ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
EsasSayısı : 2015/40
KararSayısı : 2016/5
KararTarihi : 28.1.2016
R.G.Tarih-Sayı : 10.2.2016 - 29620
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: DanıştayOnüçüncü Dairesi
İTİRAZIN KONUSU: 4.1.2002 tarihli ve 4734sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının, 20.11.2008tarihli ve 5812 sayılı Kanun'un 24. maddesiyle değiştirilen (h) bendinin üçüncücümlesinde yer alan ".beş yıldır." ibaresinin,Anayasa'nın 2. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünündurdurulmasına karar verilmesi talebidir.
OLAY: Davacının, Kamu İhaleGenel Tebliği'nin 43. maddesinin birinci fıkrasının iptali talebiyleaçtığı davada itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varanMahkeme, iptali için başvurmuştur.
I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ
Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 62. maddesi şöyledir:
"İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar
Madde 62- Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımlarıile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlarauyulması zorunludur:
a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiyekazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleyeçıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğinbütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olmasızorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek proje maliyetinin % 10'undan azolamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenekdilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.
b) Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkatealınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayanve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenlerhariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır. (Ekibare: 30/7/2003-4964/38 md.) Ancak ertesi malî yılda gerçekleştirileceksüreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sona ermedenihaleye çıkılabilir.
c) (Değişik: 18/4/2007-5625/5 md.) Yapım işlerinde arsa teminedilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleritamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusuyapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malîözelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesinproje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerindeanahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılmasızorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması içinyeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, hertürlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zeminetütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemelolması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işlerihariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Buişlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürübedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birimfiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet vekamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyuisale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri,kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol vedoğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.
d) (Değişik: 30/7/2003-4964/38 md.) İdarelerce bütçesininprogramlanmasında, ihalede ise isteklilerce verilen tekliflerinkarşılaştırılmasında kullanılmak üzere tespit edilen yaklaşık maliyetisteklilere duyurulmaz.
e) (Değişik: 10/9/2014-6552/10 md.) İdarelerin bu Kanundatanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarındaaşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:
1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilenpersonelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personelçalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleyeçıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmettürlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşikyargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 ncimaddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrıayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlilerikonfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı veDevlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerineBakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümlerisaklıdır.
2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle,idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işingereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımıihalesine çıkılabilir.
3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelinyeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.
f) İhale dokümanı hazırlanmadan ilân yapılamaz. İlân sürelerininhesaplanmasında ilânın yayımlandığı gün dikkate alınır, ihale günü veya sonbaşvuru günü dikkate alınmaz. 13 üncü maddede belirtilen ilân sürelerineuyulmak üzere, ilân yapılmasına kadar geçecek süre de gözönüne alınarak ilânyapılacak yerlere yeterli süre öncesinde ilân metinlerinin gönderilmesizorunludur.
g) İhale için tespit olunan tarih tatil gününe rastlamışsa ihale,tekrar ilâna gerek kalmaksızın tatili takip eden ilk iş gününde aynı yer vesaatte yapılır ve bu saate kadar verilen teklifler kabul edilir. İhale saatiçalışma saati dikkate alınarak tespit edilir. İlândan sonra çalışma saatideğişse de ihale ilân edilen saatte yapılır.
h) (Değişik: 20/11/2008-5812/24 md.) İş deneyimi bulunmayanmühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işiihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıylamezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni TürkLirası olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimiolarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler içinuygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beşyıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu (.) tüzel kişiler tarafındanda kullanılabilir.
ı) (Ek: 30/7/2003-4964/38 md.) Bu Kanunun 21 ve 22 ncimaddelerindeki parasal limitler dahilinde yapılacak harcamaların yıllıktoplamı, idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10'unu Kamuİhale Kurulunun uygun görüşü olmadıkça aşamaz."
II- İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, RecepKÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI,Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN ve KadirÖZKAYA'nın katılımlarıyla 22.4.2015 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin ise esas inceleme aşamasındakarara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III- ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Volkan HAStarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleriokunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Kuralın Anlam ve Kapsamı
3. 4734 sayılı Kanun'un 10.maddesinde, ihale konusu işi yapabilecek ehliyetteki ilgililerin ihalelerekatılımının sağlanması amacıyla, ihaleye katılacak isteklilerde aranacakekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklere ilişkin belgelereyer verilmiştir. Bu bağlamda, maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (2)numaralı alt bendine göre ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimbelgeleri, ilgilinin mesleki ve teknik yeterliğinin tespiti için ihaleyebaşvuru aşamasında gerekli olan belgelerden biridir. İş deneyim belgeleri;yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanunkapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum vekuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıfyükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için iş sahibi tarafındandüzenlenmektedir.
4. Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında iş deneyimbelgelerinin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki isteklilertarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği vesatılamayacağı, belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzelkişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısındanfazla hissesine sahip olmalarının ve her ihalede bu oranın aranmasının veteminat süresince de bu oranın muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu hükmebağlanmıştır.
5. Yapım işleri sektörünün daha sağlıklı ve profesyonel olarakişlemesini sağlamak, yapım teknikleri konusunda akademik eğitim alan ve bellibir uzmanlık seviyesini kazanan mimar ve mühendislerin yapım işleri sektörünegeçişlerini kolaylaştırmak amacıyla Kanun'un 62.maddesininbirinci fıkrasının (h) bendiyle, mühendis ve mimarlar yönündenyapım işi ihaleleriyle sınırlı olarak iş deneyim belgesinin bulunmasızorunluluğuna istisna getirilmiş, iş deneyimi bulunmayan mühendis veyamimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine mezuniyetbelgeleriyle başvurabilmelerine imkân tanınmıştır. Bilgilerinden istifadeetmek, bu suretle kaliteli ve nitelikli yapım işlerini gerçekleştirmek amacıdoğrultusunda mezuniyet belgelerinin de (iş deneyim belgelerinde olduğu gibi)hak sahibi tarafından kullanılması mecburiyeti öngörülmüş, söz konusubelgelerin başkaları tarafından kullanımı, devri, kiraya verilmesi veya satışıyasaklanmıştır.
6. Öte yandan kanun koyucu, bilgi ve sermayenin birliktekullanımına imkân tanımak amacıyla 62. maddenin birinci fıkrasının (h)bendinin üçüncü cümlesinde, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların,aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında benzer işdeneyimi olarak mezuniyet belgelerinin, beş yıldır en az %51 hissesine sahipolduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabileceğini hükme bağlamış olup sözkonusu cümlede yer alan ".beş yıldır."ibaresi itirazkonusu kuralı oluşturmaktadır.
B- İtirazın Gerekçesi
7. Başvuru kararındaözetle, itiraz konusu kuralda iş deneyimi bulunmayan mühendis veyamimarların, beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu tüzel kişilertarafından, lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine yapılan başvurulardabenzer iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerinin kullanılabileceğinin hükmebağlandığı, "beş yıl" ortaklık şartının aranmasının,mühendis veya mimarların yapım işi sektörüne katılımını kolaylaştırmakbiçimindeki hüküm gerekçesiyle bağdaşmadığı, "beş yıl" ortaklıkşartı ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin bulunmadığı, buhâliyle kuralın "orantılılık" ilkesini ihlal ettiği,4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında iş deneyim belgesinesahip ilgililerin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleyegirebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesinesahip olmaları aranırken, itiraz konusu kuralda beş yıl ortaklığın aranmasınınmakul olmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
8. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına saygılı olan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir.
9. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelikolması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerinigözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukukidüzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içindeadalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanmasıgerekir.
10. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devletiilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise "elverişlilik","gereklilik" ve "orantılılık" olmaküzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. "Elverişlilik",getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik",getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık" isegetirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifadeetmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasındada "ölçülülük ilkesi" gereğince makul bir dengeninbulunması zorunludur.
11. Mezuniyet belgesini kullanacak tüzel kişi yönünden, mühendisveya mimarın belirli bir süre boyunca o tüzel kişinin belirli bir orandahissesine sahip olma şartının öngörülmesi, salt mühendis veya mimarın mezuniyetbelgesini kullanmak amacıyla yapılabilecek sembolik ortaklıkların önünegeçilmesi, teknik donanım ve ekonomik güce sahip şirketlerle yapım işi alanındaakademik eğitim almış ve böylece belli bir uzmanlık seviyesine ulaşmış,mühendislik veya mimarlık diplomasına sahip kişilerin bilgisinin birleştirilmesive bunun sonucunda yapılan işin kalitesinin artırılması amacını gütmektedir. Buamaç göz önünde bulundurulduğunda itiraz konusu kuralın, ulaşılmak istenen amaçyönünden elverişsiz ve gereksiz olduğundan söz edilemez.
12. İş deneyim belgesi, ihale konusu işle aynı veya benzer birişin daha önce yapılması hâlinde düzenleniyor olması nedeniyle iş deneyimbelgesine sahip ilgili, yapım işi sektöründe faaliyet gösterdiğini, bu belgeyleortaya koymaktadır. İlgilinin yapım işi sektöründe fiilen rol aldığının ortayakonulmuş olması karşısında, bu belgenin, sembolik ortaklıklar kurulmasısuretiyle kötüye kullanılma ihtimali büyük oranda azalmaktadır.
13. Ayrıca iş deneyim belgesinin ihale konusu işe veya benzer işlereilişkin olması gerekirken mezuniyet belgesinin, ihale konusu işe veya benzeriişlere ilişkin olma zorunluluğu bulunmayıp ihale belgesinde belirtilen lisanseğitimine yönelik olmasının yeterli olması karşısında, iş deneyim belgesinegöre çok daha geniş alanda uygulanma imkânı bulunmaktadır.
14. Bir kuralın orantılı olup olmadığının belirlenmesi, o kuralınyer aldığı düzenlemenin bir bütün olarak ele alınmasını ve diğer kurallarlailişkisinin göz önünde bulundurulmasını gerekli kılar. Mühendis veya mimarlarınbelirli bir süre boyunca ve belirli bir oranda hissesine sahip olduğu tüzelkişilerin, yapım işi ihalelerine başvurularında iş deneyim belgesi yerinemezuniyet belgelerinin kullanılabilmesine imkân tanıyan itiraz konusu kural, ilgililerlehine bir düzenleme getirmektedir. Kanun koyucunun, bu kapsamda getirdiğidüzenlemenin sınırlarını belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır.Mühendis veya mimarların, 10. maddede ifade edilen temel kural gereğince işdeneyim belgelerini, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahipoldukları tüzel kişilere kullandırmaları her zaman için mümkün olduğugözetildiğinde, mühendis veya mimarların beş yıldır en az %51 hissesine sahipolduğu tüzel kişilere iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgesinikullanabilme yönünde seçimlik bir imkân tanıyan ve lehe düzenleme niteliğitaşıyan itiraz konusu kuralın, bir bütün olarak ele alınıp temel kurallayukarıda belirtilen farklılıkları da dikkate alındığında orantısız olduğusöylenemez.
15. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
16. Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.
IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
17. Başvuru kararındaözetle, itiraz konusu kuralın uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsızzararlar doğabileceği belirtilerek yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesitalep edilmiştir.
4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62.maddesinin birinci fıkrasının, 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun'un 24.maddesiyle değiştirilen (h) bendinin üçüncü cümlesinde yer alan ".beşyıldır." ibaresine yönelik iptal talebi, 28.1.2016 tarihli veE.2015/40, K.2016/5 sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibareye ilişkinyürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE, 28.1.2016 tarihindeOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- HÜKÜM
4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62.maddesinin birinci fıkrasının, 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun'un 24.maddesiyle değiştirilen (h) bendinin üçüncü cümlesinde yer alan ".beşyıldır." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazınREDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,28.1.2016 tarihinde karar verildi.
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
KARŞIOY GEREKÇESİ
"Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri KanunundaDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı" Türkiye Büyük MilletMeclisince (TBMM) 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun olarak kabul edilmiş ve5.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğegirmiştir.
Bu Kanun'un 24. maddesi ile 4.1.2002 tarih ve 4734 sayılı Kamuİhale Kanunu'nun 62. maddesinin değiştirilen (h) bendinin iptali istenen soncümlesinin ve dolayısiyle "...beş yıldır..." ibaresinin "KanunTasarı"nda yer almadığı ve bu düzenlemenin TBMM Bayındırlık, İmar,Ulaştırma ve Turizm Komisyonunca Tasarı metnine eklendiği anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 88. maddesinde "Kanun teklif etmeye BakanlarKurulu ve milletvekilleri yetkilidir.
Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisindegörüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir." denilmektedir.Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının ihlâli sonucu bir yasalaştırmasöz konusuysa, bu konudaki ihlâl Anayasa'nın 148. maddesi anlamında bir"şekil sakatlığı"na değil, doğrudan 88. maddesine aykırı düşer veyapılacak anayasal denetimin, "şekil bakımından" değil, "esasbakımından" söz konusu olması gerekir. 88. maddenin ikinci fıkrasındaki"Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülmeusul ve esasları İçtüzükle düzenlenir" hükmünün de, bu açıklamaçerçevesinde yorumlanması ve bu düzenlemenin aynı maddenin birinci fıkrasındakianayasal hüküm doğrultusunda anlaşılması ve hüküm ifade etmesi gerekir. Yani,birinci fıkraya aykırı bir durum söz konusu ise artık ortada doğrudan birAnayasa ihlâli söz konusu olacak ve Anayasa'nın bu hükmünün bir tekrarındanibaret olan TBMMİçzüğü'nün 35. maddesinin ihlâli nedeniyle, Anayasa'nın 148.maddesinde belirtilen (ve son oylamaya ilişkin olmadığından kanunun iptalinigerektirmeyen) bir şekil sakatlığından ve şekil denetiminden değil; 88.maddenin birinci fıkrasının ihlâli sonucu esası ilgilendiren bir sakatlıktan veesas denetimden söz edilebilecektir.
Davanın somutu ile ilgili olarak düzenleme öngören TBMMİçtüzüğü'nün "Komisyonların yetkisi, toplantı yeri ve zamanı"başlıklı 35. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir: "Komisyonlar,kendilerine havale edilen kanun tasarı ve/veya tekliflerini aynen veyadeğiştirerek kabul veya reddedebilirler; birbirleriyle ilgili gördüklerinibirleştirerek görüşebilirler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığıncakendilerine ayrılan salonlarda toplanırlar.
Ancak, komisyonlar, 92 nci maddedeki özel durum dışında kanunteklif edemezler, kendilerine havale edilenler dışında kalan işlerleuğraşamazlar. Başkanlık Divanının kararı olmaksızın Genel Kurulun toplantısaatlerinde görüşme yapamazlar ve kanun tasarı ve tekliflerini bölerek ayrıayrı metinler halinde Genel Kurula sunamazlar."
İçtüzüğün 35. maddesinin yukarıdaki açık metninden de açıkçaanlaşılacağı üzere, komisyonların kendilerine havale edilen kanun tasarı vetekliflerini görüşme yetkileri sınırlandırılmış olup, komisyonların İçtüzüğün92 nci maddesindeki özel durum dışında (genel veya özel af ilanını içeren kanuntasarı ve teklifleri) kanun teklif etme yetkileri yoktur. Yukarıda belirtilenyasa değişiklikleri Bakanlar Kurulunca önerilen Tasarı metninde olmadığı haldeTBMM Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonunda Tasarı metnine ilaveedilerek kanunlaştırıldığından; bu durum Anayasa'nın 88. maddesinin birincifıkrasına (dolayısiyle de bu hükmün açıklaması mahiyetinde bulunan TBMMİçtüzüğü'nün 35 inci maddesine) açıkça aykırı düşmektedir.
Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının açık âmir hükmü karşısında,TBMM İçtüzüğü'nün 87 nci maddesi gerekçe gösterilerek, görüşülmekte olan birtasarı veya teklifin konusu olmayan "başka" kanunlarda ek vedeğişiklik getiren "yeni bir kanun teklifi mahiyetindeki"değişikliklerin"Genel Kurul" tarafından da yapılamayacağı açıktır.
Anayasa'nın 148. maddesindeki "Kanunların şekil bakımındandenetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı.hususları ile sınırlıdır." hükmünün de bu belirlemeye etkisininolamayacağı kuşkusuzdur. Gerçekten, 88 nci maddenin birinci fıkrasına açıkçaaykırı bir yasama faaliyeti sözkonusu olduğundan, Genel Kurulca öngörülençoğunlukla yapılacak bir "son oylama"nın belirtilen Anayasa'yaaykırılığı düzelteceği kabul edilemez. Ancak 88 inci maddenin birinci fıkrasınauygun bir yasama faaliyeti içerisinde 148 inci maddedeki "şekildenetimi" kuralı işletilebilir. Davanın somutunda ise yukarıda açıklandığıüzere, aksi yönde bir yasama faaliyeti bulunduğu görüldüğünden; 148 incimaddenin bu davanın somutunda uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. (Bu konudakibir inceleme için bkz.: Torba Yasalar ve Yasama sürecindeki İçtüzükHükümlerinin Şekil Denetimi Sorunu, Hıfzı DEVECİ, TBB Dergisi, 2015 (117) s.55-90)
Esasen Anayasa Mahkemesinin 25.12.2008 tarih ve E.2008/71,K.2008/183 sayılı kararına (RG 9.4.2009, Sayı:27195) konu iptal davasıbaşvurusunun içeriğinden de, bu şekildeki bir uygulamanın TBMM İçtüzüğü'nün 35.maddesine aykırı düştüğünün TBMM Başkanlığınca saptandığı ve ilgili komisyonakabul edilen tasarı metninin iade edilmesine karşılık, ilgili komisyonca iadeedilen tasarı metninin yeniden bir üst yazı ile Genel Kurulun onayına sunulmaküzere TBMM Başkanlığına geri gönderildiği ve akabinde yasalaştığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; anılan kuralın Anayasa'nın 88. maddesineaykırı düşmesi nedeniyle iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğunaksi yöndeki kararına katılmıyoruz.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ