Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2015/68, K.2017/166 Sayılı Karar - 29/11/2017

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı     :  2015/68

Karar Sayısı  :  2017/166

Karar Tarihi :  29.11.2017

R.G. Tarih – Sayı : 20.2.2018 - 30338

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Askeri Yargıtay 1.Dairesi

İTİRAZIN KONUSU: 22.5.1930 tarihli ve 1632sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 31.maddesiyle değiştirilen 153. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 2., 10.ve 20. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Sanık hakkında “gayrî tabiî mukarenette bulunmak”suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında itiraz konusu kuralınAnayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 153. maddesişöyledir:

“İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ileyaşayanlar

Madde 153- (Değişik :22/3/2000 - 4551/31 md.)

İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veyaevlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmaktaveya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı suretteyaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmacezasına, erbaşlar hakkında rütbenin geri alınmasına hükmolunur.

Bir kimseyle gayrî tabiî mukarenette bulunan yahut bu fiilikendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suçoluştursa bile, ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar içinrütbenin geri alınması cezası verilir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, CelalMümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN,Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 3.9.2015 tarihinde yapılan ilkinceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Fatih ŞAHİN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan veilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. İtirazın Gerekçesi

3. Başvuru kararında özetle, asker kişilerin doğal olmayancinsel davranışlarının askerlik mesleğinin onurunu zedeleyeceği veyadisiplinsizliğe neden olacağı konusunda somut gerekçeler ortaya konulmadan bufiilleri işleyen asker kişilerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarmacezası ile cezalandırılmasının adalet duygusuyla bağdaşmadığı, özel hayatın enmahrem kısmında yer alan cinsel faaliyetleri nedeniyle bir kişinin meslektenatılmasının özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına ölçüsüz birmüdahale oluşturduğu, gayrî tabiî mukarenette bulunma fiilinin aynı zamanda6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu gereğince de silahlıkuvvetlerden ayırma yaptırımına tabi tutulduğu, asker kişilerin aynı fiildendolayı hem disiplin hem de cezaî yaptırıma tabi tutulmasının insan onuruylabağdaşmadığı, askerî personelle benzer nitelikte görev yapan emniyetgörevlilerinin veya mesleklerinin özelliği nedeniyle mülkiye, yargı ve dinhizmetleri gibi görevlerde çalışanların gayrî tabiî mukarenette bulunmalarıhâlinde meslekten çıkarma gibi ağır bir cezaî yaptırıma tâbi tutulması sözkonusu değilken asker kişilerin TSK’dan çıkarma cezası ilecezalandırılmalarının eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 10. ve 20. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

4. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13.maddesi yönünden de incelenmiştir.

5. İtiraz konusu kuralda, bir kimseyle gayrî tabiî mukarenettebulunan veya bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkındafiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca TSK’den çıkarma, erbaşlar içinrütbenin geri alınması cezası verilmesi öngörülmektedir.

6. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

7. Ceza hukuku; toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal veekonomik yaşantısıyla ilgili olduğundan suç ve suçlulukla mücadele amacıylaceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması devletin cezasiyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkindüzenlemeler bakımından kanun koyucu; Anayasa’nın temel ilkelerine bağlı kalmakkoşuluyla toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıklarıtakdirde hangi çeşit ve ölçüde ceza yaptırımları veya ceza yaptırımına seçenekyaptırımlarla karşılanacağı, hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya dahafifletici öge olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisinesahiptir. Kanun koyucu bu takdir yetkisini kullanırken kişi yararı kadar kamuyararını da göz önünde bulundurmak zorundadır. Kanun koyucu; kimi suçlarınniteliğini, işlenme biçimini, toplum için verdiği zararı da gözeterek değişikcezalar verilmesini öngörebilir. Bu bağlamda askerlik hizmetinin millîgüvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suçoluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerinsuç olarak kabul edilmelerini ve yaptırıma bağlanmalarını gereklikılabilmektedir. Ancak bu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir dengeninbulunması, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.

8. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20.maddesinin birinci fıkrasında; herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğinedokunulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, çeşitlinedenlerle özel hayatın korunması hakkına sınırlamalar getirilebileceğibelirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesininbirçok kararında da belirtildiği gibi temel hak ve hürriyetlerin doğasındankaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa’nın başka maddelerinde yeralan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin doğal sınırını oluşturur. Bir başkadeyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının herbir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içindeki anlama görebelirlenmesi gerekir. Ancak özel hayatın korunması hakkına getirileceksınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar,demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırıolamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

9. Temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızcaAnayasa’da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir.Dokunulamayacak “öz” her temel hak ve özgürlük açısından farklılıkgöstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığınınkabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip amacınaulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımamasıgerekir.

10. Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılansınırlamalar yönünden ise bu sınırlamaların demokratik toplum düzeniningerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

11. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahaleler yönündengözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı;öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ya da istisnaitedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabileceken son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratiktoplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik birtoplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik veölçülü olmasını ifade etmektedir.

12. Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”,temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda dikkatealınması gereken bir diğer ilkedir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri veölçülülük ilkeleri, iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu ikikriter arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangibir sınırlamanın demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka birifadeyle öngörülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte temel haklaraen az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığınınincelenmesi gerekir.

13. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı birilişki bulunan “temel hak ve hürriyetlerin özü”, “demokratik toplumdüzeninin gerekleri” ve “ölçülülük ilkesi” kavramları, bir bütününparçaları olup “demokratik bir hukuk devleti”nin özgürlükler rejimindegözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır.

14. İtiraz konusu kuralla asker kişilerin “gayrî tabiîmukarenette” bulunmaları cezaî yaptırıma bağlanmaktadır. Gayrî tabiîmukarenette bulunma, doğal olmayan yoldan cinsel davranışta bulunma şeklindetanımlanmaktadır. Bu tür cinsel davranışlar çok farklı şekillerde ortayaçıkabileceği gibi kişiden kişiye veya toplumdan topluma farklılık gösterebilir.Anayasa Mahkemesinin 1.4.2015 tarihli ve E.2014/118, K.2015/35 sayılı kararındabelirtildiği üzere söz konusu davranışlar; tüm toplum düzenlerinde doğal olarakkabul edilmesi mümkün olmayan, toplumun ahlâkî standartları üzerinde olumsuzetkisi bulunan cinsel davranışlardır.

15. Özel hayat, öncelikle bireylerin kendilerini geliştirebileceklerive diğer kişilerle mahrem ilişkilere girebilecekleri kavramsal ve fiziksel biralana işaret etmektedir. Bu mahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceğiveya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanıkapsamaktadır. Bireyin mahremiyet hakkının mekânı, kural olarak özel alandır.Bireyin mahremiyet alanı ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışlarıkişinin özel yaşamı kapsamındadır. Dolayısıyla asker kişilerin özel hayatın enmahrem kapsamında olan cinsel davranışları gerekçe gösterilerek TSK’dan çıkarmacezasıyla cezalandırılmalarını öngören kuralın özel hayata saygı gösterilmesiniisteme hakkına müdahale oluşturduğu açıktır.

16. Askerî Ceza Kanunu’nda öngörülen cezai yaptırımların esasamacı, askerî disiplini korumak ve sürdürmektir. Bir başka deyişle askerkişilere uygulanan yaptırımlar kamu düzenini sağlamak ve devam ettirmek;verimli, süratli ve etkin bir biçimde çalışmayı sürdürmek; disiplini tesis vedevamlılığını sağlamak; mesleğin onur ve saygınlığını korumak amacıylagetirilmektedir. Bu açıdan bakıldığında askerî disiplinin korunması ve kamuhizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak özel hayatın enmahrem alanında kalan cinsel davranışlar gerekçe gösterilerek asker kişilerhakkında TSK’dan çıkarma, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezasını öngörenkural; meşru bir amaca dayanmaktadır. Bununla birlikte bireylerin temelhaklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç arasında birorantı bulunması, ayrıca müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerineuygun olması gerekmektedir.

17. Kanun koyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statülerikanunlarla oluşturulan ve buna göre mesleğe alınan kamu görevlilerine birtakımhak veya yükümlülükler getirebilir. Askerlik mesleği, disiplin ve fedakârlıktemeline dayanır. Bundan dolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar vesaygınlığın gereği olarak katı meslek ilkelerine tâbi tutulmaları olağankarşılanmaktadır. Kaldı ki kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artıksivillere getirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplinin tesisi içinkendileri açısından uygulanmasını kabul etmiş olmaktadır. Bu çerçevede askerîceza kanunları tarafından aynı veya benzer eylemler askerlik hizmetinin gereğiolarak genel ceza kanunlarına nispeten daha ağır bir şekildecezalandırılabilir. Hatta genel ceza kanunlarında öngörülmemiş bazı fiil veeylemlerin askerî ceza kanunları ile cezalandırılması da mümkündür. Nitekimkanun koyucu da genel ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmeyen doğal olmayan yoldancinsel davranışları asker kişiler için yasaklamış ve cezaî yaptırımabağlamıştır.

18. İtiraza konu kuralla gayrî tabiî mukarenette bulunan askerkişiler için kanun koyucu tarafından belirlenen yaptırım, hürriyeti bağlayıcıbir ceza olmayıp TSK’dan çıkarma ve rütbenin geri alınması cezasıdır. Kural,sadece asker kişiler ile ilgili bir düzenleme olduğundan ve askerlik hizmetiningereği gibi yürütülmesini sağlamayı amaçladığından demokratik toplum düzeniningerekleri ile çelişmemektedir. Özel hayatın gizliliği hakkına keyfî ya dahakkın özüne dokunacak bir sınırlama getirmeyen itiraz konusu kural, istisnaibir alanda ve dar kapsamlı olduğundan sınırlı ve ölçülüdür. Özel hayatınkorunmasını, istisnai bir alanda ve anayasal ilkelere uygun olarak asgari orandasınırlandıran düzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasında açık birdengesizlik oluşturduğu söylenemez.

19. Hukuk devleti ilkesi ve ceza hukukunun temel ilkeleri arasındayer alan “aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz (ne bis inidem)” ilkesi gereğince, kişi aynı eylem nedeniyle birden fazlayargılanamaz ve cezalandırılamaz. Ancak bu ilke mutlak olmayıp konu bakımındanbirbirine benzeseler dahi aynı fiilin ayrı hukuk disiplinleri kapsamında farklışekillerde mütalaa edilmesi mümkündür. Bir fiilin farklı hukuk disiplinlerinceyaptırıma bağlanması hukuk devleti ve “aynı fiilden dolayı iki kez yargılamaolmaz” ilkesine aykırılık teşkil etmez. Bu bağlamda asker kişilerin gayrîtabiî mukarenette bulunmalarından dolayı 6413 sayılı Türk Silahlı KuvvetleriDisiplin Kanunu gereğince disiplin soruşturmasına ve 1632 sayılı Askeri CezaKanunu gereğince cezaî soruşturmaya tâbi tutulmaları aynı fiilden dolayı ikikez yargılama olmaz ilkesine aykırılık teşkil etmemektedir.

20. Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlikilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ileeylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynıdurumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarınısağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanunkarşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin heryönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındakiözellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları veuygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksaldurumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesizedelenmez.

21. TSK’nın millî güvenliğin korunmasında üstlendiği görev veaskerlik mesleğinin özellikleri göz önüne alındığında, TSK’da görev yapan askerkişiler ile diğer kamu görevlilerinin hukukî durumlarının aynı olmadığıaçıktır. Asker kişiler ile diğer kamu görevlileri aynı hukukî konumdabulunmadıklarından aralarında eşitlik karşılaştırması yapılamaz.

22. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 10., 13. ve 20.maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

23. Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

IV. HÜKÜM

22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun, 22.3.2000tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle değiştirilen 153. maddesininikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, EnginYILDIRIM’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 29.11.2017 tarihinde karar verildi.

Başkanvekili

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

KARŞIOYGÖRÜŞÜ

1. 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı AskeriCeza Kanunu’nun 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 31. maddesiyledeğiştirilen 153. maddesinin ikinci fıkrasında “Bir kimseyle gayrî tabiîmukarenette bulunan yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişilerhakkında, fiilleri başka bir suç oluştursa bile, ayrıca Türk SilahlıKuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezasıverilir” düzenlemesine yer verilmiştir.

2. İtiraz konusu kuralla cezai yaptırıma bağlanan fiil, askerkişilerin özel hayatın en mahrem alanlarından biri olan cinsel yönelimle1 bağlantılıcinsel içerikli davranışları olup, anayasamızda vücut bulan özel hayata saygıhakkının (m.20) ve eşitlik ilkesinin (m. 10) koruması altındadır. Özel hayatasaygı hakkına dönük incelememiz 13. maddede sunulan güvenceler çerçevesinde,eşitlik ilkesiyle ilgili değerlendirmemiz ise Anayasa Mahkemesi içtihatlarıylageliştirilen ayrımcılık yasağı kapsamında gerçekleştirilecektir. Anayasalincelemeye geçmeden önce kuralla ilgisi olduğu düşünülen uluslararası hukukkaynaklarından Türkiye açısından önemli olanlarına değinilecektir.

A. Uluslararası Sözleşme ve TavsiyeKararlarında Cinsel Yönelim Ayrımcılığı

3. Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin(İHEB) 2. maddesinde “herkes ırk, renk, cinsiyet,dil, din, siyasal ya da başka türden kanaat, ulusal ya da toplumsal köken,mülkiyet, doğuş veya başka türden statü gibi herhangi bir ayrımgözetilmeksizin, bu Bildirgede belirtilen bütün hak ve özgürlüklere sahiptir”, 7.Maddesinde de “kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşitkorumasından istifade hakkını haizdir. Herkesin işbu Beyanname’ye aykırı hertürlü ayırdedici mualeleye karşı ve böyle bir ayırdedici muamele için yapılacakher türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır” denilmektedir.

4. BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nde(MSHS), ayrımcılık yasağına hem 2. maddede hem de 26. maddede yer verilmiştir.Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Sözleşme’ye Taraf her devletkendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk, renk,cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken,mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin buSözleşme’de tanınan hakları sağlamak ve bu haklara saygı göstermekle yükümlüdür”ve 26. maddesinde“Herkes yasalar önünde eşittir ve hiçbir ayrımgözetilmeksizin yasalarca eşit derecede korunur. Bu bakımdan, yasalar her türlüayrımı yasaklayacak ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başkafikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi,her bağlamda ayrımcılığa karşı eşit ve etkili korumayı temin edecektir”düzenlemeleri yer almaktadır.2

5. BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin UluslararasıSözleşmesi’nin (ESKHS) 2. maddesinin, 2. fıkrasında da “Bu Sözleşme'ye TarafDevletler, bu Sözleşme'de belirtilen hakların ırk, renk, cinsiyet, dil, din,siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya dabaşka bir statü bakımından herhangi bir ayrım gözetilmeksizin uygulanmasınıtaahhüt ederler” ibaresine yer verilmiştir.

6. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesinin ilkfıkrasında, “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygıgösterilmesi hakkına sahiptir” ve 14. maddesinde de “Bu Sözleşme’detanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığaaidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalıhiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır” güvenceleri hüküm altınaalınmıştır. Türkiye’nin imzalayıp, henüz onaylamadığı AİHS Ek 12 NumaralıProtokol herhangi bir ayrımcılığı, bu Sözleşme’de korunan bir başka hakkı ihlaletmiş olsun veya olmasın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önüne taşımaimkânı sunmaktadır.3

7. (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın (GG)ASŞ Emaddesinde ayrımcılığın yasaklandığı nedenler ucu açık şekildebelirtilmiştir: “Bu Şartta yer alan haklardan yararlanma ırk, renk,cinsiyet, dil, din, siyasi ya da başka görüşler, ulusal ya da sosyal köken,sağlık, ulusal bir azınlığa mensubiyet, doğum ya da başka statüler gibinedenlere dayanan hiçbir ayrımcılığa tâbi olmaksızın sağlanacaktır.”

8. Görüldüğü üzere buraya kadar alıntıladığımız uluslararasısözleşmelerde ve bildirgelerde belli başlı ayrımcılık türleri sayıldıktan sonra“başka türden statü”, “başka statüler”, “başkabir statü bakımından”, “diğer statüler”, “herhangi başka bir duruma dayalı” gibiucu açık ibarelerle güncel gelişmeler sonucunda ortaya çıkan ayrımcılıktürlerinin de incelenebilmesine olanak tanınmıştır.

9. BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği cinsel yönelim ve cinsiyetkimliğinin kişilik, vatandaşlık, adalet, haysiyet ve eşitlikle ilgili olduğunadikkat çekmiştir.4 BM İnsan Hakları Komitesi 2016’da “CinselYönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılık ve Şiddete Karşı Korunma”başlıklı kararı kabul etmiştir.5 BM Genel Kurulu da 2017yılında bağımsız uzmanın hazırladığı cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine6 dayalışiddet ve ayrımcılığa karşı korumayla ilgili raporunda herkesin bir tür cinselyönelimi ve cinsiyet kimliğinin olduğunu hatırlatarak, gerçek veya algılanancinsel yönelimi ve/veya cinsiyet kimliği belirli bir toplumsal normdan farklıolan insanların dünyanın birçok yerinde şiddet ve ayrımcılığın hedefi olmasınınvicdana aykırı olduğunu kabul etmiştir. Rapor, eşcinselliğin hastalık olarakgörülmemesine (depathologization) bağlı olarak damgalamadan vazgeçilmesi(destigmatization) gerektiğine de vurgu yapmıştır.7

10. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Cinsel Yönelim veCinsiyet Kimliğine Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Alınacak Önlemlereİlişkin Dair Önlemler ile ilgili 2010’da aldığı Tavsiye Kararı’na göre,üye devletlere lezbiyen, gay, biseksüel ve trans (LGBT) kişilerin insanhaklarından tam olarak yararlanabilmesi için özel eylem gerekliliğindenbahisle, üye devletlere cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli doğrudan yada dolaylı ayrımcılığın izlenmesi ve tanzim edilmesi için var olan yasal vediğer önlemleri incelemek, gözden geçirmeyi sürdürmek, ilgili verileri toplamakve analiz etmek gibi görevler tavsiye edilmiştir. Buna göre, üye devletler hemkamu sektöründe hem de özel sektörde iş ve meslek konularında cinsel yönelimveya cinsiyet kimliği temelinde ayrımcılığa karşı etkili bir koruma sunmak içinuygun önlemlerin hayata geçirilmesini sağlamalıdır.8

11. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi cinsel yönelim vecinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla mücadele edilmesi yönünde çeşitli tavsiyekararları almıştır.9 Bunlardan 1728 (2010) sayılıve 29 Nisan 2010 tarihli Tavsiye Kararında cinsel yönelim ve cinsiyetkimliğinin ayrımcılık yasağı kapsamında olması hususunda yasal düzenlemeleryapılması için üye devletlere çağrıda bulunulmuştur.

12. Türkiye’nin ilk imzalayan (2011) ve onaylayan (2014) ülkeolduğu Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleyeİlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi) 4/3 maddesindetoplumsal cinsiyet kimliğiyle birlikte cinsel yönelimin de ayrımcılık yasağıkapsamında olduğu ifade edilmiştir.10

13. Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı tarafından yayınlanan“Silahlı Kuvvetler Personelinin Temel Özgürlükleri ve İnsan Hakları Elkitabında” üye devletlerin silahlı kuvvetlerindeki eşcinsellere olanyaklaşımlarında uluslararası insan haklarından kaynaklanan yükümlülüklerine,özellikle de ayrımcılık yasağı ve özel hayatı saygı hakkı kapsamında uyumlulukgöstermelerinin gerekli olduğuna dikkat çekilmektedir.11

14. BM ve Avrupa Konseyi dışında diğer bölgesel kuruluşlar dacinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla ilgili olarak çeşitlikararlar almıştır.12 2006 yılında Endonezya’nın Yogyakartakentinde bir araya gelen ve uluslararası insan hakları hukuku alanındauzmanlardan oluşan bağımsız bir kurul tarafından yayınlanan “Cinsel Yönelim veCinsiyet Kimliğiyle İlişkili Olarak Uluslararası İnsan Hakları HukukununUygulanmasına Dair Yogyakarta İlkeleri” de herhangi bir bağlayıcılığı olmamaklaberaber uluslararası kabul edilmiş insan haklarının, cinsel yönelimve cinsiyet kimliği bazında da tanınması ve irdelenmesi bakımından önemlidir.13 KısacaYokyakarta İlkeleri olarak bilinen bu metinde herkesin cinsel yönelim veyacinsiyet kimliği esaslı ayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarındanyararlanma hakkının mevcut olduğu, kanunların cinsel yönelim ve cinsiyetkimliği ayrımcılığını yasaklayacağı ve bu tür ayrımcılığa karşı herkesi eşitşekilde koruyacağı belirtilmiştir.

B.Uluslararası Mahkeme ve Yargı Benzeri Organların Kararları veGenel Yorumlarında Cinsel Yönelim Ayrımcılığı

15. Ayrımcılık nedenlerini AİHS’nin 14. maddesinde açıkçasayılan temellerle sınırlandırmayan AİHM, tanımlanabilir bir özellik vekonumdan kaynaklanan ve aynı veya benzer durumda bulunan kişiler veyatopluluklar arasındaki farklı muameleleri bu madde kapsamındadeğerlendirmektedir.14 AİHM ayrımcılığı kısaca “nesnel vemakul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olankişilere farklı muamele edilmesi” olarak tanımlamaktadır.15Mahkemekararlarında, Sözleşme’nin 14. maddesinin her türlü farklı muameleyideğil, “benzer” veya “karşılaştırılabilir” durumda olan birey ve grupları,ayrımcı nitelikteki farklı muamelelere karşı koruduğu düşüncesinin öneçıktığını görmekteyiz. AİHM’ye göre Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından birmuameledeki farklılık, “objektif ve makul bir haklılığa sahip değilse”, başkabir deyişle “meşru bir amaç” izlemiyorsa, izlenilen yol veya araç ile ulaşılmakistenen meşru amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığındaayrımcılığa neden olacaktır.16 Burada toplum veya kamu menfaatiile kişinin müdahaleye uğrayan hakkı arasında adil veya makul bir dengeninkurulmasına çalışılmaktadır. Buna ek olarak ayrımcılık daha iyi bir muameleöngörülmemesine rağmen, bir kişinin veya grubun, uygun ve makul bir gerekçeninyokluğunda, karşılaştırılabilir kişi veya gruptan daha az iyi davranışa tabitutulduğu durumları da içermektedir.

16. AİHM kararlarına bakıldığında AİHS’nin 14. maddesinde açıkçasayılmamasına karşın cinsel yönelim17 ve cinsiyet kimliği18 gibiayrımcılık temelleri şüpheli temel olarak bu madde kapsamında incelenerekkoruma altına alınmıştır. AİHM’e göre sadece cinsel yönelim mülahazalarındankaynaklanan ayrımcılık Sözleşme’nin 14. maddesi kapsamındaki ayrımcılıkyasağının geçerli olduğu alanlardan birini oluşturmaktadır ve ırk, kökenve renk temelli ayrımcılık kadar önemlidir.19 Mahkeme cinselyönelim temelli farklı muamelenin nesnel ve makul olarak kabul edilebilmesiiçin meşru amaç ve kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasındamakul bir orantının ve oldukça önemli gerekçelerin varlığını aramakta vefarklı topluluklar arasındaki muamele farklılıklarının sadece ve sadece cinselyönelimden ve cinsiyet kimliğinden kaynaklanması söz konusu olduğundaSözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edilmiş olacağı sonucuna ulaşmaktadır.20AİHM,2016 sonu itibarıyla cinsel yönelim temelli 50’den fazla ihlal kararıvermiştir.21

17. BM İnsan Hakları Komitesi, MSHS’nin 26. maddesinde yer verileneşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı ile ilgili olarak, söz konusu maddenin veayrımcılığın içeriğinin belirlenmesine yönelik olarak 1989 yılında 18 No’luGenel Yorum’u kabul etmiştir. Komite, “ayırma, dışlama, kısıtlama veya ırk,renk, cinsiyet, dil, din, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, siyasiveya diğer görüşlere dayalı olarak gerçekleştirilen ve bütün hak vehürriyetlerin herkes tarafından tanınmasını ve kullanılmasını engelleyecek veyatanınmasını ve kullanılmasını sınırlandıracak her türlü tutum ayrımcılıktır”şeklinde bir tanımlamaya gitmiştir.22 Komite, bir kararındaMSHS’nin2. ve 26. maddesinde bulunan “cinsiyet” ibaresinin aynı zamanda cinselyönelimi de kapsadığını kabul ederek başvurucuya cinsel yöneliminden dolayıayrımcılık yapıldığını ve MSHS’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak özel hayatıkoruyan 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştı.23 Birbaşka kararında da Komite cinsel yönelimin26. maddede zikredilen “diğer statü” ibaresi kapsamında olduğuna kararvermiştir.24

18. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi UlaşılabilecekEn Yüksek Sağlık Standardına Sahip Olma Hakkıyla ilgili Genel Yorum 14’de25,Su hakkıyla ilgili Genel Yorum 15’de26, Çalışma Hakkıyla ilgiliGenel Yorum 18’de27, Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. paragrafı ve 3.maddesinin, işe girişte ve işe devamda ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasalya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, fiziksel veyaruhsal engellilik, sağlık durumu (HIV/AIDS de dâhil olmak üzere), cinselyönelim veya medeni, siyasi ve sosyal statü veya başka bir statü bakımındançalışma hakkının eşit şekilde kullanılmasını etkilemeye ya da ortadankaldırmaya yönelen ya da böyle bir etki doğuran her türlü ayrımcılığın yasaklandığınıvurgulamaktadır.

19. BM İşkenceyi Önleme Komitesi, Çocuk Hakları Komitesi ve KadınlaraKarşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi denetledikleri BM sözleşmelerinde cinselyönelim ve cinsiyet kimliğine açıkça atıfta bulunarak LGBT’lerin temelhaklardan eşit şekilde yararlandırılmalarının gerekliliğine işaret etmişlerdir.ASŞ’yi denetleyen Avrupa Sosyal Haklar Komitesi de, cinsel yönelim ve cinsiyetkimliğini yasaklanmış ayrımcılık temellerinden olarak kabul etmektedir.28

C. İtiraz Konusu Kuralla İlgili AnayasalDeğerlendirme

a)Anayasa’nın 20. ve 13. maddeleri yönünden

20. İtiraz konusu kuralla bir kimseyle “gayrî tabiî mukarenette”bulunan veya bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkındafiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca TSK’den çıkarma, erbaşlar içinserütbenin geri alınması cezası verilmesi öngörülmektedir.

21. Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre “mukarenet”29,“yaklaşma kavuşma, bitişme, dostluk, yoldaşlık” anlamına gelen bir kelimeolup, “gayrî tabiî mukarenette” bulunma ibaresiyle, doğal olmayan cinseldavranış ve ilişki biçimleri anlaşılmaktadır. Yetişkinler arasında rızayadayalı cinsel davranışların ve ilişkilerin geniş kapsamlı, çok boyutlu,toplumdan topluma ve kişiden kişiye değişen çok farklı nitelikler taşıması budavranışların hangisinin doğal nitelemesine sahip olduğunun belirlenmesinizorlaştırmaktadır. Cinsel davranışların doğallığını tespite yarayacak bilimselnet bir ölçüt olmadığından yetişkin insanlar arasındaki bazı cinseldavranışların ve ilişkilerin doğal olan veya olmayan gibi keyfiliğe nedenolabilecek bir şekilde cezai yaptırıma tabi tutulması toplumsal ve kültürelanlamda doğal olmadığı kabul edilen ancak bu özelliği tartışmalı bazı cinseldavranış ve ilişki biçimlerini benimseyenlerin temel haklarına ölçülü olmayanmüdahalelerde bulunulmasına ve bu kişilerin ayrımcı muamelelerle karşılaşmasınaneden olmaktadır. Diğer taraftan, günümüzde neredeyse tüm toplumlarda, örneğinölü insan bedeni üzerindeki cinsel davranışlar ve benzeri eğilimler doğalolmayan cinsel davranışlar arasında yaygın bir şekilde kabul edilmekte ve bu türdendavranışlar insan haklarının sunduğu güvencelerden yararlanmamaktadır.

22. İtiraz konusu kural esas olarak eşcinsel ilişkiler vedavranışlar için uygulanmaktadır. Nitekim askeri mahkemelerin kuralla ilgilikararları da bunu teyit etmektedir.30 Dünya toplumlarınınçoğunda çok yakın zamanlara kadar aynı cinsten kişilerin cinsel ilişkidebulunması doğal olmayan cinsel davranış kapsamında görülüp,“hastalık”31 veya“sapkınlık” olarak nitelendirilip, cezai yaptırımlara tabi tutulurken gelişeninsan hakları anlayışı ve toplumsal yaklaşımlarla birlikte bu değişmeyebaşlamıştır. Eşcinsel ilişkilerin “gayrî tabiî mukaranet” kavramı içindedeğerlendirilmesi insan hakları alanında ortaya çıkan çağdaş gelişmelerleçelişmektedir.

23. Asker kişilerin özel hayatın en mahrem alanı sayılan cinselalandaki “doğal olmayan” davranışları nedeniyle TSK’dan çıkarma,erbaşların da rütbelerinin geri alınmayla cezalandırılmalarını öngörenkuralın özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına müdahale oluşturduğundankuşku bulunmamaktadır. Cinsel eylem, tutum ve davranışlar, devletin kuralolarak karışmaması gereken, ancak istisnai hallerde meşru amaçlarla, o daasgari seviyede müdahale edebileceği mahremiyetin esas olduğu çok hassas özelbir giz alanda gerçekleşmektedir.

24. İtiraz konusu kuralın askerî disiplinin tesis vedevamlılığını sağlamak, askerlik mesleğinin saygınlığını korumak ve kamuhizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamaya yönelik meşru bir amaca hizmetettiği söylenebilir. Bununla beraber kişilerin temel haklarına yapılan müdahaleile güdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması, ayrıca müdahalenindemokratik toplum düzeninin gereklerin uygun olması beklenmektedir.

25. Disiplin temeline dayalı olan askerlik mesleğini ifa edenleringüven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katı meslek ilkelerine tabitutulmaları olağan karşılanmakla beraber bu durum onların temel anayasalhaklardan yararlanmalarının önünde engel oluşturmamalıdır. AİHM, asker birkişinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaştığı bir kararında“ifade özgürlüğünün kışlanın kapısında durmadığına” dikkat çekmişti.32 Nizamiyekapısı, asker kişilerin meşru ve geçerli bir nedenin yokluğunda herkes gibiinsan haklarından yararlanmasını engelleyen bir işlev görmemelidir. Bu haklarnizamiyeden içeriye girildiği andan itibaren askıya alınmamakta ve sağladıklarıgüvenceler varlıklarını ve koruma alanlarını kışla içinde de sürdürmektedir.Askerlik mesleğinin doğasından kaynaklanan katı disiplin gibi özellikler mutlakbir değer olmayıp, anayasal haklarla karşılaştığında onlara her daim olmasabile genelde galebe çalan bir tür koz olarak görülmemelidir.

26. Mahkememiz çoğunluğu, “gayrî tabiî mukarenette” bulunan askerkişiler için kanun koyucu tarafından belirlenen yaptırımın, hürriyeti bağlayıcıbir ceza olmayıp Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma ve rütbenin gerialınması cezası olması, sadece asker kişileri kapsaması ve askerlik hizmetiningereği gibi yürütülmesini sağlamayı amaçlamasından dolayı demokratik toplumdüzeninin gerekleri ile çelişmediği kanaatindedir (AYM kararı § 18). Benzerşekilde, çoğunluk itiraz konusu kuralın hakkın özüne dokunmadığını, istisnaibir alanda dar kapsamlı ve asgari oranda bir sınırlama getirdiğinden hareketlekuralı ölçülü bulmuş ve düzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasındaaçık bir dengesizlik oluşturmadığı sonucuna ulaşmıştır. Bununla birlikte,kuralın hakkın özüne dokunmaması, getirdiği sınırlamanın birey hakları ile kamuyararı arasında birincisi aleyhine açık bir dengesizliğe ve ölçüsüzlüğe yolaçmadığı sonucunu doğurmaz.

27. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin özelhayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu,özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı güvence altınaalınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, özel hayatın korunması hakkınasınırlamalar getirilebileceği ifade edilmişse de bunların Anayasa’nın 13.maddesinde düzenlenen güvencelere aykırılık taşımaması gerekmektedir.

28. Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların dademokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağıbelirtilmiştir. Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun birdengenin bulunması gereğini ifade etmektedir. Bu ilke, “elverişlilik”,“gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.“Elverişlilik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeyeelverişli olmasını, “gereklilik” ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahaleninzorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasınınmümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ileulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğiniifade etmektedir.33

29. Özel hayata saygı hakkının önemli bir unsuru olan mahremiyetcinsel hayat ve cinsel davranışlarla ilgili durumlarda daha da önem kazanmaktadır.Özel hayatın gizliliği devletin karışmaması gereken bir giz alanının ötesindekişinin kendi kişiliğini geliştirebilmesine, ifade edebilmesine, yaptırımkorkusu olmadan mahrem ilişkiler kurabilmesine saygı anlamına gelmektedir.AYM’yegöre özel hayat kavramı, “…kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel vesosyal kimliği, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı…” gibi unsurlarıkoruyarak, kişinin herhangi bir dış müdahaleye maruz kalmadan kendi hayatınıarzuladığı şekilde sürdürmesini güvence altına almaktadır.34 Görüleceğiüzere, cinsel yönelim de Mahkememiz tarafından özel hayatın bir parçası olarakkabul edilmektedir. İster heteroseksüel isterse de homoseksüel olsun cinselyönelim özel hayatın önemli bir unsurudur. Kişinin kendi kişiliğini geliştirmeve gerçekleştirmek için diğer insanlarla rızaya dayalı duygusal ve cinselilişki de dâhil olmak üzere çeşitli şekillerde ve türde ilişkiler kurması özelhayata saygı hakkının kapsamındadır. Anayasa’nın 20. maddesi de temeldebireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfîmüdahalelerin önlenmesini amaçlamaktadır.35

30. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazıözel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır.Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalardaolduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir.36AİHM’yegöre kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmalarıözel hayatın gizliliğine yönelik bir müdahale oluşturmaktadır.37 Özelhayatın bir yönüyle bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirmek içindiğer insanlarla, özellikle duygusal ilişkiler kurma ve bunu devam ettirmehakkı olduğu Mahkeme tarafından vurgulanmıştır.38 Bu hak,devletin bireyin kişilerarası ilişkiler yoluyla kendini gerçekleştirmesineyönelik müdahalesini sınırlandırmaktadır. Bu çerçevede mesleki hayatkapsamındaki faaliyetlerin de özel hayat kavramına dâhil olduğu AİHMiçtihatlarında kabul görmüştür.39 Özel hayat kavramını, bireyinkişisel hayatını dilediği gibi yaşayabileceği bir iç alanla kısıtlamak ve bualanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşırısınırlayıcı bir yaklaşımdır. Çoğu kişi için diğer insanlarla olan temasları veilişkileri mesleki hayat ortamında gerçekleşmektedir. Kişinin özel yaşamındakidavranışları ve sosyal ilişkilerinin, mesleki yaşamı, ilişkileri ve görevineolumsuz etkilerinin somut olarak ortaya konulmadığı hallerde AİHM Sözleşme’nin8. maddesinin ihlali sonucuna ulaşabilecektir.40

31. AİHM, silahlı kuvvetlerin operasyonel etkinliğine yönelengerçek bir tehdidin varlığı halinde, devletin bireylerin özel hayatlarına bazısınırlamalar getirebileceğini kabul etmekle beraber ulusal makamların bu türkuralları, diğer herkes kadar aynı anayasal haklara sahip olan askeripersonelin özel hayatlarına saygı hakkından yararlanmalarını önlemek içinkullanamayacağının altını çizmektedir, Strazburg Mahkeme’si bir kararındaeşcinsel olmanın veya ilişkide bulunmanın, aynı konumda olan zıt cinsellerlekarşılaştırıldığında ordudan çıkarılma için tek neden olmasının Sözleşme’nin 8.ve 14. maddelerini ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır.41 Mahkeme,başvurucuların özel hayatlarının soruşturularak cinsel yönelimleri ile ilgiliaraştırma yapılmasını ve bu kişilerin sadece eşcinsel oldukları yönündekiaçıklamalarına dayanılarak, bu özelliklerinin orduya nasıl zarar verdiğikanıtlanmadan, ordudan ihraç edilmelerini hak ihlali olarak nitelendirmiştir.Mahkeme’ye göre özel hayatın mahremiyetine yönelik bir müdahalede, devlet nedenbuna ihtiyaç duyduğu hususunda ciddi ve ikna edici gerekçeler sunmalı vemüdahalenin ilgili şartlar altında gerekli olduğunu göstermelidir. Silahlıkuvvetlerde eşcinsellerin görev yapmasının ordunun disiplinine ve operasyoneletkililiğine ve etkinliğine yönelik risk oluşturduğu iddia ediliyorsa, buiddianın dayanaklarının somut örneklerle ortaya konulması gerekir.

32. Askeri Yargıtay’ın AİHM içtihatlarını benimseyerek verdiği birkarar da konumuz açısından önemlidir. “... Yani eşcinsel bir kişininaskerliğe elverişsiz olduğuna karar verebilmek için o kişinin birlikiçerisindeki davranışlarına bakmak gerekmektedir. Kişinin eşcinsellik açısındanaskerliğe elverişsiz olması durumu o kişinin eşcinsellik davranışlarını dışdünyaya yansıtması ile mümkündür. Yani kişi eşcinsel davranışlarla birlikdisiplinini zedelemelidir. ... birlik içerisindeki davranışları görülmeden,eşcinsel olması nedeniyle kışla disiplininin nasıl zarar gördüğü ortayakonulamadan askerliğe elverişsizliğinin tespit edilebilmesi imkanı yoktur.Sanığın eşcinsel olma özelliğinin, eşcinsel olmasından kaynaklanandavranışlarının orduya ne tür zarar verdiği, somut olaylarla ortaya konmadan,salt eşcinsel olduğu yönündeki beyanları dikkate alınarak, eşcinsellik yönündenaskerliğe elverişli olup olmadığının araştırılması, AİHM’ne göre cinsel yönelimayrımcılığı anlamına gelmektedir.”42 Askeri Yargıtay kişiyisadece eşcinsel olduğu için askerliğe elverişsiz saymamak gerektiğinibelirterek, bu cinsel yönelimin orduya ne tür zararlar verdiğinin ve nasıldisiplini bozduğunun somut olarak ortaya konulmasını idareden beklemektedir.

33. “Gayrî tabiî mukarenette” bulunan asker kişiler ve erbaşlariçin kanun koyucu tarafından belirlenen TSK’dan çıkarma ve rütbenin gerialınması yaptırımı özel hayatın en mahrem alanlarından birine aittercihlerden dolayı asker kişinin işini kaybetmesi gibi ağır bir sonuçdoğurmaktadır. Dolayısıyla hürriyeti bağlayıcı bir yaptırım öngörülmemesimevcut yaptırımın kişi üzerinde neden olabileceği olumsuz etkilerin dikkatealınmamasını gerektirmez. Kişinin çalışma yaşamı ve mesleki faaliyetlerikişiliğinin gelişimi ve gerçekleştirilmesi için ona imkân tanıyan önemli birhayat alanı olup, özel hayat kavramının kapsamı içinde değerlendirilmektedir.Kişinin işini kaybetmesi sonucunu doğuran itiraz konusu kuralla kişi geçiminisağlamaktan alıkonularak kendisinin ve aile hayatının maddi refahında olumsuzbazı sonuçlarla karşılaşabilmektedir. Bu durum da kişinin yakın çevresini vediğer insanlarla ilişkilerini ve niteliklerinin cevap verdiği işi yapmayetkisini etkileyerek, öz algısı, öz saygısı ve gelecek beklentileri üzerindeolumsuz sonuçlara neden olabilecektir.

34. Asker kişinin, itiraz konusu kural gereğince TSK ileilişiğinin kesilmesi yaptırımına maruz kalması mesleki yetersizlik veya bununlailgili bir nedenden dolayı değil özel hayatıyla ilgili davranış vetercihlerinden kaynaklanmaktadır ve bu, çok istisnai haller hariç olmak üzere,ne devleti ne de başkalarını ilgilendirmektedir. Denebilir ki, asker kişiler hayatlarınınaskerlik mesleğinin doğasından kaynaklanan bazı sınırlamalara tabi olacağınıbilerek bu mesleği seçmektedir. Bununla birlikte, bu sınırlamaların Anayasa’dayer alan temek hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ölçüsüzce engellememesi vedemokratik toplumda acil ve zorlayıcı bir sosyal ihtiyacı karşılamasıgerekmektedir.

35. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmaklaberaber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hakve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatıngizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göredemokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşruamaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı,sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğüsınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özengösterilmelidir.43

36. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikleözel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnaitedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek enson önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. Demokratik toplumdüzeninin gereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumdazorlayıcı ve acil bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasınıifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacıkarşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratiktoplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez.44 İtirazkonusu kural, öngörülen meşru amaç olan askeri operasyonel etkililik veetkinlik ile bu hedefe dönük disiplinin sağlanmasında ne elverişli, ne gerekline de orantılı bir araçtır. Kişilerin özel hayatlarının en mahrem kısmınıoluşturan cinsel hayatlarına ait davranışları, faaliyetleri ve sosyalilişkilerinden hareketle mesleki yaşamlarının sonlandırılması sonucunu doğuranağır bir yaptırımla karşılaşmaları ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez.Elbette, cinsel yönelimden kaynaklı davranışlar askerlik mesleği ve disiplinüzerinde gösterilebilir somut olumsuzluklara yol açıyorsa kuralda öngörülenyaptırıma gidilebilir ancak özel hayata ait tercihlerden dolayı asker kişininmesleğin onurunu zedeleyeceği, disiplinsizliğe neden olacağı otomatik olarakvarsayılmamalıdır.

37. Asker kişilerin “doğal” olmayan cinsel davranışlarınınaskerlik mesleğinin onurunu zedeleyeceği veya disiplinsizliğe neden olacağıkonusunda somut gerekçeler sunulmadan özel hayatın en mahrem kısmında yer alancinsel yönelimlerinden kaynaklı davranış ve ilişkileri nedeniyle kuraldabelirtilen ağır ve adil olmadığı söylenemeyecek olan yaptırımlara adetaotomatikman maruz kalması özel hayata saygı hakkına demokratik toplumdüzeni bakımından gerekli ve ölçülü olmayan bir müdahale olduğundan Anayasa’nın20. ve 13. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır.

b)Anayasa’nın 10. maddesi yönünden

38. Anayasa'nın 10. maddesinin ilk fıkrasında “Herkes, dil,ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”hükmü yeralmaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devletorganları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesineuygun olarak hareket etmek zorundadırlar"hükmü gereğince yasama,yürütme ve yargı organları ve idari makamları eşitlik ilkesi ve ayrımcılıkyasağına uygun davranmakla yükümlüdürler.45 İlk fıkradaki “herkes” ibaresiile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının potansiyel kapsamısınırlandırılmamış ve “benzeri sebepler”le de ayrım yapılamayacağı esasıgetirilmiştir. Madde eşitlik ilkesinden faydalanacak kişiler ve ilkenin kapsamıkonusunda bir herhangi bir sınırlama getirmemiştir.Mahkememize göre deayrımcılık temelleri yalnızca maddede sayılanlarla sınırlı değildir.46

39. Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun 10. maddegerekçesinde, “İnsanın insan olması dolayısıyla doğuştan bir değeri vehaysiyeti vardır. Bu onun tabiî bir hakkıdır. Bu hak dolayısıyla herhangi birniteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayırım yapılamaz. İnsanlararasında kanunların uygulanması açısından da hiçbir fark gözetilemez. İnsanlararasındaki eşitliğin temellerinden birini de böylece kanunlar önünde eşitlikilkesi sağlar” diyerek bu maddenin insan haysiyetiyle olan ilişkisinivurgulamıştır.47

40. AYM içtihatlarına göre eşitlik ilkesinin amacı, “aynıdurumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarınısağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanunkarşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır”.48 Anayasa'nın10. maddesi “ayrımcılık yasağı” biçiminde düzenlenmemiş olsa bileeşitlik ilkesinin, anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değertaşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesigerekir.49 Böylece eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarakayrımcılık yasağını da kapsamış olmaktadır.

41. Anayasa Mahkemesi ayrımcılığı, “nesnel ve makul bir gerekçeolmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muameleedilmesi olarak tanımlamakta ve din, siyasi görüş, cinsel yönelim ve cinsiyetkimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihlertemeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekildetercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlarsunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddi olarak” tanımlamıştır.50 AYM’yegöre ayrımcılık iddiası “başvurucunun kendisiyle benzer durumdaki başkakişilere yapılan muamelenin, kendisine yapılanla arasında farkın bulunduğunu vebunun meşru bir temeli olmaksızın sırf ırk, renk, cinsiyet, din, dil, cinselyönelim vb. ayırımcı bir nedene dayandığını makul delillerle” ortaya koyduğutakdirde ciddiye alınabilecektir.”51

42. AYM’nin çok sayıda kararında benimsediği eşitlikanlayışı haklı bir neden52bulunmadıkça hiçbir kişiye, aileye,zümreye ya da sınıfa ayrıcalık tanınmamasını amaçlamaktadır. Buna göre, haklıneden ölçütü ile yasal düzenlemelerle yapılan bir sınıflandırma ile yasaldüzenlemenin amacı arasındaki bağın mevcudiyetini, sınıflandırmanın yasa ileöngörülen amaca hizmet edip etmediğini ve orantılı olup olmadığıbelirlenmektedir. Kanunların, eşitlik ilkesine aykırı olmadığını söyleyebilmekiçin, “sınıflandırmanın anlaşılabilir bir farklılığa dayanması,sınıflandırmanın kanunun amacıyla ilişkili, akla uygun ve adil olması,nedensiz, haksız, keyfi olmaması gerekir”.53 Anayasa’nın10. maddesinin denetiminde hukuksal durumları aynı olanlar, başka bir deyişlekarşılaştırılabilir olanlar arasında haklar ve özgürlüklerden yararlanmaaçısından farklılık olup, olmadığına bakılarak, şayet farklılık varsa bununnesnel ve makul bir haklı bir nedene dayanıp, dayanmadığı araştırılacaktır.Haklı nedeninin varlığının tespit edilemediği durumlarda ilgili kural anayasaldenetimden geçemeyecektir.

43. Cinsiyet TDK Türkçe Sözlüğünce “bireye, üreme işinde ayrıbir rol veren ve erkekle dişiyi ayırt ettiren yaradılış özelliği, eşey,cinslik” olarak tanımlanmaktadır.54 Cinsiyet kavramını sadecekadın ve erkeğin biyolojik özellikleriyle sınırlı tutmamak gerekmektedir, zirabu kavram günümüzde cinsiyetin toplumsal yansımalarını da kapsadığından hembiyolojik hem de toplumsal olana işaret etmektedir.55 Cinselyönelim ayrımcılığı cinsiyetle ilgili toplum çoğunluğunca benimsenen cinsiyetedayalı tercihler, toplumsal ve kültürel varsayımlar, beklentiler ve normlaraaykırı davrananlara yöneldiğinden cinsel yönelimin cinsiyet ayrımcılığıyla hiçilgisi olmadığı söylenemez. Şunu da eklemek gerekir ki, cinsiyet ayrımcılığınınkökeninde kadınlara dönük ayrımcılıkla mücadelenin yatması, örneğin bazımesleklerden erkeklerin dışlanmasının da cinsiyet ayrımcılığıyla mücadelekapsamında görülmesini engellememiştir. Benzer şekilde cinsiyet ayrımcılığısadece kadın ve erkeğin biyolojik özellikleri ve toplumsal rollerinden türeyenayrımcılığı değil cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığı da kapsayabilmektedir.

44. Cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığın Anayasa’nın 10.maddesinde sayılan ayrımcılık temelleri içinde olan cinsiyet ayrımcılığıkapsamında görülebilmesi mümkünse de, maddenin devamındaki “ve benzerisebeplerle ayrım gözetilmeksizin” ibaresi cinsel yönelim ayrımcılığınıncinsiyet ayrımcılığı içinde değerlendirilmesini gereksiz kılmaktadır.Uluslararası hukuk âleminde yaptığımız kısa turda cinsel yönelim temelliayrımcılığın, temel uluslararası insan hakları sözleşmelerinde doğrudan ifadeedilmediğini, ilgili metinlerde var olan ucu açık ibarelerin yetkili mahkeme vekomitelerce yorumlanması sonucunda bunun ayrımcılık yasağı kapsamınasokulduğunu görmüştük. Anayasa koyucu 10. maddede açık uçlu bir ayrımcılıktemeli bırakarak, günün değişen koşulları karşısında ayrımcılığa yol açabilecekyeni toplumsal sınıflandırmaların ortaya çıkması halinde, maddenin yaşayan vedinamik bir şekilde yorumlanmasının, dipdiri kalmasının ve içinindoldurulmasının önünü kapatmak istememiştir. “Benzeri sebepler” ibaresi maddedebelirtilen cinsiyet ayrımcılığıyla ilişkili, ilintili ve bağlantılı olarakyorumlandığında itiraz konusu kuralın içerdiği cinsel yönelim de yasaklıayrımcılık temellerinden biri olacaktır. Buradaki temel iddiamız cinselyönelimin “benzeri sebepler” kavramı dâhilinde Anayasa’nın 10. maddesindeyasaklanan ayrımcılık temellerinden birini oluşturduğudur.

45. “Benzeri sebepler” ibaresinin yalnızca maddede açıkça sayılanayrımcılık temellerine benzer temeller çerçevesinde yorumlanmasının ibareninkapsamını oldukça daraltacağı, bunun da maddede sayılan temellerden hiç biriile benzerlik taşımayan başka temellerden kaynaklanan ayrımcılıkların anayasaldenetim dışında bırakılması riskini doğuracağı öğretide dile getirilmiştir.56Bununlabirlikte Anayasa Mahkemesi “benzeri sebepler” ibaresinin geniş yorumlanmasınaaçık olduğunu bir kararında “...eşitlik açısından ayırım yapılmayacakhususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ deayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konulargenişletilmiş...” diyerek ifade etmiştir.57 Mahkeme,bireysel başvuru kararlarında da maddedeki “herkes” ve “benzeri sebepler”ifadelerinin ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısındansınırlı bir yaklaşımı benimsemediğinin bir göstergesi olarak, bu ibarelerinayrımcılığa karşı korunan kişi bakımından açık uçlu bir şekilde yorumlamanınönünü açık tutma eğilimindedir.58

46. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer insanhak ve özgürlüklerinden yararlanılmaya imkân tanıyan temel bir ilke olarakkabul edilmekte olup Anayasa'nın 10. maddesi ilkenin kapsamı konusunda birsınırlama getirmemiştir. Toplumun çoğunluğundan farklı cinsel yönelime sahipkişilerin “herkes” kapsamında hak özneleri olarak anayasada yer verilen hak veözgürlüklerden ayrımcılık yasağı kapsamında yararlanmaları gerektiğikuşkusuzdur. Ayrımcılık yasağı, “din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyetkimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihlertemeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekildetercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlarsunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini” içerir.59Anayasa’nın10. maddesinde cinsel yönelim ile ilgili özel bir düzenleme bulunmamasıbunun madde kapsamı dışında tutulduğu anlamına gelmemelidir. AnayasaMahkemesi cinsel yönelimi en az ırk, köken, renk kadar ciddi bir ayrımcılıktemeli olarak gördüğünü ve özel hayatın mahrem yönlerinden birini oluşturduğunukabul etmiştir.60 Mahkemenin, bireysel başvuru kararlarındacinsel yönelimi ayrımcılık çeşitleri arasında saymakla beraber bunu şüphelibir ayrımcılık temeli olarak görmediği bu yönde hak ihlali bulmadığı bireyselbaşvuru kararları da mevcuttur.61

47. “Şüpheli” ifadesi belirli temellerde ortaya çıkan farklımuamelenin ayrımcılığa neden olma ihtimalinin yüksek olduğuna dair bir şüpheninvarlığını ifade etmektedir. Peki, bir topluluğa veya gruba dönük farklımuamelelerin şüpheli ayrımcılık temeli oluşturduğunu nasıl tespit edebileceğiz?Bu konuda, söz konusu topluluğun onu diğer insan topluluklarından ayırt edendeğişmez, açık ve ayırt edici özellikler taşıması,geleneksel olarak kökleşmişbasmakalıp ve derin önyargılardan beslenen sistematik yaygın bir ayrımcılığauğraması, siyasi ve toplumsal manada güçsüz ve zayıf olması ve bütün bunlarınbir sonucu olarak maddi ve manevi varlıklarını, kişiliklerini geliştirmelerininve içinde yaşadıkları topluma katkı yapmalarının mümkün olamaması, o topluluğunveya grubun karşılaştığı farklı muamelelerin şüpheli temellerini ortaya koymayayarayan testleri bize sunmaktadır.62

48. İtiraz konusu kuralın ana muhatabı esas olarak cinselyönelimi eşcinsellik olan asker kişiler ve erbaşlar olmakla birlikte kural,LGBTİ+63 kısaltması altında yer alan bir insan grubunu veyatopluluğunu cinsel yönelimlerinden dolayı karşılaştırılabilir veya benzerkonumda olan başka insan topluluklarına göre ayrımcılık sonucunu doğuranşüpheli bir temelde farklı muameleye tabi tutmaktadır. AYM 10. maddeincelemesinde ayrımcılığın tespit edilebilmesi için ilk olarak iki veya dahafazla grup ya da kategori kişi arasında karşılaştırma yapmakta ve bir grubun yada kategorinin diğerine göre olumsuz yönde daha farklı muameleye tabi tutuluptutulmadığını tespit etmeye çalışmaktadır.64 Birkarşılaştırmanın yapılabilmesi için aynı veya benzer bir karşılaştırmaöznesinin mevcut olması gerekmektedir. Farklı muamelenin varlığı tespitedildikten sonra bunun makul ve nesnel gerekçeye veya gerekçelere dayanan haklıbir nedeninin olup, olmadığı Mahkemece ele alınmaktadır.65Buaşamalardan sonra, AYM “devletin kullandığı araç ile gerçekleştirmeyeteşebbüs ettiği amaç arasında, gerçekten makul bir orantılılık ilişkisininortaya konulup konulmadığını” inceleyecektir.66

49. Çoğunluk, “TSK’nın milli güvenliğin korunmasında üstlendiğigörev ve askerlik mesleğinin özellikleri göz önüne alındığında TSK’da görevyapan asker kişiler ile diğer kamu görevlilerinin hukuki durumlarının aynıolmadığı” gerekçesiyle asker kişiler ile diğer kamu görevlileri arasındaeşitlik karşılaştırması yapılamayacağı kanaatine ulaşmıştır (AYM kararı § 21).Burada eşitlik karşılaştırması yapılması gereken grup asker kişilerle diğerkamu görevlileri olmayıp, TSK içindeki tabii mukarenette bulunan askerkişilerle gayri tabii mukarenette bulunan asker kişilerdir. Aynı konumdabulunan asker kişilerden doğal kabul edilen cinsel yönelime, davranışa sahipolanlar herhangi bir yaptırımla karşılaşmazken, doğal olmadığına hükmedilencinsel yönelime sahip olanlar işten çıkarılma gibi ağır bir yaptırımauğratılarak farklı bir muameleye tabi tutulmaktadırlar.

50. İtiraz konusu kuralın aynı konumda bulunan asker kişiler veerbaşlar arasında cinsel yönelim kaynaklı farklı bir muameleye neden olduğutespitimizden sonra bunun makul ve nesnel bir gerekçeye dayanan haklı nedenininvarlığının aranması gerekmektedir. Askerî disiplinin sağlanmasıve askerlik mesleğinin onur ve saygınlığını korumak amacıyla kuralıngetirilmesi farklı muamelenin haklı bir nedene dayandığını bizegöstermemektedir, çünkü bu makul ve nesnel olarak çoğunluk kararında ortayakonulmamıştır. Denebilir ki bu tarz bir denetim itiraz veya iptalincelemelerinden ziyade bireysel başvuru kararları için daha uygundur. Diğertaraftan idarece belirtilen kuralın dayanağının AYM tarafından hiç incelenmedenneredeyse aynen farklı muamelenin haklı nedeni olarak kabul edilmesi 10.maddenin itiraz ve iptal başvurularında bir tür içinin boşaltılması anlamınagelebilecektir.

51. Şu ana kadar özetleyecek olursak itiraza konu olan kural, aynıkonumda karşılaştırılabilir iki grup asker kişi ve erbaş arasında makul venesnel haklı bir nedenin yokluğunda doğal olmadığı varsayılan cinsel yönelimesahip olanlar aleyhine 10. madde anlamında eşitsizliğe ve ayrımcılığa nedenolmaktadır. Bir an için haklı bir nedenin olduğunu varsaysak bile,bir araçolarak kuralla öngörülen yaptırımın varılmak istenen amaçla makul birorantılılık içinde olmadığını ifade edebiliriz.

52. Kuralın neden olduğu farklı muamelenin 10. maddedeki “benzerisebepler” ibaresi kapsamı içinde rahatlıkla konuşlandırabileceğimiz cinselyönelim kaynaklı şüpheli bir temelden türediğini bu karşıoy görüşündesavunmaktayız. Bu temelin şüpheli olduğu kanaatine daha önce (§ 47)belirlediğimiztestleri uygulayarak aşağıdaki şekilde ulaştık.

53. Öncelikle, kuralın ana muhatabı olan eşcinsel (ve LGBTİ+)cinsel yönelimli asker kişiler heteroseksüel cinsel yönelimli diğer askerkişiler ve insan topluluklarından ayrışmakta ve bu yönleri onların açık veayırtedici özelliklerini yansıtmaktadır. Eşcinsel cinsel yönelim bu topluluğudiğer insan topluluklarından ayıran, kendi kontrollerinde olmadığı düşünülen,neredeyse değişmez esaslı bir tanımlayıcı özellik olarak karşımızaçıkmaktadır. Cinsel yönelim kişiliğin temel unsurlarından biridir veayrımcı muameleye tabi kalmamak için kişiden cinsel yönelimini değiştirmesibeklenmemelidir.67Herkes kendi varoluşunu tanımlamada eşit kişiselözerklik ve özgürlüğe sahiptir. TDK Sözlüğünde özerkin bir anlamı “kendikendisini idare edebilen” kimsedir.68 Özerklik felsefi manadaise “kişinin kendisinin belirlemesinden, yönlendirmesinden, yönetmesindenoluşan ve her tür baskı ve zorlamadan bağımsızlıkla belirlenen hali; birinsanın kendi kendisini belirleme gücü;” olarak tanımlanmaktadır”.69Özerkbir bireyden, farklı muamele kaynaklı ayrımcılıktan kurtulmak için kişiye sıkısurette bağlı bir kişilik hakkı olan ve kişiliğinin önemli ve ayrılmaz birparçasını oluşturan cinsel yönelimini inkâr etmesini veya değiştirmesinibeklememeliyiz.

54. Bir kişinin veya kişi grubunun karşılaştığı farklı muamelebakımından ilgisiz ve etkisiz bir özelliğinin, muamelenin belirleyici birunsuru olarak kullanılması ayrımcılık doğurmaktadır. İnsan hakları doğuştansahip olunan haklar olduğu için bireyin hayat tarzı, cinsel yönelimi veözellikleri nedeniyle yitirilmemelidir. Doğuştan gelen ya da sonradanedinilen bazı özelliklerinden ötürü belli bir topluluğa dâhil olan (ya daedilen) insanları ayırt edici bu özelliklerinden dolayı onların diğerlerindendaha aşağı ve hatta kötücül oldukları yönünde bir algıya neden olabilecekyaptırımlar öngören her türlü hukuki kural ayrımcılığa sebep olacaktır. Budurum egemen çoğunluktan farklı cinsel yönelimi olan insanlara diğer insanlar,toplum, hukuk ve devlet tarafından bir çeşit alt-insan, insan olmaya tamanlamıyla layık olmayan insan muamelesi yapılmasını adeta meşrulaştıracaktır.

55. İtiraz konusu kural LGBTİ+ bireylerle ilgili tarihinderinliklerinden gelen ve sistematik olarak toplumsal hayatta kökleşmişbasmakalıp ve derin önyargıları yansıtarak, onların sürekliliğine nedenolmaktadır. Cinsel yönelimden kaynaklanan ayrımcılığın temelinde her ikicinsiyetin davranışlarıyla ilgili genelleşmiş, basmakalıp, normal sayılandavranışların kabulü yatmaktadır. Cinsel yönelim ayrımcılığı, LGBTİ+topluluğunun bu özelliklerinden dolayı diğer topluluklara getirilmeyenyükümlülükler ve dezavantajlarla karşılaşması ve toplumun diğer üyelerinesunulan fırsatlar, faydalar ve avantajlardan eşit olarak yararlanmamasına nedenolmaktadır. LGBTİ+ kişiler de dahil olmak üzere bütün bireylere bir toplumdamevcut olan fırsatlara erişmek için eşit ve adil imkânlar sunmak ve bununönündeki engelleri kaldırmak gerekir. Kısaca vurgulamak gerekirse bu toplulukcinsel yönelimlerinden dolayı geleneksel ve yaygın olarak sistematik birşekilde ayrımcılığa uğramaktadır ve itiraza konu olan kural asker kişiler ve erbaşlaryönünden buna cevaz vermektedir. Aynı veya benzer bir konumdaki başkalarınınkarşılaştığı veya karşılaşacağı muameleye kıyasla bir kişinin arzu edilmeyenbir muameleyle karşılaşmasının kökeninde “şüpheli” temel kapsamına giren farklıbir cinsel yönelimin olması bu kişiye ayrımcılık yapılmasının temel nedeniolarak karşımıza çıkmaktadır. Anayasa koyucunun bazı türde farklı muamelelereözel önem verip bunları saymış olması, “benzeri sebepler” ibaresinden hareketlecinsel yönelimin şüpheli temeller arasında sayılmasının önünde bir engeldeğildir.

56. Türkiye’de LGBTİ+ topluluğu siyasi ve toplumsal olarak güçsüzve zayıf olup, topluluk mensupları maddi ve manevi varlıklarını vekişiliklerini geliştirerek içinde yaşadıkları topluma katkı yapmaları hususundabüyük zorluklarla karşılaşmaktadır. Türk toplumun önemli bir bölümününLGBTİ+ davranışları, kimliği ve fiillerini genel ahlaka aykırı gördüğünüsöylemek mümkündür. Yapılan bir araştırmada Türkiye’de halkın %70’inineşcinsel ve lezbiyenlerin hayatlarını diledikleri gibi sürdürmeleri düşüncesinekarşı çıktığı ve %87’sinin bu özelliklere sahip komşu istemediği ortayakonulmuştur.70 Türkiye’nin önde gelen LGBTİ+ sivil toplumkuruluşlarından olan KAOS GL bir raporunda şu tespitlerde bulunmuştur: “LGBTvatandaşlar iş aramaktan, iş bulmaktan, mesleki gelişimden, gelir, sağlık veeğitim olanaklarından, toplumsal ve topluluksal yapılardan, ağlardan veetkinliklerden uzaklaştırılmakta, yetkisizleştirilmekte veilişkisizleştirilmektedir. LGBT’ler çoğu zaman sosyal, politik ve ekonomiksavunmasızlığa itilerek özgür iradeleri ile tercihte bulunmaktan, olanaklarıkullanmaktan, hak ve özgürlüklerini talep ve elde etmekten mahrumbırakılmaktadırlar. Bu durum, dezavantajlı arka planlardan gelen ve risklikoşullara tabi tutulan LGBT’lerin toplumun eşit üyeleri olarak kendi insanhaklarını elde etmeleri önünde ciddi engeller yaratmaktadır.”71 BMİnsan Hakları Komitesi’nin en son 2012 yılında Türkiye hakkındaki Sonuç GözlemRaporu’nda Komite, Türkiye’deki LGBT’lere dair ayrımcılık ve şiddete ilişkinderin endişelerini belirtmiş, Türk Hükümeti’ne bir an önce gerekli yasal vepolitik tedbirleri almasını tavsiye etmiştir.72 ASHK’daTürkiye’de çalışma hayatında, özellikle cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığakarşı yeterli önlem ve güvencelerin sunulmadığından hareketle bu durumun ASŞile uyumluluk taşımadığı tespitinde bulunmuştur.73

57. AİHM, heteroseksüel çoğunluğun eşcinsel azınlığa karşı duyduğuönyargıların ve olumsuz tutumların, gelenek veya ülkelerin genel eğilimigerekçesiyle meşrulaştırılamayacağını, böyle bir durumun demokratik birtoplumun esasını oluşturan eşitlik, hoşgörü ve çoğulculukla uyuşmayacağınıvurgulamıştır.74 Hiç kuşku yok ki, toplumun kendi kültürünü veonun altında yatan ahlaki ilkeleri, normları korumak hakkı vardır ancak buçoğunluğun kendisinden farklı olanları belli davranış kalıplarını benimsemeyezorlamasını meşrulaştırmaz. LGBTİ+ insanları ve topluluğu tıpkı diğerinsanlar gibi eşit ilgi ve saygıya, haysiyete layık olup, ötekileştirme, yoksayılma ve ayrımcılığa karşı anayasal güvencelerden herkes gibiyararlanabilmelidir. Anayasada devletin resmen kabul ettiği cinsel bir yönelimolmadığından,devlet tüm cinsel yönelimler karşısında eşit ve tarafsızkalmalıdır.LGBTİ+’lerin eşit fırsat ve haysiyetle toplumsal yaşamakatılmalarının engellenmemesi gerekir. Cinsel yönelimlerden birinin toplumçoğunluğu tarafından benimsenmesi ve “doğal” ve genel ahlaka uygun karşılanarakbunun dışındakilerin kabul edilemez, haklardan yararlanamaz bir şekildeönyargılara kurban edilmesi, ayrımcı muamelelere tabi tutulması moderndemokratik devlet anlayışı, demokratik toplum düzeni ve anayasal ilke vehaklarla uyuşmamaktadır.

58. Genel ahlak, insanlar arası ilişkileri düzenlemek ve toplumunhayatiyetini ve sürekliliğini sağlamak amacıyla her toplumda kendine özgü birşekilde ortaya çıkan, bireylerin öznel ahlak anlayışlarının üzerinde veötesinde toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından kabul edilerek nesilden nesileaktarılan, durağan olmayıp değişkenlik gösteren hukuk ve toplumsal davranışkuralları bütünüdür. Anayasa Mahkemesi bir kararında genel ahlakı “belirlibir dönemde doğru, makul ve adil düşünceye sahip toplum genelinin benimsediğiahlak ve edep anlayışı” olarak tanımlamıştır.75 Bununlaberaber aynı kararda“soyut ve değişken bir kavram olan genel ahlaka ve adabaaykırılığın tespitinde toplumun belirli bir kesiminde kabul edilen değeryargıları değil, demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esasalınması gerekmektedir. Böylece çoğunluğun veya bir kesimin ahlak anlayışınıntoplum geneline dayatılması riskinin önüne geçilebilecektir… sınırlanmakistenilen davranış değerlendirilirken demokratik toplumun temellerini oluşturanhoşgörü, açık fikirlilik, çoğulculuk gibi değerler ve özgürlüğü genişletici yorumyöntemleri yanında davranışın demokratik toplumun ahlaki standartları üzerindeolumsuz bir etkisinin bulunup bulunmadığı da dikkate alınmalıdır”tespitlerinde bulunmuştur.76 AYM burada bir taraftan toplumunçoğunluğunca kabul edilen ahlak anlayışının genel ahlakın tanımladığını kabulederken, diğer taraftan bunun genel ahlakın tanımlanmasında ve yorumlanmasındademokratik toplum düzenini esasını oluşturan hoşgörü, açık fikirlilik,çoğulculuk gibi değerlerle, özgürlüğü genişletici yorumlarla ve demokratik toplumunahlaki standartlarıyla birlikte değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

59. Toplumun çoğunluğunun ahlak anlayışı genel ahlakın nasılalgılandığını etkilemekle beraber bu anlayışın hoşgörü, açık fikirlilik,eşitlik, çoğulculuk ve özgürlükçülük değerleriyle birlikte göz önüne alınmasıdoğru olacaktır. Anayasal bir kavram olarak genel ahlak temel hak veözgürlüklerin kısıtlanmasında kullanılan meşru amaçlardan biri olmakla beraberne olduğunun tek başına toplum çoğunluğunun davranışlarına göre belirlenmesifarklı cinsel yönelimi olanların temel haklardan diğerleri gibi eşit birşekilde ayrımcılığa uğramadan yararlanmalarının önünde bir set oluşturacaktır.

60. Toplumsal olarak genel ahlaka aykırı nitelendirilen herdavranış ve eylem anayasal manada genel ahlaka veya anayasal ahlaka aykırıolmayabilir. Genel kamusal ahlak ile anayasal ahlak her zamanörtüşmeyebilir. Anayasal ahlak çoğulculuk, hoşgörü, eşitlik ve insan haklarınasaygı gibi anayasal değerleri temel alan ahlaktır ve insan haysiyetini korumayıamaçlar. Toplumsal genel ahlak anlayışı Anayasa’nın güvence altına aldığıhaklardan belli bir topluluğun taşıdığı bazı özellikler, sergilediğidavranışlar ve gerçekleştirdiği eylemlerden dolayı yararlanamaması sonucunudoğurmamalıdır. İtiraz konusu kural bakımından değerlendirildiğinde LGBTİ+bireylerin ülkemizde gerek devlet katında gerekse de özel, sivil, kamusalalanda ayrımcı muamelelerle karşılaştıkları, “sapık”, “sapkın”, “ahlaksız”,“edepsiz”, “hasta”, “iffetsiz” gibi nitelemeler, suçlamalar ve ithamlar altındabüyük zorluklarla gündelik hayatlarını sürdürmeye çalıştıkları inkâr edilemezbir toplumsal ve hukuki gerçeklik olarak karşımıza çıkmaktadır.

61. Anayasaların uygulandıkları toplumların toplumsalgerçekliğiyle uyum içinde olması, ondan kopuk olmaması hayatiyetleri bakımındanönemli olmakla beraber anayasa metinleri belli bir zaman ve mekân bağlamında, ozaman ve mekâna ait değerler etrafında çok da donuklaşmamalıdır. Günümüzdetoplumsal değişmenin hızının artmasıyla birlikte anayasaların yaşayan ve adetacanlı bir metin olarak yorumlanmaları önem kazanmıştır. LGBTİ+ hakları içinTürk toplumunun henüz hazır olmadığı iddia edilebilirse de, taraf olduğumuzuluslararası insan hakları sözleşmeleri ve onları denetleyen uluslararası insanhakları mahkemeleri ve komitelerinin kararları aksini işaret etmektedir.Üstelik toplumun genel ahlakını korumak adına LGBTİ+ bireylerden talep edilenfedakârlık çok fazla olup, son derece ölçüsüzdür, zira bu insanlardan kişiselözgürlük ve haysiyetlerinin diğer insanlardan daha alt düzeyde olduklarınınkabulü istenmektedir. Hâlbuki anayasamızda geçen “herkes” ve “kişi” kavramlarıbelli bir cinsel yönelimi işaret etmemektedir.

62. Ayrımcılık yasağının temel hareket noktası bazı insanlarınyasaklı veya şüpheli bir temel bağlamında belli bir topluluğa, gruba aitolmalarından dolayı onlara diğer insanlar ve devlet tarafından haklı bir nedenolmaksızın farklı muamelede bulunulmasının engellenmesidir. İnsanlararasındaki cinsel yönelim farklılıkları köken, din, ırk, etnisite, cinsiyetfarklılıkları gibi yeryüzündeki insan çeşitliliğinin ve varlığının biryansımasıdır. Nasıl ki beyaz ırkın siyah ırka veya A etnisitesinin B etnisitesinebir üstünlüğü, ayrıcalığı yoksa heteroseksüelliğin de farklı cinsel yönelimlerkarşısında insan hakları açısından bir üstünlüğü, ayrıcalığı yoktur. Ortayaçıkan ayrımcılıklar siyasi, toplumsal, iktisadi ve biyolojik sahalarda tezahüreden (biyo)iktidar ilişkilerinin bir sonucudur. Cinsel yönelim temelindeyapılan ayrımcılığın kökeninde toplumdaki egemen heteroseksüel cinsel yöneliminheteronormatifleştirici77 bir tarzda diğer cinsel yönelimlereuyguladığı eşitsiz ve ayrımcı muameleler yatmaktadır. Bir toplumu oluşturanbireylerin çoğunluğundan farklı bir cinsel yönelimi olan insanlar neyin normal,neyin sapma olduğunu tespit eden “normalleştirici hükümler ve kurallar”78 altındatekdüze bir normalliğin dışlayıcı, ayrımcılaştırıcı, ikincilleştirici veötekileştirici uygulamalarına maruz kalmaktadır.

63. Cinsel yönelim olarak normali temsil ettiği kabul edilen zıtcinselliğin egemen olduğu bir toplumda eşcinsel yönelimler demokratik birtoplumsal düzende bireysel ve toplumsal çeşitliliklerin ve çoğulculuğun birtezahürü olarak kabul edilmelidir. LGBTİ+’ler bir zamanlar ABD’de ırkayrımcılığını meşrulaştırmak için kullanılan “separate but equal” (ayrıama eşit)79 uygulamasının, siyasasının muhatabı olarakgörülmemelidirler. Farklı olanları korumak için ortaya çıkan insan haklarıtarihi insanlar arasında ayrımcılık yaratan egemen kültürel normlar,uygulamalar ve geleneklerin adil olmayan, haksız ve baskıcı sonuçlarıylamücadelenin tarihidir. Emek hakları, kadın hakları ve ırk ayrımcılığıylamücadele bunun örnekleridir. Demokratik bir sistemde çoğunluk, cinselazınlık80 olarak nitelendirebileceğimiz LGBTİ+’lerin temel hakve özgürlüklerini göz ardı etmemelidir. Demokratik yönetimler çeşitliliğin vefarklılıkların tehdit yerine toplumu güçlendiren ve zenginleştiren özelliklertaşıdığının bilincindedir. Eşitlik, herkesin aynılaştırılmasını değilinsan deneyiminin çeşitliliğini yansıtan farklılıkların kabulü ve bunlarındışlama, ötekileştirme, damgalama, cezalandırma ve marjinalleştirme temeliolmamasının sağlanması ve insanlara belli bir topluluğa ait olmalarından ötürüalt insan muamelesi yapılmamasının adıdır. Heteroseksüel çoğunluğun birkısmının, hatta önemli bir kısmının cinsel azınlıklar üzerindeki önyargısıfarklı ırktan, kökenden olanlara ya da farklı renge sahip bireylere karşıgösterilen olumsuz tutumlar gibi, tek başına ayrımcılığı meşrulaştırmaz.Eşitlik, eşit ilgi ve saygı gerektirip, birine gösterilen ilgi ve saygınınaynısının başkalarına gösterilmesini lüzumlu kılmaktadır.81

64. Cinsel yönelim ayrımcılığı kimi hayatların daha az saygıya vehaysiyete sahip olduğunun kabulü anlamına gelip, LGBTİ+’lerin eşit fırsat vehaysiyetle toplumsal yaşama katılmalarının engellenmesi sonucunu doğurmaktadır.Demokrasi herkesin eşit değerde olduğu ilkesine dayanır, bazılarınadiğerlerinden daha az değerli davranmak insan haysiyetine82 aykırıdır.Haysiyet kavramının iki boyutu vardır. İlk boyut insanın kendine karşı duyduğusaygı, şeref, öz saygıyı kapsarken, ikinci boyutu başkalarının gösterdiğisaygının dayandığı değer, saygınlık ve itibarı içermektedir.83 Başkabir ifadeyle kavram kişinin kendisine ve toplumun ona verdiği değeri ifadeetmektedir.

65. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “Her Türkvatandaşının onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevivarlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu”belirtilmiştir (vurgu eklenmiştir). Devletin temel amaç ve görevlerininsayıldığı 5. madde de bu görevler arasında “devletin kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukukdevleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığınıngelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır” da sayılmaktadır. Devletten beklenen kişilerinve toplulukların sosyal dışlanmasını önleyerek herkes için insan haysiyetineyaraşır bir hayat düzeyini gerçekleştirmeye ve bunun önündeki engelleri aşmayaçalışmaktır.

66. Anayasa Mahkemesi de,bir kararında insan haysiyetini şöyletanımlamaktadır:“İnsan haysiyeti kavramı, insanın ne durumda, hangi koşullaraltında bulunursa bulunsun, salt insan oluşunun kazandırdığı değerin,tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondanaşağı düşünce yapılan işlem ona muhatab olanı insan olmaktan çıkarır.”84

67. Haysiyet kavramı ilk kullanılmaya başlandığında belli birsınıfsal konumda olan, statü sahibi beyaz adamın “hakettiği” düşünülen birnitelikken zamanla alt sosyal sınıflara, oradan da kadınlara, çeşitli ırklara,kökenlere ve günümüzde de çoğunluktan farklı cinsel yönelimleri ve cinsiyetkimlikleri olan insanlara doğru bir yayılım göstermektedir. Bu sayede, önceleritoplumun çeperlerinde olan bir zümre zamanla toplumsal ve siyasi dışlanmadankendisinin de toplumun tam üyesi olarak görüldüğü, hukukun ve vatandaşlığınsağladığı tüm haklardan herkes gibi yararlanabildiği bir konumaerişebilmektedir. Devletin temel görevlerinden biri insan haysiyetinikoruyarak belli bir insan topluluğunu meydana getiren kişilerinhaysiyetine zarar verecek, onları damgalayacak politikalardan, uygulamalardanve hukuki düzenlemelerden kaçınmaktır. İnsan haysiyeti devletin dilediği kişive topluluklara bahşedip, uygun görmediklerinden esirgediği bir lütuf değildir.

68. İnsanlar insan oldukları için değerlidir ve insan haysiyetidoğuştan kazanılan,85 insanın sırf insan olduğu içinvazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklara sahip değerli ve saygıyı hakedenbir varlık olduğunu ifade etmektedir. Her insan sadece insan olmaktankaynaklanan bir değere, erdeme ve saygıya sahiptir. Dokunulmaz bir niteliğiolan insan haysiyeti herkesin konumu ve doğuştan gelen değişmez ve değişebilirözellikleri ne olursa olsun eşit olarak sahip olduğu ve devletçe korunması vesaygı gösterilmesi gereken hayati bir insani değerdir. İnsanın öz saygıgereğince kendini gerçekleştirme, geliştirme ve kendi kaderini tayin etme imkânve fırsatlarına sahip olması insan haysiyetinin önemli bir parçasınıoluşturmaktadır.

69. İtiraz konusu kural askerlik mesleğinin onurunu korumak adınafarklı cinsel yönelimleri olan asker kişilerin insan haysiyetini göz ardıetmektedir. Bu bağlamda cinsel yönelim insan haysiyetiyle yakındanbağlantılıdır. Diğer asker kişiler ve toplumun genelinden farklı cinselyönelime sahip olan asker kişilerin cinsel yönelimleri kişiliklerinin değişmezbir parçasını ve kökleşmiş bir yönünü temsil etmektedir. Bu kişiler farklıcinsel yönelimlerinden dolayı diğer insanlardan daha mı az değerlidir, haysiyetsahibidir? LGBTİ+ insanlar ne yaptıkları için değil neoldukları86veya ne olarak algılandıkları için kuraldaki gibi ayrımcımuamelelerle karşılaşmakta, tabir caizse, “makbul” vatandaş olarakgörülmemektedir.

c)Sonuç

70. Belirttiğim gerekçelerle itiraza konu olan kuralın Anayasa’nın20., 13.ve 10. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle, karara katılmadım.

1 Cinsel yönelim (sexual orientation) bir kişininbaşkalarına karşı fiziksel, romantik, duygusal ve cinsel çekimini, yakınlıkduymasını ifade etmektedir. Karşı cinse ilgiduyma (heteroseksüel), hemcinse ilgi duyma (homoseksüel), her iki cinse ilgiduyma (biseksüel) belli başlı cinsel yönelimlerdir. Cinsel yönelim genellikleaynı cinse duyulan ilgiyle sınırlandırılmakla birlikte, kavram karşı cinse ilgiduyulmasını, yani heteroseksüel eğilimleri dışlamamaktadır. Bkz. Türkiye’deCinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelinde Ayrımcılığın İzlenmesi Raporu 1Ocak – 30 Haziran 2010 Raporu, Hazırlayanlar: Umut Güner, Pelin Kalkan,Yasemin Öz, s. 20;http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/publication/15-turkiyede-cinsel-yonelim-veya-cinsiyet-kimligi-temelinde-ayrmclgn-izlenmesi-raporu/,erişim 19/01/2018.

2 Türkiye MSHS’nin 26. maddesine çekince koymuştur.

3 Ek 12 Numaralı Protokol’de güncel gelişmeler sonucunda yeniayrımcılık temellerinin ortaya çıkması nedeniyle tüm ayrımcılık temelleriniaçıkça yazmak hukuken gereksiz görülmüştür. Bkz: Council of Europe, EuropeanTreaty Series - No. 177, “Explanatory Report to the Protocol No. 12 to theConvention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms”,https://rm.coe.int/16800cce48, erişim 24/01/2018, § 20. 1.

4 BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği (2013), HerkesEşit ve Özgür Doğar: Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Cinsel Yönelim veCinsiyet Kimliği, http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqual_Turkish.pdf,erişim 24/01/2018.

5 Resolution adopted by the Human Rights Council on 30 June2016 32/2: Protection against violence and discrimination based onsexual orientation and gender identity; https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/154/15/PDF/G1615415.pdf?OpenElement,erişim 24/01/208.

6 Cinsiyet kimliği (gender identity) kişinin biyolojikcinsiyetini değil kendisini ait hissettiği cinsiyete ilişkin kimliğinibelirtmektedir. Biyolojik olarak erkek olan biri kendisini kadın gibihissedebilir. Bu durumda biyolojik cinsiyeti erkek, ancak cinsiyet kimliğikadındır. Cinsiyet kimliği kişinin biyolojik cinsel özelliklerini ifade edencinsel kimlik (sexual identity) kavramı ile karıştırılmamalıdır.Bkz. Türkiye’de Cinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği TemelindeAyrımcılığın İzlenmesi Raporu 1 Ocak – 30 Haziran 2010 Raporu,Hazırlayanlar: Umut Güner, Pelin Kalkan, Yasemin Öz, s. 20;http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/publication/15-turkiyede-cinsel-yonelim-veya-cinsiyet-kimligi-temelinde-ayrmclgn-izlenmesi-raporu/,erişim 24/01/2018.

7Protection against violence and discrimination based on sexualorientation and gender identity : note / by the Secretary-General,http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/72/172, erişim29/01/2018, §§ 1-2.

8 Recommendation of the Committee of Ministers to memberstates on measures to combat discrimination on ground of sexual orientation orgender identity, CM/Rec(2010)5, 31 March 2010. https://rm.coe.int/168047f2a6,erişim 25/01/2018.

9Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 1635(2003),http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17167&lang=en,;Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 1728 (2010),http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=17853&lang=en;Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 1915 (2010),http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17854&lang=EN;Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 2021 (2013),http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=20011&lang=en;Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 1948 (2013),http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=20010&lang=en;Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 2048 (2015),http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=21736, erişimtarihi 25/01/2018.

10Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve BunlarlaMücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi,https://rm.coe.int/1680462545, erişim 25/01/2018. Bu Sözleşme cinsel yönelimayrımcılığının açıkça kabul edildiği ilk uluslararası sözleşmelerden biriolmakla birlikte cinsel yönelimin ayrımcılık yasağı kapsamında açıkça sayıldığıen önemli uluslararası belge Avrupa Birliği Temel Haklar Şartıdır. Şart’ın’nın21. maddesinde “cinsiyet, ırk, renk, etnik veya sosyalköken, kalıtımsal özellikler, dil, din veya inanç, siyasi veya başka herhangibir görüş, bir ulusal azınlığın üyesi olma, hususiyet, doğum, maluliyet, yaşveya cinsel yönelim gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılması yasaktır”denilererek cinsel yönelim, ayrımcılık yasağı kapsamında açıkça belirtilmiştir.

11 Organization for Security and Co-operation in Europe(ODIHR),(2008), Handbook on Human Rights and Fundamental Freedoms of ArmedForces Personnel, s. 141. http://www.osce.org/odihr/31393?download=true,erişim 26/01/2018.

12Örneğin Amerikan Devletleri Örgütü Genel Kurulu, 2008-2012arasında cinsel azınlıkların haklarının korunması ve cinsel yönelim temelliayrımcılıkla mücadele yönünde çeşitli kararlar almıştır. Bkz:Abrusci, Elena(2017), “A Tale of Convergence? Discrimination based on Sexual Orientation inRegional Human Rights Bodies and the Human Rights Committee”, NordicJournal of Human Rights, 35(3), s. 243.

13 Bu ilkeler, devletlerin, cinsel yönelimleri veya cinsiyetkimliklerine bakmaksızın, bütün insanların insan haklarına saygı gösterme,koruma ve yerine getirme yükümlülüklerini tanımlamak için önemli bir araçolarak görülmekte olup, insan haklarının insan onuruna hizmet ettiğinihatırlatmaktadır. Bkz: International Commission of Jurists, (2007), TheYogyakarta Principles: Principles on the Application of International HumanRights Law in Relation to Sexual Orientation and Gender Identityhttp://www.yogyakartaprinciples.org/principlesen.pdf. Yokyakarta İlkeleri hakkında ayrıntılı değerlendirmeler için bkzBkz.Brown, David (2010), “Making room for sexual orientation and genderidentity in international human rights law: An introduction to the YokyagartaPrinciples”, 31 Michigan Journal of International Law, ss:821-879;O’Flaherty, Michael ve John Fisher (2008), “Sexual Orientation, GenderIdentity and International Human Rights Law: Contextualising the YogyakartaPrinciples”, Human Rights Law Review, 8(2): 207-248.Yokyakarta İlkeleri hakkında Türkçe bir kaynak için bkz.http://www.pembehayat.org/dosya/yogyakarta_ilkeleri.pdf, erişim 26/01/2018.

14X and Othersv. Austria [GC], B.No. 19010/07,19/02/2013, § 98; Eweida and Others v.the United Kingdom, B. No.48420/10, 15/01/2013 § 86; Carson and Others v. the UnitedKingdom, B. No: 42184/05, 16/03/2010, § 61. Bunlar ve atıf yapılandiğer tüm AİHM kararları Mahkeme’nin resmi internet sayfasından alınmıştır(https://hudoc.echr.coe.int/eng# ).

15Zarb Adami v. Malta, B. No. 17209/02,20/06/2006, § 71; Kiyutin v. Russia B..No: 2700/10,10/03/2011 § 59.

16Abdulaziz, Cabales and Balkandaliv. the United Kingdom,B.No: 9214/80, 25/05/1985, §72; Marckx v. Belgium, B.No:6833/74, 13/06/1979, § 33.

17Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal,B.No. 33290/96, 21/12/1999, §§ 28,36; X andOthers v. Austria [GC], B.No. 19010/07,19/02/2013, § 99; Kozak v. Poland B. No. 13102/02, 02/03/2010, §92, 98; Bayev and Others v. Russia,B. No. 67667/09, 20/06/2017§ 69; Konstantin Markin v. Russia [GC], B. No. 30078/06,22/03/2012, § 143; Vallianatos and Others v. Greece [GC], B.No. 29381/09 ve 32684/09, 07/11/2013, § 77;Hämäläinen v. Finland [GC],B. No. 37359/09, 16/07/2014, § 109;Alekseyev v. Russia, B. No.4916/07, 25924/08 ve 14599/09, 21/10/2010, § 108; P.V. v. Spain, B.No.35159/09, 30/11/2010, § 30; Frette v. France B.No. 36515/97,26/02/2002; S. L. v. Austria, B. No. 45330/99,09/01/2003; Karner v. Austria, B.No. 40016/98, 24/07/2003; E.B.v. France[GC], B.No. 43546/02, 22/01/2008;X v. Turkey,B. No.24626/09, 09/10/2012, § 57, 64.

18Identoba and Others v. Georgia, B.No. 73235/12, 12/05/2015, § 96.

19Vejdeland and Others v. Sweden, B. No. 1813/07,09/02/2012 § 55.

20Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, B.No. (31–32/1997/815–816/1018–1019),30/07/1998, § 75; E.B.v. France [GC], B.No. 43546/02, 22/01/2008 §§ 91, 96; Fabrisv. France [GC], B. No: 16574/10, 07/02/2013, § 56 ve Karner v.Austria, B.No. 40016/98, 24/07/2003, Pajićv. Croatia, B.No.68453/13, 23/02/2016, § 83.

21 McGoldrick, Dominic (2016), “The Development and Status ofSexual Orientation Discrimination under International Human Rights Law”, HumanRights Law Review 16, s. 635.

22Uyar, Lema (2006), Birleşmiş Milletler'de İnsan HaklarıYorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel HaklarKomitesi 1981-2006, İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayınları, s. 43.

23Toonen v. Australia, Comm. 488/1992,(CCPR/C/50/D/488/1992), (04/04/1994), § 8.7, http:http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/1994.03.31; X v. Colombia, Comm.1361/2005, U.N. Doc. A/62/40, Vol. II, at 293 (HRC,30/03/2007), § 7.2, http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2007.03.30_X_v_Colombia.htm,erişim 11/02/2018.

24Young v. Australia, Comm. 941/2000, U.N. Doc.A/58/40, Vol. II, at 231 (HRC 2003) erişim: 02.01.2007 , § 10.3,http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2003.08.06_Young_v_Australia.htm,erişim 11/02/2018.

25 Uyar, Lema (2006), Birleşmiş Milletler'de İnsanHakları Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve KültürelHaklar Komitesi 1981-2006, İstanbul: Bilgi ÜniversitesiYayınları, s. 244.

26 Uyar, Lema (2006), s. 270.

27 Uyar, Lema (2006), s. 329.

28Greek General Confederation of Labour (GSEE) v. Greece,ComplaintNo. 111/2014, 23/03/2017, §133; International Centre for the Legal Protection of Human Rights(INTERIGHTS) v. Croatia, Collective Complaint, No. 45/2007, 30/03/2009§§ 60-61, 72. Kararlar Komite’nin resmi internet sayfasından alınmıştır.(http://hudoc.esc.coe.int/eng#).

29http://www.tdk.gov.tr;https://www.etimolojiturkce.com/mukarenet.

30Örneğin, Askeri Yargıtay, E.No:2016/175, K.No: 2016/199,29/03/2016;http://www.msb.gov.tr/Karar/KararDetay/57516177b454050bc8dcb645,erişim 27/01/2018; E. 131, K. 129, 6/3/1996.Kararlar için bkz: Çelen, Orhan(2001), Askeri Ceza Kanunu, Ankara, s. 671; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)kararlarına örnek olarak da bkz. E. 1993/569, K. 1993/1180, 28/12/1993,E.1998/888, K. 1999/482, 11/05/1999; E. 2003/156, K. 2003/443,18/03/2003.AYİM kararlarıyla ilgili değerlendirmeler için bkz. Türkiye’de CinselYönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelinde Ayrımcılığın İzlenmesi Raporu 1 Ocak –30 Haziran 2010 Raporu, Hazırlayanlar: Umut Güner, Pelin Kalkan, YaseminÖz, http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/publication/15-turkiyede-cinsel-yonelim-veya-cinsiyet-kimligi-temelinde-ayrmclgn-izlenmesi-raporu/,erişim tarihi 19/01/2018.

31Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin ekiHastalık ve Arızalar listesinde eşcinsellik, travestilik ve transseksüellikpsikoseksüel bozukluk olarak kabul edilmekte olup bu bireylerin orduda görevalması engellenmektedir. Türkiye’deki askeri psikiyatri, tüm dünyada kabuledilen ve psikolojik hastalıkları tanımlayan Amerikan Psikiyatri Birliği’ninDSM-IV adlı kriteri yerine, aynı kuruluşun daha eski tarihli DSM-II kriteriniesas alarak eşcinsellik, travestilik ve transseksüelliği hastalık kabuletmektedir. Buna karşılık Amerikan Psikiyatri Derneği eşcinselliğin birhastalık olmadığını kabul ederek bunu “Zihinsel Bozuklukların Teşhis veİstatistiksel El kitabından” 1973 yılında, Dünya Sağlık Örgütüde 1990 yılında Uluslararası Hastalık Sınıflandırmasından (ICD-10)çıkartmıştır. Bkz. Nugraha, Ignatius Yordan (2017), “The compatibility ofsexual orientation change efforts with international human rights law”,NetherlandsQuarterly of Human Rights. 35(3), s. 180

32Grigoriades v. Greece, B. No:121/1996/740/939, 25/11/1997 § 45.

33 AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/04/2012; E.2014/176,K.2015/53, 27/05/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/06/2016; Bireysel başvurudaölçülülük ilkesinin kullanımına bir örnek olarak bkz. Mehmet Akdoğan veDiğerleri,B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38.

34Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,15/10/2015,§ 46; Ata Türkeri, B.No. 2013/6057, 16/12/2015, § 30.

35Ata Türkeri, B.No. 2013/6057, 16/12/2015, § 42.

36Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010,§ 72.

37Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010,§ 47-48.

38Y.Y. v. Turkey, B. No: 14793/08,10/03/2015,§ 57; Schlumpf v. Switzerland, B.No. 29002/06,08/01/2009, §§77-78.

39Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010,§ 45; Niemietz v. Germany, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29.

40Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010,§ 72.

41Smith and Grady v. the United Kingdom B.No. 33985/96 ve 33986/96, 27/09/1999 §§97-98. Aynı yöndeki başka kararlar için, bkz:Lustig-Prean andBeckett v. the United Kingdom, B. No: 31417/96 ve 32377/96,27/09/1999, § 90; Beck, Coppand Bazeley v. the United Kingdom, B. No. 48535/99, 48536/99 ve 48537/99,22/10/2002; Perkins and R. v. the United Kingdom B.No:43208/98 ve 44875/98, 22/10/2002.

42 Askeri Yargıtay 3. Daire, 2005/1178-1174 E.K, K.T.25/10/2005.

43Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126,02/07/2015, § 73.

44Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 12/12/2015, §44.

45Tuğba Arslan, B.No: 2014/256, 25/06/2014, §110.

46AYM, E.1986/11, K.1986/26, K.T. 04/11/1986.

47Akad, Mehmet ve Abdullah Dinçkol (1998), Gerekçeliİçtihatlı 1982 Anayasası Madde Gerekçeleri ve Maddelerle İlgili AnayasaMahkemesi Kararları, İstanbul: Alkım Yayınevi, s. 38.

48AYM, E.2009/47, K.2011/51, K.T. 17/03/2011.

49AYM, E.1996/15, K.1996/34, K.T. 23/09/1996; E. 1987/16, K.1988/8, 19/04/1988. Bu yöndeki bireysel başvuru kararı için bkz. TuğbaArslan, B.No: 2014/256, 25/06/2014, § 108.

50Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§ 112.

51Murat Durmaz, B. No. 2013/5956, 15/04/2014, §32; Sadıka Şeker, B. No. 2013/1948, 23/01/2014, § 59; KamilÇakır, B. No. 2013/997, 15/10/2014, §45.

52 AYM’nin kullandığı “haklı neden” ölçütü AİHM’nin uyguladığı“meşru amaç” ölçütüyle aynı işlevi görmektedir.

53 AYM, E. 2006/159, K. 2010/47, 24/03/2010; E. 1987/16, K.1988/8, 19/04/1988.

54Türk Dil Kurumu (2011),Türkçe Sözlük, Ankara: TDK Yayınları11. Baskı, s.468. Sözlük, “cinsel sapık”, “cinsel taciz”, “cinsellik bilimi”,“cinsiyet ayrımcılığı”, “çift cinsellik” ve “eşcinsellik” gibi kavramlarıtanımlamakla beraber “cinsel yönelim”, “toplumsal cinsiyet”, “cinsel tercih”,“cinsel kimlik” ve “cinsiyet kimliği” gibi kavramlara yer vermemiştir. TDKSözlüğünde olduğu gibi başka sözlüklerde de cinsiyet biyolojik temellitanımlanmaktadır. Örneğin, Misalli Büyük Türkçe Sözlüğe göre cinsiyet “bircanlı varlığın üremede oynadığı role göre erkek veya dişi oluşunu belirleyenözellik, erkek veya dişi oluş” anlamına sahiptir. Bkz: Ayverdi, İlhan,(2005), Misalli Büyük Türkçe Sözlük, İstanbul: Kubbealtı Neşriyatı1. Cilt A-G, s. 497. Bu sözlükte de cinsel yönelim ve toplumsal cinsiyetkavramlarına yer verilmemiştir.

55 Türkçedeki “cinsiyet” kavramı biyolojik cinsiyeti (sex)belirtirken, cinsiyet kaynaklı toplumsal roller ve işlevler genel olarak“toplumsal cinsiyet” (gender) kavramı ile ifade edilmektedir. Bununlaberaber, karşıoy görüşümde cinsiyet kavramını hem biyolojik hem de toplumsalanlamlarını da kapsayacak şekilde kullanacağım.

56Örneğin bkz. Karan, Ulaş, (2015), “Bireysel Başvuru KararlarındaAyrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi”, Anayasa Yargısı Dergisi 32,s. 248.

57 AYM, E. 1986/11, K. 1986/26, K.T. 04/11/1986. Mahkemeiçtihatlarına bakıldığında soyut ve somut norm denetimi kapsamında dil(2009/47, K. 2011/51, 17/03/2011), yaş (E. 2000/39, K. 2002/35, 20/03/2002; E.2009/93, K. 2011/73, 28/04/2011) ve engellilik (E. 2002/70, K. 2004/56,06/05/2004) gibi 10. maddede sayılmayan ayrımcılık temelleri ile ilgili kararverildiği görülmektedir.

58Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§§115; İbrahim Uysal, B. No. 2014/1711, 23/07/2014, § 48; HüseyinKesici, B. No: 2013/3440, 20/04/2016, § 56.

59Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§ 114.

60 Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, §32; Ahmet Şanci, B. No: 2012/29, 05/11/2014; Şahin Karaman, B.No:2012/1205, 08/05/2014,§ 41; Mehmet Fatih Yiğit ve DiğerleriB.No: 2014/16838,09/09/2015§ 82; CemalDuğan, B. No. 2014/19308, 15/02/2017, § 42. (AYM cinsel yönelim yerinebazen cinsel tercih kavramını da kullanmaktadır).

61Sadıka Şeker, B. No. 2013/1948, 23/01/2014, § 59.

62 Bu testler temelde Amerikan Yüksek Mahkemesi tarafındangeliştirilmiştir. Bu konuda bkz. Claus, Andrea L. (2011), “The Sex LessScrutinized: The Case for Suspect Classification for Sexual Orientation”, PhoenixLaw Review 5, s. 153.

63 LGBTİ+ kısaltması Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Transseksüel,İnterseks ve diğer cinsel yönelimleri ifade etmektedir.

64Örneğin AYM bir bireysel başvuru kararında başörtülü kadınavukatlar ile başörtüsüz kadın avukatların karşılaştırılabilir durumda olduğunabelirtmiştir. Bkz. Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014,§118.

65Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§§119-122.

66Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§ 123.

67 Tam da bu nedenle önceleri kullanılan cinsel tercih terimiyerini günümüzde kabul edilen cinsel yönelim kavramına bırakmıştır.

68http://www.tdk.gov.tr.

69 Cevizci, Ahmet (2003), Felsefe Terimleri Sözlüğü,İstanbul:Paradigma Yayınları, ss: 310-311.

70 Ekmekçi, Perihan Elif ve Berna Arda (2017), “An overview ofLGBT rights and health legislation in Turkey from an ethical perspective”,Medicineand Law 36(3), s. 28.

71 Şahin, Salih (2015), Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığıİçin LGBT Hakları El Kitabı, Ankara: KAOS GL, s. 8. LGBTİ+ bireylerinkarşılaştıkları sorunlar için ayrıca bkz. Öz, Yasemin (2012), Study onHomophobia, Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation andGender Identity Legal Report:Turkeyhttps://www.coe.int/t/commissioner/source/lgbt/turkeylegal_e.pdf,erişim 29/01/2018.

72 Human Rights Committee (2012), Concluding observations onthe initial report of Turkey adopted by the Committee at its 106thsession, 15 October to 2 November http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/co/CCPR-C-TUR-CO/1.doc,erişim 30/01/2018.

73European Committee of Social Rights (2016),European Social CharterConclusions:TURKEY, https://www.coe.int/en/web/turin-european-social-charter/-/discrimination-remains-widespread-in-the-states-parties-to-the-european-social-charter?desktop=true,erişim29/01/2018.

74Bayev and Others v. Russia,B. No. 67667/09 ve 1.67667/09, 20/06/2017 §§68, 83; Salgueiroda Silva Mouta v. Portugal, B.No. 33290/96, 21/12/1999, §§ 34- 36; L. and V. v. Austria, B.No. 39392/98 ve 39829/98, 09/01/2003, §§ 45, 51-52; Smith andGrady v. the United Kingdom B.No. 33985/96 ve 33986/96,27/09/1999 § 102.

75AYM, E: 2014/118, K: 2015/35, 01/04/2015. Bu yaklaşımda genelahlakı “belli bir zamanda belli bir toplumun büyük çoğunluğunca benimsenmişbulunan ahlak kuralları” olarak tanımlayan 53 yıl önce verilmiş bir kararınizlerini görmek mümkündür. Bkz. E. 1963/128, K. 1964/8, K.T. 28/01/1964.

76 AYM, E: 2014/118, K: 2015/35, 01/04/2015.

77“Heteronormativite heteroseksüelliğin doğal ve toplumsal normolarak kabulünden hareketle bir toplumdaki bütün bireylerin heteroseksüelolarak varsayıldığı, tüm kavram ve kurumlar ile sosyo-kültürel yapının buvarsayım etrafında şekillendiğini bir iktidar sistemini” ifade etmektedir. Bkz.Altunpolat, Remzi (2017),“LGBTİ’lere Yönelik Ayrımcılığı Tarihsel ve PolitikTemelde Kavramak”, Mesleki Sağlık ve Güvenlik Dergisi, cilt 17,sayı 64, s. 2

78 Foucault, Michael (1981), The History of Sexuality:An Introduction, vol.1, London: Penguin, s. 94-95.

79 Bu politika ayrı yaşamak şartıyla herkese eşit fırsatlarvadediyordu.

80 Cinsel azınlık kavramı, toplumun bireylerden beklediğicinsiyet rollerine aykırı davrandığı düşünülen, cinsel yönelimi toplumunçoğunluğundan farklı olan LGBTİ+ bireyleri ifade etmektedir.

81 Dworkin, Ronald (2007), Hakları Ciddiye Almak, (Çev.Ahmet Ulvi Türkbağ), Ankara: Dost Kitabevi, s. 116.

82 İnsan haysiyeti ve insan onurunu eş anlamlı olarakkullanmaktayız.

83http://www.tdk.gov.tr.

84E. 1963/132, K. 1966/29, K. T. 28/06/l966.

85 Kişi olmayan insan (human non-person) olarak cenininde haysiyet sahibi olup, olmadığı ilgili akademik yazın da önemli bir tartışmakonusudur.

86 Posner, Richard (1992), Sex and Reason, Cambridge,Mass: Harvard. University Press,s. 346.

Full & Egal Universal Law Academy