ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2015/76
Karar Sayısı : 2017/153
Karar Tarihi : 15.11.2017
R.G. Tarih – Sayı : 7.2.2018 – 30325
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay OnüçüncüDairesi
İTİRAZIN KONUSU: 4.5.2007 tarihli ve 5651sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu YayınlarYoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4)numaralı fıkrasının Anayasa’nın 22. maddesine aykırılığı ileri sürülerekiptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talebidir.
OLAY: Resen erişim engelleme kararına ilişkinişlemin iptali talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırıolduğu kanısına varan Mahkeme, iptali ve yürürlüğünün durdurulması içinbaşvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
İtiraz konusu kuralın yer aldığı Kanun’un başvuru tarihindeyürürlükte bulunan 8. maddesi şöyledir:
“Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi
MADDE 8- (1) İnternet ortamındayapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebibulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir:
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1) İntihara yönlendirme (madde 84),
2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),
3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma(madde 190),
4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194),
5) Müstehcenlik (madde 226),
6) Fuhuş (madde 227),
7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228),
suçları.
b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenenSuçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
(2) Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hâkim,kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde,gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişiminengellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararınıyirmidört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidörtsaat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir,Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Erişimin engellenmesi kararı,amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli bir süreyle sınırlı olarakda verilebilir. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkinkarara 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göreitiraz edilebilir.
(3) Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilenerişimin engellenmesi kararının birer örneği, gereği yapılmak üzere Başkanlığagönderilir.
(4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturanyayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veyaiçerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın(a) bendinin (2) ve (5) ve (6) numaralı alt bentlerinde yazılı suçlarıoluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’senBaşkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerekgereğinin yerine getirilmesi istenir.
(5) Erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geçkararın bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde yerine getirilir.
(6) Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararınınkonusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde,Başkanlık tarafından, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur.
(7) Soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararıverilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.Bu durumda Cumhuriyet savcısı, kovuşturmaya yer olmadığı kararının bir örneğiniBaşkanlığa gönderir.
(8) Kovuşturma evresinde beraat kararı verilmesi halinde, erişiminengellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda mahkemece beraatkararının bir örneği Başkanlığa gönderilir.
(9) Konusu birinci fıkrada sayılan suçları oluşturan içeriğinyayından çıkarılması halinde; erişimin engellenmesi kararı, soruşturmaevresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafındankaldırılır.
(10) Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararınıngereğini yerine getirmeyen yer veya erişim sağlayıcılarının sorumluları, fiildaha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, beş yüzgünden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
(11) İdarî tedbir olarak verilen erişimin engellenmesi kararınınyerine getirilmemesi halinde, Başkanlık tarafından erişim sağlayıcısına, onbinYeni Türk Lirasından yüzbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.İdarî para cezasının verildiği andan itibaren yirmidört saat içinde kararınyerine getirilmemesi halinde ise Başkanlığın talebi üzerine Kurum tarafındanyetkilendirmenin iptaline karar verilebilir.
(12) Bu Kanunda tanımlanan kabahatler dolayısıyla Başkanlık veyaKurum tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin kararlara karşı,6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine görekanun yoluna başvurulabilir.
(13) İşlemlerin yürütülmesi için Başkanlığa gönderilenhakim ve mahkeme kararlarına 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza MuhakemesiKanunu hükümlerine göre Başkanlıkça itiraz edilebilir.
(14) 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılı Şans Oyunları HasılatındanAlınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesininbirinci fıkrasının (ç) bendinde tanımlanan kurum ve kuruluşlar, kendi görevalanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri hâlinde,bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilirler. Erişiminengellenmesi kararları uygulanmak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınagönderilir.
(15) Bu maddeye göre soruşturma aşamasında verilenhâkim kararı ile 9 uncu ve 9/A maddesine göre verilen hâkim kararı birden fazlasulh ceza mahkemesi bulunan yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulutarafından belirlenen sulh ceza mahkemeleri tarafından verilir.
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan TahsinGÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 3.9.2015 tarihindeyapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işinesasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasındakarara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Mücahit AYDINtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (1) numaralıfıkrası gereğince Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı Dr. Ömer FatihSAYAN, Başkan Yardımcısı Dr. Ahmet KILIÇ, İnternet Dairesi Koordinatörü LütfiGÜVENER ve İnternet Dairesi Koordinatörü Av. Bahadır Aziz SAKİN’in 15.11.2017tarihinde yaptıkları sözlü açıklamalar dinlendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:
A. Uygulanacak Kural ve Sınırlama Sorunu
3. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre,mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmündekararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ilerisürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptaliiçin Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak bu kurallar uyarıncabir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yönteminceaçılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenenkuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasakuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veyadavayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak niteliktebulunan kurallardır.
4. 15.8.2016 tarihli ve 671 sayılı Olağanüstü HalKapsamında Bazı Kurum ve Kuruluşlara İlişkin Düzenleme Yapılması Hakkında KanunHükmünde Kararname ile 5651 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.Kararname’nin 22. maddesi ile Kanun’a eklenen ek 3. maddenin birinci fıkrasıuyarınca Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) kapatılmıştır.Kararname’nin 21. maddesinin (d) numaralı fıkrasıyla, itiraz konusu kuralı daiçeren 8. maddenin (4) numaralı fıkrasında yer alan “Başkanlık” ibaresi “Başkan” şeklindedeğiştirilmiştir. Kanun’un Kararname’nin 20. maddesiyle değiştirilen 2.maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre ise Başkan, Bilgi veTeknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı’nı ifade eder. Dolayısıyla Kararnameile yapılan değişiklikle, Kanun’un 8. maddesinin itiraz konusu kuralı içeren(4) numaralı fıkrasında sayılan hâllerde erişimin engellenmesi kararınınresen Bilgi ve Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı tarafındanverileceği kurala bağlanmıştır. İtiraz konusu kural esas inceleme aşamasındadeğiştirilmiş olmakla beraber itiraz başvurusunda bulunan mahkemenin bakmaktaolduğu dava yönünden uygulanacak kural olma niteliğini sürdürdüğündenAnayasa’ya aykırılık iddiasının incelenmesi gerekir.
5. Kanun’un 8. maddesinin itiraz konusu (4) numaralıfıkrasında, içeriği maddenin birinci fıkrasında belirtilen suçlarıoluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunmasıhalinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile içeriğiçocukların cinsel istismarı, müstehcenlik veya fuhuş suçlarını oluşturanyayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararının resen Telekomünikasyonİletişim Başkanlığı (TİB) tarafından verileceği düzenlenmektedir.
6. Mahkemenin bakmakta olduğu dava ise TİB tarafından yurt dışındabulunan yer sağlayıcısına müstehcenlik gerekçesiyle verilen erişimin engellenmesikararının iptaline yönelik olduğundan davada uygulanacak kural fıkranın tamamıdeğil birinci cümlesinde yer alan “İçeriği birinci fıkrada belirtilensuçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışındabulunması halinde…” ve “… yayınlara ilişkin olarak erişiminengellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibareleridir.Bu nedenle itiraz konusu kuralın birinci cümlesinin yukarıda belirtilenibareleri dışında kalan bölümü ile ikinci cümlesi uygulanacak kural değildir.
7. Bunun yanında erişimin engellenmesi kararı müstehcen yayınnedeniyle verildiğinden başvurunun 8. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a)bendinin (5) numaralı alt bendi yönünden sınırlı olarak incelenmesi gerekir.
8. Öte yandan, “...yayınlara ilişkin olarak erişiminengellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresi,uygulanacak kural kapsamı dışında kalan, içerik veya yer sağlayıcısının yurtiçinde bulunması halinde içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2), (5)ve (6) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlar açısından daortak kuraldır. Bu nedenle, “...yayınlara ilişkin olarak erişiminengellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “İçeriğibirinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yersağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresi yönündenincelenmesi gerekir.
9. Açıklanan nedenlerle 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternetOrtamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenenSuçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin 6.2.2014 tarihli ve6518 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının;
A. Birinci cümlesinin “İçeriği birinci fıkrada belirtilensuçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışındabulunması halinde...” ve “...yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesikararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibareleri dışında kalanbölümü ile ikinci cümlesinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemeninbakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından bu bölüm ve cümleyeilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine,
B. Birinci cümlesinde yer alan “İçeriği birincifıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısınınyurt dışında bulunması halinde...” ibaresi ile “...yayınlarailişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafındanverilir.” ibaresine ilişkin esas incelemenin Kanun’un 8. maddesinin(1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi yönündenyapılmasına,
C. Birinci cümlesinde yer alan “...yayınlara ilişkinolarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresineilişkin esas incelemenin de “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçlarıoluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunmasıhalinde...” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B. Anlam ve Kapsam
10. Kanun’un 1. maddesinde, bu Kanun’un amaç vekapsamının içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanımsağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenenbelirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleyeilişkin esas ve usûlleri düzenlemek olduğu ifade edilmiştir.
11. Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, internetortamında yapılan ve içeriği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan intiharayönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı maddekullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik,fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçlarından veya 5816sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da sayılansuçlardan birini oluşturduğu yönünde yeterli şüphe bulunan yayınlarınerişiminin engellenmesine karar verileceği, (2) numaralı fıkrasının birincicümlesinde de erişimin engellenmesi kararının soruşturma evresinde hâkim,kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verileceği düzenlenmiştir.
12. Maddenin (4) numaralı fıkrasında, içeriği birinci fıkradabelirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurtdışında bulunması hâlinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsabile içeriği çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik veya fuhuş suçlarınıoluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararının resen TİBtarafından verileceği hüküm altına alınmıştır. İtiraz konusu kurala göre iseiçerik veya yer sağlayıcısı yurt dışında bulunan ve müstehcenlik suçunuoluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı resen TİBtarafından verilecektir.
13. Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin(1) numaralı fıkrasının (o) bendinde; erişimin engellenmesinin, alan adındanerişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL)erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesiniifade ettiği belirtilmiştir.
C. İtirazın Gerekçesi
14. Başvuru kararında özetle,internetin bilgiye ulaşma açısından çok etkili ve yaygın bir yöntem olmasınınyanı sıra kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma veyaymaları için de vazgeçilmez nitelikte olduğu, internetin temel hak veözgürlüklerin kullanılması açısından büyük önem arz ettiği, internete erişiminengellenmesinin özellikle haberleşme hürriyeti ile düşünceyi açıklama ve yaymahürriyetiyle doğrudan ilgili olduğu, kuralda, internet içeriğinin belirlisuçları oluşturması hâlinde idare tarafından re’sen erişimin engellenmesikararı verilmek suretiyle hâkim onayı olmaksızın haberleşme hürriyetininsınırlandırılmasının öngörüldüğü belirtilerek kuralın Anayasa’nın 22. maddesineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
D. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
15. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarıncaitiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. ve 26. maddeleri yönündende incelenmiştir.
16. Anayasa’nın “Haberleşmehürriyeti” başlıklı 22. maddesinde “Herkes,haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliğiesastır./Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlıkve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasısebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkimkararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunanhallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça;haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararıyirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararınıkırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğindenkalkar./İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” denilmiştir.
17. Anayasa’nın ”Düşünceyiaçıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesinin birincifıkrasında ”Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başkayollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Buhürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya davermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veyabenzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engeldeğildir.” denilerek düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kapsamıbelirtilmiştir.
18. Maddenin ikinci fıkrasındaise “Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamugüvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ilebölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçlularıncezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerinaçıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarınınyahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama göreviningereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.” denilmiştir.
19. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yaymahürriyetinin kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veyabaşka yollar” olarak belirtilmiş ve “başka yollar” ibaresiyle hertürlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir.
20. Anayasa’nın 13. maddesindehak ve özgürlüklerin sınırlanması düzenlenmiş ve “Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması” başlıklı maddede ”Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmiştir.
21. Çağımızın temel araçlarından biri olan internet, hayatınhemen her alanında etkin olarak kullanılmaktadır. Verilerin saklanmasını veerişilebilirliğini büyük ölçüde kolaylaştıran internet, bilgiye ulaşma ve bilgive düşüncelerin paylaşılması açısından çok etkili ve yaygın bir yöntem olduğugibi kişilerin haberleşme ve iletişim sağlaması için de vazgeçilmezniteliktedir. İnternetin modern demokrasilerde başta haberleşme hürriyeti veifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemitartışmasızdır.
22. Kitlesel haberleşme ve iletişim aracı olarak yaygın şekildekullanılan ve geleneksel yöntemlere göre gittikçe daha çok tercih edileninternetin haberleşme hürriyeti kapsamında olduğuna kuşku yoktur. Anayasa’nın 22.maddesinde 4709 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin gerekçesinden deinternetin anılan madde kapsamında kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bununlaberaber internet yalnızca haberleşme ve iletişim sağlamaya münhasır olmayıpbaşka amaçlar için de etkin olarak kullanılmaktadır.
23. İnternetin suç işlemek veya işlenmesini kolaylaştırmakamaçları için sık başvurulan bir araç olduğu bilinmektedir. İnternetinözellikle uluslararası menşeli fuhuş, çocuk pornografisi ve müstehcenlik gibicinsel suçlar için yaygın olarak kullanılması karşısında devletler bu alanda işbirliğine gitmiş ve birtakım tedbirler öngörmüştür.
24. Bu kapsamda 5651 sayılı Kanun’da tedbir niteliğinde olanerişimin engellenmesi kararları düzenlenmiştir. Kanun’un gerekçesinde erişiminengellenmesi tedbirinin Anayasa’nın “Ailenin korunması” başlıklı41. maddesi ile ”Gençliğin korunması” başlıklı 58.maddesi hükümleri uyarınca aileyi, çocukları ve gençleri internet dâhilelektronik iletişim araçlarının suistimal edilmesi suretiyle uyuşturucu veuyarıcı madde alışkanlığı, intihara yönlendirme, cinsel istismar, kumar vebenzeri kötü alışkanlıkları teşvik eden yayınlardan korumak ve elektronikortamda çocuğa, gençliğe ve aileye yönelik ağır ve vahim niteliktekisaldırıları önlemek amacıyla öngörüldüğü ifade edilmiştir.Kanun’un 8.maddesinin (4) numaralı fıkrasında, fıkrada sayılan hâllerde erişiminengellenmesi kararının hâkim onayına sunulmaksızın resen TİB tarafındanverileceği düzenlenmektedir. İnternette paylaşılan içeriklerin çok hızlıyayılabildiği ve bu içeriklere çocuklar gibi korumasız bireyler de dâhil olmaküzere toplumun her kesimi tarafından kolayca erişilebildiği göz önündebulundurulduğunda suç oluşturan içeriklere TİB tarafından resen erişimin engellenmesikararı verilmesinde kamu yararı bulunduğuna kuşku yoktur.
25. İnternetin haberleşme ve iletişimin yanı sıra suç işlemek veyaişlenmesini kolaylaştırmak da dâhil olmak üzere hayatın hemen her alanındaetkin olarak kullanıldığı veya kullanılabileceği gözetildiğinde telefon veyatelgraf gibi geleneksel haberleşme yöntemlerinden farklı olduğu, bu nedenleinternette yapılan her türlü yayının haberleşme hürriyeti kapsamındadeğerlendirilemeyeceği açıktır. Haberleşme hürriyeti, haberleşme veya iletişimsağlama niteliği ya da amacı taşıyan ve bu amaçla kullanılan internet içeriğiniya da uygulamalarını güvence altına almakta olup bunun dışında kalan, özelliklede yalnızca suç işlemeye veya suç işlenmesini kolaylaştırmaya yönelik internetyayınları açısından bir koruma sağlamaz. Diğer bir ifadeyle içeriği suçoluşturan haberleşmeye müdahale edilmesine ilişkin olarak Anayasa’nın 22.maddesinde öngörülen hâkim onayı güvencesi, mahiyeti itibarıyla suç işlemeyeveya işlenmesini kolaylaştırmaya yönelik olan ve haberleşme hürriyetininkullanım mecrası olarak kabulü mümkün olmayan internet yayınlarınagenişletilemez. Dolayısıyla yalnızca suç işlemeye veya suç işlenmesinikolaylaştırmaya yönelik internet yayınları yapan sitelere yönelik olarak hâkimkararı olmaksızın idare tarafından resen erişimin engellenmesi kararıverilmesinde Anayasa’ya aykırı bir husus bulunmamaktadır.
26. Buna karşılık haberleşme hürriyetine ilişkin hâkim onayıgüvencesi, içeriği suç oluşturan bazı yayınlara da yer vermekle beraberhaberleşme veya iletişim niteliği ya da amacı taşıyan ve bu amaçla kullanılan,özellikle sosyal medya gibi kitlesel haberleşme ve iletişim aracı olan internetsiteleri ya da uygulamalarını da kapsamaktadır. İtiraz konusu kural ise içeriğisuç oluşturan bir yayının, suç işlemek veya işlenmesini kolaylaştırmak amacıylafaaliyette bulunmayan, kitlesel haberleşme ve iletişim sağlayan internetsitelerinde paylaşılması durumunda da hâkim onayı gerekmeksizin idarece resenerişimin engellenmesi kararı verilmesine olanak tanımaktadır.
27. Günümüzde sosyal medya olarak da ifade edilen internetsiteleri dünyadaki tüm kullanıcıların bir arada iletişime geçebildiği vehaberleşme sağladıkları bir mecra hâline gelmiştir. Kitlesel haberleşme aracıolarak kullanılan bu tür sitelerde içeriği suç oluşturan yayınlarınpaylaşılması da söz konusu olabilmektedir. Esas amacı haberleşme ve bilgipaylaşımı olan bu sitelerde yer alan içeriği suç oluşturabilecek yayınlarnedeniyle hâkim onayı olmaksızın sitenin tümüne yönelik olarak resen erişiminengellenmesi kararı verilmesi Anayasa’nın 22. maddesinde, haberleşmenin kanunlayetkili kılınmış mercii tarafından engellenmesi hâlinde engelleme kararınınyirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı şeklinde açıkça ifadeedilen güvenceyle bağdaşmamaktadır.
28. Diğer yandan bilgi ve düşünceleri açıklama, yayma, bu bilgi vedüşüncelere ulaşma ve karşılıklı yorum, görüş, eleştiri paylaşma için de etkinolarak kullanılan internete erişimin engellenmesinin ifade özgürlüğü ile dedoğrudan ilgili olduğu kuşkusuzdur. Anayasa’nın 26. maddesinin birincifıkrasında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğü, sadece ”düşünce vekanaate sahip olma” özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan ”düşünceve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma”, buna bağlı olarak ”haberveya görüş alma ve verme” özgürlüklerini de kapsamaktadır. Çağımızdadüşünceyi açıklamanın en etkili ve yaygın yöntemlerinden biri hâline gelen internetve sosyal medya konusunda yapılacak düzenleme ve uygulamalarda devletin veidari makamların hassas davranmaları gerektiği açıktır.
29. Bununla beraber haberleşme hürriyeti ve ifade özgürlüğü mutlakve sınırsız değildir. Anayasa’nın 22. ve 26. maddelerinin koruma altına aldığıhaberleşme hürriyeti ve ifade özgürlüğü, bu maddelerde belirtilensebeplerle Anayasa’nın temel ve hak özgürlüklerin sınırlanmasınıdüzenleyen 13. maddesindeki ölçütlere uygun olarak sınırlanabilir. Anılanmaddeye göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar ancak kanunlayapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesineaykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özüne de dokunamaz.
30. 13. maddede öngörülen temel hak ve özgürlüklerin “kanun”lasınırlanması ölçütüne göre bir düzenlemenin yalnızca şeklî anlamda değil maddianlamda da kanun şartlarını taşıması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkinsınırlamaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyiengelleyen ve hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarındanbiridir.
31. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir.Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangibir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarınaimkân tanımaması gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenliklebağlantılı olup bireyin, kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somuteylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunlarınidareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlukılmaktadır. (AYM, E.2015/72, K.2016/44, 26/5/2016, § 7).
32. Kamu gücüne temel hak ve özgürlüklere yöneliksınırlama yetkisi tanıyan yasal düzenlemelerin bu yetkinin kullanılmasınailişkin kapsam ve usulleri yeterli bir açıklıkta tanımlaması da gerekmektedir.Kanun’un erişimin engellenmesine imkân tanıyan 8/A ve 9. maddelerinde;engelleme kararının öncelikle ilgili yayın, kısım, bölüm ileilgili olarak (URL, vb. şeklinde) verilmesi ancak teknik olarak ilgili içeriğeerişimin engellenmesinin yapılamadığı veya yalnızca ilgili içeriğe erişiminengellenmesiyle Kanun’da belirtilen amaca ulaşılamayacağı durumlarda internetsitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verileceğidüzenlenmiştir.
33. İtiraz konusu kuralda ise TİB tarafından müstehcenliksuçu oluşturan yayınlara resen erişimin engellenmesi kararı verileceğibelirtilmekle yetinilmiş, Kanun’un yukarıda anılan hükümlerinde öngörüldüğügibi erişimin kademeli olarak engellenip engellenmeyeceğine ilişkin herhangibir düzenlemeye yer verilmemiştir. Böylece itiraz konusu kuralla idareye kapsamve sınırları belirsiz şekilde erişimin engellenmesi yetkisi tanınmıştır.Erişimin engellenmesi kararı verilmesinin dayanağı olan itiraz konusu kuralanlaşılır, açık ve net olma zorunluluğunu karşılamadığından Anayasa’nın13. maddesinde öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanmasıgüvencesiyle bağdaşmamaktadır (bkz. Youtube LLC CorporationService Company vediğerleri [GK], B.No: 2014/4705, 29/5/2014, § 63).
34. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13., 22. ve 26.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
35. Serruh KALELİ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, KadirÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ ile Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.
IV. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
36. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun, kanunhükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunlarınhükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüktenkalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceğitarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığıgünden başlayarak bir yılı geçemez.” Denilmekte; 6216 sayılı Kanun’un66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak Mahkemeningerekli gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptalkararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceğibelirtilmektedir.
37. 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında YapılanYayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla MücadeleEdilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılıKanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesindeyer alan; “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturanyayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresinin,Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı altbendi ve “...yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararıre’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “İçeriğibirinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yersağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde...” ibaresi ve Kanun’un8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı altbendi yönünden iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamuyararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesininüçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralıfıkrası gereğince iptal hükümlerinin kararın Resmî Gazete’deyayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.
V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
38. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralınAnayasa’ya aykırı olduğu ve uygulanması durumunda giderilmesi güç ya daolanaksız zararlar doğacağı belirtilerek yürürlüğünün durdurulmasına kararverilmesi talep edilmektedir.
4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında YapılanYayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla MücadeleEdilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin, 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılıKanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesindeyer alan;
1. “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturanyayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunmasıhalinde...” ibaresinin, Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının(a) bendinin (5) numaralı alt bendi yönünden,
2. “...yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesikararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “İçeriğibirinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yersağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde...” ibaresi ve Kanun’un8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendiyönünden,
incelenmesine yönelik iptal hükümlerinin yürürlüğe girmesininertelenmesi nedeniyle bu ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerininREDDİNE, 15.11.2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI. HÜKÜM
4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında YapılanYayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla MücadeleEdilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin, 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılıKanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının;
A. Birinci cümlesinin “İçeriği birinci fıkrada belirtilensuçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışındabulunması halinde...” ve “...yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesikararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibareleri dışında kalanbölümü ile ikinci cümlesinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemeninbakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu bölüm ve cümleyeilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B. Birinci cümlesinde yer alan “İçeriği birinci fıkradabelirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurtdışında bulunması halinde...” ibaresi ile “...yayınlarailişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafındanverilir.” ibaresine ilişkin esas incelemenin, Kanun’un 8. maddesinin(1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi yönündenyapılmasına, OYBİRLİĞİYLE,
C. Birinci cümlesinde yer alan “...yayınlara ilişkinolarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresineilişkin esas incelemenin de “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçlarıoluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunmasıhalinde...” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE,
D. Birinci cümlesinde yer alan;
1. “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturanyayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunmasıhalinde...” ibaresinin, Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının(a) bendinin (5) numaralı alt bendi,
2. “...yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesikararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “İçeriğibirinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yersağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde...” ibaresi ve Kanun’un8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı altbendi,
yönünden Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE,
Serruh KALELİ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Kadir ÖZKAYA,Rıdvan GÜLEÇ ile Recai AKYEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptalhükümlerinin, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılıKanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE’DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
15.11.2017 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞIOY
İptal başvurusunda kısaca, internetin modern demokrasilerde baştaifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımındanönemli bir araçsal değere sahip olup, düşünceyi açıklama ve paylaşmadavazgeçilmez olduğunu, bu alana kamu otoritesinde yapılacak müdahalede hassasdavranılması gerektiğini, ifade özgürlüğü aynı zamanda düşünce ve kanaatiniyayma, açıklama özgürlüğünü de kapsadığını, Ancak dava konusu kuralda katalogdasayılan suçlar nedeniyle TİB tarafından erişimin engellenmesi kararının resenverilmesinin, yetkili mercii kararının 24 saat içinde görevli hakim onayınasunulması gereğinin hüküm altına alındığı Anayasa’nın 22. maddesiyle uyumsuzolduğu, anılan nedenlerle iptali gerektiğini talep ettiği görülmektedir.
İptali istenen kuralda, 5651 sayılı İnternet Ortamında YapılanYayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla MücadeleEdilmesi Hakkındaki Kanun’un 8. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan veMahkememizce görülmekte olan davada uygulanacak kural olarak belirlenmişkuralın sınırlı alanında, içeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturanyayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde,birinci fıkranın (a) bendinin (5) numaralı alt bendinde yazılı TCK 226.maddesinde yerini bulan müstehcenlik suçunu oluşturduğu hususunda yeterli şüpheolması durumunda yayınla ilgili erişimin engellenmesi kararının verileceği vebuna da TİB (671 sayılı yasa ile değişmiş, OHAL Kararnamesi ile TİB kapatılmışaynı yetki BTİK Başkanına verilmiştir.) Başkanının resen yetkili olduğu ifadeedilmektedir.
Kısaca internet ortamındaki yayın, müstehcenlik yani çocuklarıyazı, söz, her türlü pornografik görüntü ve bu nitelikli ürünü görme ve tanımaiçeriğine sahipse, onları bu zararlı yayınlardan uzak tutmak ve faillerinicezalandırmak için hızla hareket etmek adına, yayın içeriğine erişim BTİKbaşkanlığının resen vereceği karar ile engellenecektir.
İptal başvurusunu değerlendiren ve kuralın iptaline karar verenMahkememiz çoğunluk görüşü ise, internet yayınlarının haberleşme hürriyeti veifade özgürlüğü olmak üzere hakların kullanılması bakımından tartışmasız biröneme sahip olduğunu, internet yayınının elbette fuhuş, çocuk pornografisi vemüstehcenlik gibi cinsel suçların işlenmesi mecrası olarak kullanılmasınınkabul edilemeyeceğini, Anayasa’nın 22. maddesinde sayılı hüküm güvencesinin bukabil internet yayınlarını koruyacak şekilde genişletilemeyeceğini, hakimkararı olmaksızın verilecek idari erişimin engellenmesi kararındaAnayasa’ya aykırılık bulunmadığını, ancak verilecek kararda erişimin kademeliengellenmesine ilişkin düzenleme de olmadığı, idarenin yetki sınırının belirsizolduğu ve bu hali ile hakka yapılmış bu müdahalenin Anayasa’nın 13.maddesindeki belirlilik güvencesi ile bağdaşmadığını söylemektedirler.
Gerekçe içeriği, sadece demokratik toplum düzeni, ölçülü, belirlive gerekli olma şeklinde sınırlamayı belirleyecek ölçü normuna odaklanmış,yayın şeklinde ifadesini bulan suç niteliği açık olan görüntü ya daaçıklamaların engellenmesi aslında korunmaya çalışılan aile hayatı, bireyinkişi güvenliği, özel hayatın gizliliği, kişi dokunulmazlığı, maddi ve manevivarlığa ait hak ve özgürlükleri, suçla mücadele ve kamu sağlığı ve kamudüzeninin korunması, ve kişilerin haberleşme hürriyeti gibi Anayasal güvencelerarasında bir denge tahlili yapmamıştır. Bu haklar karşısında aralarındaüstünlük sıralaması bulunmayan Anayasa normlarından Anayasa’nın 22. maddesineadeta tartışılmaz üstünlük atfetmiştir.
Haberleşme ve ondan bağımsız düşünemeyeceğimiz düşünceyi yayma veaçıklama özgürlüğü bireylerin temel haklarından olmakla birlikte, mutlakolmayan ve Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında sınırlanabilen haklardan ise deöncelikle internet yayıncılığının günümüzde kullanıldığı amaca bağlı olarak buhürriyetler kapsamında bireyin Anayasal güvenceye sahip hakları karşısında kiözgül ağırlığına bakmak gerekir.
Anayasa’nın 22. maddesinde ifade edilen haberleşme hürriyetininkoruduğu menfaat gizlilik temeline sahiptir ve bir özel alanı işaretetmektedir. Bu hakkın, her türlü haberleşeme aracı ile düşünce ve kanaatlerinserbestçe alınması ve yayılması şeklinde kullanılabilirliği ifade edilmekte isede bu bilgiye izinsiz ulaşmanın, ifade özgürlüğün ihlalini oluşturabileceği vekorunması gerektiği açıktır.
Haberleşmenin internet ortamında genelde tüm kullanıcılara açık vealeni yapılmakta olduğu bilindiğinden, suç kapsamındaki yayınların haberleşme,düşünceyi söz ve kanaati açıklama özgürlüğü kapsamında mütalaa edilmesidüşünülmemelidir. Tek taraflı, haber iletişim kaynağı kendi kontrolünde olan,kaynağın tespit ve erişilmesi, ulaşılması imkanlarının oldukça zor olduğu vekullanıcısının teknolojik zaaf, gelişim ve sürekli değişim imkanlarından yararlanabildiğibu ortamın, gazete, mektup, dergi, kitap, makale kaynaklı görsel işitsel yayınaraçları ile yaptığı hak ihlali ve suç nitelikli, bireyin maddi ve manevivarlığını geliştirmeye ve güvenceli haklardan yararlanma imkanı sunandenetimli, suç kapsamı dışı haberleşme ve düşünce ve kanaat hürriyetikapsamındaki aktarımların hak ihlali ve suç nitelikli yayınlarla birbenzerliğinin kurulmaması aynı güvencelerden yararlanmaması gerekir.
İnternet ortamı, 5651 sayılı Yasa’da haberleşme ile kişisel ve yakurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan içeriğinebelirsiz sayıda kişilerin ulaşabileceği sistem olarak tanımlanmaktadır.
Bu kapsamdaki bir ortamda haberleşme özgürlüğü, suç oluşturanfiillere Anayasal güvence sağlayan bir hak kapsamında değildir.
Ortamda yayınlanan, pornografik görüntü, fuhuş, cinsel istismariçerikli tek yanlı gizlilik içermeyen veriler kişilerin maddi ve manevivarlığına ve özel hayatına yöneldiği takdirde, bunu Anayasa’nın 22. maddesikapsamındaki özgürlükten ziyade, zarar içerikli kasıtlı, teşhire ve ahlakanlayışının dejenerasyonu ile aile ve hukuk düzeni ve kamu güvenliğininterörize edilmesi, kötü alışkanlıklar edinilmesine yönelik tek yanlı suç fiiliolduğu, sokakta işlenmiş, bireye ya da topluma karşı bir suç fiilinden farklıdüşünülemeyeceği bu halleri nedeniyle de Anayasa’nın 22. maddesi kapsamındamütalaa edilmemesi gerektiği düşünülmektedir.
İnternet ortamı sayısal değerleri, konuya amaçsal olarak bakmak vedeğerlendirmek için önemlidir.
İnternet ortamında 1 dakikalık zaman diliminde 16 milyon mesaj,156 milyon e-posta, 4.1 milyon video görüntülenmektedir. (Bilgi Teknolojilerive İletişim kurum bilgileri) bir arama motoruna 3.5 milyon kez girilirken452.000 tweet atılmaktadır. Arama motorlarındaki aramaların % 35’i pornografikiçeriklidir. Günlük 2.5 milyar pornografik e-posta gönderilmekte 75,80 milyonadet pornografik içerik sahibi web sitesi bulunmaktadır. Çocuklar 6 yaşındanitibaren porno izlemeye başlamakta bu sektör cirosunun (çocuk pornosunda) 90milyar dolar olduğu bildirilmektedir.
Unicef tahminlerine göre de porno sektöründe cinsel köle olarakkullanılan 2 milyon çocuk vardır.
Sektörlerin, önündeki engel olan toplumsal ve ahlaki dirençlerikırmak ve yasal engelleri aşmak için her türlü teknolojik imkanın kullandığı vevar güçleri ile çalıştıklarının da yapılan araştırmalardan anlaşıldığıgözükmektedir.
Ülkemizin de üyesi olduğu 43 ülkede faaliyet gösteren uluslararasıinternet ihbar merkezi birliği WHOPE çocukların cinsel istismarı ve katalogsuçlar kapsamında aldıkları ihbarları değerlendirip bir mahkeme kararı olmadanerişimin engellenmesi için erişim sağlayıcılara bildirmektedirler.
Bu kapsamda ülkemizde günlük 1.500 civarında ihbar yapılmakta, son10 ayda 450 bin civarında ihbar yapılmış ve ihbarların %95.5’inin çocuklarıncinsel istismarı, fuhuş, müstehcenlik ve kumar içerikli olduğu bilgisiedinilmiştir.
AB üyesi ülkeler ve ABD dahil olmak üzere dünyanın bir çokülkesinde internet ortamında yer alan içeriklerin başta çocukların cinselistismarı olmak üzere belirli suçlarda herhangi bir mahkeme kararı olmaksızın,erişim sağlayıcılar tarafından engellenmekte olduğu da ayrı bir gerçektir.
İnternetin bu hızlı ve dinamik yapısı nedeniyle paylaşımlarınyaygınlaşmasını önlemek, yasadışı içeriklerle anında mücadele etmek ve buamaçla hüküm altına alındığı anlaşılan ancak iptali istenen kuralın içinde yeralan katalog suçlardan TCK’nun suç saydığı müstehcen yayınlar karşısında buyayını yapmanın hakkın içeriği itibari ile düşünceyi yayma ve açıklamaözgürlüğünü koruyan haberleşme hürriyeti kapsamında bir hak olarak mütalaa edilemeyeceğibu niteliği ile Anayasa’nın 22. maddesi güvencesinden istifade olanağıbulunmadığından iptali istenen kuralda yer alan ibare Anayasa’ya aykırıdeğildir.
Üye
Serruh KALELİ
KARŞI OY
1. Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce 4.5.2007 tarihli ve 5651sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu YayınlarYoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4)numaralı fıkrasının iptali istemiyle itiraz başvurusunda bulunulmuştur.
2. Mahkememiz çoğunluğunca, fıkranın, oybirliğiyle alınansınırlama kararı ile esasının incelenmesine karar verilen kısımlarının iptalinekarar verilmiştir.
3. Çoğunluk görüşüne dayalı karara aşağıda açıklayacağımıznedenlerle katılmıyoruz.
4. 5651 sayılı Kanun’un genel gerekçesine göre, dünyada yaşanangelişmelere koşut olarak ülkemizde de internet dâhil hızla yaygınlaşanelektronik iletişim araçlarının sağladığı imkânların suiistimal edilmesisuretiyle bir çok suç kolayca işlenir hale gelmiştir. Anayasa’nın 41 ve 58.maddeleri hükümleri uyarınca aileyi, çocukları ve gençleri internet dâhilelektronik iletişim araçlarının kullanılması suretiyle uyuşturucu ve uyarıcımadde alışkanlığı, intihara yönlendirme, cinsel istismar, kumar ve benzeri kötüalışkanlıkları teşvik eden yayınların içeriklerinden korumak için gerekliönleyici tedbirlerin alınması gerekmektedir. İşte bu sebeple 5651 sayılıKanun’da elektronik ortamda çocuğa, gençliğe ve aileye yönelik ağır ve vahimnitelikteki saldırıların önlenmesini teminen çıkarılmıştır. Bir başkasöyleyişle 5651 sayılı Kanun, Anayasa’nın özel olarak korunmasını öngördüğübaşta aile, çocuklar ve gençler olmak üzere belirli sosyal kesimlere yönelikbir kısım suçların kolayca işlenmesini önleyici tedbirleri hayata geçirmek içinçıkarılmıştır. Bu husus, Kanun’unamaç ve kapsamına ilişkin 1. maddesinde, Kanun’un, içerik sağlayıcı, yersağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcılarının yükümlülük vesorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer veerişim sağlayıcıları üzerinden mücadele edilmesine ilişkin esas ve usulleridüzenlemeye yönelik olduğu şeklinde ifade edilmiştir.
5. Kanun’un gerekçesinde Kanunla yeni suçkategorilerinin oluşturulmadığı belirtilmiştir. Kanun, 5237 sayılı Türk CezaKanunu’nda belirtilen bazı suçların internet dâhil elektronik ortamda işlenmesihalinde, söz konusu suçların etkilerini sürdürmesinin önlenmesini amaçlamaktave bu kapsamda idari ve yargısal koruma tedbirleri öngörmektedir.
6. Kanun’un dördüncü fıkrasının iptali istenilen 8. maddesinde,internet ortamında yapılan ve içeriği;
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan;
1) İntihara yönlendirme (madde 84),
2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),
3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma(madde 190),
4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194),
5) Müstehcenlik (madde 226),
6) Fuhuş (madde 227),
7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228),
suçları,
b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenenSuçlar Hakkında Kanun’da yer alan suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphesebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine kararverileceği, bu kararın hangi hallerde kimler tarafından nasıl verileceği venasıl yerine getirileceği hususları düzenlenmektedir.
7. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, internet ortamında yapılan veiçeriği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan intihara yönlendirme,çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasınıkolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumaroynanması için yer ve imkân sağlama suçlarından veya 5816 sayılı AtatürkAleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da sayılan suçlardan birinioluşturduğu yönünde yeterli şüphe bulunan yayınların erişiminin engellenmesinekarar verileceği, (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde de erişiminengellenmesi kararının soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde isemahkeme tarafından verileceği düzenlenmiştir.
8. İptali istenilen (4) numaralı fıkrada ise içeriği birincifıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısınınyurt dışında bulunması hâlinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içindebulunsa bile içeriği çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik veya fuhuşsuçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararınınresen Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) tarafından verileceği hüküm altına alınmıştır.
9. Mahkememiz çoğunluğunca, internette paylaşılan ve suçoluşturan içeriklere TİB Başkanlığı tarafından resen erişiminengellenmesi kararı verilmesinde kamu yararı bulunduğu ve internette yapılanher türlü yayının haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği,haberleşme hürriyetinin suç işlemeye veya suç işlenmesini kolaylaştırmayayönelik internet yayınları açısından bir koruma sağlamayacağı, dolayısıylayalnızca suç işlemeye veya suç işlenmesini kolaylaştırmaya yönelik internetyayınları yapan sitelere yönelik olarak hâkim kararı olmaksızın idaretarafından resen erişimin engellenmesi kararı verilmesinde Anayasa’ya aykırıbir husus bulunmadığı kabul edilmiştir.
10. Bununla beraber, Mahkememizin çoğunluğu tarafından haberleşmehürriyetine ilişkin hâkim onayı güvencesinin, içeriği suç oluşturan bazıyayınlara da yer vermekle beraber haberleşme veya iletişim niteliği ya da amacıtaşıyan ve bu amaçla kullanılan, özellikle sosyal medya gibi kitleselhaberleşme ve iletişim aracı olan internet siteleri ya da uygulamalarını dakapsadığı, itiraz konusu kuralın ise içeriği suç oluşturan bir yayının, suçişlemek veya işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla faaliyette bulunmayan,kitlesel haberleşme ve iletişim sağlayan internet sitelerinde paylaşılmasıdurumunda da hâkim onayı gerekmeksizin idarece resen erişimin engellenmesikararı verilmesine olanak tanıdığı ifade dilerek esas amacı haberleşme ve bilgipaylaşımı olan bu sitelerde yer alan içeriği suç oluşturabilecek yayınlarnedeniyle hâkim onayı olmaksızın sitenin tümüne yönelik olarak resen erişiminengellenmesi kararı verilmesinin Anayasa’nın 22. maddesinde ifade edilengüvenceyle bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.
11. Ayrıca, Kanun’un erişiminengellenmesine imkân tanıyan 9 ve 9/A maddelerinde engelleme kararınınöncelikle ilgili yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb.şeklinde) verilmesi, ancak teknik olarak ilgili içeriğe erişiminengellenmesinin yapılamadığı veya yalnızca ilgili içeriğe erişiminengellenmesiyle Kanunda belirtilen amaca ulaşılamayacağı durumlarda internetsitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verileceğinindüzenlendiği, itiraz konusu kuralda ise TİB tarafından müstehcenlik suçuoluşturan yayınlara resen erişimin engellenmesi kararı verileceğininbelirtilmesiyle yetinildiği, erişimin kademeli olarak engellenip engellenmeyeceğineilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, böylece idareye kapsam vesınırları belirsiz şekilde erişimin engellenmesi yetkisinin tanındığı, bunedenle anlaşılır, açık ve net olma zorunluluğunu karşılamayan itiraz konusukuralın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kanunlasınırlanması güvencesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
12. Konunun uzmanlarınca internet hakkında söylenilenlerin birkısmının aşağıdaki gibi olduğu görülmektedir:
A. Bilindiği üzere, internet 1990’lardanitibaren küresel bir ağ haline gelmiş, bilinen geleneksel iletişim araçlarındanfarklı olarak, iletişime çok büyük bir hız kazandırmış, farklı kesimlerceüretilen etkileşimli multimedya içeriklerinin dünyanın herhangi bir yerindensayısız başka yerlerine saniyeler içerisinde ulaşabilmesini sağlamıştır.Bilginin çok daha hızlı ve ucuz bir şekilde yayılmasına olanak sağladığı içinde toplumların geleneksel, ekonomik, siyasal ve kültürel yapılarını etkilemiş;böylece köklü değişim ve dönüşümlerin önünü açarak yönetimden siyasete,ekonomiden hukuka, aileden arkadaşlık ilişkilerine insanların tutum, davranışve alışkanlıklarında önemli değişmelere sebep olmuştur. Bu değişim vedönüşümler de işin doğası gereği yeni yönetimsel ve hukuksal sorunları ortayaçıkarmıştır.
B. İnternet ortamında “ulusal sınır” olgusunun bulunmamasınedeniyle, dünyanın herhangi bir yerinde herhangi biri tarafından üretileniçerikler serbestçe yayına konulup dünya genelinde milyonlarca kişiyeulaşabilmektedir. “Ulusal sınır”sızlık olgusunun yanı sıra internetin teknikalt yapısı ve yaygın ağının sağladığı paylaşım ve erişim kolaylığı da kişilerininternet ortamında kimliklerini gizleyerek yasa dışı içerik oluşturup buiçerikleri çok hızlı bir şekilde dünyanın dört bir yanına yaymasına olanaksağlamaktadır.
C. Ayrıca, her durumda ve zorunlu bir doğrulama mekanizmasıiçermeyen internet ortamının, iletişim, bilgi edinme, paylaşım ve eğlence gibiiyi ve zararsız amaçlarla kullanılmasının yanında, sahte isim ve hesaplarlayasa dışı içerik oluşturup paylaşabilme amacıyla da kullanılabilmektedir. Buise suçlulara kendilerini kolayca gizleyerek yasa dışı iş ve eylemleri hayatageçirebilme fırsatı vermektedir. Diğer bir ifadeyle, terör ve suç örgütleri birkısım faaliyetlerini internet ortamına taşıyabilmekte, siber saldırılar yanındaülkelerin milli güvenlik ve kamu düzenlerini yok etmeyi hedef alan içerikleriçok kısa zamanda çok geniş kitlelere ulaştırabilmektedirler.
D. Bunun yanında, bir kısım içerikler mahremiyet ihlallerine,bilgi hırsızlığına, telif hakları ihlallerine, özel hayatın gizliliğininortadan kaldırılmasına, dolandırıcılığa, kişilik haklarına saldırılara, bahis,kumar, fuhuş, çocukların cinsel istismarı, pornografi, intihar ve uyuşturucuyayönlendirme, siber zorbalık, şiddet, ırkçılık, ayrımcılık ve nefret söylemigibi yasalara aykırı veya zararlı kabul edilen bir takım durumların genişkitlelerin önüne getirilmesine ve etkilenmelerine, böylece de sosyal dokununzedelenmesine, ahlaki yapının bozulmasına ve hukuksal sorunların çıkmasınaneden olabilmektedir.
E. İnternet trafiğinin farklı ülkeleri saniyeler içerisindegeçerek akması, böylesine karmaşık bir yapı içerisinde belli bir noktadaki birsorunun, dünyanın uzak başka bir noktasındaki internet trafiğini olumsuz yöndeetkileyebilmesi, web sitelerini barındıran sunucuların dünyanın her tarafınayayılmış olması, genel veya bölgesel internet noktalarının kontrol ve bakımınıngerekli olması gibi internetin diğer kitle iletişim araçlarından farklı doğasıve özellikleri, çok boyutlu, çok aktörlü dinamik ve dağıtık yapısı, tekniği,işleyiş biçimi, alt yapısı ve “ulusal sınır”sızlık/uluslararası niteliği, suçyeri ve zamanı ve suçlunun tespit edilmesi yönünden belirli zorluklarıberaberinde getirmekte, bu da internet platformunun düzenlenmesini ve bu alanailişkin bazı sınırlamalar getirilmesini zorunlu kılmaktadır.
F. Mukayeseli hukuk açısından başka ülkelere bakıldığındada toplumun tümünün ve özellikle de çocuklar ile gençlerin ve ailelerin bu alandakirisk ve tehlikelere karşı korunması amacıyla internetin güvenli kullanımınınsağlanmasına yönelik tedbirler alındığı, internetle ilgili strateji vepolitikalar geliştirildiği, farklı biçimlerde de olsa giderek artan bir orandainternetle ilgili müdahaleler içeren uygulamalara gidildiği görülmektedir.
G. Öte yandan, internetin doğası (“ulusal sınırsızlık”özelliği) gereği her bir devlet için internetin denetim ve kontrolünde başkazorlukların da bulunduğu, bu zorlukların en önemlilerinden birisinininternetin, devletin klasik ulusal egemenlik anlayışına meydan okuyan karmaşık,dağıtık, çok değişkenli, dinamik ve sınır tanımayan küresel ağ yapısı olduğu,devletlerin ülke sınırları içerisinde hukuk kuralı koyma ve bunu uygulamameşruiyetlerini esas alan klasik ulusal egemenlik yaklaşımlarına dayalımevzuatın, ulusal sınır tanımayan bu teknoloji karşısında çoğu zaman yetersizkaldığı da bir gerçektir.
H. Günümüzde, internetin sosyal, siyasal ve ekonomik hayatıyönlendiren etkili bir araç olduğunun iyice ortaya çıkmasıyla birliktedevletler, internet üzerindeki etkilerini ve etkinliklerini hem ulusal hem deuluslararası düzeyde arttırmanın gayreti içine girmişlerdir. Bunun yanı sıra,e- ticaretin milyarlarca dolarlık hacme ulaşması, internet alan adlarınındeğerlenmesi, internet üzerinden veri iletişiminin ulusal güvenliğin birparçası haline gelmesi ve zararlı içeriğin denetlenmesi gibi nedenlerle alan adlarıve IP adreslerinin yönetimi (internet üzerinde söz sahibi olma, alan adları ileIP numaralandırma politikalarını belirleme ve kontrol etme) sadece kamu ileözel sektör arasında değil, uluslararası alanda da önem kazanmış ve devletlerarasında değişik boyutları olan bir sorun alanı haline gelmiş bulunmaktadır.Siber uzayın mimarisi bu teknolojileri geliştiren ve üreten devletlerinpolitikaları doğrultusunda şekillenmekte, dolayısıyla bu alanın sınırları vekuralları büyük oranda bu alanda teknoloji üreten ülkelerin özel ve kamusalgüçleri tarafından belirlenmektedir.
13. Kitlesel haberleşme ve iletişim aracı olarak yaygın şekildekullanılan ve geleneksel yöntemlere göre gittikçe daha çok tercih edileninternetin haberleşme hürriyeti kapsamında olduğunda ve modern demokrasilerdebaşta haberleşme hürriyeti ve ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak veözgürlüklerin kullanılması bakımından büyük bir önem taşıdığında kuşkubulunmamaktadır. Bununla beraber, internetin yalnızca haberleşme ve iletişimsağlamak için değil başka amaçlar için de etkin olarak kullanıldığı gözden uzaktutulmamalıdır. Esasen, internette yapılan her türlü yayının haberleşmehürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği, haberleşme hürriyetinin suçişlemeye veya suç işlenmesini kolaylaştırmaya yönelik internet yayınlarıaçısından bir koruma sağlamayacağı Mahkememiz çoğunluğunca da kabul edilmişbulunmaktadır.
14. İptali istenilen kuralda TİB Başkanlığına tanınanerişimin engellenmesi kararı verme yetkisinin de, hangi internet ortamındaolursa olsun, Atatürk aleyhine işlenen suçlar ile Anayasa’nın özelolarak korunmasını öngördüğü başta aile, çocuklar ve gençler olmak üzerebelirli sosyal kesimlere yönelik bir kısım suçların kolayca işlenmesini ve butür suçlar işlendiğinde söz konusu suçların etkilerinisürdürmesini önlemek amaçlarına ilişkin olduğu gözetildiğinde, Mahkememizçoğunluğunca da kabul edildiği üzere bu tür yayınların haberleşme hürriyetikapsamında değerlendirilemeyeceği tabiidir.
15. Konunun uzmanlarınca, faydalarının yanında zararlarının dabulunduğu açık olan, uluslar arası hukuku (uluslar arası hukuk ile düzenleme vedenetleme imkanı) bulunmayan bu alanda, kimi internet site ve uygulamalarında,zaman zaman ticari kaygılarla suçlulara ve yasadışı içeriklere gözyumulabildiği de dile getirilmektedir. Ayrıca, yine aynı uzmanlarca, bir dakikaiçerisinde 16 milyon mesajın yazıldığı, 156 milyon e-postanın gönderildiği ve4,1 milyon videonun görüntülendiği internet ortamında, sosyal medya olarakda ifade edilen ve kitlesel haberleşme veya iletişim niteliği ya da amacıtaşıyan ve bu amaçla kullanılan çok sayıda site ve uygulamanınoluşturulabileceği, bunların hiçbir ticari veya özel amaçlarının bulunmadığınınve bu hizmeti tamamen karşılıksız sunduklarının söylenemeyeceği debelirtilmektedirler.
16. Teknik ve fiili özelliklerine yukarıda kısmen değinileninternette, sosyal medya olarak da ifade edilen ve kitlesel haberleşmeveya iletişim niteliği ya da amacı taşıyan ve bu amaçla kullanılan ve dünyadakitüm kullanıcıların bir arada iletişime geçebilmesine ve haberleşmesine olanaksağlayan sitelere ya da uygulamalara, engel olunmadığı sürece belirsiz sayıdasuç oluşturan içeriğin yüklenebilmesinin de teknik olarak mümkün olduğunun gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Hal böyle olunca da, bir yandan haberleşmeve iletişim platformu olma niteliğini haiz olan ve böyle işlev gören, bir yandada suç niteliğini haiz içerik barındıran sosyal medya site ve uygulamalarının,salt suç niteliğini haiz içerikleri yayınlamak amacıyla oluşturulmuş site veuygulamalar ile tamamen aynı nitelik ve konumda değiller ise de, haberleşmeözgürlüğüne ilişkin hâkim onayı güvencesinde bulunan ve suç niteliğini haiziçerik barındırmayan diğer sosyal medya site ve uygulamaları ile aynı konumdabulunduklarını söylemek de oldukça güçleşmektedir.
17. Zira belirtilen türdeki site ve uygulamalar bakımından, bu türsite ve uygulamalardan yararlanan kişilerin haberleşme ve diğer haklarıile intihara yönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veyauyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini,müstehcenlik ve fuhuş ve kumar oynanması için yer ve imkân sağlama veAtatürk aleyhine işlenen suçlardan zarar gören kişilerin ve kamununhakları/yararları arasında bir çatışma ortaya çıkmaktadır. Bu durum, konuyailişkin düzenlemelerde bu hususun mutlaka gözetilmesi gerekliliğini ortayakoymaktadır.
18. Bu duruma bağlı olarak, suç niteliğini haiz içeriklerininternet üzerinden çarpan etkisiyle çok hızlı bir şekilde yayılabildiği gerçeğide gözetilerek, suç niteliğini haiz içerikten zarar gören kişilerin ve kamununhaklarının zedelenmesinin önlenmesi amacıyla gerekli önlemlerin bir an önce(mümkün olan en kısa sürede) alınabilmesi için, sosyal medya olarak da ifadeedilen ve kitlesel haberleşme veya iletişim niteliği ya da amacı bulunan vegenellikle de bu amaçla kullanılan ve dünyadaki tüm kullanıcılarının bir aradailetişime geçebilmesine ve haberleşmelerine olanak sağlayan internet site veuygulamalarının 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinde sayılan suçları oluşturaniçerikleri barındırmaları halinde, münhasıran bu içeriklere yönelik olarakhaberleşme hürriyetine ilişkin hâkim onayı güvencesi olmadan TİBBaşkanlığına erişimin engellenmesi yetkisi tanınması, kamusal birgerekliliği karşılamak amacıyla ortaya çıkmış olmaktadır.
19. Öte yandan, çoğunluk görüşünde göndermede bulunulan Kanun’un 9ve 9/A maddelerinde erişimin engellenmesi kararlarının URL bazlı olarak verilipuygulanacağı ve zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüneyönelik engelleme kararı verilemeyeceği hükme bağlanırken, iptali istenilenkuralda böyle bir sınırlama öngörülmemiş ve erişimin engellenmesi kararınınkapsamı konusunda konunun önemine binaen TİB Başkanlığına takdiryetkisi tanınmıştır.
20. Zira, Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin birincifıkrasının (o) bendi hükmüne göre, 5651 sayılı Kanun’un uygulamasında,“Erişimin engellenmesi” ibaresi, alan adından erişimin engellenmesini, IPadresinden erişimin engellenmesini, içeriğe (URL) erişimin engellenmesini vebenzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesini ifadeetmektedir. Kanunda Kuruma verilen erişimin engellenmesi yetkisinin neşekilde kullanılacağı gösterilmiş, idareye, işin mahiyet ve önemine binaen butanımda belirtilen yöntemlerden amaca en uygun (elverişli ve ölçülü) olanınıtercih etme konusunda yetki verilmiştir.
21. Dolayısıyla iptali istenilen kural uyarınca, halin icaplarınagöre, öncelikle ilgili yayın,kısım veya bölümle ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilebileceğigibi, doğrudan sitenin bütününe yönelik erişimin engellenmesine de kararverilebilecektir. Bunun yanında kuralda, idareye, suç oluşturan içeriknedeniyle diğer yöntemlere başvurmaksızın doğrudan sitenin tamamına yönelikolarak erişimin engellenmesi kararı vermesini emreden bir hüküm debulunmamaktadır. Bu itibarla kuralda bir belirsizlik söz konusu değildir.
22. Öte yandan, genel hükümler uyarınca idarenin her türlü eylemve işlemine karşı yargı yolu açık olduğundan, kuralla verilen yetkiçerçevesinde tesis edilen erişimin engellenmesi kararına karşı da yargı yolunabaşvurulabilecektir. Hal böyle olunca, kural bakımından yargısaldenetimsizlikten de söz edilemez.
23. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13., 22. ve 26.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerektiğinden çoğunlukgörüşüne dayalı iptal kararına katılmıyoruz.
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL