ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2015/108
Karar Sayısı : 2016/46
Karar Tarihi : 26.5.2016
R.G. Tarih – Sayı : 13.7.2016 - 29769
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: BafraAğır Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılıKanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin;
1- (1) numaralı fıkrasının (b) bendi dışında kalan bölümünün,
2- (2) numaralı fıkrasının,
3- (3) numaralı fıkrasının (a) bendinin,
Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 41. maddelerine aykırılığı ilerisürülerek iptallerine karar verilmesi talebidir.
OLAY: Suça sürüklenen çocuklar ile sanıkların, çocuğun cinsel istismarısuçuyla cezalandırılmaları talebiyle açılan kamu davasında, itiraz konusukuralların Anayasa’ya aykırılık iddialarını ciddi bulan Mahkeme iptalleri içinbaşvurmuştur.
I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un, itiraz konusu kuralların da yer aldığı 103. maddesi şöyledir:
“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldanon beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarınsarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasıverilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlindesoruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisininşikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmaklabirlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olançocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyietkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisimsokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamaküzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğundabulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içindebulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlatedinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlıkhizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişilertarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüyekullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarıoranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklarakarşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmaksuretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezayarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kastenyaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralamasuçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümühâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.”
II- İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, SerruhKALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN,Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, HasanTahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 30.12.2015tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında önceliklesınırlama sorunu görüşülmüştür.
2. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre AnayasaMahkemesine itiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuranmahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.
3. İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin iptalini talep ettiğikurallardan ilki, Kanun’un 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının, (b) bendidışında kalan bölümüdür.
4. Bakılmakta olan davada, mağdur on beş yaşını tamamlamamış birçocuk olup, on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam vesonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuğa karşı gerçekleştirilen bircinsel davranış bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Kanun’un 103. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan “…veya tamamlamışolmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğigelişmemiş…” ibaresinin bakılmakta olan davayla ilgisibulunmamaktadır.
5. Maddenin (1) numaralı fıkrasının, “Çocuğu cinsel yöndenistismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üçyıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmışsuçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılmasımağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismardeyiminden;…anlaşılır.” ibaresi, maddenin (b) bendi yönünden ve (a)bendinde yer alan “On beş yaşını … veya tamamlamış olmaklabirlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olançocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,” bölümüiçin de ortak kuraldır. Bu nedenle esas incelemenin (1) numaralı fıkranın (a)bendinde yer alan “…tamamlamamış…” ibaresiyle sınırlı olarakyapılması gerekmektedir.
6. Kanun’un 103. maddesinin iptali istenilen (2) numaralı fıkrasıise Anayasa Mahkemesinin 12.11.2015 tarihli ve E:2015/26, K.2015/100sayılı kararıyla iptal edilmiş ve bu karar 11.12.2015 tarihli ve 29559sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu nedenle, iptal edilen fıkrahakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.
7. Açıklanan nedenlerle; 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı TürkCeza Kanunu’nun, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyledeğiştirilen 103. maddesinin;
A- (1) numaralı fıkrasının (b) bendi dışında kalan bölümününesasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin (a) bendinde yer alan “…tamamlamamış…” sözcüğüile sınırlı olarak yapılmasına,
B- (2) numaralı fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 12.11.2015 tarihlive E.2015/26, K.2015/100 sayılı kararıyla iptal edildiğinden, itiraz konusufıkra hakkında YENİDEN KARAR VERİLMESİNE YEROLMADIĞINA,
C- (3) numaralı fıkrasının (a) bendinin esasının incelenmesine,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III- ESASIN İNCELENMESİ
8. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü.
A- Kanun’un, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59.Maddesiyle Değiştirilen 103. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a) BendindeYer Alan “…tamamlamamış…” Sözcüğü Yönünden (1) NumaralıFıkranın İncelenmesi
1- İtirazınGerekçesi
9. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralın, farklı yaşgruplarında olan tüm mağdurlara yönelik eylemler arasında ceza müeyyidesibakımından herhangi bir ayrım yapmadığı, dört yaşındaki bir mağdura yönelikcinsel istismar suçu ile ondört yaşındaki mağdura yönelik cinsel istismarsuçunun ceza müeyyidesinin kademeli bir ceza anlayışı içermeyerek aynı olduğu,suça sürüklenen çocuklar yönünden oniki ilâ onbeş yaş arasında olup dakendisine yönelik eylemin anlam ve mahiyetini algılama yeteneği olan mağdurunrızasına hukuki sonuç tanınmadığı, bu mağdurların rızasıyla yaşadığı cinseleylemler hakkında cezanın çok yüksek olduğu, suçun en nitelikli hali için endüşük yaşın onbeş şeklinde belirlenmesinin suç ve cezada korunmak istenenhukuki yarar ile müeyyide arasındaki orantıyı bozduğu belirtilerek itirazkonusu kuralın, Anayasa’nın 2., 5., 10. ve41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
a- “…tamamlamamış…” Sözcüğü Yönünden (1)Numaralı Fıkranın Birinci ve İkinci Cümlelerinin İncelenmesi
10. Kanun’un 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasında; çocuğucinsel yönden istismar eden kişinin, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılacağı, cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalmasıhâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verileceği, sarkıntılıkdüzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturmayapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı olduğubelirtilmiştir. Fıkranın (a) bendinde ise cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam vesonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilenher türlü cinsel davranışın anlaşılacağı öngörülmüştür. İtiraz konusu kuralla iseonbeş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinseldavranış “cinsel istismar” olarak öngörülmek suretiyle buçocukları cinsel yönden istismar eden kişiler hakkında fıkrada belirtilen cezaile soruşturma ve kovuşturma usulünün uygulanacağı öngörülmektedir.
11. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
12. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkinkurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkinkurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlakideğerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak cezapolitikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırkentoplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki cezayaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebepolarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte,bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını dadikkate almak zorundadır. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunupbulunmadığının saptanmasında o suçun toplumda yarattığı etkinin, suçtan zarargörenin kişiliğinin ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğunun da dikkatealınması gerekir.
13. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesininbir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise "elverişlilik","gereklilik" ve "orantılılık" olmaküzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. "Elverişlilik", başvurulanönlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik"başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık"ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyüifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafındanöngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da "ölçülülükilkesi" gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.
14. İtirazkonusu kuralla, kanun koyucu, onbeş yaşını tamamlamamış çocukları cinsel yöndenistismar edenler hakkında ceza yaptırımı öngörmektedir.Kuralın, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin tüm çocukların cinseldokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün etkin bir şekildekorunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Çocuklarınkendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerlekarşılaşmadan işleyebilmeleri cinsel istismarın yetişkinlere nazaran daha kolayişlenmesine neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ilefizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakmaktadır. Bubağlamda, söz konusu suçların işlenmesiniönleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması Devletin en önemli pozitifyükümlülüklerinden biridir. Zira Anayasa’da olduğu gibi çocuklarınkorunmasına yönelik tarafıolduğumuz uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerdede çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili vecaydırıcı cezalar düzenlenmesi de dâhil olmak üzere devletlerin bu konudagerekli tedbirleri almalarına özellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamdakanun koyucunun, küçüklerin biyolojik ve psikolojik gelişimlerine ilişkinbilimsel veriler ile toplumda geçerli genel ahlak ve kültürel koşullarıgözeterek cinsel istismar suçunu; suçun unsurlarını, işleniş biçimini,çocuğa ve topluma verdiği zararı dikkate alarak bir yaptırım belirlemesitakdir yetkisi kapsamındadır.
15. Bununla birlikte suç ve suçluyla mücadele ve cezanın ıslahamacı ceza hukukunun temel ilkeleri gözetildiğinde, suç tipine göre fiil ileöngörülen yaptırım arasında makul ve hakkaniyete uygun bir denge bulunmalı vekanun koyucunun belirlediği yaptırım, cezalandırmada güdülen amaçla ölçülüolmalıdır.
16. Anayasa Mahkemesi, 12.11.2015 tarihli ve E.2015/26,K.2015/100 sayılı kararıyla, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisimsokulması suretiyle gerçekleştirilmesi suçunun yer aldığı maddenin (2) numaralıfıkrasını iptal etmiş ve kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarakbir yıl sonra yürürlüğe girmesini uygun görmüş olup, bu süre henüz dolmamıştır.Anayasa Mahkemesi kararında, söz konusu suçlarda mahkemelere olaya özgü takdirmarjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen cezayaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasıolarak belirlenmesini; fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşıişlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşınınikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somutolayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adaletkurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırdığı ve bazı durumlarda somutolayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunmasıgereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesisonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunduğu gerekçesiyleAnayasa’ya aykırı bularak kuralı iptal etmiştir.
17. İtiraz konusu kuralla onbeş yaşını tamamlamamış çocuğu cinselyönden istismar eden kişi için sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası vecinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yılakadar hapis cezası öngörülmüştür. Çocuğun cinsel yönden istismar edilmesininağır bir yaptırıma bağlanmasının çocuğun etkin bir şekilde korunması amacınıgerçekleştirmeye yönelik olduğuna şüphe yoktur. Ancak cinsel istismarın vücudaorgan veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi eylemihakkında Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararı gerekçelerininitiraz konusu kural bakımından da geçerli bulunması ve Anayasa’nın 41.maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mağdur ya da fail sıfatıyla çocuğunkorunmasının hedef alınması gerekliliği dikkate alındığında, itiraz konusukuralın da aynı şekilde bazı durumlarda somut olayın özellikleriylebağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadankaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek birniteliğe sahiptir. Bu nedenle kural ölçüsüz bir yaptırımöngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
18. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
19. Engin YILDIRIM, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, AlparslanALTAN, Erdal TERCAN, M. Emin KUZ ile Rıdvan GÜLEÇ bu görüşekatılmamışlardır.
20. Kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı görülerek iptaledildiğinden, Anayasa’nın 5., 10. ve 41. maddeleri yönünden ayrıcaincelenmesine gerek görülmemiştir.
b- “…tamamlamamış…” Sözcüğü Yönünden (1) NumaralıFıkranın Birinci ve İkinci Cümleleri Dışında Kalan Bölümünün İncelenmesi
21. İtiraz konusu kuralla, onbeş yaşını tamamlamamış çocuklarakarşı gerçekleştirilen sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olmasıhâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veyavasisinin şikâyetine bağlı olacağı öngörülmektedir.
22. Kanun koyucu çocuklara karşı gerçekleştirilen sarkıntılıkdüzeyinde kalan eylemlerde failin çocuk olması halinde, hem failin yaşını hemde eylemin hafifliğini dikkate alarak soruşturma ve kovuşturmayapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıkılmıştır. Kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında, fiilin yolaçması muhtemel zararları da göz önünde bulundurarak düzenlediği itirazkonusu kuralın, amaç ve araçarasında makul ve uygun bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmayaelverişli ve orantılı olduğu anlaşıldığından kuralda hukuk devleti ilkesineaykırı bir yön bulunmamaktadır.
23. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2.maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
24. Kuralın Anayasa’nın 5., 10. ve 41. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
B- Kanun’un, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59.Maddesiyle Değiştirilen 103. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının (a) Bendininİncelenmesi
1- İtirazınGerekçesi
25. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kural gereğince cinselistismar eyleminin birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi halinde cezanınyüksek oranda artırıldığı, bunun ise eylem ile ceza arasındaki orantıyı bozduğubelirtilerek itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
26. İtiraz konusu kuralla, cinsel istismar suçunun birden fazlakişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek cezanın yarıoranında artırılacağı öngörülmektedir.
27. Kanun koyucu suçun birden fazla kişi tarafından birlikteişlenmesi halinde, mağdurun, çaresizliği, savunmasızlığı ve mukavemetininkolayca kırılabilmesi nedeniyle suçun çok daha kolay işlenebileceğini dedikkate alarak bu hali, suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuruolarak tanımlamış ve verilecek cezanın yarı oranındaartırılacağını öngörmüştür. Kanun koyucunun takdir yetkisikapsamında, fiilin yol açması muhtemel zararları da göz önündebulundurarak düzenlediği itiraz konusu kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişkikurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantılı olduğuanlaşıldığından kuralda hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
28. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2.maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
IV- İPTAL HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
29. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun,kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya dabunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihteyürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğegireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetedeyayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.” denilmekte, 6216 sayılıKanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.
30. 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun,18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan “…tamamlamamış…” sözcüğüyönünden (1) numaralı fıkranın birinci ve ikinci cümlelerinin iptal edilmesinedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek niteliktegörüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılıKanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu sözcüklere ilişkiniptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı aysonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
V- HÜKÜM
26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, 18.6.2014tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin;
A- 1- (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde yeralan “…tamamlamamış…” sözcüğü yönünden (1) numaralıfıkranın birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,Engin YILDIRIM, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN, Erdal TERCAN, M. EminKUZ ile Rıdvan GÜLEÇ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün,Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66.maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE’DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan “…tamamlamamış…” sözcüğüyönünden (1) numaralı fıkranın birinci ve ikinci cümleleri dışında kalanbölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B- (3) numaralı fıkrasının (a) bendinin Anayasa’ya aykırıolmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
26.5.2016 tarihinde karar verildi.
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
KARŞIOY GEREKÇESİ
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun, 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılıKanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin birinci fıkrasının (a)bendinde yer alan “…tamamlamamış…” sözcüğü yönünden fıkranın birinci ve ikincicümlelerinin iptaline karar verilmiştir.
İptal kararında, Anayasa Mahkemesinin 5237 sayılı Kanunun 103.maddesinin ikinci fıkrasının iptaline ilişkin 12/11/2015 tarihli ve E.2015/26,K.2015/100 sayılı Kararındaki gerekçelere atıf yapılarak ve anılan iptalgerekçelerinin itiraz konusu bu kural bakımından da geçerli olduğubelirtilerek, kuralın ölçüsüz bir yaptırım öngördüğü gerekçesiyle hukuk devletiilkesine aykırı olduğuna hükmedilmiştir.
Yukarıda belirtilen iptal kararına ilişkin karşıoy gerekçemizdeaçıklanan sebeplerle, çoğunluğun iptal yönündeki bu kararına da katılmıyoruz.
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
M.Emin KUZ
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6545 sayılı Kanunladeğiştirilen 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının, aynı fıkranın (a)bendinde yer alan “…tamamlamamış…” sözcüğü yönündenAnayasa’nın 2. maddesine aykırılık gerekçesiyle iptaline katılmamaktayım.
2. Çocuğun cinsel yönden istismarını düzenleyen (1) numaralıfıkrada suçun temel cezası sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis olarakbelirlenmiş; cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde ise üçyıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilmesi, sarkıntılık suçunun failininçocuk olması halinde de soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun,velisinin veya vasisinin şikayetine bağlı olması öngörülmüştür.
3. Fıkradaki düzenleme, gerek cezası sekiz yıldan on beş yılakadar hapis olan temel suçu işleyen, gerek ikinci cümlede düzenlenensarkıntılık suçunu işleyen failin kendisinin de çocuk olması halinde ayrı birceza indirimi söz konusu olup olmayacağını kapsamamaktadır. İkinci cümlede yeralan ve failin çocuk olması halinde suçun soruşturma ve kovuşturmasınınşikayete bağlı olacağını öngören düzenleme ise esasen failin lehine olup,Anayasaya aykırılık itirazlarının ve iptal gerekçelerinin dışında kalmaktadır.Buna göre, fıkradaki düzenlemenin faillerle değil mağdurlarla ilgili olduğuaçıktır.
4. Yasa koyucu, şüphesiz, faillerle ilgili olarak da yaş esasınagöre farklı düzenlemeler yapabilir ve yapmalıdır. Bu vesileyle, AnayasaMahkemesinin 11.12.2015 tarihli ve 29559 sayılı Resmî Gazete’de yayımlananE:2015/26, K:2015/100 sayılı kararına ilişkin farklı gerekçemizde yer alan,5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103. maddesinin (2) numaralı fıkrasınınöngördüğü on altı yıldan aşağı olmayan hapis cezasının, kendisi de çocuk olanfailler yönünden ölçüsüz ve dolayısıyla Anayasa’ya aykırı olduğu yolundakigörüş ve düşüncelerimi aynen muhafaza ettiğimi belirtmek isterim.
5. Fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlenişi,failin de küçük olması, mağdurun ve failin yaşça yakın olması, fiilden sonramağdurun yaşının ikmali ile cinsel istismar halinin resmi evliliklesonuçlanması gibi farklı durumların ölçülülük, hakkaniyet ve onarıcı adaletilkeleri çerçevesinde düzenlenmesine ihtiyaç bulunduğu açıktır. Öte yandan, budüzenlemelerin yasa koyucunun benimsediği yasa yapma tekniği kapsamında, aynıyasanın farklı madde, fıkra ve bentlerinde, hatta ayrı yasalarda yapılmasınabir engel bulunmamaktadır. Bu yönden, iptal edilen 103. madde (1) numaralıfıkra hükmü, Anayasa’ya aykırı değil, sadece eksik bir düzenlemedir.
6. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi çoğunluğunca “…tamamlamamış…” sözcüğüyönünden iptal edilen (1) numaralı fıkrada bazı özel durumların düzenlenmemişolmasının bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçlayaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağırcezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek olması hukuk devleti ilkesineaykırı görülmüş ise de; bu tür sonuçların soyut kuralı Anayasa’ya aykırı halegetirmeyeceği ve bu eksik düzenlemelerin, kural iptal edilmeksizin degiderilebileceği açıktır.
7. Bu kez verilen iptal kararı, on beş yaşını tamamlamamış çocuklarakarşı işlenebilecek cinsel istismar suçlarının sekiz yıldan on beş yıla kadarhapisle cezalandırılmasını öngören kuralın failin yaşı yönünden değil, mağdurunyaşı yönünden (on beş yaşını tamamlamamış) iptalineilişkindir. Ancak iptal gerekçelerinde bazı çelişkiler bulunduğuna da işaretetmek kaçınılmazdır. Nitekim muhterem çoğunluğun gerekçesinde cinsel istismarsuçuna verilecek cezaların gerek faillerin gerek mağdurların yaşı yönünden birfarklılaştırmaya tabi tutulması görüşü benimsenmiş ise de salt iptal kararı,yaşı küçük olan faillere yönelik genel ve hakkaniyete uygun bir çözümgetirilmesini sağlamadığı gibi, örneğin 12-13 yaşındaki çocuğa yönelik olarak40-50 yaşlarındaki failin işleyebileceği bir cinsel istismar suçuna da sekizyıl hapsi çok görmek suretiyle, toplumda infial yaratacak sonuçların önünüaçmaktadır. Anayasa Mahkemesinin iptalden muradının bu olmadığına şüpheduymamaktayım. Ancak yasa koyucu yeni bir düzenleme yapmadığı takdirde ortayaçıkacak sonuç budur. Nitekim bu tür sakıncaların önlenebilmesi düşüncesiyle,iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından altı ay sonra yürürlüğegirmesi öngörülmüştür.
8. Hukuk sistemimizde cinsel suç ve cezalardaki adaletsizliklerin5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki madde, fıkra ve bentler üzerinde münferitdeğişikliklerle, tepkisel yasalarla düzeltilemeyeceği, konunun çözümü için tümtoplum kesimlerinin desteğini sağlayacak, kapsamlı, dengeli ve ölçülü biryasama faaliyetinin gerekli olduğu, iptale konu kuralın salt suçun temel halineilişkin olması nedeniyle soyut kural vasfıyla Anayasa’nın 2. maddesineaykırılık içermediği, dolayısıyla iptali gerekmediği, yasa koyucunun suçuntemel halini düzenleme yetkisi içerisinde kaldığı, somut ve özel durumlarailişkin yeni kurallar konulması gerekmekle birlikte bu hususun iptal hükmü ilesağlanamayacağı düşüncesiyle, muhterem çoğunluğa katılmamaktayım.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY YAZISI
1. 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun,18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi dışında kalan bölümünün iptaliistemiyle yapılan başvuruda, çoğunluk görüşü doğrultusunda (1) numaralıfıkrasının (a) bendinde yer alan “…tamamlamamış…” sözcüğüyönünden maddenin (1) numaralı fıkrası Anayasa’nın 2. maddesine aykırıbulunarak iptaline karar verilmiştir.
2. 5237 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyledeğiştirilen 103. maddesinin birinci fıkrasının itiraz konusu sözcüğün yeraldığı (1) numaralı fıkrası şöyledir;
“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beşyıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılıkdüzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma vekovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamışolmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğigelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyietkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.”
3. 6545 sayılı Kanun’un genel gerekçesinin itiraz konusu kurallailgili bölümleri şöyledir;
“…Öte yandan, çocukların ve kadınların toplum içinde maruzkaldıkları cinsel şiddet, bu kişileri ve toplumu olumsuz yönde etkilemektedir.Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların mağdurlarının, özellikleçocukların ikincil örselenmesini asgariye indirmek ve maruz kaldıkları fiilleilgili soruşturma ve kovuşturma makamları önünde tekrar tekrar ifadevermelerini engellemek gerekmektedir. Hukuk devletinin temel amaçlarından olanbireyin korunması ilkesi, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanmasıyoluyla gerçekleştirilebilmektedir. Türk Ceza Kanununun “Cinsel DokunulmazlığaKarşı Suçlar” Bölümünde yer alan 102, 103, 104 ve 105 inci maddelerinde, cinselsaldırı, çocukların cinsel istismarı, reşit olmayanla cinsel ilişki ve cinseltaciz suçlarına yer verilmiştir. Bununla birlikte, söz konusu Kanunun yaklaşıkdokuz yıllık uygulamasında, belirtilen suçlarla ilgili bir takım sorunlarınortaya çıktığı tespit edilmiştir. Bu sorunların çözümü amacıyla cinseldokunulmazlığa karşı suçlar yeniden düzenlenmekte ve bu suçlar için öngörülencezalar önemli ölçüde artırılmaktadır…”
4. Açıkça belirtildiği gibi itiraz konusu sözcüğün de içerisindeyer aldığı madde geçmiş dokuz yıllık uygulamada ortaya çıkan sorunların çözümüamacıyla cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar kanun koyucu tarafından yenidendüzenlenmiş bulunmaktadır.
5. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
6. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere, hukukdevletinde, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatıngerekleri dikkate alınarak ceza siyasetinin belirlenmesi yetkisi kanun koyucuyaaittir. Yasama organı, bu yetkisini kullanırken ceza hukuku alanında yapacağıdüzenlemelerde hangi fiillerin cezalandırılacağı ve bu cezaların türleri ileölçüleri konusunda takdir yetkisine sahiptir.
7. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerdeAnayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangieylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsügibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Kanun koyucu buyetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını dadikkate almak zorundadır. Ancak, suçları sadece somut olayların özellikleriniveya faillerin eylemlerini esas alarak ve bu eylemler için öngörülen cezamiktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil denge bulunup bulunmadığıkonusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele almakanlamına gelir.
8. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunupbulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş ceza ile yapılacakbir kıyaslamanın değil, ceza siyaseti yanında o suçun toplumda yarattığıetkinin de dikkate alınması gerekir. Cezanın belirlenmesinde suçtan zarargörenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir.
9. İtiraz konusu başvuruya ilişkin çoğunluğun iptal gerekçesi builkeler ışığında değerlendirildiğinde, öncelikle çoğunluk tarafından Anayasayaaykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilen “…tamamlamamış…” ibaresininiçerisinde bulunduğu kural doğrudan ceza öngörmemekte, “cinselistismar” deyiminden ne anlaşılması gerektiğini tanımlamaktadır.
10. Çoğunluk gerekçesinde, “…itiraz konusu kuralın…. bazıdurumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasındabulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezalarınverilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunduğu….”, “..Bunedenle kuralda belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaşılmak istenen amacıher somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde olduğu(nunsöylenemeyeceği)…” belirtilerek kuralın iptaline karar verilmiştir.Oysa, kanun koyucu Kanunun yaklaşık dokuz yıllık uygulamasında belirtilensuçlarla ilgili ortaya çıkan sorunları çözmek amacıyla kuralın yenidendüzenlendiğini ve aynı nedenle bilinçli olarak bu suçlar için öngörülencezaların önemli ölçüde artırıldığını gerekçede açıkça ifade etmişbulunmaktadır. Bu durum karşısında Çoğunluk gerekçesi kanun koyucunun takdiralanına müdahale ederek, onu ortaya çıkan sorunların çözümü için “bu cezaile ulaşılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda veölçüde” yeni bir düzenleme yapmaya zorlamaktadır.
11. Bilindiği üzere kanunlar geneldir; yani kanun, yalnızca bellibir kişiyi veya belli bir olayı değil, aynı durumda olan bütün kişileri ve aynınitelikleri taşıyan bütün olayları içine alır. Kanunun suç saydığı bir eyleminçeşitli kimselerce işlenmesinin etki ve sonuçları arasında türlü ağırlıkdereceleri bulunabilir. Bu nedenle kanun koyucu tarafından mahkemeye cezayıeylemin ağırlık derecesine göre ayarlama imkânının tanınması gereklidir. Bununbaşlıca yolu cezanın aşağı ve yukarı hadlerini kanunda göstermek ve bu iki hadarasında mahkemeye takdir yetkisi tanımaktır. Ancak eylemi, ağırlık bakımındanderecelendirme imkânı varsa böyle bir durumda eylemin ağırlık dereceleriylecezalar arasında kanunda doğrudan doğruya ilişki kurmak gibi bir ikinci biryola da başvurabilir.
12. İtiraz konusu kurallarla, kanun koyucu takdir yetkisikapsamında on beş yaşını tamamlamamış çocukları cinsel yönden istismar edenlerhakkında ceza yaptırımı öngörmektedir. Cinsel istismar suçu için mağdurçocuklar bakımından onbeş onsekiz yaş arası ile onbeş yaşın altı şeklinde ikilibir ayrım yapılarak onbeş yaşın altındaki tüm çocukların, yeterli psikolojik vefiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik olarakyapılan cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkünolmadığı kabul edilmiş, on beş yaşın altındaki her yaştaki çocuğun kendilerinekarşı yapılacak cinsel davranışlara ilişkin rızaları geçersiz sayılmıştır. Busuretle kanun koyucu onbeş yaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altınaalmaktadır. Kuralların, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin tüm çocukların cinseldokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün etkin bir şekilde korunmasınısağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır.
13. Kanun koyucu itiraz konusu kurallarla, suçun niteliğini,mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı gözeterek cinsel istismar suçunucinsel saldırı suçundan ayrı bir suç olarak belirledikten sonra söz konusufiiller hakkında sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cinselistismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadarhapis cezası verileceğini öngörmek suretiyle hem bir derecelendirme yapmış hemde cezanın aşağı ve yukarı hadlerini göstermek suretiyle hakime somut olaydauygulanmak üzere gerekli değerlendirme ve somutlaştırma imkanlarınısağlamıştır.
14. Anayasa’nın38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimsekanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçunkanuniliği”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçengüvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanınkanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezadakanunilik ilkesi, özgürlük ve insan haklarının gelişerek bireyin öne çıktığıgünümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.Anayasa’nın 38.,Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan “suçta vecezada kanunilik” ilkesi, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasakeylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasadagösterilmesini, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarınınbelliolması”nızorunlu kılar. Bu ilke, kişilerin yasak eylemleri öncedenbilmeleri düşüncesine dayanmakta, böylece temel hak ve özgürlüklerin güvencealtına alınmasını sağlamaktadır.
15. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nu yürürlükten kaldıran 5237sayılı Türk Ceza Kanunu, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından 765sayılı Kanun’dan farklı düzenlemeler içermektedir. 765 sayılı Kanun’un “Cürümler” başlıklıİkinci Kitabının “Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhine cürümler” başlıklıSekizinci Babında yer alan cinsel suçlar, 5237 sayılı Kanun’un “ÖzelHükümler” başlıklı İkinci Kitabının “Kişilere KarşıSuçlar” başlıklı İkinci Kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa KarşıSuçlar” başlığını taşıyan Altıncı Bölümünde düzenlenmiştir. Kanunkoyucu 5237 sayılı Kanun kapsamında bu suçları düzenlerken, 765 sayılı Kanun’dageçen “ırza geçme, ırza tasaddi ve söz atma” kavramlarıyerine, mağdur veya mağdurenin yaşını esas almak suretiyle, ergin kişileriçin “cinsel saldırı”, çocuklar için “cinselistismar” tanımlarını getirmiş; 102. maddeyle “cinsel saldırı” suçunu,103. maddeyle de “çocukların cinsel istismarı” ve “sarkıntılık”suçunuyaptırıma bağlamıştır.
16. Anayasa’da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafıolduğumuz uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde deçocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcıcezalar düzenlenmesi de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gereklitedbirleri almalarına özellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucuitiraz konusu kurallarla, suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşanzararı gözeterek cinsel istismar suçunu cinsel saldırı suçundan ayrı bir suçolarak belirledikten sonra söz konusu fiiller hakkında sekiz yıldan on beş yılakadar hapis cezası ile cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlindeüç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verileceğini, sarkıntılık düzeyindekalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde ise soruşturma ve kovuşturmayapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı olacağınıdüzenlemiştir.
17. Kanun koyucu ayrıca suçun birden fazla kişi tarafındanbirlikte işlenmesi halinde, mağdurun, çaresizliği, savunmasızlığı vemukavemetinin kolayca kırılabilmesi nedeniyle suçun çok daha kolayişlenebileceğini de dikkate alarak bu hali, suçun daha ağır cezayı gerektirenbir nitelikli unsuru olarak tanımlamış ve verilecek cezanın yarı oranında artırılacağınıöngörmüştür.
18. Bununla birlikte kanun koyucu on beş yaşını doldurmuşçocukların kendilerine yönelik gerçekleştirilen cinsel davranışlarda rızalarınıgeçerli saymış ve on beş yaşını doldurmuş ve fiilin anlam ve sonuçlarınıalgılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışınsuç teşkil edebilmesi, eylemin rıza dışında cebir, tehdit, hile veya iradeyietkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesine bağlamıştır.Çocukların cinsel istismarına ilişkin olarak Türk Ceza Kanunu’nda yer alan budüzenlemenin temelinde çocukları her türlü cinsel istismara karşı korumak amacıbulunmaktadır.
19. Çocukların cinsel istismara uğramalarını önlemeyi amaçlayankanun koyucu, on beş yaşın altındaki tüm çocukların, yapılan cinseldavranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkün olmadığını kabulederek ayrı bir yaş belirlememiş, on beş yaşın altındaki her yaştaki çocuğakarşı işlenen cinsel istismar suçu bakımından ceza miktarını aynı şekildebelirlemiştir.
20. Kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında, fiilin yol açmasımuhtemel zararları da göz önünde bulundurarak düzenlediği itiraz konusukuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki kurduğu vedüzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantılı olduğu anlaşıldığındankuralda hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
21. Çoğunluk gerekçesinde ifade edilen “ceza ile ulaşılmakistenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde” birdüzenlemenin nasıl yapılabileceği de ayrı bir tartışma konusudur. Şüphesizbaşlı başına ceza kurallarının her somut olayda cezalandırma ile ulaşılmakistenen amacı gerçekleştirecek, hakkaniyetli ve ölçülü sonuçlar doğuracak biryapı içermesi istenen birşeydir. Ancak, kanun koyucudan uygulamada ve somutolaylarda ortaya çıkması muhtemel tüm olasılıklar için en ince ayrıntısınakadar düzenleme yapmasının istenmesi kanun kavramına aykırı olacağı gibi insandavranışlarının öngörülemezliği dikkate alındığında pek mümkün de değildir.
22. Öte yandan, olması gereken açısından bir düzenlemeninöngörülen amaçları daha etkili olarak gerçekleştirmesi için farklı biçimdedüzenlenmesi gerektiği söylenebilir. Ancak bir kuralın Anayasa’ya aykırılığıdeğerlendirilirken kamu yararı ölçütü bakımından Anayasa Mahkemesinin yapacağıinceleme yalnızca düzenlemenin kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığı ilesınırlıdır. Getirilen düzenleme ile kamu yararının gerçekleşipgerçekleşmeyeceğini denetlemenin anayasa yargısıyla bağdaşmayacağı, bunun kanunkoyucunun takdirinde olduğu açıktır. Buna göre kanun koyucunun takdir yetkisinedayanarak ve mağdurun yaşı ve meydana gelen neticeyi dikkate alarak yaptığıitiraz konusu düzenlemenin hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönüyoktur.
23. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu ibarenin içerisindebulunduğu kuralın kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup Anayasa’yaaykırı bulunmadığı ve başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyleiptale yönelik çoğunluk kararına katılmadık.
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Erdal TERCAN