ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2015/43
Karar Sayısı : 2015/101
Karar Tarihi : 12.11.2015
R.G. Tarih-Sayı : 11.12.2015 - 29559
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Batman2. Ağır Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılıKanun'un 59. maddesi ile yapılan değişiklik öncesinde yürürlükte bulunan 103.maddesinin Anayasa'nın 2., 10. ve 41. maddelerine aykırılığı ilerisürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuylacezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralınAnayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ
5237 sayılı Kanun'un, 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişikliköncesinde yürürlükte bulunan ve bakılmakta olan davada uygulanacak kural olmaniteliği taşıyan 103. maddesi şöyledir:
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekizyıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birliktefiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklarakarşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyietkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasısuretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapiscezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kanhısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmetiveren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya dahizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiylegerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarıoranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklarakarşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde,yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kastenyaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralamasuçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasıhalinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne nedenolması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."
II- İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca, Zühtü ARSLAN,Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, RecepKÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI,Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN ve KadirÖZKAYA'nın katılımlarıyla 22.4.2015 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında, öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
2. Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddelerine göre,mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanunhükmünde kararname kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardanbirinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, ohükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bukurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elindeyöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptaliistenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacakyasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümündeveya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak niteliktebulunan kurallardır.
3. Başvuru kararında, Kanun'un 103. maddesinin tamamının iptaliistenilmiştir. İtiraz yoluna başvuran Mahkemedeki bakılmakta olan dava çocuğunnitelikli istismarına ilişkin olup, maddede bu suça ilişkin olarak uygulanacakkurallar (2) ve (6) numaralı fıkralardır. Dolayısıyla, itiraz konusu kuralın(2) ve (6) numaralı fıkraları dışındaki fıkraların itiraz başvurusunda bulunanMahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
4. 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103.maddesinin;
A- (1), (3), (4), (5) ve (7) numaralı fıkraları, itiraz başvurusundabulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanacak kural niteliğinitaşımadığından, bu fıkralara ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliğinedeniyle REDDİNE,
B- (6) numaralı fıkrasına ilişkin itiraz başvurusunun, Anayasa'nın152. maddesinin son fıkrası ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrasıgereğince REDDİNE,
C- (2) numaralı fıkrasının ESASININ İNCELENMESİNE, OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.
III- ESASIN İNCELENMESİ
5. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü.
A- İtirazın Gerekçesi
6. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralın, çocuk yaştagerçekleştirilen evliliklerin önüne geçilmesi ve çocuklara karşı cinselistismarın önlenmesi nihai amacını taşıdığı, buna rağmen evlilik birliği devameden ve bu birlik içinde çocuk sahibi olan ailelerde küçük yaşta evlenilmişolması nedeniyle babanın ceza yaptırımına tâbi tutulmasının ülkenin sosyal vekültürel yapısıyla bağdaşmadığı, halen evli olan şahısların durumları içinfarklı bir yaptırım belirlenmediği için kutsal aile kurumunu koruma imkânınınortadan kalktığı, küçük yaşta bir kıza zorla tecavüz eden bir kişi iletoplumsal alışkanlıkları gereği geleneklere göre yaşı küçük biri ile evlenen veçocuk sahibi olan kişinin aynı yaptırıma tâbi tutulmasında kamu yararıbulunmadığı, adalet ve hakkaniyet ölçülerinin gözetilmediği, evlilik birliğiiçerisindeki kadının ve çocuğun haklarının ağır derecede zedelendiğibelirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10. ve41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
7. İtiraz konusu kural, çocuklarda cinsel istismarın vücuda organveya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekizyıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağını öngörmektedir.
8. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstünkurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
9. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkinkurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkinkurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlakideğerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak cezapolitikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırkentoplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki cezayaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebepolarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte,bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını dadikkate almak zorundadır. Ancak, suçun sadece failin eylemlerini esas alarak vebu eylemler için öngörülen ceza miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasındaadil denge bulunup bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü yada eksik olarak ele almak anlamına gelir. Suç ve ceza arasında adalete uygunbir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuşceza ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, ceza siyaseti yanında o suçuntoplumda yarattığı etkinin de dikkate alınması gerekir. Cezanın belirlenmesindesuçtan zarar görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğu daetkilidir.
10. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesininbir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise "elverişlilik","gereklilik" ve "orantılılık" olmaküzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. "Elverişlilik", başvurulanönlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik"başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, "orantılılık"ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyüifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafındanöngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da "ölçülülükilkesi" gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.
11. Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen "kanunönünde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları aynı olanlar için sözkonusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlikilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işlemebağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasınıönlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrıkurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanunönünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamınagelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrıhukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlikilkesi zedelenmez.
12. Anayasa'nın 41. maddesinde, "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşlerarasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak içingerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar. Her çocuk, korunma vebakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıylakişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, hertürlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır." denilmiştir.
13. Anayasa'nın 41. maddesinde aile Türktoplumunun temeli olarak tanımlanmış, ailenin birey ve toplum hayatındakiönemine işaret edilmiş ve Devlete, ailenin korunması için gerekli düzenlemeleri yapması ve teşkilatıkurması konusunda ödevler yüklenmiştir. Aynı zamanda maddeye 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılıKanun'la eklenen dördüncü fıkrada da Devletin, her türlü istismara ve şiddetekarşı çocukları koruyucu tedbirleri alacağı belirtilmiştir. Budüzenlemeyle, "Ailenin korunması" şeklindeki maddebaşlığı "Ailenin korunması ve çocuk hakları" şeklindedeğiştirilip maddeye çocukların korunması konusu da eklenerek çocukların temelhakları vurgulanmış ve Devletin çocukları koruma adına çeşitli tedbirler almasıgerektiği belirtilmiştir. 5982 sayılı Kanun'un genel gerekçesi ile 4.maddesinin gerekçesinde, kadın-erkek eşitliğinin sağlanması, toplumun bazıkesimlerinin, sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak daha iyi korunması vegözetilmesi, çocuk haklarının anayasal temele kavuşturulması, her türlüistismara karşı çocukların korunması amacıyla, tarafı olduğumuz Çocuk HaklarınaDair Sözleşme ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ilediğer uluslararası belgelerde yer alan ve çocuk haklarıyla ilgili kabul görenevrensel ilkelerin Anayasa metnine dahil edilmesinin öngörüldüğü ve her çocuğunhimaye ve bakımdan yararlanma hakkı olduğu belirtilmektedir.
14. Çocukların fiziksel ve psikolojik olarak gelişimlerini henüztamamlamamış olmaları nedeniyle yetişkinlere göre daha özel bir koruma altındaolmaları gerektiği herkes tarafından kabul edilmektedir. Bu bağlamda çocuklarınbir birey olarak kabulünden sonra gelişme gösteren çocuk hakları, BirleşmişMilletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği gibi uluslararası kurum vekuruluşlar tarafından çalışma alanına dâhil edilmiş ve çocukların cinselistismarı ve cinsel sömürüsü hakkında, ülkemizin de taraf olduğu ve kabulettiği Çocuk Hakları Sözleşmesi, Lanzarote Sözleşmesi (ÇocuklarınCinsel Suistimale ve Cinsel İstismara Karşı Korunması'na Dair Sözleşme) veLizbon Sözleşmesi gibi uluslararası sözleşmeler yapılmış ve tavsiye kararlarıalınmıştır. Söz konusu metinlerde temenninin ötesinde üye devletlerinmevzuatında çocuğun cinsel istismarının önlenmesine ilişkin olarak etkili,ölçülü ve caydırıcı cezaların oluşturulması gereğine vurgu yapılmıştır.Uluslararası alandaki bu gelişmeler doğrultusunda kanun koyucu, çocuklarınetkin bir şekilde korunmasına yönelik olarak 5237 sayılı Türk CezaKanunu'nda önemli değişiklikler yapmıştır.
15. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nuyürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, cinseldokunulmazlığa karşı suçlar bakımından 765 sayılı Kanun'dan farklı düzenlemeleriçermektedir. 765 sayılı Kanun'un "Cürümler" başlıklıİkinci Kitabının "Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhine cürümler" başlıklıSekizinci Babında yer alan cinsel suçlar, 5237 sayılı Kanun'un "ÖzelHükümler" başlıklı İkinci Kitabının "Kişilere KarşıSuçlar" başlıklı İkinci Kısmının "CinselDokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlığını taşıyan Altıncı Bölümündedüzenlenmiştir. Kanun koyucu 5237 sayılı Kanun kapsamında bu suçlarıdüzenlerken, 765 sayılı Kanun'da geçen "ırza geçme, ırza tasaddi,söz atma ve sarkıntılık" kavramları yerine, mağdur veyamağdurenin yaşını esas almak suretiyle, ergin kişiler için "cinselsaldırı", çocuklar için "cinsel istismar" tanımlarınıgetirmiş; 102. maddeyle "cinsel saldırı" suçunu,103. maddeyle de "çocukların cinsel istismarı" suçunuyaptırıma bağlamıştır.
16. İtiraz konusukuralda, kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında çocuklarda cinsel istismarınvücuda organ veya sair bir cisim sokulması şeklinde nitelikli halihakkında ceza yaptırımı öngörmektedir. Kuralın, cinsiyet ayrımıgözetilmeksizin tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruhbütünlüğünün etkin bir şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığıanlaşılmaktadır. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk vefaillerin bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri, cinselistismarın yetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve busuçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetişkinlere göre dahaağır etkiler bırakmaktadır. Bu bağlamda, söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı niteliktetedbirlerin alınması Devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir.Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz uluslararasısözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel istismarıve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dâhilolmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almalarınaözellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucu itiraz konusukuralla, suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı gözeterekcinsel istismar suçunun nitelikli halini cinsel saldırı suçunun basit halindenayrı bir suç olarak düzenleyerek söz konusu fiiller hakkında sekiz yıldanonbeş yıla kadar hapis cezası öngörmüştür.
17. 5237 sayılı Kanun'un 6.maddesinin (b) fıkrasında çocuk, henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi olaraktanımlanmaktadır. İtiraz konusu kuralın da yer aldığı 103. maddede düzenlenmişolan çocukların cinsel istismarı suçunda mağdur olabilme yaşı bakımındançocukları iki gruba ayırmak mümkündür. Bunlardan ilkini onbeş yaşınıtamamlamamış çocuklar, ikincisini ise onbeş ile onsekiz yaş arasındaki çocuklaroluşturmaktadır.
18. Kanun koyucu suçun mağdurüzerinde yaratacağı etkileri dikkate alarak yaptığı ayrımda birinci grup olanonbeş yaşın altındaki çocukların, yeterli psikolojik ve fiziki olgunluğaulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik olarak yapılan cinseldavranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkün olmadığını vebunların cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz olduğunu kabuletmiştir. Bu suretle kanun koyucu onbeş yaşın altındaki çocukları mutlak birkoruma altına almaktadır.
19. Onbeş ilâ onsekiz yaşlarındaki çocuklar bakımındanise kuralla öngörülen suçun oluşabilmesi için mağdurun, fiilinhukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmemiş olması ya da buyeteneği gelişmiş olsa da mağdura yönelik olarak cebir, tehdit, hile veyairadeyi etkileyecek başka bir nedene dayalı olarak fiilin gerçekleştirilmişolması şartı aranmaktadır. Bu yaş aralığında bulunan ve suçun hukuki anlam vesonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklarla, cebir, tehdit ve hileolmaksızın gerçekleştirilen cinsel ilişki ise 5237 sayılı Kanun'un 104.maddesinin (1) numaralı fıkrasında soruşturması ve kovuşturması şikâyetebağlı "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçu olarakdüzenlenerek yaptırımı altı aydan iki yıla kadar hapis cezasışeklinde öngörülmektedir. Kanun koyucunun takdir yetkisikapsamında, fiilin yol açması muhtemel zararları da göz önündebulundurarak düzenlediği itiraz konusu kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişkikurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantılı olduğuanlaşıldığından kuralda hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
20. Ayrıcaitiraz konusu kuralda öngörülen suçun koruduğu hukuki değer, fiilinhukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklar ile buyeteneği gelişmiş olmakla birlikte cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyecekbaşka bir nedene dayalı olarak kendilerine karşı gerçekleştirilen cinselistismar nedeniyle mağdur olan çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruhsağlığıdır.
21. Çocukların cinsel istismarına ilişkin olarak Türk CezaKanunu'nda yer alan bu düzenlemenin temelinde çocukları her türlü cinselistismara karşı korumak amacı bulunmaktadır. Failin kimliği ve konumu,verilecek cezanın artırılması bakımından gözetilecek bir husus olarak kabuledilmiş ve cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kanhısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmetiveren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya dahizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiylegerçekleştirilmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında artırılmasıöngörülmüştür. Bir başka deyişle, mağdura yakınlığı veya mağduru koruma vegözetim yükümlülüğü bulunan kişilerin bu konumlarını kullanarak söz konusu suçuişlemeleri cezanın artırılma nedeni olarak öngörülmüştür.
22. İtiraz başvurusunda ifade edildiği üzere failin mağdur ileevli olması ya da daha sonra evlenmesi halleri, kanun koyucu tarafından bu suçnedeniyle verilecek cezanın azaltılması sebebi olarak kabul edilmemiştir.
23. Türk Medeni Kanunu'nun konuya ilişkin hükümleriincelendiğinde, Türk Ceza Kanunu'nda benimsenen ve henüz onsekiz yaşınıdoldurmamış kişilerin çocuk olarak tanımlanması yolundaki yaklaşımın birbenzerinin kabul edildiği ve onsekiz yaşını dolduran her kişinin erginsayıldığı ve evlenmenin kişiyi ergin kılacağının hükme bağlandığıgörülmektedir. Yine Türk Medeni Kanunu'nda, erkek veya kadının onyedi yaşınıdoldurmadıkça evlenemeyeceği, ancak olağanüstü durumlarda ve pek önemli birsebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine hâkiminizin verebileceği belirtilmiştir. Bu anlamda, kişinin onsekiz yaşınıdoldurmadan önce evlenebilmesinin koşullarının Türk Medeni Kanunu'ndadüzenlendiği ve buna uygun olarak gerçekleşen evlilikler yönünden itiraz konusukuralda öngörülen suçun işlenebilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Kaldı ki evlikişilerin cinsel davranışlarla eşlerinin vücut dokunulmazlığını ihlâl etmesi,Türk Ceza Kanununun 102. maddesinde, takibi şikayete bağlı olan ayrı bir suçolarak öngörülmüştür.
24. Öte yandan, çocukların cezai sorumluluğu da Türk CezaKanununda özel olarak düzenlenmiş ve cezai sorumluluklarının kapsamı ileverilecek cezaların türleri ve süreleri bakımından bu kişiler lehine özelhükümler getirilmiştir. Cinsel istismar suçunu işleyen failin çocuk olmasıhalinde, bu kişilere söz konusu hükümlerin uygulanacağı da açıktır.
25. Çocukların cinsel istismara uğramalarını önlemeyi amaçlayankanun koyucu tarafından, söz konusu suçun işlenmesini kolaylaştıran bir konumasahip olan faillerin farklı konumlarının gözetilerek bu kişilerin farklıkurallara tabi kılınması ve cezalarının artırılması dışında, bu suçu işleyenfailler arasında bir ayrım gözetilmeksizin bu kişilerin cezai sorumluluklarıbakımından aynı kurallara tabi tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılıkoluşturmamaktadır.
26. Cinsel istismar suçu failinin, mağdur çocuk ile evlenmesihalinde cezasının azaltılması, tecavüzcüsü ile evlenmesi hususunda mağdurçocuğa ve ailesine yapılabilecek baskılara sebep olabilecek nitelikte olup,kanun koyucu tarafından benimsenmeyen bu durumun ailenin korunması kapsamındadeğerlendirilerek kuralın Anayasa'ya aykırılığından söz edilebilmesi olanaklıdeğildir. Kanun koyucunun bu yaklaşımının, çocuğun cinsel istismarı suçu ilesınırlı olmadığı; 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 423. maddesinde yeralan kızlık bozma suçunda yer alan ".Evlenme vukuu halinde cezasakit olur. Şu kadar ki beş sene zarfında makbul bir sebep olmaksızın boşanmavakı olursa hukuku umumiye davası avdet eder." hükmüne ve 434.maddesinde yer alan ırza geçme suçunda "Kaçırılanveya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya mahkumlardan biri arasındaevlenme vukuunda koca hakkında hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezanınçektirilmesi tecil olunur. Müruru zaman haddine kadar erkek tarafından haksızolarak vukua getirilmiş bir sebeple boşanmıya hükmedilirse takibat yenilenir.Evvelce hüküm verilmiş ise ceza çektirilir." hükmüne5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer verilmediği de bu bağlamdabelirtilmelidir. 5237 sayılı Kanun'daki düzenlemelerde, cinsel saldırı ve cinselistismar suçlarında, daha sonra evlilik birliğinin kurulması ceza sorumluluğunuortadan kaldıran veya azaltan bir neden ya da ceza indirim nedeni olarak kabuledilmemiştir.
27. Toplum ile birey arasında yer alan vetoplumsal değerleri kuşaktan kuşağa aktarma işlevi bulunan aileler, toplumuntemelini oluşturmaları nedeniyle sosyal açıdan önemli oldukları gibi aileyioluşturan fertler bakımından da bireysel açıdan önem taşımaktadır. Çocuğun gelişimine uygun aile ortamlarının, sağlıklıbireylerin yetişmesini sağlayacağı ve sağlıklı ailelerin de sağlıklı toplumlarıoluşturacağı kuşkusuzdur.
28. Çocuğun cinsel istismarı suçunun öngörülmesi suretiyleöncelikle çocukların beden ve ruh sağlıklarının korunması amaçlanmaklabirlikte, çocukların aile içindeki önemi ve konumları gözetildiğinde bukorumanın aynı zamanda ailenin korunması anlamını taşıdığı açıktır. Cinselistismara uğrayan çocuklar açısından bu eylemin yaşam boyu sürecek etkilerigözetildiğinde, bu kişilerin eylem tarihi itibarıyla aile hayatları olumsuzetkileneceği gibi mağdur çocukların ergin olduklarında kuracakları ailehayatları yönünden de bu olumsuz etkilerin devam etmesi söz konusudur.
29. Bu çerçevede, failin ve mağdurun cinsiyetinin bir önemininbulunmadığı söz konusu suçta, kanun koyucu tarafından yalnızca mağdurun çocukolmasının esas alınması suretiyle ve çocuğun korunması amacıyla, cezayaptırımlarının taşıması gereken ödetici, önleyici ve caydırıcı nitelikleringözetilerek bu suçu işleyenlerin sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılmasının öngörülmesinde, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu veDevletin her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirlerialmakla yükümlü kılındığının belirtildiği Anayasa'nın 41. maddesi hükmüneaykırılık bulunmamaktadır.
30. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 10.ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
31. Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Nuri NECİPOĞLU,Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Kadir ÖZKAYA bugörüşe katılmamışlardır.
IV- HÜKÜM
26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 18.6.2014tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile yapılan değişiklik öncesindeyürürlükte bulunan 103. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve itirazın REDDİNE, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ,Nuri NECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, Hasan Tahsin GÖKCAN ileKadir ÖZKAYA'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA¸ 12.11.2015 tarihinde kararverildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
KARŞIOY GEREKÇESİ
Mahalli mahkeme tarafından itiraz yoluyla iptali istenen kural,5237 sayılı TCK'nın "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan103. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Anılan kural daha sonra 18.6.2014 tarihli ve6545 sayılı Kanun'un 59. maddesiyle değiştirilmiştir. Ancak, iptali istenen vesuç tarihinde (26.10.2008) yürürlükte bulunan kural şöyledir;
"Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasısuretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapiscezasına hükmolunur."
TCK'nın 103. maddesinin ilk fıkrasında suçun basit cinselistismarı tanımlayan temel şekline üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasıöngörülmekte, nitelikli halini düzenleyen 6. fıkrasında ise, fiil sonucundamağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde hapis cezasının onbeşyıldan az olamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu nedenle, ikinci fıkrakapsamındaki bir fiil sonucunda altıncı fıkranın uygulanması da gerekmişse cezamiktarı onbeş yıldan az olamayacaktır. İncelemeye konu ikinci fıkra, cebir veyatehdit olmaksızın gerçekleşen cinsel istismar fiillerini düzenlemektedir.Cinsel istismarın 15 yaşını tamamlamayan küçüklere karşı cebir veya tehditkullanılmak suretiyle işlenmesi durumunda 4. fıkra uyarınca ceza yarı oranındaarttırılmaktadır. Ancak burada yapılan değerlendirme, cebir tehdit olmaksızınişlenen fiillerle ilgilidir.
İtiraz yoluna başvuran ceza mahkemesinde yargılanan reşit sanıkhakkında, 14 yaşındaki mağdure ile cebir, tehdit veya hile olmaksızın rızasıylacinsel ilişkiye girip birlikte yaşaması nedeniyle TCK'nın 103/2. maddesiuyarınca yargılanarak cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, yargılamasırasında mahkemece uygulanması istenilen kuralın Anayasaya aykırı olduğuiddiasında bulunulmuştur.
Çocukların cinsel yönden istismar edilmelerinin önlenmesi ve bukonuda gerekli fiili ve hukuki tedbirlerin alınması, bütün demokratik toplumlarve hukuk düzenleri bakımından zorunluluk olarak kabul edilmelidir. Nitekim bukonuda çeşitli uluslararası sözleşmeler bulunmaktadır. Türkiye'nin 14.9.1990tarihinde imzalayıp, 9.12.1994 tarihli ve 4058 sayılı Kanunla uygun bularakkabul ettiği BM Çocuk Hakları Sözleşmesinin 19 ve 39. maddelerinde çocuklarıncinsel istismarı, 34. maddesinde ise cinsel yönden sömürülmesine karşıönlemlerin alınması, ilgili devletlere yükümlülük olarak yüklenmiştir.Sözleşmeye ek "Çocukların Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisiİle ilgili İhtiyari Protokol" ile "Birleşmiş Milletler KadınlaraKarşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesi (CEDAW)" veAvrupa Konseyince 25.10.2007 tarihinde imzaya açılan ve Türkiye'nin10.9.2011'de kabul ettiği "Çocukların Cinsel Suiistimale ve Cinselİstismara Karşı Korunmasına Dair Sözleşme" ile devletlere benzeryükümlülükler öngörülmüştür. Bu kapsamda TCK'nın 103. maddesi ile gerekdemokratik hukuk düzeni olmanın ve gerekse Sözleşmelerde kabul edilen pozitifyükümlülüğün gereğinin yerine getirilmesi amaçlanmaktadır. Ancakbelirtilmelidir ki suçla mücadele ve çocukların istismardan korunması için ceza yaptırımı öngörülmesi veya yaptırımın çok yüksek tutulması tek başınayeterli değildir. Bu konuda sosyal ve kültürel her türlü tedbirin de alınması gerekmektedir. Nitekim dosya içerisinde yer alan, Adli Sicil veİstitastik Genel Müdürlüğü'nün yazısına göre çocukların cinsel istismarıylailgili olarak 2009 yılında açılan ceza davalarındaki suç sayısı 12.635 iken, burakam 2014 yılında 18.104 olmuştur.
Kural olarak bir fiilin ceza yaptırımına tabi tutulması ve hangimiktar ceza öngörüleceği hususları suç politikası kapsamında ve kanun koyucununtakdir yetkisi içerisindedir. Ancak iptal veya itiraz yolunda AnayasaMahkemesine Anayasa ile verilen görev, kanundaki düzenlemenin suç tanımı veyaceza yaptırımı yönünden Anayasal ilke ve normlara uygunluğunu denetlemektir.
Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılanhukuk devleti ilkesi; insan hak ve hürriyetlerinin tanınması ve korunmasını,kişilerin hukuki güvenlik içerisinde bulunmalarını, devletin eylem veişlemlerinde hukuka uygun davranmasını, devlet organlarının hukuka bağlıolmasını ve yargı bağımsızlığı esasına dayalı olarak hukuka uygunluğudenetleyecek adaletli bir hukuk düzeni kurularak bunun sürdürülmesinigerektirmektedir.
Anayasa Mahkemesi anayasal denetimde çoğu kez hukuk devletininilke ve gereklerine vurgu yapmış ve ceza normlarının denetlenmesinde ayrıca,suçla yaptırım arasında adil bir dengenin bulunmamasını 'ölçüsüz' ve hukukdevleti ilkesine aykırı görmüştür. (Örnek kararlar için bkz; Utkan Araslı,Anayasal Temel İlke ve Kavramlar, TBB Yay. Ankara 2005, s. 48 vd.) Ölçüsüzlüğüntespitinde ise, kuralın elverişlilik, gereklilik ve orantılılık şeklindeki altilkelere uygunluğu yönünden test edilmesi yoluna gidilmektedir. Örneğincasusluk ve kamu sağlığına karşı suçlardan mahkum olanların belirli meslekleriicra edemeyeceklerine ilişkin düzenleme AYM tarafından, "meslek vegörevlerin özellikleri, suçların niteliği, bu suçlara verilen cezalar ve cezalarınsüresi, kasıt veya taksirle işlenip işlenmediğine bakılmaması, birkademelendirme yapılmaması ve bu suçlardan mahkum olanların belirli meslek vegörevleri sürekli olarak icra edememeleri, işledikleri suçlara göre adaletli veeylemle orantılı olmayan ölçüsüz bir hak yoksunluğuna yol açması nedeniyleAnayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı"görülerek iptal edilmiştir (AYM 25.2.2010, 2008/17 - 2010/44).
TCK'nın aynı bölümünde yer alan 102 ila 105. maddelerdeki cinselsuçların ögeleri birlikte değerlendirildiğinde cinsel istismar teriminin,"mağdurun vücut bütünlüğünü ihlal eder nitelikteki her türlü cinseldavranış" olduğu hususu doktrin ve uygulamada genel kabul görmektedir.Kanun koyucu TCK'nın 103. maddesi ile 15 yaşını tamamlamayan veya tamamlasadahi fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş küçüklerincinsel davranışta bulunma konusunda iradelerinin hukuken geçerli olmadığınıkabul etmiştir. Diğer bir ifadeyle, maddi ve manevi varlıklarının korunmasıamacıyla bu kategorideki küçüklerin cinsel deneyim yaşamaları hukuka aykırıgörülmüş ve rızalarıyla bile olsa bu küçüklere karşı işlenen cinsel fiillerincezalandırılması istenilmiştir.
15 - 18 yaş arasındaki çocuklara karşı ise, cebir, tehdit, hileveya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinseldavranışlar cinsel istismar olarak kabul edilmiştir. 15 yaşını tamamlayanküçükle rızası ile cinsel ilişki kurulması ise şikayete tabi suç olarakdüzenlenerek, bu gruptaki küçüklerin iradeleri hukuken geçerli kabul edilmiştir(TCK m. 104/1). Dolayısıyla 15 yaşını tamamlayan küçüğün cinsel birleşmedışındaki cinsel fiillere rızası kabul edilmiş, cinsel birleşme fiilibakımından ise şikayet olmadığı takdirde rızanın hukuken geçerli olduğubenimsenmiştir. Kanun koyucunun bu düzenlemeyi yaparken, demokratik toplumungereklerine aykırı olmamak ve ölçüsüzlüğe yol açmamak kaydıyla hangi yaşgrubunun bu kategori içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini belirlemekonusunda da takdir yetkisi bulunmaktadır. Kanun koyucu bu takdirinibelirlerken elbette küçüklerin biyolojik ve psikolojik gelişimlerine ilişkinbilimsel verileri, toplumda geçerli genel ahlak ve kültürel şartları vb.unsurları dikkate almaktadır.
Nitekim çeşitli hukuk sistemlerinde gerek mağdur ve failin yaşsınırı ve gerekse yaptırımlar konusunda farklı değerlendirmeler yapılmıştır.Örneğin Alman hukukunda (Alm. CK m. 176) 14 yaşını tamamlamış küçüğün cinseldavranış konusundaki iradesi geçerli kabul edilmiş, bu yaşı ikmal etmeyenlerekarşı rızasıyla dahi olsa işlenen cinsel fiillerin (6 aydan 10 yıla kadarhapisle) cezalandırılması öngörülmüştür. Sözü edilen düzenlemede suça konucinsel davranışın cinsel birleşme ve benzeri şekilde olması nitelikli hal kabuledilmiş ve cezanın alt sınırının iki yıldan az olamayacağı belirtilmiştir.Fransız Ceza Kanununda da 15 yaşını tamamlamayan küçüğün iradesi hukukengeçerli kabul edilmemiş ve 15 yaşını tamamlamayan küçüğe karşı rıza ile işlenencinsel fiilin 5 yıl hapis ve 75000? para cezası ile cezalandırılmasıöngörülmüştür.
İtalyan Ceza Kanununda cebir veya tehditle cinsel saldırı suçunun14 yaştan küçüğe karşı işlenmesi nitelikli hal olarak öngörülmüş iken,cebir-tehdit olmaksızın işlenen cinsel fiiller bakımından küçükler 16, 14 ve 10yaşa kadar olanlar şeklinde yaş gruplarına ayrılarak, cezalandırmada giderekağırlaşan bir kademelendirme yapılmıştır. Ayrıca, 13 yaşını bitirmiş birküçükle cinsel davranışta bulunan ve mağdurla aralarındaki yaş farkı üç yaşıaşmayan küçüğün cezalandırılmayacağı kabul edilmiştir (İt. CK 609bis). İngiliz hukukunda ise 13 yaşın altındaki küçüğe karşı işlenen vepenetresyon içeren cinsel fiiller müebbete varan hapisle cezalandırılmaktadır.Danimarka hukukunda cinsel suçlar bakımından cezalandırmada mağdurlarınyaşları; 0 - 12 yaş; 12 - 15 yaş ve 15 - 18 yaş şeklinde kademelendirilmiş ve15 yaşından küçüğe karşı işlendiğinde failin 6 yıldan başlayan hapislecezalandırılacağı kabul edilmiştir. (Karşılaştırmalı hukukta cinsel suçlarhakkında bkz; Pınar Memiş Kartal, Türk Ceza Hukukunda Çocukların Cinselİstismarı, İst. 2014; Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel ÖzgürlüğeKarşı Suçlar, Ank. 2013)
Karşılaştırmalı hukukta görüldüğü üzere cinsel suçlara ilişkindüzenlemelerde mağdur yönünden tek veya daha fazla yaş grubu esas alınmakta yada failin yaş küçüklüğü de ayrıca gözetilmektedir.
İncelenen kuralın değerlendirilmesine gelince; ilk olarak,yetişkinlerle birlikte aynı kurala tabi kılınan küçük faillerin durumununayrıca düzenlenmesi gerektiği düşüncesindeyiz.
Çocukların cinsel istismarı suçunun (TCK m. 103) mağduru kız veyaerkek çocuk olabilir. Suçun faili ise yetişkin bir kimse (erkek veya kadın)olabileceği gibi bir çocuk da olabilmektedir. Failin çocuk olması durumundayaşı mağdurla aynı (örneğin 13 veya 14) olabileceği gibi, mağdurdan birkaç yaşbüyük de (15-18 yaş arası) olabilir. Bilimsel olarak 18 yaşını tamamlamayanküçüklerin davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin tam manasıyla gelişmediğikabul edildiğinden, ceza kanunlarında küçüklerin işledikleri suçlar bakımından;bulunulan yaş kategorisine göre ceza sorumluluğunun bulunmadığı veya cezaindirimi yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Örneğin TCK'nın 31. maddesinde12 yaşını tamamlamayan küçüklerin fiillerinin hukuki anlam ve sonuçlarınıalgılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmediğinormatif olarak kabul edilmiş ve bunların işleyecekleri suçlar nedeniyle cezasorumlulukları olmadığı belirtilmiştir. Buna karşın 12 - 15 yaş grubundakilerise işlenen fiile göre incelenecek, algılama ve yönlendirme yeteneklerininbulunduğu anlaşılırsa cezalarında yarı oranında indirim yapılacaktır. Yine 15 -18 yaş arasındaki küçüklerin ise kural olarak algılama ve davranışlarınıyönlendirme yeteneklerinin ve ceza sorumluluklarının bulunduğu kabul edilmekteise de, yetişkinler kadar yeterince gelişmediği kabul edildiğinden cezalarındaüçte bir oranında indirim yapılması öngörülmektedir. Bu husus TCK'nın 31.maddesinin gerekçesinde şöyle ifade edilmiştir:
"Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş ve fakat henüzonsekiz yaşını tamamlamamış gençler, normal koşullarda, gerçekleştirdikleridavranışların hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneğine sahip olmaklabirlikte; bu kişilerin, davranışlarını yönlendirme yetenekleri yeterincegelişmemiş olabilmektedir. Bu nedenle, suç yoluna girmiş olan gençlerinişledikleri suçlar bağlamında irade yeteneğinin zayıf olduğu normatif olarakkabul edilmiştir. Azalmış kusur yeteneğine sahip bulunan gençler hakkında kuralolarak indirilmiş cezaya hükmedilir."
Görüldüğü üzere 18 yaşını tamamlamayan küçükler de esasındauluslararası sözleşmeler ve kanun tarafından korunması gereken bireylerdurumundadır. Nitekim küçük suç failleri Çocuk Koruma Kanununda "suçasürüklenen çocuk" olarak adlandırılmaktadır. 13 ila 18 yaş grubundakiküçük ve gençler biyolojik olarak cinsel dürtülerini en yoğun yaşadıkları dönemiçerisindedirler. Cinsel istismar suçu küçükler yönünden diğer suç tiplerindenfarklı bir özellik taşımaktadır. Yaşları yakın küçük ve gençlerin birbirlerinincinsel arzularını uyandıran davranışlarda bulunmaları fail bakımından geçerliolduğu gibi mağdur yönünden de geçerlidir. Nitekim kimi olaylarda her iki küçüktaraf da suçun faili olabilmekte ve her ikisi de yüksek hapis cezaları ilecezalandırılabilmektedir. Bu takdirde küçüğü korumanın salt ceza vermeklegerçekleşeceğinin ileri sürülmesi, küçüklerin biyolojik ve psikolojikyapılarını gözardı eden ve bilimsel gerçeklere uymayan bir yaklaşım olacaktır.Örneğin bu düzenleme ve uygulamaya göre, TCK'nın 103. maddesindeki fiilibirlikte işleyen ve ikisi de 14 yaşında olup cinsel istismar suçunun her ikiside faili ve mağduru olan olayda erkek fail TCK'nın 103/2. , 31. maddelerigereği 7 yıl, kız fail ise 103/1, 31. maddeleri gereği 4 yıl hapis cezası ilecezalandırılabilmektedir. Yine, 14 yaşındaki mağdurla ilişki kuran 16 yaşındakierkek faile ise 10 yıl hapis cezası uygulanmaktadır. Görüldüğü üzere, aslındaamacı çocukları cinsel yönden istismar eden yetişkinlere ağır cezalar öngörerekküçükleri korumak olan 103. maddenin küçük failleri de kapsar biçimdedüzenlenmesi ile amaçla çelişen ve küçüklerin gelişimlerine ve kişiliklerinezarar veren bir sonuç ortaya çıkmaktadır.
Başka bir deyişle, 14 veya 16, 17 yaşlarındaki bir küçük failin 15yaşını tamamlamayan mağdura karşı cebir tehdit veya hile olmaksızın işleyeceğicinsel fiil nedeniyle cezai sorumluluğunun düzenlenmesi konusunda CezaKanununun yaş küçüklüğüyle ilgili 31. maddesinden ayrı ve özel bir düzenlemeyeihtiyaç bulunmaktadır. Doktrinde de küçük faillerin durumunun özel olarakdüzenlenmeden konunun salt ceza hukuku yaptırımıyla çözümlenmiş olmasının,onların gelişimlerini olumsuz olarak etkileyeceği ifade edilerek eleştirikonusu yapılmıştır (Bkz; Prof. Dr. Mahmut Koca-Prof.Dr. İlhan Üzülmez, TürkCeza Hukuku Özel Hükümler, 2.B. Ankara 2015, s. 311; Murat Aydın, ÇocuklarınCinsel İstismarı Ve Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu, 2.B. Ankara 2014, s.22). Küçük faillere özgü düzenleme, hukuk devleti ve ailenin korunmasıylailgili anayasal hükümlerin gereği olduğu gibi, yukarıda sayılan uluslararası sözleşmelerin de bir gereğidir. Bu açıdan, kuralda küçük faillerinhukuki durumları yönünden bir fark gözetilmeksizin tüm failler için 8 ila 15yıl (6. fıkrayla birlikte 15 yıldan az olmamak üzere) hapis cezası öngörülmesihakkaniyetli ve ölçülü bulunmadığından, düzenlemenin hukuk devletiilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
İkinci husus, aileleri tarafından küçük yaşta toplum önünde alenenve fiilen evlendirilen fail ve mağdurlar örneğidir. Fiil boyutunda cinselistismar niteliği değişmemekle birlikte, mağdurun yaşının ikmali ile resmievliliğin gerçekleştiği ve çocukların doğmasıyla bir ailenin meydanageldiği bir çok olayda failin cezaevine gönderilmesi, aile birliğini bozan veadaletsizlik içeren bir uygulama olarak ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda budurumdaki evli fail-mağdur çiftin Anayasanın 41. maddesi kapsamına girmeyeceğisöylenemez. Kaldı ki, ailenin bir parçası olan mağdur küçüğün 41. maddeaçısından korunması ne derece haklı ve yerindeyse, bir adım sonrasında artıkbir aile haline dönüşen mağdur-fail çiftinin korunamayacağının söylenmesi derinbir çelişki oluşturur. Ayrıca, ceza hukukunda ceza sorumluluğu için varlığıöngörülen 'haksızlık bilinci' açısından da bu tür olaylar dikkat çekicidir.İncelenen kuralda bu tür vakalara yönelik onarıcı hukuk kurumlarınınöngörülmemiş olması hukuk doktrininde de eleştiri konusu yapılmaktadır (Bkz;Prof.Dr. Durmuş Tezcan - Prof.Dr. M. Ruhan Erdem-Doç.Dr. Murat Önok, Ceza ÖzelHukuku, 10.B. Ankara 2013, s. 357; Prof. Dr. Mahmut Koca-Prof.Dr. İlhanÜzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2.B. Ankara 2015, s. 318).
Üçüncü olarak, suç tanımında 0 - 15 yaş arası tüm mağdurgruplarına yönelik fiiller için hakime 15 yıla kadar (6. fıkra ile birlikte 15yıldan az olmamak üzere) hapis cezasına hükmetme yetkisinin verilmesi dedüzenlemeyi ölçüsüz kılmaktadır.
Bilimsel olarak karşılaştırmalı hukukta, 12 yaşını tamamlamayanküçüklerin günlük yaşamlarında karşılaşacakları çeşitli durumlarla ilgiliolarak davranışlarının anlam ve sonucunu algılama ve davranışlarını yönlendirmeyeteneklerinin bulunmadığı, diğer bir anlatımla, 12 yaşını tamamlayanküçüklerin ise belirtilen yeteneklerinin bulunduğu ancak yeterince gelişmemişolduğu kabul edilmektedir. Bu konuda TCK'nın 31. maddesi gerekçesine gözatılabilir. Kanun koyucu, bu maddede bilimsel verileri de esas alarak 12 yaşınıtamamlayan küçüklerin, bu yaşı tamamlamayanlara oranla davranışlarının anlam vesonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerininbulunabildiğini normatif olarak kabul etmekte ve bu grubu cezai yönden de (cezaindirimiyle de olsa) sorumlu tutmaktadır. Dolayısıyla, görüleceği gibi farklıyaş kategorilerindeki küçüklerin cinsel fiillere karşı algı ve (tepki koymaveya ikna edilme gibi) davranışları da değişebilmektedir. Karşılaştırmalıhukukta da belirli bir yaştan aşağı küçüklere karşı cinsel fiillerincezalandırılmasında, mağdurların mental gelişimine göre farklı yaptırımlarınbelirlendiği görülmektedir. Bu bağlamda, çocuğun psişik gelişim dönemlerinegöre birden fazla yaş kategorilerinin benimsenmesi de adalet ilkesi yönündenhakkaniyetli bir yaklaşım niteliğindedir. İncelenen kuralın bu türfarklılıkları gözetmeksizin, örneğin suç tarihinde yaşı 14 yıl 11 ay olan birmağdurla, 10 yaşındaki diğer bir mağdurun bulunduğu tüm fiillerin aynı kategorideve aynı ağır ceza ile karşılanmış olunması fiille orantılı ve adil cezaverilmesi ilkesine aykırı düşmektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere, çocukların cinsel istismarını önlemeyiamaçlayan kuralın salt ceza miktarları bakımından ölçüsüz olduğu veya eşitlikilkesine aykırı bulunduğu söylenemez ise de; kapsadığı farklı olaylariçerisinde hiçbir ayrım yapılmaksızın, tüm fail ve fiillere yönelik aynı cezakategorisinin öngörülmesi, kuralın hukuk devleti ilkesi bakımından ölçüsüzolması sonucuna yol açmaktadır. Bu nedenle çoğunluğun ret yönündeki görüşünekatılamıyoruz.
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Hasan Tahsin ÖZCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
KARŞIOY GEREKÇESİ
İtiraz isteminde bulunan Mahkemece yapılan ceza yargılamasında,mağdurenin 13 yaşında iken sanıkla dini nikâhlı olarak evlendiği,bu birliktelikten iki çocuklarının olduğu, çiftin aralarında cereyan edenve adli mercilere intikal eden darp olayını takiben sanık hakkında"çocuğun nitelikli cinsel istismarı" suçundan dolayı, Türk CezaKanunu'nun 103. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ceza davası açıldığıve itiraz Mahkemesince anılan kuralın iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinebaşvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Anılan kurala göre, 15 yaşını tamamlamamış olan çocuk mağdurlaryönünden "rıza" kabul edilmemiş, bilahare sanıkla evlenme haliningerçekleşmesi hali dahi cezayı azaltıcı/ortadan kaldırıcı bir neden olarakkabul edilmemiş; keza bu suç yönünden "şikâyet" şartınınvarlığına gerek görülmemiştir. Diğer bir deyişle, 15 yaşını doldurmamışçocuğa karşı anılan fıkrada öngörülen fiilin "cebren" işlenmesihali ile "rıza" ile işlenmesi aynı kapsamda değerlendirilmiş; bellibölgelerde yaygın bir uygulama olan dini nikahı takiben gerçekleşencinsel birleşme hali (sonradan resmi evlilik gerçekleşse, çocuklarıdünyaya gelse de) keza hiç dikkate alınmamış ve tüm bu hallerde failleriçin sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmedilmesiöngörülmüştür. Üstelik suç tarihinde yürürlükte olan aynı maddenin (7)numaralı fıkrası uyarınca, suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığınınbozulması halinde, verilecek cezasın 15 yıldan az olmamak üzere hapis cezası olacağıhüküm altına alınmıştır. Yine davanın somutundan hareketle, dini nikâhlı eşihakkında bu yönde Adlı Tıp raporunun düzenlenmesi halinde, sanık hakkındaverilecek cezanın asgari haddi 15 yıl hapis olacaktır. Aynı yaştaki birmağdurun cebren ırzına geçen bir sanık hakkında verilecek ceza da aynıolacak ve o da en az 15 yıl hapis cezası ile tecziye edilecektir.
Yasakoyucu sahip olduğu suç ve ceza siyaseti konusundaki takdirhakkının doğal gereği olarak, toplumsal barışı bozan suçları ve cezaları serbestçe tayin edebilirse de; bunu yaparken Anayasa'nın ilgilihükümlerini dikkate almak, hukuk devleti ilkesine uygun davranmak ve ölçülü bir düzenleme yapmak durumundadır. Suç failleri yönünden bir ayırımgözetmeyen, cebren fiili işleyenler ile toplumun genelinde tasvip edilmese dahiörfe uyarak evlenmek suretiyle dini nikâhlı olmanın sonucu cinsel birleşmeyapan failleri aynı derecede mütalâa eden, bu haller yönünden cezayı azaltıcıhiçbir tedbir öngörmeyen, sanığın cezaevine girmesinden sonra geride kalan dininikâhlı eş ile çocukların akıbeti ve uğrayacakları mağduriyete bigane kalan, bumahiyeti itibariyle de kamu yararına aykırı sonuçlara yol açan kuralın adaletve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşdığından söz edilemeyeceği gibi; ölçülü olduğuda kabul edilemez.
Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa'nın 2. ve 13. maddelerineaykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksiyöndeki kararına katılmıyoruz.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ