ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
EsasSayısı : 2015/29
KararSayısı : 2015/95
KararTarihi : 22.10.2015
R.G.Tarih-Sayı : 12.11.2015-29530
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 7. İdare Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 6.12.2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 13.maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırılığıileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Sermaye Piyasası Kurulutarafından kaydileştirilen ancak 31.12.2012 tarihine kadar teslim edilmeyenhamiline yazılı yatırım fonu katılım payları üzerindeki hakları kendiliğindensona eren davacının söz konusu işleme karşı açtığı davada, itiraz konusukuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.
I- İPTALİ İSTENİLEN KANUNHÜKÜMLERİ
Kanun'un itiraz konusu kuralın da yeraldığı 13. maddesi şöyledir:
"Sermaye piyasasıaraçlarının kaydileştirilmesi
MADDE 13- (1) Sermaye piyasası araçlarının senede bağlanmaksızın elektronikortamda kayden ihracı esastır. Kurul, kayden ihraç edilecek sermaye piyasasıaraçlarını ve kayden izlenecek hakları belirler; türleri ve ihraççılarıitibarıyla kaydileştirmesine, kayıtların tutulmasına ve üyelik şartlarınıkaybeden ihraççıların paylarının kayden izlenmesinin sona erdirilmesine ilişkinusul ve esasları düzenler.
(2) Kaydi sermaye piyasasıaraçları, nama veya hamiline yazılı olmalarına bakılmaksızın isme açılmışhesaplarda izlenir. Kurul, sermaye piyasası aracının türüne ve ihraççısınınveya MKK üyesinin niteliğine göre sermaye piyasası araçlarının hak sahibiismine hesap açılmaksızın hesapların toplu olarak tutulmasına karar verebilir.
(3) Kaydi sermaye piyasasıaraçlarına ilişkin haklar, MKK tarafından izlenir. Kayıtlar, MKK tarafındanoluşturulan elektronik ortamda, bu kuruluşun üyelerince tutulur.
(4) Kaydileştirilmesinekarar verilen sermaye piyasası araçlarının Kurulca belirlenen esaslarçerçevesinde teslimi zorunludur. Teslim edilen sermaye piyasası araçlarıkendiliğinden hükümsüz hâle gelir. Teslim edilmeyen sermaye piyasası araçlarıise kaydileştirilme kararından sonra borsada işlem göremez, aracı kurumlarca busermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık edilemez ve katılmabelgelerinin geri alımı yapılamaz. Kayden izlenmeye başladığı tarihi izleyenyedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları YTM'yeintikal eder. Bunların üzerindeki sınırlı ayni haklar kendiliğinden sona ermişsayılır. Bunlar YTM'nin hesabına geçmesinden itibaren üç ay içinde satılır.
(5) Kayden izlenen sermayepiyasası araçları üzerindeki hakların üçüncü kişilere karşı ilerisürülebilmesinde, MKK'ya yapılan bildirim tarihi esas alınır.
(6) Payların devrinin, 6102sayılı Kanunun ilgili hükümleri çerçevesinde ortaklıklar tarafından paydefterine kaydında, ilgililerin başvurusuna gerek kalmaksızın MKK nezdindeizlenen kayıtlar esas alınır.
(7) Kayden izlenen sermayepiyasası araçlarına ilişkin tedbir, haciz ve benzeri her türlü idari ve adlitalepler münhasıran MKK'nın üyeleri tarafından yerine getirilir. İlgili kanunlaruyarınca elektronik ortamda tebligatı yapılan alacakların takip ve tahsilineilişkin hükümler saklıdır."
II- İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümlerigereğince Zühtü ARSLAN, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, NuriNECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M.Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Kadir ÖZKAYA'nın katılımlarıyla 19.3.2015tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığındanişin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III- ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, RaportörÖmer DURAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusukanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunlarıngerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:
A- Uygulanacak Kural Sorunu
3. Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılıKanun'un 40. maddelerine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davadauygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'yaaykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasınınciddi olduğu kanısına varırsa bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'nebaşvurmaya yetkilidir. Ancak bu kurallar uyarınca bir mahkemenin AnayasaMahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde usulüne uygun olarak açılmış vemahkemenin görev alanına giren bir davanın bulunmasının yanı sıra iptaliistenen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasakuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veyadavayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak niteliktekikurallardır.
4. Başvuran Mahkeme, 6362 sayılıKanun'un 13. maddesinin (4) numaralı fıkrasının tümünün Anayasa'ya aykırılığınıileri sürerek iptalini istemiştir.
5. İtiraza konu kural, Sermaye PiyasasıKurulu tarafından kaydileştirilmesine karar verilen sermaye piyasasıaraçlarının, Kurulca belirlenen esaslar çerçevesinde tesliminin zorunluolduğunu, teslim edilen sermaye piyasası araçlarının kendiliğinden hükümsüzhâle geleceğini, teslim edilmeyen sermaye piyasası araçlarının ise kaydileştirilmekararından sonra borsada işlem göremeyeceğini, aracı kurumlarca bu sermayepiyasası araçlarının alım satımına aracılık edilemeyeceğini ve katılmabelgelerinin geri alımının yapılamayacağını, kayden izlenmeye başladığı tarihiizleyen yedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen sermaye piyasasıaraçlarının Yatırımcı Tazmin Merkezi'ne intikal edeceğini, bunların üzerindekisınırlı ayni hakların kendiliğinden sona ermiş sayılacağını ve son olarakteslim edilmeyen sermaye piyasası araçlarının Yatırımcı Tazmin Merkezi'ninhesabına geçmesinden itibaren üç ay içinde satılacağını düzenlemektedir.
6. Bakılmakta olan davanınkonusunu ise davacının 2.3.1990 tarihinde satın aldığı Türkiye Halk Bankası AŞ.Birinci Menkul Kıymetler Yatırım Fonu katılma payına ait 73 pay hamiline yazılımenkul kıymeti, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kaydileştirilmesine kararverilmiş olmasına rağmen 31.12.2012 tarihine kadar teslim etmemesi üzerinekatılma belgelerinin geri alımının yapılamayacağını öğrenmesi sonucu yapmışolduğu başvurunun reddi oluşturmaktadır.
7. Kural, kaydileştirme yapılan veyapılmayan sermaye piyasası araçlarını, teslim edilenler ve teslim edilmeyenlerolarak farklı şekilde ele alan düzenlemeler içermektedir. Buna göre, davakonusu olayda davacı tarafından kaydileştirme işlemi yapılmamış ancak sözkonusu araçlar Kurul tarafından kaydileştirilmiştir. Bununla birlikte teslimedilen sermaye piyasası araçları da mevcut olmayıp bu yönde davacı tarafındandile getirilen bir talep ve idari makamlarca tesis edilmiş bir işlem debulunmamaktadır.
8. Bu nedenle, mahkemenin önündekidavayı sonuçlandırmak için kullanacağı kural, itiraza konu fıkranın tümüolmayıp sadece fıkra içerisinde yer alan ".ve katılma belgelerinin gerialımı yapılamaz. Kayden izlenmeye başladığı tarihi izleyen yedinci yılın sonunakadar teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları YTM'ye intikal eder. Bunlarınüzerindeki sınırlı ayni haklar kendiliğinden sona ermiş sayılır. Bunlar YTM'ninhesabına geçmesinden itibaren üç ay içinde satılır." bölümüdür.Dolayısıyla, kaydileştirilmesine karar verilen sermaye piyasası araçlarınınKurulca belirlenen esaslar çerçevesinde teslimini zorunlu kılıp, teslim edilensermaye piyasası araçlarının kendiliğinden hükümsüz hâle geleceğini düzenleyen,teslim edilmeyen sermaye piyasası araçlarının ise kaydileştirilme kararındansonra borsada işlem göremeyeceğini, aracı kurumlarca bu sermaye piyasasıaraçlarının alım satımına aracılık edilemeyeceğini öngören ibarelerinbakılmakta olan davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
9. Açıklanan nedenlerle, Kanun'un 13.maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin ve üçüncücümlesinde yer alan "Teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları isekaydileştirilme kararından sonra borsada işlem göremez, aracı kurumlarca busermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık edilemez."bölümünün, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davadauygulanma olanağı bulunmadığından, bu cümlelere ve bölüme ilişkin başvurununMahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİ gerekir.
10. Serruh KALELİ bu görüşekatılmamıştır.
B- İtirazın Gerekçesi
11. Başvuru kararında özetle, hukukdevletinde eylem ve işlemlerin hukuka uygun ve insan haklarına saygılı olmasıgerektiği, hukuk güvenliği ilkesinin de yasal düzenlemelerin hem kişiler hem deidare yönünden herhangi bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık,anlaşılır, uygulanabilir ve net olmasını gerektirdiği, Anayasa'nın 35.maddesinde öngörülen mülkiyet hakkının sadece taşınır ve taşınmaz malları değilalacak haklarını da kapsadığı, mülkiyet hakkının devletin müdahale etmemesigereken negatif statü haklarından olduğu, devletin kişilerin ve kurumlarınmalvarlığında bulunan değerlere saygı göstermek, işlem ve eylemleri ile budeğerlere zarar vermemek ve malikin mülkiyet hakkından doğan yetkilerinemüdahale etmemek zorunda olduğu, mülkiyet hakkına yapılacak müdahalenin hakkınözüne dokunmaması gerektiği, itiraza konu kural ile pay senetlerini belli birbedel ödeyerek satın alan kişilerin mülkiyet haklarının öngörülen süre sonundasüresiz olarak ellerinden alındığı ve mülkiyet haklarının sona erdirildiği belirtilerek kuralın,Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
C- Anayasa'ya AykırılıkSorunu
12. 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesi uyarınca, itirazkonusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 13. maddesi yönünden deincelenmiştir.
13. İtiraz konusu kural, aracıkurumlarca katılma belgelerinin geri alımının yapılamayacağını, kaydenizlenmeye başladığı tarihi izleyen yedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen sermayepiyasası araçlarının Yatırımcı Tazmin Merkezi'ne (YTM) intikal edeceğini,bunların üzerindeki sınırlı ayni hakların kendiliğinden sona ermiş sayılacağınıve son olarak teslim edilmeyen sermaye piyasası araçlarının YTM'nin hesabınageçmesinden itibaren üç ay içinde satılacağını düzenlemektedir.
14. Anayasa'nın 35. maddesinde, "Herkes,mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla,kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırıolamaz." denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır.Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı, bireye emeğininkarşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı tanıyan temelbir hak olup maddi varlığı bulunan taşınır ve taşınmaz malvarlığını kapsadığıgibi maddi bir varlığı bulunmayan hak ve alacakları da içermektedir.
15. Anayasa'nın 35. maddesiyle Devlete,bireylerin mülkiyet hakkına saygı gösterme ve haksız müdahalede bulunmamabiçimindeki negatif yükümlülüğün yanında, üçüncü kişilerden gelebilecekmüdahaleleri önleme şeklindeki pozitif bir yükümlülük de yüklenmektedir.Mülkiyet hakkı, genel olarak, bir kimsenin başkasına zarar vermemek vekanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla bir şey üzerinde dilediği biçimdeyararlanma, tasarruf etme, başkasına devretme, kullanım biçimini değiştirme,harcama ve tüketme, hatta yok etme yetkilerini kapsamaktadır. Bu bağlamda,malikin bu yetkilerini kullanmasını engelleyen düzenlemeler, mülkiyet hakkınamüdahale teşkil eder.
16. Devlet, bir yanda mülkiyet hakkınıkamu yararı gerekçesiyle sınırlandırırken diğer yanda bireyin mülkiyet hakkınıda anayasal ilkeler doğrultusunda korumakla yükümlüdür. Mülkiyet hakkı,Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen kişi haklarındandır. Temel hak veözgürlüklere ilişkin düzenlemelerin (sınırlamaların) kanunla yapılmasıgerektiği Anayasa'nın 13. maddesinde belirtildiği gibi 35. maddesindede mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceğiifade edilmiştir. Dolayısıyla yukarıda yapılan anlatımlar uyarınca, mülkiyethakkına ilişkin olarak idareye herhangi bir konuda yetki tanınması durumunda,idarenin yetkisinin sınırlarının ve genel çerçevesinin kanunla düzenlenmesi vebireylere getirilen yükümlülüklerin kamu yararı ile çelişmemesi gerekmektedir.
17. Anayasa'nın "Temel hak vehürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde, "Temelhak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgilimaddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin velâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."denilmektedir.
18. Söz konusu hüküm, hak veözgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup,Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında esas alınacakölçütleri düzenlemektedir. Anayasanın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasakurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz önünde tutularakuygulanması zorunlu olduğundan, belirtilen düzenlemede yer alan başta kanun ilesınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa'nın 35.maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesigerekmektedir.
19. Sahip olunan sermaye piyasasıaraçları olarak menkul kıymetler, alacak hakkı niteliğinde olup mülkiyet hakkıkapsamında yer almaktadır. Bu kıymetlerin elde edilmesini, kullanılmasını veüzerlerindeki hakkı sınırlamaya ya da kaldırmaya yönelik düzenlemeler,mülkiyetten yararlanma ve mülkiyet üzerinde tasarruf etme yetkilerine ilişkinolduğundan, mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşır.
20. Menkul kıymetler olarak sermayepiyasası araçlarının kaydileştirme yoluyla elektronik ortamda kaydınıntutulması ve kişilerin ellerinde bulunan sermaye piyasası araçlarının tesliminiöngören düzenlemelerin, menkul kıymetlerin daha düşük risk ve maliyet ilesaklanabilmesi, basım, ihraç, sigorta ve saklama masraflarından tasarrufedilmesi, menkul kıymetlerin sahtecilik, kayıp ve çalınma risklerinden korunmasıamacıyla tesis edildikleri açıktır. Bu bağlamda, menkul kıymetlerinkaydileştirme yoluyla elektronik ortamda kaydının tutulmasının ve kişilerinellerinde bulunan sermaye piyasası araçlarının teslimini öngören düzenlemelerile bazı sınırlamalar getirilmesi meşru temellere dayanmaktadır.
21. Ancak belirtilen meşru temellererağmen, bireylerin mülkiyet hakkına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülenmeşru amaç arasında bir orantı bulunması zorunludur. Anayasa'nın 13. maddesiuyarınca mülkiyet hakkı kamu yararı amacıyla, kanunla ve demokratik birtoplumda gerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. Ayrıca getirilen busınırlamalar, hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasa'nın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
22. Çağdaş demokrasiler, temel hak veözgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir.Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getirensınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamayakarşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler hep demokratik toplum düzenikavramı içinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler,istisnai olarak ve özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeniningerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler.
23. Demokratik bir toplumda temel hak veözgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacıngerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülenamaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerleyapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracakya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.
24. Hakkın özü, dokunulduğunda sözkonusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan çekirdek alanı ifade etmekte olup,bu yönüyle her temel hak açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesisağlamaktadır. Bu çerçevede, hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren,hakkı kullanılamaz hale getiren veya ortadan kaldıran sınırlamalar, hakkınözüne dokunmaktadır. Mülkiyet hakkı bağlamında da, bu hakkın ortadankaldırılması, kullanılamaz hale getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecedegüçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin, bu hakkın özünü zedeleyeceğiaçıktır.
25. Temel hak ve özgürlüklerin özlerinedokunulmaksızın yapılan sınırlamalar yönünden ise bu sınırlamaların, demokratiktoplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağıbelirtilmiştir. Bir başka deyişle, öze dokunan sınırlamalar, "demokratiktoplum düzeninin gerekleri" ve "ölçülülük" ilkelerineevleviyetle aykırı olacağından, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunansınırlamalar yönünden "demokratik toplum düzeninin gerekleri"ve "ölçülülük" ilkeleri bakımından ayrıca inceleme yapılmasınagerek bulunmamaktadır.
26. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyenmüdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen "demokratik toplum düzeniningerekleri" kavramı, öncelikle ilgili hak yönünden getirilensınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını,başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerinigöstermelerini gerektirmektedir. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"ndenolma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsalihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmasını ifade etmektedir.
27. Ölçülülük, temel hak veözgürlüklerin sınırlanma amaçları ile sınırlama araçları arasındaki ilişkiyiyansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amacaulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple, kuralın hedeflenenamaca ulaşabilmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığıdeğerlendirilmelidir.
28. Belirtilen nitelikleri gereği,Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan,"temel hak ve hürriyetlerin özü", "demokratik toplumdüzeninin gerekleri" ve "ölçülülük ilkesi"kavramları, bir bütünün parçaları olup, "demokratik bir hukuk devleti"ninözgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır.
29. Anayasa'da mülkiyet hakkının kamuyararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği öngörülmektedir. Dolayısıyla kanunkoyucu kamu yararını gözeterek ve ölçülülük ilkesine uygun olarak, menkulkıymetlerin kaydileştirme yoluyla elektronik ortamda kaydının tutulmasını vekişilerin ellerinde bulunan sermaye piyasası araçlarının teslimini öngörendüzenlemeler getirme konusunda takdir yetkisine sahiptir.
30. İtiraz konusu kuralın, kişilerinmaliki oldukları menkul kıymetler üzerindeki mülkiyet hakkını sınırsız vesüresiz olarak ortadan kaldırması, sermaye piyasalarında alım satım yapacakkişilerin tam bir güvenceye sahip olarak yatırım yapabilmesine olanaktanımaması, kişilerin sahibi oldukları menkul değerler üzerinde rahat, kolay vegüvenli bir şekilde tasarrufta bulunmalarına imkân vermemesi ve aracıkuruluşların iş ve işlemlerinden doğacak zararları tazmine yönelik birmekanizma öngörmüş olmasına rağmen sermaye piyasalarında işlem yapan kişilerinhaklarının kaybı durumunda telafi edici herhangi bir yol veya tazminmekanizması öngörmemesi nedeniyle kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleriarasında adil bir denge oluşturamadığından ölçülülük ilkesini ihlal etmektedir.
31. Bu yönüyle, aracı kurumlarca katılmabelgelerinin geri alımının yapılamayacağını, kayden izlenmeye başladığı tarihiizleyen yedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen sermaye piyasasıaraçlarının YTM'ye intikal edeceğini, bunların üzerindeki sınırlı ayni haklarınkendiliğinden sona ermiş sayılacağını ve son olarak teslim edilmeyen sermaye piyasasıaraçlarının YTM'nin hesabına geçmesinden itibaren üç ay içinde satılacağınıöngören kuralın, kamu yararı ile bireyin mülkiyet hakkı arasında adil ve makulbir denge gözetmemesi nedeniyle mülkiyet hakkına aykırı olduğu açıktır.
32. Açıklanan nedenlerle kural,Anayasanın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
33. Kural Anayasa'nın 13. ve 35.maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğinden, Anayasa'nın 2. maddesiyönünden ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.
IV- HÜKÜM
6.12.2012 tarihli ve 6362 sayılı SermayePiyasası Kanunu'nun 13. maddesinin (4) numaralı fıkrasının;
A- Birinci ve ikinci cümlelerinin ve üçüncü cümlesinde yeralan "Teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları isekaydileştirilme kararından sonra borsada işlem göremez, aracı kurumlarca busermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık edilemez." bölümünün,itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağıbulunmadığından, bu cümlelere ve bölüme ilişkin başvurunun Mahkemeninyetkisizliği nedeniyle REDDİNE, Serruh KALELİ'nin karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- Üçüncü cümlesinde yer alan ".vekatılma belgelerinin geri alımı yapılamaz" ibaresi ile dördüncü,beşinci ve altıncı cümlelerinin Anayasa'ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE,OYBİRLİĞİYLE,
22.10.2015 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
KARŞIOY
Mahkememiz, itirazen iptali istenen 13. maddenin (4) numaralıfıkrasının "Teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları isekaydileştirilme kararından sonra borsada işlem göremez, aracı kurumlarca busermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık edilemez."bölümünüMahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığı nedenleri ileoyçokluğuyla reddetmiştir.
Davada somut olayabakıldığında, konunun 1990 yılında edinilmiş yatırım fonu katılma pay haksahibinin bunları paraya çevirmek istediğinde, katılma paylarının 31.12.2012tarihine kadar kaydileştirme işlemi yapılmadığı nedeniyle satın alınmayarakparaya çevirilememesi üzerine mağduriyetinin giderilmesi amacı ile idariişlemin iptali için açtığı bir dava olduğu görülmektedir.
Mahkememiz, kuralıngörülen davada uygulanma sorununu tartışırken, iptale gelen Mahkemenin önündekidavanın Halk Bankasından alınan fonun bankaca iade alınmaması üzerine oluşanmağduriyetin giderimi üzerine odaklı olduğunu düşündüğünden, süresinde teslimedilmemiş kaydileştirmesine karar verilmiş Sermaye Piyasası aracını temsil edenfonların artık geçersiz sayılması ile mülkiyetinin el değiştirdiği bu nedenleiade edilerek paraya çevrilmiyeceği şeklindeki eylem ile sınırlı dar bir kalıpiçinde mütalaa etmiş ve katılma belgelerinin geri alımı yapılmaz ibareleridışında (4) numaralı fıkranın üçüncü cümlesinin geri kalan bölümünü davadauygulanacak kural görmemiştir.
Görülen davanınMahkemece kabulü halinde ise davacının mağduriyetinin giderilmesine yönelikhukuki sonuç ile davacı mağdur elindeki yatırım fonu katılma payları üzerindedilediği şekilde tasarruf edebilecek, bunu ister aldığı bankaya iade, isteralınıp satılmasına aracılık edecek aracı kuruma verebilecek ve borsada kıymetifade etmesi sağlanacaktır. Eldeki kıymetli evrak paraya tedavüledilebilecektir.
Yani davanın konusu eldeki fonun satın alındığı yere iadesi (gerisatılması)ile sınırlı değildir.
Dava konusu uyuşmazlık davacının elindeki fonun paraya tedavüledilme imkanından yoksun kalmakla uğranılan mağduriyetin giderimineilişkindir.
İptali istenen (4) numaralı fıkranın birinci cümlesinde "Kaydileştirilmesinekarar verilen Sermaye Piyasası araçlarının kurulca belirlenen esaslarçerçevesinde teslimi zorunludur" denmektedir. Davacının elinde deöngörülen sürede teslimi zorunlu ama teslim edilmemiş ve fakat kaydileştirmeişlemi kurulca yapılmış Sermaye Piyasası aracı vardır. Yani kuralda yer alanifade ile birebir uyumlu bir vaka davacı mağdur yönünden sabittir. İkincicümlesinde ise Teslim edilmeyen Sermaye Piyasası araçları kendiliğindenhükümsüz hale gelir denilmektedir. Davanın konusuda tamda süresinde teslimedilmediği için Halk Bankasınca iade alınmayıp hak sahibi yönünden hüküm ifadeetmediği için paraya çevrilemeyen Sermaye Piyasası aracı fona ilişkindir.
Üçüncü cümlenin reddedilen bölümünde de anılan aracın gerekborsa, gerek aracı kurumca alım satımına aracılık edilemeyeceği ifadesi iledavadaki gibi teslim edilmemiş fonları bekleyen hukuki sonuca işaretedilmektedir.
Merkezi kayıt kuruluşunca denetlenen ve kaydileştirilmiş davacıelindeki fonlar 31.12.2012 tarihine kadar teslim edilmediği için mülkiyetiYTM'ye (Yatırımcı Tazmin Merkezi) intikal ettirilmiş bu nedenlede ne borsa, nearacı kurum ne de banka nezdinde itibari/tedavül kıymeti kalmamıştır. Davadakigibi, bankaca geri alınmadığı için katılma belgelerinin geri alımı yapılmazibarelerinin Mahkemece Anayasa'ya aykırı bulunma hali, borsa veya aracı kurumtarafından fonların el değiştirmesine, neticede fon sahibine bedelinin iadesinefırsat sunmaktadır. Geri alım yapmayan kendisine müracaat edilmemiş borsa ya daaracı kurumlar yönünden bunların dava ile ilgisiz yerler olduğu nitelemesi ileuygulanacak kural kapsamı dışında kaldığı düşüncesine kuralın yukarıdaanlatılan ilgileri ve sabit vakalar nedeniyle doğrudan olmasa da dolaylı olarakdava da uygulanacak kural olması nedeniyle katılınmamıştır.
Kaldı ki neticede Mahkememizce, "Katılımbelgelerinin geri alımı yapılamaz, kayden izlenmeye başladığı tarihiizleyen yedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen Sermaye Piyasası araçlarıYTM'ye intikal eder. Bunların üzerindeki sınırlı ayni haklar kendiliğinden sonaermiş sayılır. Bunlar YTM'nin hesabına geçmesinden itibaren üç ay içerisindesatılır." cümleleride Anayasa'ya aykırı bulunarak iptaledilmiştir.
Bu iptal kararını okuduğumuzda, Sermaye Piyasası araçlarısahiplerine ait mülkiyet haklarının YTM'ye intikal edemeyeceği, araçlarüzerindeki sınırlı ayni hakların kendiliğinden sona ermiş sayılamayacağı,intikal edenlerin YTM'ce satışının yapılamayacağı ve bu durumda katılmabelgelerinin üzerindeki parasal hakların 31.12.2012 tarihli teslim süresinebağlı kalmaksızın geri alımının yapılabileceği, borsada değenlerdirilebileceğiaracı kurumlara alınıp satılması için verilebileceği sonucu çıkmaktadır. Ohalde Anayasa Mahkemesinin iptal kararı karşısında davacının mağdur edildiğihukuki sonucuna varılacaktır.
Açıklanan nedenlerle (4) numaralı fıkranın birinci, ikinci veüçüncü cümlelerinde iptal edilen ibareler dışında kalan bölümünün davadauygulanacak kural olmadığı yönündeki çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.
Üye
Serruh KALELİ