

50. Kanun'un 9/A maddesi uyarınca internet ortamında yapılan yayıniçeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia edenkişilerin başvurusu üzerine Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafındanerişimin engellenmesi tedbiri uygulanabilir. Bunun yanında aynı maddesinin (5)numaralı fıkrasına göre (1) numaralı fıkra uyarınca erişimin engellenmesiniTelekomünikasyon İletişim Başkanlığından talep eden kişiler, internet ortamındayapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğindenbahisle erişimin engellenmesi talebini talepte bulunduğu saatten itibaren yirmidört saat içinde sulh ceza hâkiminin kararına sunarlar. Bunun yanında aynımaddenin (8) numaralı fıkrası uyarınca özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlıolarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde doğrudan Başkanın emri üzerineTelekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından erişimin engellenmesi kararı(9) numaralı fıkraya göre yirmi dört saat içerisinde sulh ceza hâkimininonayına sunulması gerekmektedir.

51. Kanun'un 8. maddesinin dava konusu (15) numaralı fıkrasında,8. maddeye göre soruşturma aşamasında verilen hâkim kararı ile 9. ve 9/Amaddesine göre verilen hâkim kararının birden fazla sulh ceza mahkemesi bulunanyerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenen sulh cezamahkemeleri tarafından verilmesi öngörülmektedir.

c- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

52. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesi uyarınca, kural ilgisi nedeniyleAnayasa'nın 142. maddesi yönünden de incelenmiştir.

53. Hukuk devletinde, ceza yargılamasına ilişkin kurallar, cezahukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kuralları başta olmaküzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatıngereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir.Kanun koyucu, ceza yargılamasına ilişkin kuralları belirleme ve bu çerçevedemahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi, yargılama usulleri veyapısı hakkında Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğudüzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Nitekim Anayasa'nın 142. maddesinde,"Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılamausulleri kanunla düzenlenir." denilmiştir.

54. Dava dilekçesinde Kanun'un farklı gerekçelerle çıkarıldığıiddiası anayasallık denetimi açısından sınırlı bir işleve sahiptir. Anayasa'nınaçıkça amaç öngörmediği durumlarda Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukukdevleti" ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değilkamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur. Kurala ilişkinyasama belgelerinin incelenmesinden ve kuralın objektif anlamından kanunun kamuyararı dışında bir amaç güttüğüne dair bir sonuca ulaşılamamaktadır. Bununlabirlikte kanun koyucunun mahkemelerin görev, yetki ve yargılama usullerinibelirleme yetkisi kapsamında, erişimin engellenmesi kararını vermek üzerebirden fazla sulh ceza mahkemesi olan yerlerde Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulu tarafından belirlenmesini öngörmesi takdir yetkisi kapsamındadır.Dolayısıyla dava konusu kuralda hukuk devleti ilkesiyle çelişen bir yönbulunmamaktadır.

55. Anayasa'nın 37. maddesinde, "Hiç kimse kanunen tâbiolduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbiolduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargıyetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz." denilmektedir.

56. Anayasa'nın 138. maddesinin birinci fıkrasında, hâkimleringörevlerinde bağımsız oldukları ve Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarakvicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci fıkrasında ise hiç birorgan, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelereve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye vetelkinde bulunamayacağı belirtilerek hukuk devleti olmanın zorunlu bir gereğiolan mahkemelerin bağımsızlığı teminat altına alınmıştır.

57. Anayasa'nın 140. maddesinde "Hâkimler ve savcılar adlîve idarî yargı hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslektenhâkim ve savcılar eliyle yürütülür. Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı vehâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hâkim ve savcılarınnitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekteilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarakdeğiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezasıverilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarındandolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslektençıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleriile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıesaslarına göre kanunla düzenlenir. Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşınıbitirinceye kadar hizmet görürler; Askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme veemeklilikleri kanunda gösterilir." denilmiştir.

58. Bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceğiyargılama usulü itibariyle hukuki yapılanmasının, kanuni (doğal) hâkim ilkesineuygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana iliş­kin belirlemenin kanunlayapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin,yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleş­mesinden önce yapılmış olması dagerekir. Bu nedenle, kanuni hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin"yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer veril­miştir.Kanuni hâkim ilkesi, suçun işlenmesinden veya uyuşmazlığın doğmasından öncedavayı görecek yargı yerini yasanın belirlemesi şeklinde tanımlanmaktadır.Kanuni hâkim ilkesi yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmeninuyuşmazlığın meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıcın atanmasına;başka bir anlatımla, sanığa veya davanın taraflarına göre hâkim atanmasınaengel oluşturur.

 59. Kanun'un gerek 8. maddesinin dava konusu kural dışındakifıkralarında gerekse 9. ve 9/A maddelerinde internet erişiminin engellenmesineilişkin kararların verilmesi usulü ve kararı verecek makamlar düzenlenmiş,erişimin engellenmesi kararının verileceği mahkemeler ve hâkimlikler debelirlenmiştir. Dava konusu kural ile birden fazla sulh ceza mahkemesibulunması hâlinde hangisinin yetkili olduğuna Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulunun karar vereceği öngörülmektedir. Belirli bir suçun işlenmesinden sonrabuna ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamayan kural,istisnai alanda geçerli olup birden fazla sulh ceza mahkemesinin bulunmasıdurumuna münhasırdır. Bunun yanında kural, yürürlüğe girmesini müteakipkapsamına giren tüm davalara ve şüpheli ayrımı olmaksızın herkeseuygulanabilecektir. Diğer anlatımla belirtilen erişim engeline neden olan eylemya da eyleme ilişkin başvuru bulunmaksızın bu konulara hangi mahkemeninbakacağı, yani görevli mahkeme önceden belirlenmiştir. Kaldı ki görevlendirmeAnayasa'nın 159. maddesi ile bir mahkemenin kaldırılması ya da yargı çevresinideğiştirmekle görevlendirilmiş Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafındanyapılacaktır. Dolayısıyla dava konusu kuralın kanuni hâkim güvencesine aykırıbir yönü bulunmamaktadır.

60. Hukuk devleti olmanın ön şartları arasında yargı bağımsızlığıve tarafsızlığı olduğu açıktır. Yargı bağımsızlığı, insan hakları veözgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı,genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmaktave biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimleringörevlerine ilişkin bağımsızlığı konusunda Anayasa ile tanınan teminat, onlaratanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlüetki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven veinancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmedenve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dışetki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimbağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda,devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da sağlanmasıgerekir. 

61. Yargı bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken,hâkimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermelerikoşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güvenininsağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği hertürlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıklarıkonusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Herhangi bir baskının,etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler.

62. Dava konusu kuralda geçen sulh ceza hâkimleri diğer tümhâkimler gibi HSYK tarafından atanmakta ve Anayasa'nın 139. maddesindeöngörülen hâkimlik teminatına sahip bulunmaktadır. Bu çerçevede, sulh cezahâkiminin, internete erişime ilişkin kararlarının etkisiz veya yürütmeninetkisi altında kalabileceğine yönelik iddiaların anayasal bir dayanağıbulunmamaktadır. Ayrıca sulh ceza mahkemelerinin bağımsızlığı yönünden diğer mahkemelerdenfarklı bir konuma yerleştirildikleri ve bağımsızlık güvencelerininzayıflatıldığı kanaatini oluşturacak herhangi bir neden görülmemektedir. Ziradava konusu kural sadece birden fazla mahkemenin bulunduğu yerler için görevlimahkemeyi belirleme usulünü öngörmektedir. Dolayısıyla dava konusu kuralınhâkimlik teminatını, yargı bağımsızlığını ve mahkemelerin tarafsızlığınıolumsuz etkilediği söylenemez.

63. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 37., 138., 140. ve142. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

64. Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

65. Kuralın Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile ilgisi görülmemiştir.

F- Kanun'un 18. Maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 9/A MaddesineEklenen (9) Numaralı Fıkranın İncelenmesi

a- İptal Talebinin Gerekçesi

66. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralda Başkanlığınverdiği erişimin engellenmesi tedbirinin onaylanmasına ilişkin sulh cezahâkiminin kararına karşı içerik sahibi de dâhil olmak üzere hiç kimseye itirazhakkı tanınmadığı, itiraz yolunun da gösterilmediği, bu durumun hak aramahürriyetinin açık bir biçimde ihlâli anlamına geldiği, içeriğin kaldırılmasıtalebinde bulunan kişiye sulh ceza hâkiminin kararına karşı itiraz hakkınıntanınmamasının da hak arama hürriyetini, yetkili mercilere başvurma hakkını vebaşvurulacak kanun yolları ile süresinin bildirilmesine ilişkin hakları ihlalettiği, herhangi bir ihbar, iddia, şikâyet, başvuru ya da herhangi bir talepbulunmaksızın TİB Başkanının resen erişimin engellemesine ilişkin tedbirkararına hükmedebilmesinin sansür niteliğinde olduğu ve hukuk devleti ilkesiyleçeliştiği, ayrıca ifade hürriyetinin, haberleşme hürriyetinin ve basınhürriyetinin çok açık ve ağır bir biçimde ihlâli anlamına geldiği, ağıryaptırımlara bağlanmış katalog suçlarda dahi öngörülmediği halde erişiminengellenmesine ilişkin tedbir sürecinin özel hayatın gizliliğinin ihlâli durumuiçin öngörülmüş olmasının ve sıkı bir yargı denetimine tâbi kılınmasınınölçülülük ilkesiyle ve düzenleme ile korunmak istenen menfaatlerlebağdaşmadığı, 9/A. maddesinin bütün fıkraları arasında organik bir bağın mevcutbulunduğundan açılan diğer dava sonucu (8) numaralı fıkranın iptaline kararverilmesi durumunda varlığının sürdürmesi mümkün olmayan dava konusu kuralın da6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca iptalinekarar verilmesinin gerekeceği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 13., 22.,26., 28., 36. ve 40. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

67. 5651 sayılı Kanun'un 9/A maddesi özel hayatın gizliliğinedeniyle içeriğe erişimin engellenmesini düzenlemektedir. Bu madde uyarıncainternet ortamında özel hayatının gizliliğinin ihlali edildiğini ileri sürenkişiler doğrudan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına (TİB) başvurulabileceğigibi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Başkanın emri üzerine TİB tarafındanda erişimin engellenmesi tedbiri uygulanabilecektir. Maddenin (8) numaralıfıkrasında, özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesindesakınca bulunan hâllerde doğrudan Başkanın emri üzerine erişiminengellenmesinin Başkanlık tarafından yapılacağı belirtilmiş, dava konusu (9)numaralı fıkrasında ise (8) numaralı fıkra kapsamında Başkan tarafından verilenerişimin engellenmesi kararının, Başkanlık tarafından yirmi dört saatiçerisinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulmasını ve sulh ceza hâkimininkararını kırk sekiz saat içerisinde açıklamasını öngörmektedir.

68. Anayasa'nın 22. maddesinde haberleşme hürriyeti düzenlenmekteolup bu madde uyarınca gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkilikılınmış merciin kararı ile haberleşme engellenmiş ise bu karar yirmi dört saatiçerisinde hâkim onayına sunulmalıdır. Aksi halde bu karar kendiliğindenkalkmış sayılacaktır. Benzer hüküm basın hürriyetini düzenleyen Anayasa'nın 28.maddesinin üçüncü fıkrasında da bulunmaktadır. Bu nedenle engelleme kararınınhâkim onayına sunulması Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasının emrettiğibir husustur. Dava konusu kural, aynı maddenin 8. fıkrasına göre yapılankısıtlamanın hâkim onayına sunulmasına ilişkindir. Bu anlamda dava konusukural, Başkanlığın gerçekleştirdiği erişimin engellenmesi işleminin yargısaldenetimini sağladığından temel hak ve özgürlükleri kısıtlamak bir yanakorunmasına katkı sağlamaktadır. Dolayısıyla kuralın Anayasa'nın 26. maddesindeyer alan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlaması ya da kısıtlamasıda söz konusu değildir. Ayrıca Anayasa Mahkemesi,  8.12.2015 tarihli ve E.2014/87, K. 2015/112 sayılı kararı ile 6518 sayılı Kanun'un 94. maddesiyle 5651sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesinin (1), (2), (3), (4), (5), (6) (7) ve (8)numaralı fıkralarını Anayasa'ya aykırı görmemiş ve iptal talebinin reddinekarar vermiştir.

 69. Öte yandan, Anayasa'nın 40. maddesi uyarınca Anayasa iletanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin yetkili makamageciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkı bulunmaktadır.Erişimin engellenmesi kararının hâkimin onayına sunulmaması ya da hâkiminkararını kırk sekiz saat içerisinde açıklamaması hâlinde kararın kendiliğindenkalkmış sayılacağına ilişkin bir düzenlemenin kuralda yer almaması kuralımünhasıran Anayasa'ya aykırı hale getirmez. Nitekim dava konusu kural ileBaşkanlığın, (8) numaralı fıkraya göre takdir yetkisini kullanarak vereceği erişiminengellenmesi kararı yargı denetimine tâbi kılınmaktadır. Başkanlığın engellemekararı sulh ceza hâkimi tarafından incelenerek sonuca bağlanacaktır. Kararınsulh ceza mahkemesi onayına sunulması ve kuralda belirtilen sürede açıklanmasıemredici hüküm içermektedir. Kaldı ki Kanun'a göre üst norm olanAnayasa'nın 22. maddesinde yetkili merciin kararını yirmi dört saat içerisindegörevli hâkim onayına sunacağı, hâkimin kırk sekiz saat içerisinde kararınıaçıklayacağı, aksi halde kendiliğinden kalkacağı belirtilmektedir. Bununlabirlikte 5271 sayılı CMK'nın 267. maddesi uyarınca, hâkim kararlarına karşıitiraz yoluna gidilebilir. CMK'nın 268. maddesi uyarınca da, itiraz hakkıilgililere tanınmıştır. Mağdurun bu ilgililer kapsamında olduğu açıktır.Dolayısıyla, mağdurun da CMK hükümleri uyarınca itiraz hakkının bulunmasıkarşısında hukuk devletinde bulunması zorunlu olan kişilerin temel hak veözgürlüklerinin sağlanması ve korunması esasının gerçekleştiği, kişilere etkilihak arama ve başvurma imkânı sağlayan güvencelerin tanındığı açıktır. Bubağlamda kuralda itiraz yolunun öngörülmemesi hak arama hürriyetini, yetkilimercilere başvurma ve başvurulacak kanun yolları ile süresinin bildirilmesineilişkin hakları engellemez. Bu bağlamda temel hak ve özgürlükleri ortadankaldırmayan, özüne dokunmayan ya da sınırlandırmayan kuralın Anayasa'nın 13.maddesine aykırılığından da söz edilemez.

70. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 13., 22., 26.,28., 36. ve 40. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

71. Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

G- Kanun'un 23. Maddesiyle Değiştirilen 6428 Sayılı Kanun'un 4.Maddesinin (9) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

a- İptal Talebinin Gerekçesi

72. Dava dilekçesinde özetle, özel hukuk hükümlerine tabi kılınansözleşmelere ilişkin mücbir sebep ve olağanüstü hallerin neler olduğununaçıklanmamış olması ve Kanun'da düzenlenmemesinin idareye geniş ve ölçüsüztakdir yetkisi tanıdığı ve hukuki belirlilik ilkesiyle bağdaşmadığı, hukukuntemel ilkeleri arasında sözleşmeye bağlılık ilkesinin bulunduğu, sözleşmeninyapıldığında karşılıklı edimler arasında olan dengenin sonradan şartlarınolağanüstü şekilde değişmesinin adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyetkaidelerine aykırılık oluşturmaması için sözleşmenin değişen şartlarauydurulabileceği, bu uyarlamanın Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesindenyararlanılarak gerçekleştirilebileceği ancak buna hâkimin karar vermesigerektiği, öte yandan Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yüklenicilehine düzenlemelerin bulunduğu halde dava konusu kurallarla sözleşme bedelinidoğrudan veya dolaylı olarak değiştirmenin gerekçesinin yaratıldığı veihtilaflara ilişkin düzenlemelerin Kanun'da bulunmasına rağmen dava konusukuralın öngörülmesinin genel hukuk kuralları, sözleşmeye bağlılık vedolayısıyla da hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı, Anayasa'da ihaleyeilişkin hükümlerin bulunmaması nedeniyle kanun koyucunun bazı mal ve hizmetleryönünden farklı usuller benimsemesinde anayasal bir engel bulunmadığı ancakbunun kanun koyucunun hiç bir anayasal ilkeyle bağlı olmayacağı anlamınagelmeyeceği,  belirlenen usullerin dışına çıkabilmek için kamu yararınınbulunması gerektiği oysa gerekli hazırlıklar yapılmadan ihalenin yapılıpsözleşmenin imzalanmasından sonra hukuki belirliliği olmayan ve hatta doğrudanhukuka aykırı olan gerekçelerle yapım işlerinin bedelinin doğrudan, diğerişlerin bedelinin ise sözleşme kapsamındaki işlerin ifasından vazgeçilmeksuretiyle dolaylı bir şekilde yüklenici lehine değiştirildiği, bunu öngörenyasal düzenlemelerin kamu yararına olmadığı gibi mali anlamda kamu zararınaneden olacağının açık olduğu, bu durumun da hukuk devleti ilkesiylebağdaşmadığı, istekli olarak ihaleye giren ve üzerine ihale yapıldıktan sonrasözleşmeyi imzalayan yüklenicinin basiretli bir iş adamı gibi davranmayükümlülüğünün olmasına rağmen imzalanan sözleşmede sonradan doğrudan veyadolaylı yollarla değişiklikler yapılmasına olanak tanınmasına ya da sözleşmenintaraflarca karşılıklı sona erdirilmesine veya sözleşme değişikliklerine ilişkinhususların sözleşmede belirlenmesine yönelik kurallar konulmasının ihaledesaydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerini bütünüyle ortadan kaldıracağı,düzenlemelerin üzerine ihale yapılan istekliye ihaleden sonra ayrıcalıktanıdığı için eşitlik ilkesine de aykırı olduğu, bunların yanında düzenlemeninDevlete verilen mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerinisağlayıcı ve geliştirici önlemleri alma göreviyle de bağdaşmadığı belirtilerekkuralın, Anayasa'nın 2., 10. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

73. 6428 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasıuyarınca bu Kanun'un amacı; ihale ile özel hukuk hükümlerine göre, kamu özel işbirliği modeli çerçevesinde; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarıncayapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin ön proje, ön fizibilite raporu vebelirlenecek temel standartlar çerçevesinde, Hazinenin özel mülkiyetindekitaşınmazlar üzerinde sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılıgeçmemek üzere bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis edilmek suretiyleyaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bu projeler içinalınacak danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya dayüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesine ilişkin usul veesasları belirlemektir. Kanun uyarınca gerçekleştirilecek kamu özel işbirliği(KÖİ) sözleşmeleri aynı maddenin (2) numaralı fıkrasının (ö) bendindetanımlanmaktadır. Buna göre sözleşme: Yapım işlerinde özel amaçlı şirketleidare arasında; yenileme işleri ile bu Kanun çerçevesinde ihtiyaç duyulanaraştırma, geliştirme, danışmanlık hizmetleri veya ileri teknoloji ya da yüksekmali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi için yüklenici ile idarearasında özel hukuk hükümlerine göre yapılan sözleşme ve eklerini ifadeetmektedir.

74. Kanun'un 4. maddesinde, "sözleşme" ile ilgilidüzenlemeler yer almaktadır. Bu maddenin dava konusu (9) numaralı fıkrasındaise genel olarak, KÖİ modeli ile gerçekleştirilecek projelere ilişkin olarakyapılan sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapılması, bedelingüncellenmesi ve sözleşmenin taraflarca karşılıklı anlaşma ile sona erdirilmesidüzenlenmektedir.

75. Maddenin dava konusu (9) numaralı fıkrasının birinci cümlesi,sözleşme bedeli değişmemek üzere mücbir sebep, olağanüstü hal ya da sözleşme veeklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması ile sözleşme veeklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hallerinde sağlık bakanının onayı ilesözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapılabilmesini, ikinci cümlesi,yapım işlerinde mücbir sebep, olağanüstü hal veya yüklenicinin kusurundankaynaklanmayan sebeplerle sözleşmeden öngörülen işin tamamlanmayacağınınanlaşılması durumunda bedelin bakan onayı ile güncellenmesini ve buna bağlıdüzenlemelerin yapılmasını, üçüncü cümlesi, Yüksek Planlama Kurulunun (YPK)yetkilendirme kararından sonra yapım işlerine ilişkin ön fizibilite raporu veyaprojelerde, ihale dokümanındaki yatırım maliyetinde öngörülen sınırları aşanbir değişiklik olması hâlinde yeni fizibilite raporu veya diğer belgelerinYüksek Planlama Kuruluna yeniden sunularak, Kuruldan yeni yetki almak suretiylesözleşme taslağı ve eklerinde tadilat yapılmasını, dördüncü cümlesi,sözleşmenin taraflarca karşılıklı sona erdirilmesi ile sözleşmedekideğişikliklerin sözleşmede öngörülmesini, beşinci cümle ise, sözleşmenintaraflarca karşılıklı sona erdirilmesi hâlinde kesin teminat mektubunun iade edilmesinive sözleşme konusu işlerin hesabının genel hükümlere göre yapılmasınıöngörmektedir.

76. Hukuk devletinin önemli bir unsuru olan belirlilik ilkesi,bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, davranış ve tutumlarını bukurallara göre güvenle düzene sokabilmelerini gerektirmekte olup hukukkurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılmasıanlamına gelmemektedir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil,daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal dayanağınınbulunması ve erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olması gibigereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenindüzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Asıl olan muhtemelmuhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlardoğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır.

77. Kanunların, ilke olarak genel ve nesnel nitelikte bulunmalarıgerekir. Kanunun genelliği, onun belli bir kişiyi hedef almayan, özel, aktüel,geçici bir durumu gözetmeyen, fakat önceden saptanmış olup soyut şekildeuygulanabileceği bütün kişilere hitap eden hükümler içermesi demektir. Kanunungenel olması, yalnızca kanunun belli bir kişiyi veya kişileri göz önündetutmaksızın genel hükümler koymasını, hukuki durumları soyut olarakdüzenlemesini gerektirmektedir.

78. Belirtildiği üzere Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukukdevleti ilkesi gereği kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılmasızorunludur. Kanun koyucu, Anayasa'ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamakkaydıyla her türlü düzenlemeyi yapma yetkisine sahip olup düzenlemenin kamuyararına, başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının takdirikanun koyucuya aittir. Anayasa'ya uygunluk denetiminde, kanun koyucunun kamuyararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil, kuralın kamu yararı dışındabelli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek çıkarılıp çıkarılmadığıincelenebilir.

79. Sağlık hizmetleri, nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerindenfarklıdır. Devletin, sağlık hizmetinin önemi ve ivediliği nedeniyle çeşitlitedbirler alması doğal ve zorunludur. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncüfıkrasında, Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içindesürdürmesini sağlama ödevi verilmiştir. Sağlık hizmetinin sunumunu engelleyecekya da zorlaştıracak engelleri gidermek üzere tedbir alınması Anayasa'nınDevlete verdiği yükümlülüklerin yerine getirilmesi zorunluluğunun birgereğidir. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunugeciktirilemez ve ikame edilemez. Bu yönüyle sağlık hizmetleri, kendi içdinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özelsektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanılacak türdekihizmetlerdendir. 

80. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insanyararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentileriniçağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Bu çerçevede, artan sağlıkhizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak, yüksek sermaye grubuna dâhilsürekli yenilenen teknoloji elde etmek ve cihaz-ekipman-sigorta-bakım-yenilememaliyetlerini minimize etmek, birden çok kuruma ortak hizmet alanı yaratmak,yetersiz ve kısıtlı kalifiye insan gücü kaynağını değerlendirerek hizmetteetkinlik ve verimlilik sağlamak, değişen şartlara ve ihtiyaca göre hizmetplanlama ve sunumunu yapmak, yerinde sağlık hizmeti sunarak gereksiz hastatransferi ve beraberinde getireceği sosyal sorunlara son vermek, kaynakkullanımı kontrollü, kaliteyi yükselten, maliyeti düşüren etkin, süratli,kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve cihaz alımının önünegeçmek, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttırmaksağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk ve sosyal devletolmanın gereğidir.

81. Anayasa Mahkemesinin 1.4.2015 tarihli ve E. 2013/50, K.2015/38 sayılı kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere "Kamu Özelİş Birliği" modeli esas itibarıyla, Sağlık Bakanlığı ve bağlıkuruluşlarının projelerinin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzeregeliştirilen özel bir finansman modelidir. KÖİ modeli, Sağlık Bakanlığı vebağlı kuruluşlarının ihtiyaç duyduğu tesislerin idare ile projeyi yürütecekkişiler arasında karşılıklı hak ve yükümlülükleri içeren özel hukuk hükümlerinetabi sözleşme ile Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde mülkiyetyükleniciye devredilmeksizin sadece yüklenici lehine sabit yatırım dönemi hariçotuz yılı geçmemek üzere üst hakkı tesis edilerek gerçekleştirilen, hastanebinası inşası, bakımı ve işletilmesi gibi tıbbi hizmetler dışında kalanyardımcı hizmetlerin yüklenici, kamu hizmetinin bizzat kendisini oluşturantıbbi hizmetlerin ise idarenin sorumluluğunda olduğu kamu yatırım finansmanıçeşididir. Geleneksel kamu hizmeti sunumundaki dinamizm eksikliğine çare olaraköngörülen bu model, hem çok sayıda hizmet unsurunu içermesi nedeniyle karmaşıkhem de uzun süreli bir ilişki barındırmaktadır. Çünkü sağlık hizmetleriningeliştirilmesi için gerekli finansmanın sağlanması uzun süreli ve esneklikiçeren sözleşmeler yoluyla yapılmaktadır. Uzun vadeye yayılan bu model aynızamanda büyük bir finansman gerektirmektedir. Bu modelde yüklenici, sözleşmedebelirtilen sabit yatırım dönemi hariç 30 yılı geçmemek üzere idarece belirlenensüre boyunca tesisi kiralayacak ve kiralama süresinin sonunda tesisi, her türlüborç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda ilgili kamuidaresine bedelsiz olarak devredecektir. Dolayısıyla gerçekleştirilecek yatırımözel sektör tarafından yapılsa da mülkiyeti kamuya ait bir tesis söz konusudur.Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, 6428 sayılı Kanun'un genelgerekçesinden, yatırımlar için gerekli olan harcamaları uzun döneme yayması,hizmeti kısa dönemde sunma fırsatı tanıması gibi avantajları dikkate alınaraksağlık hizmetlerinin sunumunda KÖİ modelinin benimsendiği ve bu amacın kamuyararına dönük olduğu belirtilmiştir.

82. Kuralda geçen "sözleşme eklerinin uygulanmasınıetkileyen sebeplerin ortaya çıkması" ya da "sözleşme ve eklerindekihükümlerin ihtilaf içermesi" ibarelerinin düzenlenme amacının, mücbirsebep ya da olağanüstü hal kavramlarının dışında zaman içerisindegerçekleşebilecek muhtemel sorunları çözerek sağlık hizmeti sunumunun sorunsuzdevamını sağlayarak ihtiyaçları karşılamak olduğu anlaşılmaktadır. KÖİmodelinin uygulandığı hastanelerde ne zaman, hangi alanlarda ya da hanginedenle ihtiyaç olacağının, bu ihtiyacın boyutunun ve ne zaman doğacağınınönceden kanunla belirlenmesi olanağı yoktur. Sağlık hizmetinin önemi, ivediliğive ertelenemez oluşu da dikkate alındığında bir an önce ihtiyaçlarıngiderilmesi gerektiği de açıktır. Nitekim Kanun'un madde gerekçesinde özetle,sağlık hizmetlerinin niteliği ve yatırıma ayrılabilen kaynaklar göz önünealınarak, sağlık hizmetlerinin kaliteli şekilde sürdürülebilmesi için finansmanihtiyaçlarının alternatif kaynaklardan karşılanması zorunluluğu nedeniylegeliştirilen KÖİ modelinin hayata geçmesi ve sorunsuz çalışabilmesi içinoldukça karmaşık ve geniş kapsamlı olarak yapılan sözleşmelerin süreklideğişmesi ve güncellenmesi amacıyla düzenlendiği belirtilmiştir. Mücbir sebepniteliği taşımayan ancak sağlık hizmetinin yerine getirilmesini zorlaştırannedenlerin gerçekleşebileceğinin önceden öngörülmesi mümkün olmadığından hastanelerdebulunması gereken yatak sayısını, tıbbi malzeme ihtiyacını belirlemek deolanaksızdır. Bunun yanında zaman içerisinde tıbbi teknolojinin değişmesive/veya gelişmesi yepyeni ihtiyaçlar ortaya çıkaracaktır. Böylece her yeniteknolojik gelişme ya da değişme sonucu sözleşme koşullarında değişiklikdoğması olasıdır. Dolayısıyla sağlık hizmeti sunumunun eksiksiz yapılabilmesiiçin önceden belirlenmesi mümkün olmayan ihtiyacın ortaya çıktığı döneme göresözleşme ve eklerinde değişiklik yapılabilmesi için idareye takdir hakkıtanınmasında kamu yararı olduğu anlaşılmaktadır. Üstelik KÖİ modelinde özelsektör ile karmaşık ve uzun süreli ortaklık yapılmaktadır. Bu ortaklık kamukaynaklarının ve bütçesinin sınırlı olması nedeniyle tercih edilmektedir.Yapılan yatırımlar oldukça büyük boyutlu ve kolay vazgeçilemeyecekniteliktedir. Kaldı ki yatırımın gerçekleşmesinden, özellikle kamu hizmetisunumunun başlamasından sonra geri dönülmesi büyük kamusal zararlara nedenolabilecektir. Finansmanın özel sektör tarafından karşılandığı düşünüldüğündekarşılıklı hükümler içeren sözleşmelerin yerine getirilmesinde kamu yararıolduğu açıktır.

83. Diğer taraftan dava dilekçesinde ahde vefa yani söze bağlılıkilkesinden bahsedilmektedir. Bu ilke uyarınca sözleşme geçerli olarak kurulduktansonra koşullar ne kadar değişirse değişsin, taraflar sözleşmenin gereğini aynenyerine getirmek zorundadırlar.  Ancak bu ilke mutlak ve sınırsız değildir.Sözleşmenin değişen koşullar karşısında feshi ya da yeni koşullara uyarlanması,kanunda özel olarak öngörülmüş olduğu gibi, genel olarak doğruluk ve dürüstlükkuralları gereği kabul edilen haller vardır. Bu haller her zaman sayılmaksuretiyle belirtilemez. Bu durumda kanunlara genel hükümler konulabileceği gibikanuna dayanmak üzere belirleme düzenleyici işlemlere bırakılabilmektedir.Sözleşmenin devamı sırasında ortaya çıkan nedenlerle sözleşmenin uygulanmasıtaraf ya da taraflar için artık imkânsız hale gelmiş ya da sözleşmeninsürdürülmesi dürüstlük kuralına aykırı hâli gelmiş ise hâkimden uyarlamayapılmasını istemek mümkündür. Kanun koyucu, KÖİ modeli uygulamasında buhususları kanun maddesi olarak ancak genel hüküm olarak düzenlemiştir. Diğerbir anlatımla kanun koyucu, sözleşmenin taraflarca kolaylıkla sona erdirilmesiyerine olabildiğince tadil edilmesi yoluyla devamını öngörmektedir. Bunuyaparken de uyarlama için hâkime başvurmak yerine tarafların aralarında anlaşmayoluna gitmelerini ve buna göre değişiklik yapılmasını uygun görmektedir. Zirauyarlamanın yargı kararı ile yapılması hem zaman alacak hem de taraflaraçısından daha külfetli olacağı tartışmasızdır. Bu şekilde hem sözleşmenindevam etmesi sağlanırken ahde vefa ilkesinin istisnasını oluşturan sözleşmenindeğişen koşullara uyarlanması yine tarafların karşılıklı iradeleri ile gerçekleştirilmektedir.Aralarındaki sorununun yargı kararına gerek kalmaksızın karşılıklı irade ileçözülmesinin kamu menfaatini zedeleyen herhangi bir yön olmadığı gibi hem ivedihem de daha etkili ve yararlı olacağından sağlık hizmetinin sorunsuz devamı açısındankamu yararına olduğu tartışmasızdır.

84. Bu bağlamda dava konusu kural, belli bir kişiyi veya kişilerigöz önünde tutmaksızın genel hükümler içermekte ve hukuki durumu soyut olarakdüzenlemektedir. Ayrıca sözleşme ve sözleşme taslağında değişiklik ilesözleşmenin karşılıklı anlaşma ile sona erdirilmesi usulünü düzenleyen ve kamuyararı amacı dışında bir amaç güttüğü saptanamayan kural, belirtilen yönleriitibarıyla hukuk devleti ilkesine aykırı değildir.

85. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğükonularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık isteyenve teknik konulara ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinindevri olarak yorumlanamaz. 6428 sayılı Kanun'un 4. maddesinin diğer fıkralarındagerek sözleşme içeriğinde yer alacak hususlar gerek sözleşmeye riayetedilmemesi halinde gerçekleştirilecek yaptırımlar ayrıntılı olarakdüzenlenmiştir. Nitekim belirtilen maddenin (2), (7), (8) ve (10) numaralıfıkralarında sözleşmeye riayet edilmemesi, taahhütlerin yerine getirilmemesidurumunda idarenin yapması gerekenleri ve uygulanacak yaptırımlarıiçermektedir. Bunun yanında dava konusu kuralda sözleşme taslağında veimzalanan sözleşmelerde değişiklik yapılmasına ilişkin genel esaslar vekoşullar belirlenmiştir. Buna göre fıkranın birinci cümlesinde sözleşme bedelideğişmemek üzere mücbir sebep, olağanüstü hal ya da sözleşme ve eklerininuygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması ile sözleşme ve eklerindekihükümlerin ihtilaf içermesi hallerinde sağlık bakanının onayı ile sözleşme veeklerinde taraflarca değişiklik yapılabilmesi, ikinci cümlede, yapım işlerindemücbir sebep, olağanüstü hal veya yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayansebeplerle sözleşmeden öngörülen işin tamamlanmayacağının anlaşılması durumundabedelin bakan onayı ile ihalede nihai teklifin verildiği tarih esas alınarakgüncellenmesi, üçüncü cümlede ise Yüksek Planlama Kurulunun yetkilendirmekararından sonra yapım işlerine ilişkin ön fizibilite raporu veya projelerde,ihale dokümanındaki yatırım maliyetinde öngörülen sınırları aşan bir değişiklikolması hâlinde yeni fizibilite raporu veya diğer belgelerin Yüksek PlanlamaKuruluna yeniden sunularak Kuruldan yeni yetki almak suretiyle sözleşme taslağıve eklerinde tadilat yapılması öngörülmektedir. Kural uyarınca belirlenmeyensadece önceden tespiti mümkün olmayan değişiklik nedenleridir. Belirtildiğiüzere bu nedenlerin önceden belirlenmesi ve tek tek sayılması olanaklıdeğildir. Kuralın düzenlenme amacı bunun gerçekleştirilmesinin mümkün olmamasıve ortaya çıktıktan sonra giderilmesi için gerekli değişikliklerinyapılabilmesidir. Kural farklı aşamalara ve durumlara göre düzenlenmiş vedeğişiklik yapmanın sınırları belirlenmiştir. Nitekim kuralın ilk üç cümlesisözleşme ve eklerinde değişikliğe ilişkin farklı hususları düzenlemiştir. Buhususlar;

1- Sözleşmenin uygulanabilirliğini ve anlaşılabilirliğini sağlamakamacıyla, bedel değişikliği yapmaksızın, sözleşme ve eklerinde değişiklik,

2- Sözleşmede yer alan bedelin güncellenmesi,

3- YPK'nın yetkilendirme kararından sonra ön fizibilete raporu veprojelerde değişiklik yapılmasıdır.

86. Bununla birlikte kuralda sözleşmenin taraflarca karşılıklısona erdirilmesine ilişkin hususların da sözleşmede belirleneceği hükmebağlanmıştır. Ayrıca kuralda geçen kavramların genel hükümlere, yargıkararlarına ve öğretiye göre belirlenmesi de mümkündür. Bununla birlikte gerekmücbir sebep gerek olağanüstü hal gerektiren olayların tek tek belirlenerekbunlara hukuki sonuç atfedilmesi olanaklı değildir. Kaldı ki belirtilenhususların yönetmelik gibi idari düzenleyici işlemlerle de tespit edilmesi mümkündür.Nitekim 6428 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (13) numaralı fıkrasında "Bumaddenin uygulanmasına ve sözleşmede yer alacak diğer konulara ilişkin hususlaryönetmelikle belirlenir." denilerek bazı hususların yönetmelikteaçıklanacağı belirtilmiş, 9.5.2014 tarihli ve 28995 No.lu Resmi Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeliİle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınmasına Dair UygulamaYönetmeliği'nin 59. maddesinde mücbir sebep halleri sayılmıştır. Dolayısıylagelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma, bunları kaldırmave süratli biçimde hareket etme zorunluluğunun bulunduğu alanlarda, idareyeyasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda ve değişen koşullara uyumsağlayabilecek esnekliğe sahip kriterlere uygun olarak kullanabileceği takdiralanı tanınmasının hukuki belirsizlik oluşturduğu söylenemez.

87. Anayasa'nın "Piyasaların denetimi ve dış ticaretindüzenlenmesi" başlıklı 167. maddesinin birinci fıkrasında, "Devlet,para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenliişlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veyaanlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler."denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, bu hükümle Devlete,piyasada fiilen veya anlaşma sonucu oluşabilecek tekelleşmeleri önleme ödeviyüklenmektedir.

88. Dava konusu kurallarla öngörülen sözleşme veya sözleşme taslağındagerekli değişikliklerin yapılması ile sözleşmenin karşılıklı anlaşma ile sonaerdirilmesi durumu tekelleşmeye neden olmayacaktır. Zira sözleşmenin feshinedenleri 6428 sayılı Kanun'da aynen devam etmektedir. Dava kurallar ile mücbirsebep, olağanüstü hal ve sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyennedenlerin gerçekleşmesi durumunda sadece sözleşme ve ekleri ile sözleşmetaslağında tadilat yapılması söz konusudur. Sözleşmede değişikliğe neden olacakhususların neler olacağı konusunda idarenin de takdir hakkının olduğu, uygungörülmeyen hususların kabul edilmeyebileceği, bu durumda da yargı yolunabaşvurulması gerektiği açıktır. Ayrıca konuyla ilgili kişilerin sonradan ortayaçıkan ve tadilata neden olan eylemlerin kanundaki şartları taşımadığınıbelirterek yine yargı yoluna gidilmesi de olanaklıdır. Dolayısıyla kuralınAnayasa'nın 167. maddesine aykırılığından da söz edilemez.

89. Öte yandan dava dilekçesinde dava konusu kurallarınAnayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. İhaleyi kazanan veidare ile sözleşme taslağını görüşen ya da bu aşamayı geçerek sözleşmeimzalayan yüklenici ile diğer istekliler aynı hukuki durumda değildir. Eşitlikkarşılaştırması yapılabilmesi için karşılaştırmaya esas alınacak kişi ya dagrupların aynı veya benzer durumda bulunmaları gerekir. Yüklenici ile sadeceihaleye katılmış olan isteklilerin aynı durumda olmamaları nedeniyle eşitlikkarşılaştırmasına tabi tutulamazlar. Bunun yanında ihalenin gerçekleşmesindenönce ya da sonra gerekli koşullar oluştuğu takdirde sözleşme ve eklerindedeğişiklik yapılabilmesi ilişkin hususları belirleme kanun koyucunun takdiryetkisi kapsamında olup nitekim 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'ndada sözleşmede değişiklik yapılması, devri ve feshine ilişkin çeşitli hükümlerbulunmaktadır. Kanun koyucu, dava konusu kural ile sözleşme ve eklerindedeğişiklik yapılabilmesinin genel çerçevesini belirlemiştir. Kanun'dabelirtilen hallerin gerçekleşmemesi durumunda sözleşme şartlarında değişiklikyapılamayacağı açıktır. KÖİ modeli sözleşmelerinin niteliği ve süreleri dikkatealındığında ihalenin gerçekleşmesinden sonra değişen ve gelişen koşullara uygunolarak sözleşme ve eklerinde değişiklik yapılamaması bu modelin işlememesine vedolayısıyla da sağlık hizmeti sunumunu olumsuz etkilenmesine nedenolabilecektir. Kaldı ki belirtilen aşamalarda bulunan tüm yüklenicilerin aynıhukuki kurallara tabi olacağı kuşkusuzdur. Yüklenici ile herhangi bir nedenlesözleşmenin yapılmaması ya da feshedilmesi durumunda diğer istekliler ile aynıişlemler yapılabilecek ve onların da aynı kurallara muhatap olabilecekleriaçıktır. Dolayısıyla dava konusu kuralın eşitlik ilkesine aykırılığından sözedilemez.

90. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 10. ve 167.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

91. Engin YILDIRIM, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN, CelalMümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, M. Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşekatılmamışlardır.

H- Kanun'un 24. Maddesiyle 6428 Sayılı Kanun'un Geçici 1.Maddesinin Birinci Fıkrasının Değiştirilen İkinci Cümlesinde Yer Alan ".üsthakkı tesisine yönelik hükümleri ile." ve ".ve 4 üncümaddesinin dokuzuncu fıkrası." İbarelerinin İncelenmesi

a- İptal Talebinin Gerekçesi

92. Dava dilekçesinde Kanun'un geçici 1. maddeninbirinci fıkrasının ikinci cümlesindeki;

a- ".üst hakkı tesisine yönelik hükümleri ile ."ibaresine ilişkin olarak özetle; 3359 sayılı Kanun'un ek 7. maddesi ileöngörülen üst hakkı tesisine ilişkin kurallar ile 6428 sayılı Kanun'daki kurallarınbirbirinden farklı olduğu, kırk dokuz yıl olan üst hakkı tesisine yöneliksürenin otuz yıla indirildiği ve değişiklik ile üst hakkı sözleşmesininHazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde sağlık tesisi yanında hizmetalanları için de tesis edilebildiği, üst hakkı tesisinin süresinin ve ayrıcahizmet tesislerini de içerecek şekilde kapsamının değişmesi ile yapım veişletme maliyetlerinin değişmesinin ihale yapıldıktan ve sözleşme imzalandıktansonra ihale şartlarının da değişmesi sonucunu doğurduğu, oysa her ihaleninkendi şartları içinde değerlendirilmesi gerektiği, ihale yapıldıktan sonraihalede teklif edilen bedeli değiştirecek değişiklikler yapılmasının ihalederekabeti ortadan kaldıran ve üzerine ihale yapılan istekliye ayrıcalık tanıyanbir işlev gördüğü, sözleşmede üst hakkı sözleşmesi üzerinden değişiklikleryapılmasının sözleşmeye bağlılık ilkesi ile bağdaşmamasının yanında adil vehakkaniyetli olmadığı ayrıca hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralına dauygun olmadığı, bu uygulamanın kamu yararı ölçütüyle örtüşmediğinden hukukdevleti ilkesine de aykırılık teşkil ettiği, bunların yanında ihalede rekabetiortadan kaldırdığı ve ihale yapılan istekli lehine ayrıcalık tanıyan bir işlevgördüğü için eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu,

b-  ".ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası." ibaresineilişkin olarak özetle; hukuki uyuşmazlıkların, uyuşmazlığa konu işleminyapıldığı tarihte yürürlükte bulunan hukuk kurallarına göre çözülmesigerektiği, bu ilkenin ihale ve sözleşme hukukunun temelini oluşturduğu, davakonusu kural uyarınca ihale işlerin sonradan yürürlüğe giren yasal kurallaragöre sonuçlandırılmasının ihalelerde rekabeti ortadan kaldıran bir işlevgörmesi nedeniyle hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil ettiği, idari yargımercileri nezdinde davaların olduğu ve bunlardan bir kısmı için yürütmeyidurdurma kararı verildiği halde Kanun'un 4. maddesinin dokuzuncu fıkrasınınsüreci devam eden ihaleler ile sözleşmesi imzalanmış işlere de uygulanacağı, budavaların kimleri ilgilendirdiğinin belli olduğu, kanunların genelliği ilkesiuyarınca kuralların belli bir kişiyi hedef almayan, özel, aktüel, geçici birdurumu gözetmeyen, fakat önceden saptanmış olup soyut şekilde uygulanabileceğibütün kişilere hitap eden hükümler içermesi gerektiği öte yandan hukukigüvenliğin sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güveni değil, aynızamanda yürürlükteki hukuk düzeninin süreceğine duyulan güveni de içermesinedeniyle yürürlükte bulunan yasal düzenlemelere göre verilmiş yargıkararlarını geçersiz kılan yasal düzenlemelerin yapılmasının bu ilkeylebağdaşmayacağı, ayrıca bu durumun kamu yararı ilkesiyle de örtüşmediği,Kanun'un 4. maddesinin dokuzuncu fıkrasına ilişkin olarak yer verilen iptalgerekçelerinin dava konusu kural yönünden de geçerli olduğu belirtilerekkuralın, Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 167. maddelerine aykırı olduğu,

ileri sürülmüştür.

b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

93. Kanun'un geçici 1. maddesi, 3359 sayılı Kanun'un ek 7.maddesinin yürürlükte olduğu dönemde bu madde çerçevesinde gerçekleştirilenihalelerin nasıl sonuçlandırılacağını, uygulanacak kuralları, sözleşmeleringeçerliliğini, yapılan ihalelere karşı açılan davalarda verilen kararlarınnasıl yerine getirileceğini düzenlemektedir. Dava konusu ibareleri de içeren(1) numaralı fıkra; "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ek 7 nci maddesi çerçevesindeilana çıkılarak ihale süreci başlatılmış olan işler mevcut ihale şartnamelerinegöre sonuçlandırılır. (Değişik ikinci cümle: 26/2/2014-6527/24 md.) Ancak buKanunun üst hakkı tesisine yönelik hükümleri ile 3 üncümaddesinin yedinci fıkrası ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası,süreci devam eden ihalelere ve sözleşmesi imzalanmış işlere de uygulanır."şeklinde olup fıkranın birinci cümlesi, 6428 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiğitarihten önce 3359 sayılı Kanun'un ek 7. maddesi gereğince ilana çıkılarak ihalesüreci başlatılmış olan işlerin mevcut ihale şartnameleri doğrultusundagerçekleştirilmesini hükmederken üst hakkı ve sözleşme ya da sözleşmetaslaklarında değişiklik yapılmasına ilişkin 4. maddenin (9) numaralıfıkrasının bu uygulamadan istisna tutularak süreci devam eden ihalelere vesözleşmesi imzalanmış işlere de uygulanmasını öngörmektedir. Buna göre üsthakkı ile sözleşme ve eklerinde yapılacak değişiklikler ve sözleşmenin sonaerdirilmesine ilişkin işlemlere 6428 sayılı Kanun hükümleri uygulanacaktır.

94. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devletinin önkoşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin deyasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasınıgerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda kanunların geleceğeyönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallariçermesini gerekli kılar. Geriye dönük düzenlemelerle kişilerin haklarınınhukuki istikrar ve güvenlik ilkesi gözetilmeden kısıtlanması hukuk devletiilkesiyle bağdaşmaz. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukukgüvenliği, kural olarak kanunların geriye yürütülmemesini gerekli kılar.Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamudüzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklardaiyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihindensonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar; geçmiş, yeniçıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğegiren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkiliolmaması hukukun genel ilkelerindendir. 

95. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında, kanunların geriyeyürümezliği ilkesi ile ilgili olarak gerçek geriye yürüme ve gerçek olmayangeriye yürüme ayrımı yapılmaktadır. Gerçek geriye yürüme, yeni getirilenkuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuşhukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır. Gerçek olmayan geriye yürümeise yeni getirilen kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüzsonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması anlamınagelmektedir.

96. 6428 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasıuyarınca KÖİ modeli yatırımlarda sözleşmeler belirtilen sabit yatırım dönemihariç en fazla otuz yıl olmak üzere yapılabilmektedir. Aynı Kanun'un 1. maddesiuyarınca sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere üst hakkı tesisedilebilmektedir. İdare ile yüklenici arasındaki hukuki ilişki belirtilensürelerin sonuna kadar devam etmektedir. Dolayısıyla aralarındaki hukuki ilişkidevam eder niteliktedir. Bu nedenle kazanılmış haktan ya da kesinleşmişişlemlerden söz edilemez.

97. Diğer yandan KÖİ modelinin ilk uygulamaları 3359 sayılıKanun'un ek 7. maddesine göre gerçekleştirilmekte iken 6428 sayılı Kanun'unyürürlüğe girmesi ile bu Kanun hükümleri uygulanmaya başlanmıştır. Ek 7.maddeye göre ihaleyi kazanan gerçek veya tüzel kişilere tanınan üst hakkı enfazla kırk dokuz yıl olarak saptanmışken 6428 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile busüre otuz yıla indirilmiştir. Ayrıca KÖİ modelinde sürekli ve bağımsız üsthakkı tanınması benimsenmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 826.maddesi üst hakkının sürekli ve bağımsız olması için en az otuz yıl olarakkurulması gerekmektedir. Dava konusu kural ile üst hakkına ilişkin süre otuzyıl olarak öngörülerek 6428 sayılı Kanun hükümleriyle uyumlu halegetirilmiştir. Bunun yanında Kanun'un 4. maddesinin (9) numaralı fıkrasısözleşme ve ekleri ile sözleşme taslağında değişiklik yapılması ve sözleşmeninkarşılıklı anlaşma ile sona erdirilmesine ilişkindir. Yeni koşulların ortayaçıkması durumunda ancak tarafların ortak iradeleri ile sözleşmede değişiklikyapabilmeleri ya da sözleşmeyi sona erdirmeleri söz konusudur. Böylecekişilerin iradelerinin tek taraflı etkisiz kılınması söz konusu değildir.Böylece dava konusu ibareler ile gerek TMK ve 6428 sayılı Kanun arasında gereksesözleşmeler arasında eşgüdüm sağlanmasının amaçlandığı ve bu amacın kamuyararını gerçekleştirmeye yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki dava konusuibareler ile 3359 sayılı Kanun döneminde yapılan sözleşmeler ile 6428 sayılıKanun döneminde yapılan sözleşmeler aynı hükümlere tabi olabilecektir. Böyleceyapılan değişiklik ile eski ve yeni kuralların geçerli olduğu dönemde yapılanüst hakkı ve sözleşmelere ilişkin uygulamalar ortak hükümlere tabi kılınmakta,kurallar arasındaki farklar giderilerek eşgüdüm sağlanmakta ve aynı hukukidurumdaki yükleniciler aynı hükümlere tabi olmaktadır. Bu anlamda yapılandeğişikliklerin hukuki güvenlik ve istikrarı engellediği ve eşitlik ilkesineaykırı olduğu söylenemez.

98. Öte taraftan dava dilekçesinde ".ve 4 üncü maddesinindokuzuncu fıkrası." ibaresinin Anayasa'nın 138. maddesinede aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 138. maddede hâkimlerin görevlerindebağımsız oldukları, Anayasa, kanun ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerinegöre hüküm verecekleri, hiç bir organ, makam, merci veya kişinin yargıyetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimatveremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı,görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılmasıile ilgili soru sorulamayacağı, görüşme yapılamayacağı veya herhangi birbeyanda bulunulamayacağı, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkemekararlarına uymak zorunda bulundukları, bu organlar ve idarenin mahkemekararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesinigeciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

99. Yasama organının mahkeme kararlarını değiştirememesi ilkesiyasama organının kanun yoluyla kesinleşmiş olan kararları ortadan kaldıramamasıanlamına gelir. Mahkeme kararının kanun yoluyla değiştirilememesi ilkesi, maddihukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın sadece somut mahkeme kararlarınınkanun yoluyla değiştirilmesi ya da uygulanmasının engellenmesi hâlleri için sözkonusu olacaktır.

100. Dava konusu ibare ile mevcut ihaleler yönünden ile sözleşmeve eklerinin değiştirilmesi ve sona erdirilmesi konularına yönelik olupsözleşmeden doğan ihtilaflara ilişkin değildir. Zira kuralda devam edenyargılamalara uygulanacağına ilişkin hüküm olmadığı gibi bu konuda etkilediğiaçılmış bir dava olup olmadığının belirlenmesi ya da var ise kurala göre kararverilmesi de olanaklı değildir. Ayrıca kuralın yargılaması devam eden davalarauygulanmasına ilişkin bir Kanun'da ifade de yer almamaktadır. Daha önce tesisedilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracakşekilde yasama tasarrufunda bulunulması da söz konusu değildir. Dolayısıylayargı mercilerince verilecek kararların uygulanmasını öngören kural Anayasa'nın138. maddesine aykırı değildir.

101. Açıklanan nedenlerle, dava konusu ".üst hakkıtesisine yönelik hükümleri ile." ibaresi Anayasa'nın 2. ve 10.maddelerine, ".ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası." ibaresiAnayasa'nın 2., 10. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerininreddi gerekir.

102. Engin YILDIRIM, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN,Celal Mümtaz AKINCI ile Erdal TERCAN 6428 sayılı Kanun'un geçici 1.maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan ".ve 4 üncümaddesinin dokuzuncu fıkrası." ibaresi yönünden, M. EminKUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN ise her iki ibare yönünden bu görüşekatılmamışlardır.

103. 6428 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin birincifıkrasının ikinci cümlesinde yer alan ".ve 4 üncü maddesinin dokuzuncufıkrası." ibaresinin Anayasa'nın 167. maddesi ile ilgisigörülmemiştir.

I- Kanun'un 24. Maddesiyle 6428 Sayılı Kanun'un Geçici 1.Maddesine Eklenen (3) Numaralı Fıkranın İncelenmesi

a- İptal Talebinin Gerekçesi

104. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kural ile mevcut ihaledokümanlarında ve sözleşmelerde geçmiş ve geleceği kapsayacak şekilde düzenlemeyapılmasının tüm ihalelerin temelinde yatan rekabet, eşit muamele vegüvenilirlik ilkelerini askıya alacağı, yolsuzluk ve usulsüzlükleriyasallaştıracağı, somut ihaleler hakkında verilmiş yargı kararlarını etkisizhâle getireceği, mevcut ihale dokümanlarına göre ihale yapıldığı ve sözleşmeyebağlanarak hukuksal işlemin tamamlandığı halde ihaleden sonra değişiklikyapılması sonucu ihale dokümanına göre teklifte bulunan isteklilerin tekliflerinideğiştirebilmelerinin engellendiği, bu durumun yapılmış ihalede saydamlığın,rekabetin, eşit muamelenin ve güvenirliliğin ortadan kalkması ve dolayısıylayapılmış ihalenin hukuken sakatlanması sonucunu doğuracağı, uygulamanın adil vehakkaniyete uygun olmamasının yanında kamu yararı ölçütüyle, hukuk devleti vesözleşmeye bağlılık ilkeleri ile üzerine ihale yapılan istekliye ayrıcalıktanınması sonucunu doğurması nedeniyle de kanun önünde eşitlik ilkesiylebağdaşmadığı, bununla birlikte idari yargı mercilerinde görülmekte olan hukukiuyuşmazlıklar için her aşamada verilecek her türlü yargı kararının gereğinin,yargı kararı doğrultusunda değil, mevcut ihale dokümanında ve sözleşmelerdegerekli düzenlemeler yapılarak yerine getirilmesi ile hukuk yollarınınkapatılmış olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10. ve 138. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

105. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, kural ilgisinedeniyle Anayasa'nın 36. maddesi yönünden de incelenmiştir.

106. Dava konusu kural, 6428 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiğitarihinden önce 3359 sayılı Kanun'un ek 7. maddesine göre yapılan ihalelerekarşı açılan davalarda idari yargı mercilerince verilen kararların gereklerininihale dokümanı ve sözleşmelerde gerekli düzenlemeler yapılarak yerinegetirilmesini öngörmektedir.

107. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanmasıve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama imkânı sağlayangüvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa'nın "Hakarama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinin birincifıkrasında, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." denilerek,herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme imkânısağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korumamekanizmasına kavuşturulmuştur. Mahkeme kararlarının değiştirilememesi,yasamanın ve yürütmenin kesinleşmiş yargı kararlarıyla oluşmuş hukuksaldurumlara dokunamaması ya da bunları ortadan kaldıramaması hukuk devletinintemel ilkelerindendir. Nitekim Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrasında da"Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymakzorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararını hiçbir suretle değiştiremezve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." hükmüne yerverilmiştir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin anayasal güvencelerininetkin olarak korunması ve hukuka uygunluğun sağlanması için, idarenin kendisihakkında verilen nihai yargı kararlarına uyması gerekmektedir. 

108. Adalete olan inancın ve güven duygusunun sarsılması, Devletin temeli sayılan adaleti koruyan ve sağlamakla görevli yargı organınıişlevsiz hâle getirecek, yargı kararının bağlayıcılık ifade etmemesi algısıyaratıldığında ise idareye keyfi davranış sergileme imkânı verilmiş olacaktır. 

109. Bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürme, mahkemece verilenkararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak aramahürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olanmahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekildeaynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Mahkeme kararlarınıuygulanamaz hâle getiren düzenlemeler, mahkemeye erişim hakkını da anlamsızkılacaktır.

110. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevivarlıklarını geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleriancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzenindegerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması içinDevletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterliolmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanmasıda gerekir. Bir işlemin hukuka aykırı olduğu yapılan yargısal denetimneticesinde tespit edilmesine rağmen işlemin iptali yönündeki yargısal kararınuygulanmaması, Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açıktutulmasını anlamsız hâle getirir. Zira hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğüsadece hukuka aykırılıkların tespit edilmesiyle değil, bunların tüm sonuçlarıylaortadan kaldırılmasıyla sağlanabilir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını vegecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukukdevletinin asgari gereklerindendir.

111. Kamu bütçesini aşacak boyutta finansman gerektiren KÖİ modeliyleyapılan yatırımların kapsamı, boyutu, ekonomik değeri ve sağlık hizmetineyapacağı katkılar düşünülerek ihale sürecine ilişkin işlemlerin ve sonrasındaimzalanan sözleşmelerin mümkün olduğu ölçüde sürdürülmesinin hedeflenmesindekamu yararı olduğu açıktır. Gerekçesine bakıldığında dava konusu kuralın, 6428sayılı Kanun kapsamında kapsamda yapılan işlerin önemi ve yüksek maliyeti veuluslararası finans kuruluşlarının uzun süreli ve hukuki anlamda güven içerenyatırımlara destek vermeleri nedeniyle ihalenin tümüyle iptal edilmeksizin bazıtadilatlarla düzeltilebilmesi, hukuka dolayısıyla da mahkeme kararlarına uygunhâle getirilebilmesi için idari yargı mercilerince verilecek kararlarçerçevesinde ihale dokümanı ve sözleşmelerde gereken düzenlemelerin yapılmasısuretiyle işlerin yürütülmesi amacıyla düzenlendiği anlaşılmaktadır.

112. Kural uyarınca sözleşmeler ve ihale dokümanları iptaledilmeyecek, mahkeme kararlarının gerekleri yönünde değiştirilecektir. Böylecehem mahkeme kararlarının gerekleri yerine getirilecek hem de sözleşme ve ihalesüreci devam edebilecektir. Dolayısıyla dava konusu kural uyarınca idari yargıorganları tarafından verilen kararların uygulanmamasını ya da geciktirilmesiniöngörmemekte, sadece bu kararların uygulanma şeklini göstermektedir. Diğeranlatımla kural, yargının verdiği ve bağlayıcı olan kesin hüküm niteliğinialmış yargı kararlarının etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizinuygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Doküman ya da sözleşmelerde kararlardoğrultusunda değişiklik yapılması, kararların yerine getirilmemesi anlamını dataşımaz. Kural, idarenin mahkeme kararını değiştirebilmesine değil sadece karardoğrultusunda doküman ya da sözleşmenin değiştirilmesini hükmetmektedir. Kaldıki yargı organı tarafından ihalenin tamamen iptal edilmesi ya da anaunsurlarının iptal edilmesi durumunda doküman ya da sözleşmelerde değişiklikyapılması olanağının da ortadan kalkacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle kural,doküman ya da sözleşmede değişiklik yapılarak uygulanması mümkün haller içingeçerlidir. Tüm bunlara rağmen kararın yerine getirilmediğinin düşünülmesidurumunda yeniden yargı yoluna gidilmesi de mümkündür. Dolayısıyla dava konusukural hak arama özgürlüğüne, hukuki güvenlik ve hukuk devleti ile mahkemekararlarının bağlayıcılığı ilkelerine aykırılık teşkil ettiği söylenemez.

113. Öte yandan dava dilekçesinde kuralın eşitlik ilkesine deaykırı olduğu ileri sürülmüştür. İhaleyi kazanan ve idare ile sözleşmetaslağını görüşen ya da bu aşamayı geçerek sözleşme imzalayan yüklenici ilediğer istekliler aynı hukuki durumda değildirler. Eşitlik karşılaştırmasıyapılabilmesi için karşılaştırmaya esas alınacak kişi ya da grupların aynı veyabenzer hukuki durumda bulunmaları gerekir. Yüklenici ile sadece ihaleyekatılmış olan diğer isteklilerin aynı durumda olmamaları nedeniyle eşitlikkarşılaştırmasına tabi tutulamazlar. Üstelik belirtilen aşamalarda bulunantüm yüklenicilerin aynı hukuki kurallara tabi olacağı kuşkusuzdur. Haklarındaverilmiş yargı kararı bulunan yüklenicilerin dava konusu kurala tabi olacaklarıkuşkusuzdur. Yüklenici ile herhangi bir nedenle sözleşmenin yapılmaması ya dafeshedilmesi durumunda diğer istekliler ile aynı işlemler yapılabilecek veonların da aynı kurallara muhatap olabilecekleri açıktır. Dolayısıyla dava konusukuralın eşitlik ilkesine aykırılığından söz edilemez.

114. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 138.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

115. M. Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşekatılmamışlardır.

IV- YÜRÜRLÜĞÜNDURDURULMASI TALEBİ

116. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kurallarınuygulanmasının insanların maddi ve manevi zararlarının doğmasına yol açacağı,hukuk devleti sayılmanın gereği olarak anayasal düzenin en kısa sürede hukukaaykırı kurallardan arındırılması gerektiği, aykırılıkların sürdürülmesinin,hukukun üstünlüğü ilkesini zedeleyeceği ve bu durumda kişi hak ve özgürlüklerigüvence altında sayılamayacağından hukuk devleti yönünden de giderilmesiolanaksız durum ve zararlara yol açılacağı belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasıtalep edilmiştir.

26.2.2014 tarihli ve 6527 sayılı Bazı Kanunlarda DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun'un;

A- 1. maddesiyle değiştirilen, 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılıOrman Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yeralan ".otuz gün içinde." ibaresi ile dördüncücümlesinde yer alan "İlan süresi geçtikten sonra." ibaresine,

B- 3. maddesiyle 6831 sayılı Kanun'un ek 9. maddesine eklenenbeşinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan "...bu tesislerdenherhangi bir bedel alınmaz." ibaresine,

C- 8. maddesiyle 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhaleKanunu'nun 84. maddesine eklenen dördüncü fıkraya,

D- 9. maddesiyle 2886 sayılı Kanun'a eklenen geçici 4. maddeye,

E- 17. maddesiyle 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternetOrtamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenenSuçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 8. maddesine eklenen (15) numaralıfıkraya,

F- 18. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 9/A maddesine eklenen(9) numaralı fıkraya,      

G- 23. maddesiyle değiştirilen, 21.2.2013 tarihli ve 6428sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması,Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde KararnamelerdeDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin (9) numaralı fıkrasına,

H-  24. maddesiyle 6428 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin;    

1- Birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yeralan ".üst hakkı tesisine yönelik hükümleri ile."ve ".ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası." ibaresine,        

2- Eklenen (3) numaralı fıkrasına,

yönelik iptal talepleri, 28.1.2016 tarihli ve E.2014/92, K.2016/6sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, fıkra ve ibarelere ilişkinyürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE, 28.1.2016 tarihindeOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- HÜKÜM

26.2.2014 tarihli ve 6527 sayılı Bazı Kanunlarda DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun'un;

A- 1. maddesiyle değiştirilen, 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılıOrman Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yeralan ".otuz gün içinde." ibaresi ile dördüncücümlesinde yer alan "İlan süresi geçtikten sonra."ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,

B- 3. maddesiyle 6831 sayılı Kanun'un ek 9. maddesine eklenenbeşinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan "...bu tesislerdenherhangi bir bedel alınmaz." ibaresinin Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, SerruhKALELİ ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C- 8. maddesiyle 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhaleKanunu'nun 84. maddesine eklenen dördüncü fıkranın Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- 9. maddesiyle 2886 sayılı Kanun'a eklenen geçici 4. maddenin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E- 17. maddesiyle 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternetOrtamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenenSuçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 8. maddesine eklenen (15) numaralıfıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, SerdarÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ'nin  karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

F- 18. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 9/A maddesine eklenen(9) numaralı fıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebininREDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ'nin  karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

G- 23. maddesiyle değiştirilen, 21.2.2013 tarihli ve 6428sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması,Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde KararnamelerdeDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin (9) numaralıfıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, EnginYILDIRIM, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN, Celal Mümtaz AKINCI, ErdalTERCAN, M. Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 65.maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince OYÇOKLUĞUYLA,

H-  24. maddesiyle 6428 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin;     

1- Birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan;

a- ".üst hakkı tesisine yönelik hükümleri ile."ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, M.Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN'ın  karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,   

b- ".ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası." ibaresinin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Engin YILDIRIM, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Alparslan ALTAN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, M. Emin KUZ ileHasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve 6216 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (1)numaralı fıkrası gereğince OYÇOKLUĞUYLA,     

2- Eklenen (3) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, M. Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN'ınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 

28.1.2016 tarihinde karar verildi.

 

Başkanvekili

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

 Recep KÖMÜRCÜ

 

 

Üye

 Alparslan ALTAN

Üye

 Nuri NECİPOĞLU

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Üye

Erdal TERCAN

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması HakkındaKanun'un 3. maddesiyle, 6831 sayılı Kanun'un ek 9. maddesine eklenen beşincifıkranın ikinci cümlesinde yer alan ".bu tesislerden herhangi birbedel alınmaz" ibaresinin iptali isteminin reddine ilişkinçoğunluk kararına aşağıdaki nedenlerle katılmıyoruz:

2. İptali istenen kuralla, Devlet ormanlarında, erişme kontrolüuygulanan karayollarındaki ulaştırma yapıları ve müştemilatı olan hizmettesisleri ile bakım işletme tesislerine, karayolu sınır çizgisi içinde kalmakkaydıyla izin verilmesini öngören beşinci fıkranın kapsamındaki bu tesislerden,Devlet idareleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan, işletilen,işlettirilen veya yap-işlet-devret modeli esas alınarak yaptırılan veişlettirilenlerden herhangi bir bedel alınmayacağı öngörülmektedir.

3. Kural kapsamındaki yerlerin "karayolu sınırçizgisi içinde" olanları ifade ettiği açıktır. Dolayısıyla, hangitesislerden bedel alınmayacağı, karayolu sınır çizgisine görebelirlenecektir. "Karayolu sınır çizgisi"nin 6001 sayılıKarayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 2.maddesindeki tanımına göre "kamulaştırılmış, kamuya terk veyatahsis edilmiş karayolunda mülk ile olan sınır çizgisini; diğer karayollarındayarmada şevden sonra hendek varsa hendek dış kenarı, hendek yoksa şev üstükenarı, dolguda şev etek çizgisini; yaya yolu ile ayrılmış karayolunda yolunmülkle birleştiği çizgiyi" ifade etmektedir. Yine 2918 sayılıKarayolları Trafik Kanunu'na göre karayolu sınır çizgisi aynı ölçütlere göretanımlanmaktadır. Anılan Kanun'da, otoyollarda karayolu sınır çizgisibelirlenirken sadece üzerinden trafik akan yol gövdesi değil, otoyol hizmettesisleri, bakımevleri gibi zorunlu tesis ve güvenlik alanlarının dagözetileceği öngörülmektedir.

4. İlgili yasalarda yapılan bu tanımlamalara göre karayolu sınırçizgisinin mülkle birleştiği durumlar dışında somut ve önceden belirlenebilirbir sınır çizgisi mevcut olmayıp, bu çizginin otoyol projesi yapılırken idareve/veya müteahhit tarafından serbestçe belirlenebileceği anlaşılmaktadır. Bunagöre, orman içinden geçen otoyollarda zorunlu olarak müdahale edilecek ormanalanı, özel bir mülke temas etmedikçe, idare tarafından istenildiği ölçüdeorman sahasına girebilecektir.

5. Anayasa, birçok ülke anayasasından farklı olarak, ormanlarınkorunmasını özel ve sıkı bir rejime bağlamıştır. Tarihsel olarak Fatih SultanMehmet'le başlayan ancak Osmanlı döneminde gereğince uygulanamayan, ormanlarıngerekirse en sert tedbirlerle korunması kaygısı, Cumhuriyet döneminde ormanlaratekrar verilen öneme rağmen orman alanlarının kaybının önlenemeyişi, anayasakoyucuyu, 1961 ve 1982 Anayasalarında özel hükümler vazetmeye yöneltmiştir.Anayasa'nın 169. maddesi, ormanların korunması ve orman sahalarınıngenişletilmesi için Devlete görev vermiş; devlet ormanlarının mülkiyetinindevrolunamayacağını, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağını,yanan ormanların yerine yenisinin yetiştirileceğini hükme bağlamıştır. AnayasaMahkemesinin 17.2.2002 tarihli ve E:2000/75, K:2002/200 sayılı kararında şuhusus vurgulanmaktadır:

"Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere tahsisinin,karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunmatesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya daanılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğubulunduğu hallerle sınırlı olması gerekir. Başka bir anlatımla, kamu yararınınbulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifakhakkı tesisine olanak tanınabilir."

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin daha sonraki kararlarında, ormanarazileri üzerinde Devletçe yapılan ve işletilen tesisler için bedelalınmamasını Anayasa'ya aykırı bulmadığı; orman arazisinde madencilik faaliyetiyapılması halinde ise devlet hakkının %30 fazlasıyla alınacak olmasını, zorunluolarak yapılacak madencilik faaliyeti ile ormanın aynen korunması arasındakikamu yararını makul bir dengeye kavuşturduğu gözetilerek, orman alanındakimadencilik faaliyetlerini Anayasa'ya aykırı bulmadığı anlaşılmaktadır.

6. İptali istenen kuralla, yap-işlet-devret modeliyle yapılacak veişletilecek tesislerden, kamu idareleri tarafından yapılanlar gibi, herhangibir bedel alınmaması esası getirilmiştir. Bu durum, daha önce AnayasaMahkemesince incelenen ve Anayasa'ya aykırı bulunmayan düzenlemelerden deoldukça ileri gitmektedir. Çünkü bu durumda madencilik faaliyetlerinde olduğugibi dengeleyici bir unsur (devlet hakkı) söz konusu olmadığı gibi, herhangibir bedel veya ücret ödemeyecek olan girişimci, aynı oranda yüksek kar eldeedecek ancak eksilen orman arazisinin telafisi için ayrılması gereken kamukaynakları karşılanmayacaktır. Anayasa Mahkemesinin önceki içtihatlarıylaoluşan ve ormanların aynen korunması gereği ile zorunlu hallerde kamu yararınıgerçekleştirmek amacıyla orman alanlarına belli ölçülerde müdahaleyi olanaklıkılan irtifak hakkı kullanımı arasında sağlanan adil denge, bu kez iptaliistenen kuralla bozulmaktadır.

Açıklanan nedenlerle kuralın, Anayasa'nın 169. maddesine aykırıolduğu düşüncesindeyiz.

 

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

  

KARŞIOY GEREKÇESİ

Muhtelif kanunlarda değişiklik yapılması amacıylamilletvekillerince verilen 4 ayrı kanun teklifi Türkiye Büyük Millet Meclisi(TBMM) Plân ve Bütçe Komisyonunda birleştirilerek görüşülmüş ve TBMM GenelKuruluna sevkedilmiş ve 26.2.2014 tarih ve 6527 sayılı "Bazı KanunlardaDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun" olarak kabul edilerek 1.3.2014 tarihve 28928 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu Kanun'un 3. maddesi ile 6831 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesineeklenen beşinci fıkranın 2. cümlesinde yer alan "...bu tesislerdenherhangi bir bedel alınmaz..." ibaresi ile Kanun'un 17. maddesi ile 5651sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen (15) numaralı fıkranın ve Kanun'un 18.maddesi ile 5651 sayılı Kanun'un 9/A maddesine eklenen (9) numaralı fıkranınanılan kanun tekliflerinde yer almadığı ve bu kuralların TBMM Plân ve BütçeKomisyonunca birleştirilen metne eklendiği anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 88. maddesinde "Kanun teklif etmeye BakanlarKurulu ve milletvekilleri yetkilidir.

Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisindegörüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir." denilmektedir.Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının ihlâli sonucu bir yasalaştırmasöz konusuysa, bu konudaki ihlâl Anayasa'nın 148. maddesi anlamında bir"şekil sakatlığı"na değil, doğrudan 88. maddesine aykırı düşer veyapılacak anayasal denetimin, "şekil bakımından" değil, "esasbakımından" söz konusu olması gerekir. 88. maddenin ikinci fıkrasındaki"Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülmeusul ve esasları İçtüzükle düzenlenir" hükmünün de, bu açıklamaçerçevesinde yorumlanması ve bu düzenlemenin aynı maddenin birinci fıkrasındakianayasal hüküm doğrultusunda anlaşılması ve hüküm ifade etmesi gerekir. Yani,birinci fıkraya aykırı bir durum söz konusu ise artık ortada doğrudan birAnayasa ihlâli söz konusu olacak ve Anayasa'nın bu hükmünün bir tekrarındanibaret olan TBMM  İçzüğü'nün 35. maddesinin ihlâli nedeniyle, Anayasa'nın148. maddesinde belirtilen (ve son oylamaya ilişkin olmadığından kanununiptalini gerektirmeyen) bir şekil sakatlığından ve şekil denetiminden değil;88. maddenin birinci fıkrasının ihlâli sonucu esası ilgilendiren birsakatlıktan ve esas denetimden söz edilebilecektir.

Davanın somutu ile ilgili olarak düzenleme öngören TBMMİçtüzüğü'nün "Komisyonların yetkisi, toplantı yeri ve zamanı"başlıklı 35. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir: "Komisyonlar,kendilerine havale edilen kanun tasarı ve/veya tekliflerini aynen veya değiştirerekkabul veya reddedebilirler; birbirleriyle ilgili gördüklerini birleştirerekgörüşebilirler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınca kendilerineayrılan salonlarda toplanırlar.

Ancak, komisyonlar, 92 nci maddedeki özel durum dışında kanun teklifedemezler, kendilerine havale edilenler dışında kalan işlerle uğraşamazlar.Başkanlık Divanının kararı olmaksızın Genel Kurulun toplantı saatlerindegörüşme yapamazlar ve kanun tasarı ve tekliflerini bölerek ayrı ayrı metinlerhalinde Genel Kurula sunamazlar."

İçtüzüğün 35. maddesinin yukarıdaki açık metninden de açıkçaanlaşılacağı üzere, komisyonların kendilerine havale edilen Kanun tasarı vetekliflerini görüşme yetkileri sınırlandırılmış olup, Komisyonların İçtüzüğün92. maddesindeki özel durum dışında (genel veya özel af ilanını içeren kanuntasarı ve teklifleri) kanun teklif etme yetkileri yoktur. Yukarıda belirtilenyasa değişiklikleri önerilen teklif metinlerinde olmadığı halde Plân ve BütçeKomisyonu tarafından birleştirilen metne ilave edilerek kanunlaştırıldığından,bu durum Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasına (dolayısiyle de bu hükmünaçıklaması mahiyetinde bulunan TBMM İçtüzüğü'nün 35. maddesine) açıkça aykırıdüşmektedir.

Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının açık âmir hükmükarşısında, TBMM İçtüzüğü'nün 87 nci maddesi gerekçe gösterilerek, görüşülmekteolan bir tasarı veya teklifin konusu olmayan "başka" kanunlarda ek vedeğişiklik getiren "yeni bir kanun teklifi mahiyetindeki" değişikliklerin "Genel Kurul" tarafından da yapılamayacağı açıktır.

Anayasa'nın 148. maddesindeki "Kanunların şekil bakımındandenetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı.hususları ile sınırlıdır." hükmünün de bu belirlemeye etkisininolamayacağı kuşkusuzdur. Gerçekten, 88 nci maddenin birinci fıkrasına açıkçaaykırı bir yasama faaliyeti sözkonusu olduğundan, Genel Kurulca öngörülençoğunlukla yapılacak bir "son oylama"nın belirtilen Anayasa'yaaykırılığı düzelteceği kabul edilemez. Ancak 88 inci maddenin birinci fıkrasınauygun bir yasama faaliyeti içerisinde 148 inci maddedeki "şekildenetimi" kuralı işletilebilir. Davanın somutunda ise yukarıda açıklandığıüzere, aksi yönde bir yasama faaliyeti bulunduğu görüldüğünden; 148 inci maddeninbu davanın somutunda uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. (Bu konudaki birinceleme için bkz.: Torba Yasalar ve Yasama sürecindeki İçtüzük HükümlerininŞekil Denetimi Sorunu, Hıfzı DEVECİ, TBB Dergisi, 2015 (117) s. 55-90)

Esasen Anayasa Mahkemesinin 25.12.2008 tarih ve E.2008/71,K.2008/183 sayılı kararına (RG 9.4.2009, Sayı:27195) konu iptal davasıbaşvurusunun içeriğinden de, bu şekildeki bir uygulamanın TBMM İçtüzüğü'nün 35.maddesine aykırı düştüğünün TBMM Başkanlığınca saptandığı ve ilgili komisyonakabul edilen tasarı metninin iade edilmesine karşılık, ilgili komisyonca iadeedilen tasarı metninin yeniden bir üst yazı ile Genel Kurulun onayına sunulmaküzere TBMM Başkanlığına geri gönderildiği ve akabinde yasalaştığıanlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda işaret edilen kurallarınAnayasa'nın 88. maddesine aykırı düşmesi nedeniyle iptaline karar verilmesigerektiği kanaatine ulaştığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararınakatılmıyoruz.

 

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

     

      

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

26.2.2014 tarihli ve  6527 sayılı, Bazı Kanunlarda DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun'un bazı maddelerinin iptallerine karar verilmesiistenmiştir. Bu kapsamda aşağıdaki kuralların da iptali istenmiş, ancakMahkememiz çoğunluğu tarafından kurallar Anayasaya aykırı bulunmayarak iptaltalebi reddedilmiştir.

Aşağıda belirtilen kuralların, açıklanan nedenlerle Anayasa'yaaykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, Mahkememizçoğunluğunun görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır.

I- Kanun'un 23. Maddesiyle Değiştirilen 6428 Sayılı Kanun'un 4.Maddesinin    (9) Numaralı Fıkrası

6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeliİle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi Ve Hizmet Alınması İle Bazı Kanun Ve KanunHükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un iptaliistenen,  4. maddesinin 9 numaralı fıkrası şu şekildedir:

"(9) Mücbir sebepler, olağanüstü hâller veya sözleşme veeklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme veeklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde sözleşmeninuygulanabilirliğini veya anlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla, sözleşmebedelini değiştirmemek kaydıyla Sağlık Bakanı onayı ile sözleşme ve eklerindetaraflarca değişiklik yapılabilir. Yapım işlerinde mücbir sebepler, olağanüstühâller veya yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle, sözleşmedeöngörülen şartlarda işin tamamlanamayacağının anlaşılması hâlinde bedel,ihalede nihai teklifin verildiği tarih esas alınarak güncellenir ve buna bağlıolarak Bakan onayı ile sözleşmede gerekli düzenlemeler yapılır. Yüksek PlanlamaKurulunun yetkilendirme kararından sonra yapım işlerine ilişkin ön fizibiliteraporu veya projelerde, ihale dokümanındaki yatırım maliyetinde öngörülensınırları aşan bir değişiklik olması hâlinde; değişen fizibilite raporu veyaprojeler ve ilgili diğer belgeler Yüksek Planlama Kuruluna yeniden sunulur,Yüksek Planlama Kurulunun yeni yetkilendirmesine istinaden sözleşme taslağındave eklerinde gerekli tadiller yapılır. Sözleşmenin taraflarca karşılıklı sonaerdirilmesine veya sözleşme değişikliklerine ilişkin hususlar sözleşmedebelirlenir. Sözleşmenin sona erdirilmesi hâlinde kesin teminat mektubu iadeedilir ve sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır."

Kural, Mahkememiz çoğunluğu tarafından, uzun süreli bir sözleşmedebu gibi değişikliklerin yapılması ihtiyacının olabileceği, kanun koyucununmümkün olduğunca sözleşmeyi sona erdirmeden devam ettirme amacında olduğu, buaçıdan bu gibi düzenlemeleri yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduğugerekçeleriyle Anayasaya aykırı bulunmamıştır.

İptali istenen fıkrada, kamu özel ortaklığı kapsamında yapılanihaleler ve  imzalanan sözleşmelerde daha sonra değişiklik yapılmasıihtiyacı ortaya çıkarsa bunların ne şekilde yapılacağına ilişkin olarak çeşitlidurumlar öngörülmüş ve bu durumlara ilişkin olarak çözüm getirilmeyeçalışılmıştır.

Getirilen düzenlemenin genel gerekçesi kapsamında şu hususlara yerverilmiştir: ".Kamu Özel İşbirliği projelerinin ülkemizde yeniuygulanmaya başlanması, yüksek bütçeli olup uzun vadeye dayanması sebebiyleprojelerin temelini oluşturan karmaşık sözleşmelerin gelişen hal ve durumlariçin gözden geçirilip güncellenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde projelerinkolaylıkla sona erdirilmesi gündeme gelecektir ki; bu durumda ortaya çıkacakzarar kamuya, hem hizmetlerin aksaması hem de maddi kayıp olarak yansıyacaktır.Ayrıca yapısı gereği uluslararası nitelikte ve büyük ölçekli olan bu projelerinsona erdirilmesi hizmetler ve maliyette ortaya çıkan zararın yanı sırauluslararası piyasada; ülkemiz adına güven ve yatırımcı kaybına da sebebiyetverecektir. Bu sebeplerden dolayı Teklif ile sözleşmelerde değişiklik yapılmasıve bu değişikliklere ilişkin hükmün Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önceyapılmış sözleşmelere de uygulanması amaçlanmıştır. Ayrıca bu kapsamda yapılan işlerinönemi ve yüksek maliyeti dikkate alınarak idari yargı mercilerince verilecekkararlar çerçevesinde ihale tümüyle iptal edilmeksizin, ihale dokümanı vesözleşmelerde kararların gerektirdiği düzenlemeler yapılarak işlerinyürütülmesi öngörülmüştür."

Kanun koyucu, yüksek maliyet gerektiren ve uzun süreli yapılmasıgereken yatırımların özel sektör tarafından yapılıp, sağlık hizmeti verilmesinisağlamak amacıyla kamu  özel işbirliği (KÖİ) usulünü kabul etmiştir.Anayasa Mahkemesinin  14.2.2013 tarih ve E. 2011/150, K. 2013/30 sayılıkararında KÖİ, "özel sektörle kamu idaresi arasında, bir hizmetintasarlanması, yapımı, kiralanması, ortaklık kurulması ve finansmanınınsağlanması, işletilmesi gibi unsurların bileşiminden oluşan ve özel hukukhükümlerine tabi sözleşmeler üzerinden uygulanan bir işbirliğimodelidir."  şeklinde tanımlamıştır.  Buna göre, KÖİmodeli, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının ihtiyaç duyduğu tesislerinidare ile projeyi yürütecek kişiler arasında karşılıklı hak ve yükümlülükleri içerenözel hukuk hükümlerine tabi sözleşme ile Hazinenin özel mülkiyetindekitaşınmazlar üzerinde mülkiyet yükleniciye devredilmeksizin sadece yüklenicilehine sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere üst hakkı tesisedilerek gerçekleştirilen, hastane binası inşası, bakımı ve işletilmesi gibitıbbi hizmetler dışında kalan yardımcı hizmetlerin yüklenici, kamu hizmetininbizzat kendisini oluşturan tıbbi hizmetlerin ise idarenin sorumluluğunda olduğukamu yatırım finansmanı çeşididir.

KÖİ'ne ilişkin sözleşme, 6428 sayılı Kanun'un 4. maddesinegöre özel hukuk hükümlerine tabi olmakla beraber, sözleşmenin kurulmasıözel hukuk hükümlerine göre tarafların bir araya gelerek akit serbestisiçerçevesinde sözleşmenin şartlarını belirlemeleri şeklinde olmamakta; öncesinde,  kiminle sözleşme yapılacağının ve sözleşmenin şartlarınınbelirlenmesi için, söz konusu Kanun'un 3. maddesi gereğince ayrıca bir de ihaleyapılması gerekmektedir. Nitekim, Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasında "İhalelerdesaydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyudenetimini, kaynakların verimli kullanılmasını, ihtiyaçların uygun şartlarda vezamanında karşılanmasını sağlamak esastır", denilmiş, maddeninmüteakip fıkralarında ihalenin ne şekilde yapılacağı açıklanmış, arkasından 4.maddede de sözleşmenin yapılması düzenlenmiştir.

Buna göre idare, yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti eşitmuameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygunzamanda ve şartlarda karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasınısağlamakla sorumludur. Özel hukuk sözleşmelerinde iki taraf karşılıklı vebirbirine uygun suretle rızalarını beyan ettikleri takdirde akit tamam olur.Özel hukuk sözleşmelerinde uyulması gereken kurallar kamu hukuku için yeterlideğildir. İdarenin özel hukuka göre yapacağı sözleşmelerde uyacağı birçok kuralvardır. Bu kuralların başında ekonomik açıdan en avantajlı teklifideğerlendirmek vardır. Ayrıca idare sözleşme yapacağı kişiyi ve yeri serbestçeseçememektedir. Kanun koyucu, bu şekilde sözleşme öncesinde ihale süreciöngörerek, kamu yararının daha iyi gerçekleşmesini sağlamaya çalışmaktadır.

KÖİ'ne ilişkin sözleşmeler uzun süreli olduklarından, zamanladeğişen şartlara sözleşmenin uyarlanması, öngörülmeyen durumlara göre gözdengeçirilmesi gerekebilir. Ancak, kamu yararı gereği, ihale sürecinden sonrakurulan sözleşmenin, ihale sonucuna göre yapılması gerekli olduğu gibi, dahasonraki değişikliklerin de bu esas çerçevesinde gerçekleştirilmesi, ihaleyianlamsız hale getirecek şekilde yapılmaması gerekir.  

Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında belirtildiği üzere,Anayasa'nın  2. maddesi gereğince hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukukauygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıylakendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk devletinin önemli bir unsuru olan belirlilik ilkesi,bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, davranış ve tutumlarını bukurallara göre güvenle düzene sokabilmelerini gerektirmekte olup hukukkurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılmasıanlamına gelmemektedir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil,daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal dayanağınınbulunması ve erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olması gibi gerekliliklerikarşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleriile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Asıl olan muhtemel muhataplarının mevcutşartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğiniöngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır.

İptali istenen fıkranın birinci cümlesinde, "Mücbirsebepler, olağanüstü hâller veya sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyenbir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilafiçermesi hâllerinde sözleşmenin uygulanabilirliğini veya anlaşılabilirliğinisağlamak amacıyla, sözleşme bedelini değiştirmemek kaydıyla Sağlık Bakanı onayıile sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapılabilir" denilmiştir.

Buna göre, sözleşme bedeli değişmemek üzere mücbir sebep,olağanüstü hal ya da sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumunortaya çıkması ile sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesihallerinde Sağlık Bakanının onayı ile sözleşme ve eklerinde taraflarcadeğişiklik yapılabilmesi öngörülmektedir. Bu cümle, ihalenin yapılıpsözleşmenin imzalanmasından sonra,  sözleşmenin uygulanma aşamasınailişkindir.

Kuralda geçen, "mücbir sebepler, olağanüstühaller" ibareleri, geniş bir anlama sahip olmakla beraber, anlamıve kapsamı gerek kanunlarda gerekse uygulamada açıklığa kavuşturulduğundan bukonularda bir belirsizlik olduğunu söylemek uygun değildir. Keza, söz konusuhallerde, sözleşmenin yeni şartlara göre uyarlanması da bir gerekliliktir.Ancak, cümlenin devamındaki,   "..veya sözleşme ve eklerininuygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindekihükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde." ibareleri, son derecegeniş olup, mücbir sebep veya olağanüstü hal dışında bir başka nedenden dolayıda sözleşmenin değiştirilmesine izin vermektedir. Bu hükme göre, bedel aynıkalmak kaydıyla sözleşmenin diğer unsurları değiştirilebilecektir. Bu kapsamdabedel değiştirilmeden, örneğin  yüklenicinin borçları hafifletilebilecekyahut ağırlaştırılabilecektir. Bu şekilde bedel değişmese de, edimdeğiştirilebildiğinden, bedelin de bundan dolaylı olarak etkilenmesikaçınılmazdır. Bu şekilde taraflar, ihale sürecinin tamamlanmasından sonra,sözleşmenin önemli unsurlarında değişiklik yaparak, daha önceki ihale sürecinianlamsız hale getirebileceklerdir. Kural bu haliyle, belirsiz olup idareye,keyfiliğe yol açabilecek geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Bu durumun,Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkiledeceği açıktır.

Tarafların sözleşmede yapabilecekleri değişikliklerin geçerliolmasını, Bakanın onayına tâbi kılmak da, yukarıda belirtilen sakıncayıgidermek için yeterli bir güvence oluşturmamaktadır.

Fıkranın ikinci cümlesinde sözleşmede değişiklikyapılmasını öngören bir  diğer durum düzenlenmiş ve "Yapımişlerinde mücbir sebepler, olağanüstü hâller veya yüklenicinin kusurundankaynaklanmayan sebeplerle, sözleşmede öngörülen şartlarda işintamamlanamayacağının anlaşılması hâlinde bedel, ihalede nihai teklifinverildiği tarih esas alınarak güncellenir ve buna bağlı olarak Bakan onayı ilesözleşmede gerekli düzenlemeler yapılır" denilmiştir.

Bu cümlede de, yapım işlerinde mücbir sebep, olağanüstü hal veyayüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle, sözleşmede öngörülen işintamamlanmayacağının anlaşılması durumunda bedelin Bakan onayı ile güncellenmesive buna bağlı düzenlemelerin yapılması öngörülmektedir. Güncelleme ihaledenihai teklifin verildiği tarih esas alınarak yapılacaktır. Bu cümle, birincicümle gibi yapım aşamasına ilişkindir; ancak ondan farklı olarak bedeldeğişikliği yapılabilmektedir; burada bedelin de güncellenmesi, çok yüksekihtimalle artırılması kabul edilmiştir.

Şu halde yukarıda incelenen birinci cümledeki duruma benzerşekilde, bu cümlede düzenlenen duruma göre de, "mücbir sebeplerve  olağanüstü hâller" dışında,  "yüklenicininkusurundan kaynaklanmayan sebeplerle, sözleşmede öngörülen şartlarda işintamamlanamayacağının anlaşılması hâli" son derece geniş vebelirsiz olup, idareye çok geniş bir takdir yetkisi tanınmaktadır. Ayrıca,yukarıda birinci cümle açısından ifade edildiği üzere, ihale yapılıptamamlandıktan sonra, sözleşmede değişiklik yapılarak, daha önce yapılanihalenin anlamsız ve etkisiz hale getirilmesi mümkündür.

İptali istenen fıkranın üçüncü cümlesinde ise"Yüksek Planlama Kurulunun yetkilendirme kararından sonra yapımişlerine ilişkin ön fizibilite raporu veya projelerde, ihale dokümanındakiyatırım maliyetinde öngörülen sınırları aşan bir değişiklik olması hâlinde;değişen fizibilite raporu veya projeler ve ilgili diğer belgeler YüksekPlanlama Kuruluna yeniden sunulur, Yüksek Planlama Kurulunun yeniyetkilendirmesine istinaden sözleşme taslağında ve eklerinde gerekli tadiller yapılır" şeklindebir düzenleme getirilmiştir.

Bu hükme göre de, ihaleden sonra, ancak sözleşmesininyapılmasından önceki aşamada, "ön fizibilite raporu veya projelerde,ihale dokümanındaki yatırım maliyetinde öngörülen sınırları aşan bir değişiklikolması hâlinde" Yüksek Planlama Kurulundan yeni duruma göreyetkilendirme alarak, sözleşme taslağında ve eklerinde gerekli değişiklikleryapılabilecektir. Burada da yine ihale bedelinin değiştirilmesini gerektirenbir değişiklik olması halinde, yeni duruma göre, ihale bedelinin değiştirilmesi, çok yüksek ihtimalle artırılması öngörülmüştür. Ancak burada,değişikliğin gerçekleşebilmesi, Bakanın onayı ile değil, Yüksek PlânlamaKurulunun yetkilendirmesi ile gerçekleşebilecektir.

Bu cümle açısından yine, "ön fizibilite raporu veyaprojelerde, ihale dokümanındaki yatırım maliyetinde öngörülen sınırları aşanbir değişiklik olması hâlinde" ibaresi  son derece geniş vebelirsiz olup, idareye çok geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Ayrıca,yukarıda incelenen birinci ve ikinci cümleler açısından ifade edildiği üzere,ihalenin tamamlanmasından sonra, sözleşme şartlarında değişiklik yapılarak,ihalenin anlamsız ve etkisiz hale getirilmesi mümkündür.

İptali istenen fıkranın dördüncü ve beşinci cümlelerinde Anayasayaaçık bir aykırılık bulunmamakla beraber, Mahkememiz çoğunluğu tarafından,fıkranın bir bütün olarak Anayasaya uygunluğu oylanıp değerlendirildiğinden,önceki cümlelere bağlı olarak bu cümlelerin de Anayasaya aykırı olduğu kabuledilmiştir. 

Yukarıda belirtilen gerekçelerle, 6527 sayılı Kanun'un 23.maddesiyle değiştirilen,  6428 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (9) numaralıfıkrasının Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiğikanaatinde olduğumuzdan, çoğunluğun görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır.

II- Kanun'un 24. Maddesiyle Değiştirilen 6428 Sayılı Kanun'unGeçici 1. Maddesinin Birinci Fıkrasının İkinci Cümlesinde Yer Alan ".ve4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası."İbareleri

Dava konusu ibareleri de içeren geçici 1. maddenin 1. fıkrası şuşekildedir;

(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanununbu Kanunla yürürlükten kaldırılan ek 7 nci maddesi çerçevesinde ilana çıkılarakihale süreci başlatılmış olan işler mevcut ihale şartnamelerine göresonuçlandırılır. Ancak bu Kanunun üst hakkı tesisine yönelik hükümleriile 3 üncü maddesinin yedinci fıkrası ve 4 üncü maddesinindokuzuncu fıkrası, süreci devam eden ihalelere ve sözleşmesiimzalanmış işlere de uygulanır."

Görüldüğü gibi, geçici 1. maddenin 1. fıkrasının birincicümlesinde, 3359 sayılı Kanun'un ek 7. maddesinin yürürlükte olduğu dönemdesüreci başlatılan ihalelerin, yeni hükümlerde belirtilen usule göre değil,mevcut ihale şartlarına göre, yani kaldırılan ek 7. maddede öngörülenşekilde  sonuçlandırılacağı kabul edilmiştir. İptali istenen ibarelerin deyer aldığı ikinci cümlede ise, süreci başlatıldığı için kaldırılan ek 7.maddeye tâbi kılınan ihalelerde ve sözleşmesi imzalanmış işlerde, üst hakkı tesisineilişkin hükümler, 3. maddenin 7. fıkrası  ile 4. maddenin 9. fıkrasındakihükümler istisna tutulmuş ve onlara da uygulanması kabul edilmiştir. Buna göre,süreci başlatıldığı için  ek 7. madde kapsamındaki ihalelere ve sözleşmesitamamlanmış işlere de, yukarıda (1 numaralı başlıkta) incelenen 4. maddenin 9.fıkrası hükümleri uygulanacaktır.

İptali istenen ibareler Mahkememiz çoğunluğu tarafından Anayasayauygun bulunup, iptal talebi reddedilmiştir.

İptali istenen ibarelerden  ".üst hakkı tesisineyönelik hükümleri ile." kısmına ilişkin ret kararı kanaatimizceisabetli olmakla beraber;  ". ve 4 üncü maddesinin dokuzuncufıkrası." ibarelerinin iptali talebinin de reddedilmesi isabetliolmamıştır.

İptali talep edilen  ". ve 4 üncü maddesinindokuzuncu fıkrası." ibareleri yukarıda incelediğimiz ve Anayasayaaykırı olduğunu düşündüğümüz, 4. maddenin 9. fıkrasına atıf yapmaktadır. Onedenle, yukarıda 1 numaralı başlık altında incelenen 4. maddenin 9. fıkrasınailişkin Anayasaya aykırılık nedenleri burada da geçerlidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle  6428 Sayılı Kanun'un geçici 1.maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan ".ve 4üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası." ibarelerinin de Anayasanın 2.maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan,çoğunluğun görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır.

 

Üye

Alparslan ALTAN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1-  6428 sayılı Kanunun 4. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, 6527sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce mücbir sebep hâllerinde sözleşmeninsona erdirilmesi düzenlenmekte iken, yapılan değişiklikle mücbir sebeplerinyanında "olağanüstü hâller veya sözleşme ve eklerinin uygulanmasınıetkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerinihtilaf içermesi hâllerinde sözleşmenin uygulanabilirliğini veyaanlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla, sözleşme bedelini değiştirmemekkaydıyla" Sağlık Bakanının onayı ile sözleşme ve eklerinde taraflarcadeğişiklik yapılabileceğinin; ayrıca "yapım işlerinde mücbir sebepler,olağanüstü hâller veya yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle,sözleşmede öngörülen şartlarda işin tamamlanamayacağının anlaşılmasıhâlinde" bedelin, ihalede nihaî teklifin verildiği tarih esas alınarakgüncelleneceğinin ve buna bağlı olarak Bakan onayı ile sözleşmede gereklidüzenlemelerin yapılacağının hükme bağlandığı anlaşılmaktadır.

Böylece anılan kural, mücbir sebep hâllerinde "sözleşmeninsona erdirilmesine" imkân vermekte iken, yapılan değişiklikle mücbirsebeplerin yanında çok daha geniş bir şekilde sayılan sebeplerle ve"sözleşmenin sona erdirilmesine" değil, "sözleşme ile eklerindeve yapım işlerinde bedelde değişiklik yapılmasına" imkân verecek hâlegetirilmiş bulunmaktadır.

Kararda, 6428 sayılı Kanunun 4. maddesinin dokuzuncu fıkrasındagetirilen bu düzenlemenin kamu yararı amacına yönelik olduğu, idareye yasamaorganı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda ve değişen şartlara uyumsağlayabilecek esnekliğe sahip bir takdir yetkisi tanınmasının hukukîbelirsizlik oluşturduğunun söylenemeyeceği, bu sebeple Anayasanın 2. maddesindeöngörülen hukuk devleti ilkesine aykırılığın söz konusu olmadığıbelirtilmektedir.

Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin gereklerindenolan belirlilik ilkesi, yasal düzenlemelerin kişiler ve idare yönünden birtereddüte ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır veuygulanabilir olmasını ve keyfî uygulamalara karşı koruyucu tedbirleriçermesini gerektirmektedir.

Mücbir sebep ve olağanüstü hâl sayılabilecek olayların vedurumların genel hükümlere ve yargı kararlarına göre belirlenmesi mümkünolmakla birlikte, fıkranın birinci ve ikinci cümlelerinde yer verilen"sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkmasıveya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde" ve"yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle" ibareleri,"mücbir sebepler" ve "olağanüstü hâller" ibarelerinianlamsız ve gereksiz hâle getirdiği gibi sözleşme ve eklerinde veya bedeldedeğişiklik yapılmasının şartlarını, hatta bütün fıkra hükmünü belirsiz hâlegetirmekte ve keyfî uygulamalara açık görünmektedir. Söz konusu ibareler, 6428sayılı Kanuna göre yapılan bütün ihalelerin sözleşmelerinde ve dolaylı veyadolaysız olarak bedelde değişiklik yapılmasına imkân verecek ve mücbirsebeplerin veya olağanüstü hâllerin bulunup bulunmadığını incelemeyi gereksizkılacak genişlikte ve belirsizliktedir.

Dolayısıyla mezkûr düzenlemenin açık, net, anlaşılır veuygulanabilir olduğundan ve keyfî uygulamalara karşı objektif koruyucutedbirler içerdiğinden söz edilemez.

Kararın gerekçesinde de belirtildiği gibi, belirlilik ilkesiyalnızca yasal belirliliği değil, hukukî belirliliği de ifade etmekte;erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olması kaydıyla, mahkeme içtihatlarıve düzenleyici işlemler ile de hukukî belirliliğin sağlanabileceği kabuledilmektedir. Ne var ki, dava konusu kuralın, gerekçede belirtildiği şekilde"muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlardoğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak" açıklıktan ve netliktenuzak olduğu görülmektedir.

Diğer taraftan, kanunların objektif ve adil kurallar içermesi, hakkaniyetölçütlerini gözetmesi ve kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması hukukdevleti olmanın gereğidir. Bu sebeple yasama organının kanunî düzenlemelerdekendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyetve kamu yararı ölçütlerini gözönünde tutarak kullanması gerekir.

Kamu harcamalarında Kamu İhale Kanununun uygulanmasını zorunlukılan bir anayasal norm bulunmamakta ise de, kanun koyucunun, şehir hastaneleribakımından Kamu İhale Kanununda yer verilenlerden farklı usul ve esaslarıöngördüğü 6428 sayılı Kanunda da yukarıda belirtilen ölçütlere uymasıgerekmektedir.

Yasama organının 6428 sayılı Kanunu da kamu yararı amacıylaçıkardığı ve Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasında, Mahkememizin öncekikararlarında vurgulanan şeffaflık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik vekamuoyu denetimi gibi ihale esaslarını bu amacın gerçekleştirilmesi içinzorunlu ilkeler olarak belirlediği görülmektedir.

Kararın gerekçesinde dava konusu kuralla getirilen düzenlemeninkamu yararı amacına dönük olduğu belirtilmekte ve Anayasaya uygunlukdenetiminde kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığınınAnayasa Mahkemesince değerlendirilemeyeceği bilinmekte ise de, anılan Kanundayapılan değişikliklerde de yukarıda belirtilen esaslara uygun düzenlemelergetirilmesi ve öngörülen yeni düzenlemelerin de hukuk devleti ilkesinin birgereği olarak adalet ve hakkaniyet ölçütlerini zedelememesi gerekmektedir.

6428 sayılı Kanuna göre yapılan sözleşmelerin özel hukukhükümlerine tâbi olacağı hükme bağlanmakla birlikte, bu sözleşmeler idare ileyükleniciler arasında sözleşme serbestisi kapsamında değil, Kanunun 3.maddesinde belirlenen "İhale ilke, usul ve esasları" çerçevesindegerçekleştirilen ihalelerin sonunda yapılmakta ve 4. maddesinde belirlenenşartlara da tâbi bulunmaktadır.

Bu sebeple, 4. maddenin dokuzuncu fıkrasında yapılan değişikliğinihale sürecini ve 3. maddenin birinci fıkrasında belirtilen ihale esaslarınıanlamsız ve etkisiz hâle getirmemesi gerekmektedir. Ancak, ihale sürecitamamlanmış ve sözleşmesi yapılmış işlerde sözleşme şartlarınındeğiştirilmesine ve dolaylı veya dolaysız olarak bedelin artırılmasına imkântanıyan mezkûr düzenlemenin taşıdığı yukarıda aktarılan belirsizliğin, adaletve hakkaniyet ölçütlerini zedeleyecek sonuçlar doğurmaya da elverişli olduğugörülmektedir.

Bu itibarla, dava konusu kuralın belirlilik ilkesine uygunolmaması, adalet ve hakkaniyet ölçütlerini de zedeleyecek sonuçlar doğurmayaelverişli olması sebebiyle Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğudüşünülmektedir.

2-  6428 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin birinci fıkrasının ikincicümlesinde bu Kanunun yürürlüğe girmesinden (9/3/2013 tarihinden) önce sözkonusu projelerin dayanağını oluşturan 3359 sayılı Kanunun ek 7. maddesine görebaşlatılan ve süreci devam eden ihalelere bulunduğu safhadan itibaren 6428sayılı Kanunun 3. maddesinin "belli istekliler arasında ihaleesasları"nı belirleyen yedinci fıkrasının uygulanması öngörülmekte iken,6527 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, bu hükmün yanında 6428 sayılı Kanununüst hakkı tesisine yönelik hükümleri ile 4. maddesinin dokuzuncu fıkrasının da,üstelik süreci devam eden ihaleler yanında sözleşmesi imzalanmış olan işlere deuygulanmasına imkân verecek genişlikte bir düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Kanunun 4. maddesinin dokuzuncu fıkrasıyla ilgili olarak yukarıda(1) numaralı şıkta belirtilen gerekçelerle dava konusu ibarelerin de belirlilikilkesine uygun olmadığı ve adalet ve hakkaniyet ölçütlerini zedeleyeceknitelikte olduğu için Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir.

Üstelik, ihalenin tamamlanmasından ve sözleşmenin imzalanmasındansonra yapılan kanun değişikliği ile yükleniciye yeni imkânlar sağlayan davakonusu kuralın, ihale öncesinde yüklenici ile aynı hukukî durumda bulunan,ancak Kanunun yürürlükteki hükümlerine, projelere ve diğer ihale şartlarınagöre değerlendirme yaparak teklif veren ve ihaleyi kazanamayan diğer teklifsahipleri bakımından adalet ve hakkaniyet ölçütlerine aykırılığı, kuralıngeçici hüküm olması ve zaman itibariyle etkisi yönünden anılan teklif sahipleriiçin telafi edilemeyecek niteliği sebebiyle çok daha açık olarak ortayaçıkmaktadır.

3-  6527 sayılı Kanunla 6428 sayılı Kanunun geçici 1. maddesineeklenen üçüncü fıkrada, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten (1/3/2014'ten)önce 3359 sayılı Kanunun ek 7. maddesi çerçevesinde yapılan ihalelere karşıaçılan davalarda idarî yargı mercilerince verilen kararların gereklerininmevcut ihale dokümanında ve sözleşmelerde gerekli düzenlemeler yapılarak yerinegetirileceği ve işlerin buna göre yürütüleceği hükme bağlanmaktadır.

Bu hükmün iptali talebi de, anılan hükmün,  ancak yargıkararlarının mevcut ihale dokümanında ve sözleşmelerde gerekli düzenlemeleryapılarak yerine getirilmesinin mümkün olduğu işler bakımından uygulanabileceği,ihalenin tamamen veya ana unsurlarının iptal edilmesi hâlinde bu hükmünuygulanmasının mümkün olmayacağı, 6428 sayılı Kanun kapsamında yapılan işlerinönemi, yüksek maliyeti ve uluslararası finans kuruluşlarının uzun süreli vehukukî olarak güvenli yatırımlara destek vermelerinden dolayı ihalenin tümüyleiptal edilmeksizin düzeltilerek işlerin yürütülmesi amacıyla getirildiğianlaşılan kuralın hak arama özgürlüğüne, hukukî güvenlik ve hukuk devleti ilemahkeme kararlarının bağlayıcılığı ilkelerine aykırılık teşkil etmediğigerekçeleriyle kabul edilmemiştir.

Bilindiği gibi Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, eylemve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlüklerikoruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı tutumlardan kaçınan, hukuku devletinbütün organlarına hâkim kılan, Anayasa ve hukuk kuralları ile kendini bağlısayan ve yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmakta ve mahkemekararlarının değiştirilememesi, yasama ve yürütmenin kesinleşmiş yargıkararlarıyla oluşan hukukî durumlara dokunamaması veya ortadan kaldıramamasınınhukuk devletinin temel ilkelerinden olduğu; aksi hâlde yargılama sürecindetaraflara tanınan anayasal güvencelerin varlık nedenlerinin kaybedildiğininkabulünün gerekeceği belirtilmektedir.

Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ileAnayasanın 138. maddesinin son fıkrasındaki "Yasama ve yürütme organlarıile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkemekararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesinigeciktiremez" hükmünün gereği olarak Anayasa Mahkemesince yapılanyukarıdaki tespitler, yargı kararlarının sonuçsuz kalmasına yol açtığı belirlenenkanuni düzenlemelerin de iptaline karar verilmesiyle sonuçlanmaktadır.

Anayasa Mahkemesi bu tespitlere dayanarak, bir uyuşmazlığı mahkemeönüne götürme ve mahkemece verilen kararın uygulanmasını istemenin,yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmazşartı olduğunu; mahkemeye erişim hakkının, yargılama sonucunda verilen kararınetkili bir şekilde uygulanmasını da gerektirdiğini; mahkeme kararlarınıuygulanamaz hâle getiren düzenlemelerin, mahkemeye erişim hakkını da anlamsızkılacağını; hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanabilmesi içinDevletin her türlü işlem ve eyleminin yargı denetimine açık olması gerektiğini;yargı mercileri tarafından verilen kararların da, yargı yolunun açıktutulmasını anlamsız hâle getirmeyecek şekilde gecikmeksizin uygulanmasıgerektiğini; zira hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sadece hukukaaykırılıkların tespit edilmesiyle değil, bunların bütün sonuçlarıyla ortadankaldırılmasıyla sağlanabileceğini belirtmektedir (3/10/2013 tarihli veE.2012/73, K.2013/107 sayılı Karar).

Özetlediğimiz ve katıldığımız bu belirlemelere rağmen iptalsonucuna katılmadığımız yukarıdaki kararın karşıoy gerekçesinde ifade edildiğiüzere, yargı kararının konusundan kaynaklanan imkânsızlık veya uygulanamazlıkhâlleri, yargı kararlarının uygulanması zorunluluğunun istisnasınıoluşturmaktadır. Hukukî ve fiilî imkânsızlık hâlleri yargı kararlarınınuygulanma kabiliyetini ortadan kaldırabildiğinden, söz konusu durumlarda yargıkararlarının uygulanmamasında veya idarece belirlenecek şekilde uygulanmasındahukuka aykırılık bulunmadığını belirten yargı kararları da bulunmaktadır.

Oysa dava konusu kuralda ihale ve sözleşmelerin konusu olanişlerin tamamlanmış ve sonuç olarak geri dönülemeyecek durumların ortaya çıkmışolması gibi fiilî ve hukukî imkânsızlık hâllerinden söz edilmeden, hatta hiçbirşart öngörülmeden, 3359 sayılı Kanunun ek 7. maddesi çerçevesinde yapılanihalelere karşı açılan davalarda idarî yargı mercilerince verilen kararlarınmevcut ihale dokümanında ve sözleşmelerde gerekli düzenlemeler yapılarak yerinegetirileceği ve işlerin buna göre yürütüleceği hükme bağlanarak, yargı kararınakonu ihalelerin bu kararlardan etkilenmeyeceği ve ihaleyi alan yüklenicilerinher hâlükârda işe devam edecekleri ortaya konulmuştur.

Dava konusu kuralda yargı kararının kapsamına ilişkin herhangi birşart öngörülmediğinden mezkûr hükmün, çoğunluğun red gerekçesinde ifadeedildiği şekilde, ihalenin tamamen veya ana unsurlarının iptali hâlindeuygulanamayacağı şeklinde anlaşılması da mümkün değildir.

Bu sebeplerle, 3359 sayılı Kanunun ek 7. maddesi çerçevesindeyapılan ihalelere karşı açılan davalarda verilen yargı kararlarının sonuçsuzkalmasının yolunu açan dava konusu kuralın Anayasanın 2., 125. ve 138. maddelerineaykırı olduğu düşünülmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde anılan hükümlerin iptaligerektiği düşüncesiyle, çoğunluğun red yönündeki görüşlerine katılmıyoruz. 

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

Full & Egal Universal Law Academy