Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2015/79, K.2017/164 Sayılı Karar - 29/11/2017

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı     :  2015/79

Karar Sayısı  :  2017/164

Karar Tarihi :  29.11.2017

R.G. Tarih – Sayı :  20.3.2018 – 30366

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara4. Asliye Hukuk Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 22.11.2001 tarihli ve 4721sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 17.maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Davacının nüfussicilinde “kadın” olarak kayıtlı olan cinsiyetinin “erkek” olarakdüzeltilmesi talebi ile açtığı nüfus kayıt tashihi davasında itiraz konusukuralın Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralı da içeren 40. maddesi şöyledir:

“Cinsiyet değişikliğinde

Madde 40- Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsenbaşvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesiniisteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşınıdoldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyetdeğişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğindensürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesindenalınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.

Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bircinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kuruluraporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmeninyapılmasına karar verilir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, CelalMümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN,Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 3.9.2015 tarihinde yapılan ilkinceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Osman KODALtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Anlam ve Kapsam

3. Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında,mahkeme tarafından cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için gerekli olanşartlar düzenlenmiştir. Buna göre mahkemece cinsiyet değişikliğine izinverilebilmesi için cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin mahkemeye şahsenbaşvuruda bulunması, istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması, evliolmaması, transseksüel yapıda olması, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığıaçısından zorunlu olması, üreme yeteneğinden sürekli biçiminde yoksun bulunmasıve belirtilen son üç koşulun bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacaksağlık kurulu raporuyla belgelenmesi gerekmektedir.

4. Kanun’un 40. maddesinin itiraz konusu ikincifıkrası ise cinsiyet değişikliği için verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbîyöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmîsağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde mahkemece nüfus sicilinde gereklidüzeltmenin yapılmasına karar verileceğini öngörmektedir.

5. Kanun’un 40. maddesinin birinci ve ikincifıkrası birlikte değerlendirildiğinde “cinsiyet değişikliği”nin üçaşamalı olarak düzenlendiği görülmektedir. Birinci aşamayı cinsiyet değişikliğiiçin mahkemeden izin alınması, ikinci aşamayı mahkemece verilen bu izne bağlıolarak cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirilmesi, üçüncü aşamayı isenüfus kaydındaki cinsiyet hanesinin değiştirilerek hukuksal tanımanın sağlanmasıoluşturmaktadır.

B. İtirazın Gerekçesi

6. Başvuru kararındaözetle, itiraz konusu kuralda mahkeme tarafından cinsiyetdeğişikliğine izin verilmesinden sonra amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bircinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuile doğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılabileceğinindüzenlendiği, kişinin bedensel ve ruhsal sağlığının korunmasının da vücutbütünlüğünün korunması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu çerçevedetransseksüel yapıda olan kadınların sırf erkekliğe ilişkin cinsel organameliyatı olmamaları sebebiyle kadın kimliği taşımaya zorlanmalarının kişininmaddî ve manevî varlığının korunmasını düzenleyen Anayasa’nın 17. maddesineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

7. 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesiuyarınca ilgisi nedeniyle kural, Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri yönünden deincelenmiştir.

8. Anayasa’nın 17. maddesininbirinci fıkrasında “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma vegeliştirme hakkına sahiptir.” denilmektedir. Kişinin yaşama hakkı ile maddîve manevî varlığını koruma hakkı; birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmezve vazgeçilmez haklardandır. Maddenin ikinci fıkrasında da “Tıbbîzorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğünedokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.”denilerek kural olarak kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisinesahip oldukları kabul edilmiştir. Anılan madde uyarınca Devletin tüm bireylerinyaşam hakkını kamusal makamların ve diğer bireylerin eylemlerine karşı korumaşeklinde pozitif bir yükümlülüğü bulunmaktadır.

9. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği”başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında ise “Herkes, özel hayatınave aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın veaile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” hükmü yer almaktadır.

10. Anayasa’nın 20. maddesinin gerekçesindebelirtildiği üzere özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı; bir yönüyleözel hayatın gizliliğinin korunmasını, başkalarının gözleri önüneserilmemesini, bir başka ifadeyle kişinin özel hayatında yaşananların yalnızkendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesiniisteme hakkını korurken diğer yönüyle resmî makamların özel hayata müdahaleedememesi yani kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyipyaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır.

11. Anayasa'nın 13. maddesinde "Temelhak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgilimaddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin velâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmektedir.

12. Anılan madde, hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasını ilgili temel hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesindegösterilen özel sebeplerin bulunmasına bağlı kılmıştır. Bununla birlikteAnayasa Mahkemesi kararlarında, özel sınırlama nedeni öngörülmemiş özgürlüklerinde o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu, ayrıcaAnayasa'nın başka maddelerinde yer alan kuralların da temel hak ve özgürlükleresınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir.

13. Transseksüel yapıda olan kişinin nüfus sicilindekicinsiyet hanesini değiştirmek istemesi, kişinin maddî ve manevî varlığınınkorunması ve geliştirilmesi hakkı ile özel hayata saygı hakkı kapsamındakalmakta olup kuralda mahkeme tarafından verilen cinsiyet değişikliği izninebağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun olarak cinsiyet değişikliğiameliyatının gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanmasıhâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceğiöngörülmektedir.

14. Kişilerincinsel tercihleri, özel hayatları ve maddî, manevî varlıklarının korunmasıkapsamında Anayasal düzenle koruma altına alınmış olup sorgulanamayacağı gibibu tercihleri nedeniyle kişilerin hukuk düzeninde negatif ayrımcılığa muhatapedilmeleri de mümkün değildir.

15. Cinsiyet; bireyin sahip olduğufizyolojik, biyolojik ve genetik özelliklerini ifade eden bir kavram olupbiyolojik cinsiyet, bireyin doğuştan sahip olduğu üreme organları ve sistemleridikkate alınarak “kadın” veya “erkek” olarakyapılan tanımlamadır.

16. Kanunkoyucu itiraz konusu kuralla nüfus kaydında cinsiyet değişikliğini düzenlerkenbiyolojik cinsiyet kavramından hareketle transseksüel yapıda olan kişinin nüfussicilinde cinsiyet hanesinin değiştirilebilmesini, mahkemece bu konuda verilenizin doğrultusunda cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmîsağlık kurulu raporuyla doğrulanması şartına bağlamıştır.

17. Kuralla nüfus sicilinde cinsiyetdeğişikliğinin yapılabilmesinin belirtilen koşula bağlanması, kişinin maddî vemanevî varlığını geliştirme ve özelhayata saygı hakkına getirilen bir sınırlandırma niteliği taşımaktadır.

18. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hakve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’da öngörülensebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dokunulamayacak “öz” hertemel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunlagetirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel haklarınkullanılmasını ciddi surette güçleştirip amacına ulaşmasına engel olmaması veetkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

19. Yine maddede, temel hak ve özgürlüklerinözlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamaların demokratik toplum düzeniningerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bir başkadeyişle öze dokunan sınırlamalar, “demokratik toplum düzeniningerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine evleviyetleaykırı olacağından, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan sınırlamalaryönünden “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkeleribakımından ayrıca inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

20. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyenmüdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeniningerekleri” ölçütü, öncelikle ilgili hak yönünden getirilensınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını,başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerinigöstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeniningerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı birtoplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmasını ifadeetmektedir.

21. Anayasa’nın 13. maddesinde ifadeedilen “ölçülülük ilkesi”, temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasında dikkate alınması gereken bir diğer ilkedir. Demokratiktoplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri, iki ayrı ölçüt olarakdüzenlenmiş olmakla birlikte ikisi arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak veözgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın demokratik toplum düzeni içingerekli nitelikte, başka bir ifadeyle öngörülen kamu düzeni amacınıgerçekleştirmekle birlikte temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülübir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir.

22. Ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerisınırlama amaçları ile sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi yansıtır.Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmakiçin seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple kuralın hedeflenen amacaulaşabilmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığıdeğerlendirilmelidir.

23. Belirtilen nitelikleri gereği,Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan “temelhak ve hürriyetlerin özü”, “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ve “ölçülülük ilkesi” bir bütünün parçaları olup “demokratik birhukuk devleti”nin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütlerioluşturmaktadır.

24. Kişinin doğduğu anda biyolojik cinsiyetigözetilerek nüfus kaydı düzenlenmekte ve nüfus kaydındaki cinsiyetine görekişi, hukuk sisteminde erkekler ve kadınlar için farklı düzenlenen haklarınıkullanmakta ve yükümlülüklerini yerine getirmektedir. Diğer taraftan kişinindoğuştan sahip olduğu biyolojik cinsiyeti çok istisnai hâllerdedeğiştirilebilmektedir. Belirli koşulların gerçekleşmesi hâlinde kişininbiyolojik cinsiyetini değiştirebilmesi, diğer bir ifadeyle kişinin cinsiyetdeğiştirme operasyonu geçirebilmesi mümkündür.

25. Cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geridönüşünün olmaması, sağlık açısından riskler taşıması bu tür ameliyatlarınkoşullarının kanun koyucu tarafından belirlenmesini ve bu sürecin Devletindenetimine tâbi tutulmasını gerektirmektedir.

26. Bu nedenlerle söz konusu ameliyatlarınherhangi bir denetim olmaksızın gerçekleştirilmesi suretiylesıradanlaştırılmasının önüne geçilmesi ve mahkemelerin nüfus kaydında cinsiyetdeğişikliği yapılması noktasında sadece onay makamı olmaktan çıkarılmasıamaçlarıyla cinsiyet değişikliğinin kanun koyucu tarafından belirli birmevzuata bağlanarak denetime tabi tutulduğu, bu bağlamda itiraz konusu kuralındüzenlendiği görülmektedir.

27. İtiraz konusu kuralla nüfussicilinde cinsiyet değişikliğinin yapılabilmesinin bu konuda mahkemece verilenizin doğrultusunda cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirildiğinin resmîsağlık kurulu raporuyla doğrulanması koşuluna bağlanmasının sebebini, nüfuskayıtlarının hukuk düzeni bakımından taşıdığı önem ve bu anlamda kamu düzenininkorunması oluşturmaktadır. İtiraz konusu kuralla getirilen sınırlama ilecinsiyet değişikliği ameliyatı gerçekleştirilmeden nüfus sicilinde değişiklikyapılması suretiyle nüfus kayıtlarının isteğe bağlı olarak değiştirilmesinin önünegeçilmesi amaçlanmıştır.

28. Kişinin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamanın ön koşulu kamu düzeninin tesisidir. Anayasa’da bireyleretanınan hak ve özgürlüklerin bireyler tarafından sağlıklı bir şekildekullanılabilmesi, kamu düzeninin tesis edilmiş olmasına bağlıdır. Bir başkaifadeyle kamu düzeninin olmadığı bir ortamda Anayasa ve kanunlarla bireyleretanınan hakların sağlıklı bir şekilde kullanılması mümkün değildir.

29. Transseksüel yapıda olan kişiler, sahipoldukları biyolojik cinsiyetten farklı olarak kendilerini karşı cinstenhissetmekte ve kendilerini karşı cins ile özdeşleştirmektedirler. Transseksüelyapıda olan kişilerin Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında belirtilenkoşulları bulundurmaları hâlinde cinsiyet değişikliğine mahkeme tarafından izinverilmek suretiyle bu kişilerin cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmelerineimkân tanınmaktadır.

30. İtiraz konusu kuralla transseksüel yapıdaolan kişinin nüfus kaydındaki cinsiyet hanesini değiştirebilmesi için cinsiyetdeğiştirme ameliyatı olması yönünde bir yükümlülük getirilirken kuralla aynızamanda cinsiyet değiştirme ameliyatı olmuş transseksüel kişinin nüfus kaydındagörünen cinsiyetinin değiştirilmesine olanak da sağlanmaktadır.

31. Cinsiyet değişikliğinin nihai aşamasıolan hukuksal tanıma, transseksüel yapıda olan kişilerin biyolojikcinsiyetlerinden farklı olarak kendilerini özdeşleştirdikleri cinsiyetin hukukdüzeni tarafından kabul edilmesini diğer bir ifadeyle nüfus sicilindedeğişiklik yapılmasını ifade etmektedir.

32. İtiraz konusu kuralla transseksüelyapıda olan kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olup olmama noktasındakiseçim hakkına ve özel hayata saygı hakkı kapsamındaki cinsel yaşamına ilişkintercihlerine herhangi bir müdahale söz konusu olmayıp kişinin nüfus kaydındakicinsiyet hanesini değiştirmek istemesi durumunda cinsiyet değiştirme ameliyatıgerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması yönünde biryükümlülük getirilmektedir. Kuralla getirilen sınırlama nüfus kayıtlarınınkalıcı ve tereddütsüz olması ve kamu düzeninin korunması gibi demokratik toplumdüzeni yönünden zorlayıcı toplumsal ihtiyaçlardan kaynaklanmakta olup busınırlama, kişinin nüfus kaydında cinsiyet değişikliği yapabilme hakkınıortadan kaldırmamakta ya da kullanılamaz hâle getirmemektedir. Nitekimmahkemece bu yönde verilen izne bağlı olarak cinsiyet değiştirme ameliyatıolmuş transseksüel kişi, bu ameliyatın resmî sağlık kurulu raporuyladoğrulanması hâlinde nüfus kaydındaki cinsiyetini değiştirme hakkına her zamansahiptir.

33. Diğertaraftan transseksüel yapıda olan kişinin cinsiyetdeğiştirme ameliyatı olmaksızın nüfus sicilindeki cinsiyet hanesinindeğiştirilebileceğinin kabul edilmesi, kişinin biyolojik cinsiyeti ile nüfuskaydında görünen cinsiyeti arasında farklılığın ortaya çıkmasına sebebiyetverecektir. Bir başka ifadeyle kişinin biyolojik cinsiyetine uygun olmayan birdurumun hukuken tanınmasına olanak sağlanmış olacaktır.

34. Bu durum Türk hukuk sisteminde bazımesleklerin yapılması ve diğer konularda kadınları koruyucu pozitif ayrımcılıkiçeren, hak ve yükümlülükler öngören kamusal düzenle çatışacaktır. Kadınlarınerkeklere göre daha az pirim ödeyerek erken yaşta emekli olabilmesi, madenocaklarında kadınların çalıştırılamaması, kadının evlendiği tarihten itibarenbir yıl içinde kendi arzusuyla iş akdini sona erdirmesi hâlinde kıdemtazminatına hak kazanabilmesine ilişkin düzenlemeler belirtilen hukuksaldurumların örneklerini oluşturmaktadır.

35. Bunun yanı sıra kişi, hukuk düzenitarafından öngörülen ve biyolojik cinsiyeti nedeniyle yararlanamadığı belirlihaklardan yararlanmak veya yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla da nüfuskaydında görünen cinsiyetini değiştirebilecektir. Neticede bu durum, toplumsalhayatı olumsuz etkileyebileceğinden kamu düzenini bozucu bir etkiyaratabileceği gibi bireylerin hak ve özgürlüklerini gereği gibi kullanmalarınada engel oluşturabilecektir.

36. Dolayısıyla transseksüel yapıda olankişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olmaksızın nüfus sicilindeki cinsiyetinideğiştirilebileceğinin ve bu suretle biyolojik cinsiyetinden farklı bircinsiyete sahip olabileceğinin hukuksal anlamda kabul edilmesinin hukuk düzenibakımından yaratacağı sorunlar ve bu durumun toplum düzenine olumsuzyansımaları da göz önünde bulundurularak getirilen kural, kişinin maddî vemanevî varlığını geliştirme hakkı ile özel hayatına saygı gösterilmesi hakkınaölçüsüz bir sınırlama niteliği taşımadığı gibi kamu düzeninin korunması amacınıtaşıyan kuralda demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık dabulunmamaktadır.

37. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın13., 17. ve 20. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, SerruhKALELİ, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL ve M. Emin KUZ bu görüşekatılmamışlardır.

IV. HÜKÜM

22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40.maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Celal Mümtaz AKINCI,Muammer TOPAL ile M. Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 29.11.2017tarihinde karar verildi.

Başkanvekili

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

KARŞIOY GÖRÜŞÜ

1. Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin ikinci fıkrasında yeralan “Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyetdeğiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyladoğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasınakarar verilir” düzenlemesi hakkında Mahkememize bir itiraz başvurusundabulunulmuştur.

2. İtiraz konusu kuralla cinsiyet değişikliğiiçin verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyetdeğiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyladoğrulanması hâlinde mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasınakarar verileceği öngörülmektedir. Kural,transseksüel kişinin nüfus kaydındaki cinsiyet hanesini değiştirebilmesi içincinsiyet değiştirme ameliyatı olması yönünde bir zorunluluk getirmektedir.

3. Anayasal değerlendirmeden önce konuyla ilgili uluslararası vekarşılaştırmalı hukuktaki gelişmelere ve eğilimlere kısaca bakmakta faydavardır.

A) Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk

4. Birleşmiş Milletler (BM) Ekonomik, Sosyal ve Kültürel HaklarKomitesi hukuki olarak cinsiyet tanınmasının cinsiyet değiştirme ameliyatınabağlanmaması yönünde görüş belirtmiştir.1Komite cinsel sağlık veüremeye ilişkin 22 No’lu Genel Yorumunda da cinsiyet kimliğinin hukukentanınması için kişiyi ameliyata zorlamanın insan haklarına saygı ilkesineaykırı olacağına dikkat çekmiştir.2

5. BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, transseksüel kişilerintercih ettikleri cinsiyetin hukuki olarak tanınmasının kolaylaştırılması vediğer insan haklarını ihlal etmeyecek şekilde, tercih edilen cinsiyetle ilgilibilgilerin yeni kimlik belgelerine kaydedilebilmesi için tedbirler alınmasınıtavsiye etmiştir.3 Yüksek Komiserlik cinsel yönelim ve cinsiyetkimliğinin kişilik, vatandaşlık, adalet, haysiyet ve eşitlikle ilgili olduğunada işaret etmiştir.4 BM İnsan Hakları Komitesi de 2016’da“Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılık ve Şiddete KarşıKorunma” başlıklı kararı kabul etmiştir.5 BM İşkence ve DiğerZalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele konusundaki Özel Raportörü decinsiyet kimliğiyle ilgili tıbbi müdahalelerin işkence ve aşağılayıcı muameleolarak nitelendirilebileceğini belirtmiştir.6

6. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) cinsiyet kimliğinin kendikaderini tayin hakkının veya kendini belirleme hakkının en temel unsurlarındanbiri olduğunu çeşitli kararlarında kabul etmiştir.7 AİHM yeniverdiği bir kararda hukuki olarak cinsiyetin tanınması için zorunlukısırlaştırma ve tıbbi tedavilerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS)8. maddesini ihlal ettiğine hükmetmiştir.8 Mahkeme, bu türtıbbi tedavi ve cerrahi müdahalelerin, Sözleşme'nin merkezindeki temelilkelerden biri olan kişinin haysiyetine ve özgürlüğüne saygı ilebağdaşmadığını vurgulamaktadır.

7. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Cinsel Yönelim veCinsiyet Kimliğine Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Alınacak Önlemlereİlişkin 2010’da aldığı Tavsiye Kararınında, lezbiyen, gey, biseksüelve trans (LGBT) kişilerin insan haklarından tam olarak yararlanabilmesi içinözel eylem gerekliliğinden bahisle, üye devletlere cinsel yönelim ve cinsiyetkimliği temelli doğrudan ya da dolaylı ayrımcılığın izlenmesi ve tanzimedilmesi için var olan yasal ve diğer önlemleri incelemeleri tavsiyeedilmiştir.9

8. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi transseksüel bireylerinhukuk önünde tercih ettikleri cinsiyet ile tanınmalarının ön şartı olarak tıbbisüreçlerden geçmek zorunda bırakılmalarının sona erdirilmesi konusunda üyedevletlere çağrı yapmıştır.10 Benzer şekilde Avrupa Konseyiİnsan Hakları Komiseri de cinsiyet ve ad değiştirilmesinin zorunlu ameliyatatabi tutulmasının kaldırılması yönünde üye devletlere tavsiyede bulunmuştur.11

9. Endonezya’nın Yogyakarta kentinde 2006 yılında bir araya gelenve uluslararası insan hakları hukuku alanında uzmanlardan oluşan bağımsız birkurul tarafından yayınlanan “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliğiyle İlişkiliOlarak Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Uygulanmasına Dair Yogyakartaİlkeleri” de herhangi bir bağlayıcılığı olmamakla beraber uluslararasıkabul edilmiş insan haklarının, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği bazında datanınması ve irdelenmesi bakımından önemlidir.12 KısacaYokyakarta İlkeleri olarak bilinen bu metinde herkesin cinsel yönelim veyacinsiyet kimliği esaslı ayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarından yararlanmahakkının mevcut olduğu belirtilmiştir.

10. Almanya Anayasa Mahkemesi sürekli kısırlaştırmayı ve ameliyatıcinsiyet değişikliği için ön koşul gören bir düzenlemenin Alman Anayasasınıihlal ettiğine hükmetmiştir.13 Federal Anayasa Mahkemesi, üremeyeteneğinden sürekli biçimde yoksunluk ile dış görünüşle ilgili özelliklerideğiştirmek amacıyla cerrahi müdahale şartının, fiziksel bütünlüğe ilişkinanayasal güvencelere ve cinsiyet kimliğini kendi belirleme hakkına aykırıolduğu kanaatine varmıştır.

11. İtalyan Anayasa Mahkemesi kişilerin resmi belgelerdekicinsiyetleri ile anatomik cinsiyetleri arasındaki uyumun onların sağlıklarınafeda edilemeyeceğini belirterek cinsiyet değiştirme ameliyatının isteğe bağlıolduğu yönünde karar vermiştir.14

12. Hindistan Yüksek Mahkemesi cinsiyet kimliğinin bireyin kendikaderini belirleme hakkının ve insan haysiyetinin korunmasının önemli birparçası olduğuna dikkat çekerek hiç kimsenin cinsiyet kimliğinin hukukentanınması için kısırlaştırma ve cinsiyet değiştirme ameliyatı gibi tıbbiprosedürlere zorunlu olarak tabi tutulamayacağını bir kararında vurgulamıştır.15

B) Anayasal İnceleme

13. Kişinin nüfus sicilindeki cinsiyethanesini değiştirmek istemesi, Anayasamızda güvence altına alınan maddî vemanevî varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı ile özel hayata saygı hakkıkapsamındadır.

14. Anayasa’nın 17. maddesinin birincifıkrasında “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirmehakkına sahiptir.” denilmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında da “Tıbbîzorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğünedokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.”denilerek kural olarak kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisinesahip oldukları kabul edilmiştir.

15. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “Her Türkvatandaşının onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevivarlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu”(vurgu eklenmiştir), 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevleri arasında“… kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adaletilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gereklişartları hazırlamaya çalışmaktır” sayılmakta ve 12. maddesinde de “Herkes,kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak vehürriyetlere sahiptir” denilmektedir. Anayasa’nın 17. maddesini Başlangıçbölümünde yer alan yukarıdaki ibarelerle birlikte değerlendirdiğimizde insanonurunun anayasal bir kavram olarak, anayasada korunan hayati bir değerolduğunu söyleyebiliriz.

16. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği”başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında ise “Herkes, özel hayatınave aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın veaile hayatının gizliliğine dokunulamaz” hükmü yer almaktadır. Özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı, kişinin özel hayatındayaşananların yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimselertarafından bilinmesini isteme hakkını koruduğu gibi resmî makamların özelhayata müdahale edememesi yani kişinin bireysel ve aile hayatını kendi anladığıgibi düzenleyip yaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır.

17. Anayasa'nın 13. maddesinde "Temelhak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgilimaddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin velâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmektedir.Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamalarındemokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağıbelirtilmiştir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü, öncelikle ilgilihak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğindeolmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarakkendilerini göstermelerini gerektirmektedir. Bu ölçüt, bir sınırlamanındemokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacınayönelik ve ölçülü olmasını ifade etmektedir. Ölçülülük, temel hak veözgürlükleri sınırlama amaçları ile sınırlama araçları arasındaki ilişkiyiyansıtır. Burada kuralın hedeflenen amaca ulaşabilmek için elverişli, gereklive orantılı olup olmadığı değerlendirilmektedir.

18. Birey doğuştan sahip olduğu üremeorganları ve sistemlerine göre “kadın” veya “erkek” olarak tanımlanmaktave sınıflandırılmaktadır. Cinsiyetin biyolojik, fizyolojik ve genetik nesnel bir yönü olduğu kadar sosyolojik ve psikolojik boyutları olduğunu dadüşünürsek cinsiyetin doğuştan gelen üreme organlarıyla, kişilerin bedenleriylesınırlandırılamayacak kadar çok yönlü ve geniş bir kavram olduğunu kabul etmekgerekir.16

19. Cinsiyet kimliği kişinin sadece biyolojik cinsiyetini değilkendisini ait hissettiği cinsiyete ilişkin kimliğini belirtmektedir. Örneğinbir kişi biyolojik olarak erkek olabilir, ancak kendisini kadın gibihissedebilir. Bu durumda biyolojik cinsiyeti erkek, ancak cinsiyet kimliği kadınolacaktır. Bedensel cinsiyet ile cinsiyet kimliğinin uyuşmaması hali “trans”bir durum olarak kabul edilir. Transseksüellik karşı cinsin bir üyesi olarakyaşama ve kabul edilme isteğini tanımlar. Transseksüellik cinsiyete dairkimliği belirlediğinden bireylerin cinsel yönelimi ile bir ilgisi yoktur.Transseksüel bir kişi heteroseksüel, biseksüel veya eşcinsel olabilir. Kişisıklıkla kendi cinsiyetinden rahatsızlık duyar ya da bunun uygun olmadığınıdüşünür. Bazı transseksüeller bedenlerinin seçtikleri cinsiyete uygun halegelmesi için tıbbi müdahaleye razı olurken bazıları bunu istemezler.

20. Transseksüellik yakın bir tarihe kadar tıp tarafından cinselkimlik bozukluğu olarak nitelendiğinden bir hastalık olarak kabul edilmekteydi.Amerikan Psikiyatri Birliği’nin en son yayınladığı Ruhsal BozukluklarınTanısal ve İstatistiksel El Kitabı 5’ de (Diagnostic and Statistical Manualof Mental Disorders-DSM 5) cinsel kimlik bozukluğu yerine cinsiyetuyumsuzluğu, cinsiyetten yakınma veya cinsiyet hoşnutsuzluğu olarakçevirebileceğimiz “gender dysphoria” kavramı kullanılmıştır. Yapılan bir bilimsel araştırmaya göretransseksüellerin beyinlerindeki nörolojik yapılar biyolojik veya anatomikcinsiyetlerine değil karşı cinsin beynindeki nörolojik yapılara benzemektedir.17Başkabir ifadeyle transseksüel kişilerde biyolojik cinsiyetle beyindeki cinsiyet,hissedilen ve deneyimlenen cinsiyet arasında uyumsuzluk söz konusudur.

21. Nüfus sicilinde cinsiyet değişikliğininyapılabilmesinin bu konuda mahkemece verilen izin doğrultusunda cinsiyetdeğiştirme ameliyatının gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyladoğrulanması koşuluna bağlanmasının sebebini nüfus kayıtlarının hukuk düzenibakımından taşıdığı önem ve bu anlamda kamu düzeninin korunmasıoluşturmaktadır. Nüfus kayıt bilgilerinin kalıcı ve güncel olması, biyolojik vehukuki cinsiyetler arasındaki farklılığın gündelik hayatta ve resmi işlerdeneden olabileceği çeşitli sorunları dikkate aldığımızda kuralın kamu düzenininkorunması meşru amacına hizmet ettiğini söyleyebiliriz.

22. Bu amaca ulaşmak demokratik toplumdüzeninin gereklilikleri açısından zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın varlığınıntespiti ve eğer bir ihtiyaç varsa amacı gerçekleştirmek için kullanılan aracın,yani cinsiyet değiştirme ameliyatının zorunlu tutulmasının demokratik toplumgerekleri bakımından ölçülü olup, olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

23. İncelediğimiz kural, cinsiyeti tamamenbiyolojik bir temelden hareketle tanımlamakta ve bunun bir yansıması olaraktransseksüel bireylerin kendileriyle özdeşleştirdikleri cinsiyetin hukuk düzenitarafından kabul edilebilmesi için cinsiyet değiştirme ameliyatı yaptırmalarınızorunlu tutmaktadır. Kadın ve erkeklerin kendicinsiyetleriyle bağdaşlaştırılan biyolojik niteliklerini özcüleştiren veiçselleştiren toplumsal cinsiyet kalıplarına şu veya bu nedenden dolayı uymayandavranışlar sergileyen, aykırı davranan ve bu kalıpların dışına çıkan bireylerdenkamu düzeni gerekçe gösterilerek cari cinsiyet rejimine uymalarıbeklenmektedir. Toplumsal normlar biyolojik cinsiyet ve cinsiyet kimliğininbirbirleriyle uyum içerisinde olması umar ve beklentiler de bu yöndedir.

24. Çoğunluk görüşünde “itirazkonusu kuralla transseksüel yapıda olan kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatıolup olmama noktasındaki seçim hakkına ve özel hayata saygı hakkı kapsamındakicinsel yaşamına ilişkin tercihlerine herhangi bir müdahale…” (E. 2015/79, K. 2017/164, K.T. 29/11/2017, §32) yapılmadığı savunulmaktadır. Bununla beraber transseksüelkişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olup olmama hususunda seçim hakkınamüdahalede bulunulmadığını söylemek pek mümkün gözükmemektedir, zira biyolojikcinsiyetlerini kendilerini ruhen ait hisettikleri cinsiyet yönünde değiştirmekisteyen transseksüel bireylerin bu yeni durumlarını hukuk alemine kabulettirebilmelerinin tek yolu cinsiyet değiştirme ameliyatı olmaktan geçmektedir.Dolayısıyla bu kişiler yönünden ortada bir seçim yapma hakkı değil, tamtersine kişinin istemediği tıbbi bir müdahaleye zorlanması söz konusudur.

25. Sayın çoğunluk, kuralla getirilensınırlamanın “nüfus kayıtlarının kalıcı ve tereddütsüz olması ve kamudüzeninin korunması gibi demokratik toplum düzeni yönünden zorlayıcı toplumsalihtiyaçlardan kaynaklanmakta olup bu sınırlama, kişinin nüfus kaydında cinsiyetdeğişikliği yapabilme hakkını ortadan kaldırmamakta ya da kullanılamaz hâlegetirmemektedir” düşüncesindedir (E. 2015/79, K. 2017/164, K.T. 29/11/2017, § 32).Kişinin cinsiyet değişikliği yapma hakkını kural kabul ettiğinden bununlailgili olarak ortada bir sorun yoktur. Kanaatimce, meselenin düğüm noktasıkişinin bu yönde bir ameliyat olmasının şart koşulmasıdır. Bazı transseksüelkişiler biyolojik ve psikolojik cinsiyetlerini birleştirmek ve hukukicinsiyetleriyle de uyumlu hale getirebilmek için cinsiyet değiştirmeameliyatına girme de bir sakınca görmeyebilir ama diğerleri de çeşitlisebeplerle buna rıza göstermeyebilir.18

26. Mahkememiz çoğunluğu, transseksüelkişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olmaksızın nüfus sicilindeki cinsiyetinindeğiştirilmesinin kamu düzeninin korunması açısından yaratcağı mahzurlardanhareketle kuralın kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ile özelhayatına saygı gösterilmesi hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirmediğini vedemokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık taşımadığı sonucunaulaşmıştır (E. 2015/79, K. 2017/164, K.T. 29/11/2017, § 36).

27. İtiraz konusu kuralda geçen amaca ve tıbba uygun ameliyatkişinin vücut bütünlüğünü kalıcı olarak bozabilecek riskler içermektedir.Bireyler kendi sağlıklarına zarar verme ihtimali olan bir tıbbi müdahaleyemaruz bırakılmamalıdır. Yasa koyucunun geleneksel cinsiyet kavramınıkoruması ve örneğin, “hamile erkekler” gibi bir durumun ortaya çıkmasınıistememesi anlaşılabilir olmakla beraber bu amaç kişinin kendi cinsiyetinibelirleme ve fiziksel bütünlüğünü koruma hakkı karşısında hemen feda edilebilirbir değere sahip değildir. Kişininkendisini ait olduğunu düşündüğü cinsiyete hukuken kavuşup, bunu hukuk aleminekabul ettirmesi için beden bütünlüğünü bozma riski taşıyan bir ameliyat olmayazorlanması kamu düzeni ile bireysel menfaat arasında birey aleyhine ciddi biryük getirmektedir.Cinsiyet değiştirme ameliyatı olmak istemeyentransseksüel bireyler kendilerini ait olmadıklarını hisettikleri cinsiyetinnüfus cüzdanını taşımak ve bunun hukuki sonuçlarıyla gündelik hayatlarında sıksık mücadele etmek zorunda bırakılmaktadır.

28. Transseksüel kişilerin hisettikleri cinsiyete kavuşmak içincinsiyet değiştirme ameliyatına zorlanması onları temel hakları arasında seçimyapmaya mecbur bırakmaktadır. Transseksüel insan kamu düzeni adına kendisiaçısından iki olumsuz durumdan birini tercih etmek durumunda kalmaktadır: Yakendisinin hissettiği cinsiyetin hukuken tanınmamasına razı olacak ya dakendi fiziksel ve bedensel bütünlüğüne müdahaleye katlanacaktır. Bu şekildetransseksüel bireyler bedensel bütünlükleri ile ait olduklarını düşündüklericinsiyetlerinin hukuken tanınmamasından birini seçmeye zorlanmaktadır.Kişilerin resmi belgelerdeki cinsiyetleri ile biyolojik cinsiyetleri arasındatutarlılık sağlamak amacı onların bedensel bütünlüklerine müdahaleedilmesinden üstün görülmemelidir.

29. Kuralla gerçekleştirilmek istenen amaçların meşru olduğununkabulü bu amaçların gerçekleştirilmesinde kullanılan araç olan cinsiyetdeğiştirme ameliyatının ilgilinin maddi ve manevi varlığı ve özel hayata saygıhakları üzerinde neden olduğu müdahalenin ve getirdiği sınırlamanın demokratiktoplumda zorlayıcı bir ihtiyacı karşıladığı ve ölçülü olduğu anlamına gelmez.Kullanılan araç ulaşılmak istenen amaç için elverişli olsa bile transseksüelkişi yönünden bedensel ve ruhsal olarak katlanılması gerekli olmayan birnitelik taşımakta ve ondan orantısız bir fedakarlıkta bulunmasını beklemektedir.

30. Transseksüel kişinin kendini ait hisettiği cinsiyetin hukukdüzeni tarafından tanınması için ameliyat olmak zorunda bırakılması, ona bedensel ve ruhsal olarak fiziksel vepsikolojik bir yük getirmektedir. Kişinin bedeniyle uyuşmayan bircinsiyette doğmuş olması ona belki de tüm hayatı boyunca sürecek bir külfetzaten yüklemektedir. Bu açıdan bakıldığında toplumukorumak adına transseksüellerden istenen fedakarlık hiç de ölçülü değildir. Toplumun, devletin, hukukun beklentileridoğrultusunda cinsiyetleşmeyenler, yani biyolojik cinsiyetleri ilesosyo-psikolojik cinsiyetleri uyuşmayanların insanlıkları, vatandaşlıkları,herkeslikleri sorgulanır hale gelmemelidir.19

31. Elbette, kişinin kendi cinsiyetkimliğini belirleme hakkıyla toplumun ve hukukun o kişinin cinsiyetiyle ilgilialgısının dengelenmesi gereklidir ancak bu yapılırken toplumun hukuki ve biyolojik cinsiyetleri örtüşmeyen kişilerdenrahatsızlık duyması transseksüelin cinsiyet kimliği ve vücut bütünlüğününotomatikman hiçe sayılmasını gerekli kılmamalıdır. Dolayısıyla buaradatransseksüel kişiler yönünden getirilen sınırlama ile ulaşılmakistenen amaç arasında makul bir dengenin varlığından söz edilemez.

32. Bireyin kişiliğinin meşru ve ayrılmaz bir yönü olan cinsiyetkimliği kişilik hakkının ve kendini ifade etmenin önemli bir unsuru olup,kişisel özerklik ve insan haysiyetiyle yakından ilgilidir. Kişiler kendibedenleri üzerinde karar verme hakkına sahiptir ve kişinin bedensel veruhsal sağlığı vücut bütünlüğünün korunması kapsamındadır. Kural gereğincecinsiyet değiştirme ameliyatı olmak istemeyen transseksüel kişiler kendileriniruhen ve duygusal olarak ait hisetmedikleri bir cinsiyetin kimliğini hukukentaşımak zorunda bırakılmaktadır. Bu da kişinin maddî ve manevî varlığınınkorunmasını düzenleyen Anayasa’nın 17. maddesine aykırılık teşkiletmektedir. Bu madde kişinin beden bütünlüğü kadar bedenselözerkliğini ve (cinsel) kendi kaderini tayin hakkını korumaktadır. Bedensel özerklikkişinin kendi bedeniyle ilgili karar vermede tercih serbestisine sahip olmasıanlamına gelmektedir.

33. Anayasa Mahkemesi Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin ilkfıkrasında yer alan “…ve üremeyeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresini, Anayasa’nın 13., 17. ve 20.maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle oyçokluğuyla iptal etmiştir (E.2017/130, K. 2017/165, K.T. 29/11/2017). Mahkememiz burada cinsiyetinideğiştirmek isteyen transseksüel kişinin, cinsiyet değişikliği için mahkemedenizin alınması aşamasında, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunmakoşulunun aranmasının kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ileözel hayatına saygı gösterilmesi hakkına demokratik toplum düzeniningerekleriyle uyuşmayan ve ölçülü olmayan bir müdahale olduğu saptamasındabulunarak yukarıdaki sonuca ulaşmıştır.

34. Bu kuralın iptalinin bir sonucu olarak cinsiyet değiştirme ameliyatıolmak için önceden ayrı bir üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bırakacakbir ameliyata transseksüel kişilerin katlanma zorunluluğu ortadan kalmıştır. Diğer bir ifadeyle cinsiyet değiştirmeameliyatı olmak için kişinin zorla kısırlaştırılması anayasaya aykırıbulunduğundan artık gerekmemektedir. Buna karşılık, söz konusu maddenin ikincifıkrasında yer alan ve Mahkeme tarafından oyçokluğuyla anayasa uygun bulunanburada değerlendirmeye çalıştığımız itiraz konusu kural da bir yönden zorlakısırlaştırma sonucunu doğurmaktadır. Nitekim Mahkeme çoğunluğu da maddenin ilkfıkrasını iptal ederken maddenin ikinci fıkrası gereğince gerçekleştirilencinsiyet değiştirme ameliyatının “doğal sonucu olarak” transseksüelyapıda olan ve üreme yeteneği bulunan kişinin, bu yeteneğinden “sürekli yoksunhale” geleceğini kabul etmiştir (E.2017/130, K. 2007/165, K.T.29.11.2017, §§ 24-25). Kısaca belirtmek gerekirse, itiraza konu olan kural bir anlamda zorlakısırlaştırmaya neden olan tıbbi bir müdahaleyi meşru görmekte ve bu bakımdaniptal edilen birinci fıkradaki kuraldan çok da farklı olmayan sonuçlara yolaçmaktadır.

35. Cinsiyet değiştirme ameliyatı gibi vücut bütünlüğünemüdahaleyi gerektiren zorlayıcı tıbbi uygulamalarda bireyin arzusunun temelalınması hususunda uluslararası insan hakları hukuk alanında artan bir şekildekabul gören bir mutabakatın da ortaya çıktığını göz önüne alırsak, bireyinkendi cinsiyet kimliğini tayin konusundaki tercih serbestisine saygı göstermekgerekmektedir. Denebilir ki kural, transseksüel kişilere yaşamlarını tercihettikleri, kendilerini ait hissettikleri cinsiyete uygun bir şekildesürdürmelerine imkan tanımaktadır. İlk bakışta bu doğru olmakla birlikte,kuralın bunu sağlamak için kişilerin beden bütünlüklerine müdahaleyi zorunlututması sunduğu imkanın bir fırsattan, nimetten ziyade bir eziyete ve külfetedönüşmesine neden olmaktadır. Transseksüel kişiler toplum veya devlettarafından düzeltilmesi gereken “bozuk” bedenlere ve ruhlara sahip bir tür “acaibel-mahlukat ve garaib el-mevcudat” insanlar değildir.

36. Belirtilen nedenlerle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 13.,17. ve 20. maddelerine aykırılık taşıdığı düşüncesiyle çoğunluk kararınakatılmadım.

KARŞIOYGEREKÇESİ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konudaki istikrarlı kararları(başta Y.Y./Türkiye, B.No.14793/08, Karar Tarihi: 10.3.2015 kararı olmak üzerebkz. A.P./Fransa, B.No: 79885/12, Karar Tarihi: 6.7.2017; E.G./Fransa,B.No:52471/13, Karar Tarihi: 6.7.2017; B./Fransa, B.No. 13343/87, Karar Tarihi:25.3.1992; Van Kuck/Almanya. B.No: 35968/97, Karar Tarihi : 12.6.2003;L./Litvanya, B.No:27527/03, Karar Tarihi: 11.9.2007) dikkate alındığında,transseksüel bireylerin ait olduğunu talep ettiği cinsiyetin tescili için bircinsiyet değiştirme ameliyatına zorlanmalarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinin ihlâli mahiyetinde olduğunda kuşkubulunmamaktadır.

Avrupa Parlamentosu’nun 12.9.1989 tarihli tavsiye kararıyla, üyedevletler, transseksüel kişilere endokrinolojik tedavilere, plastik cerrahiyeve estetik tedavilere başvuru yoluyla cinsiyetdeğiştirme hakkı tanıyan veözellikle yasal olarak tanınmalarını sağlayan, yani isim ve cinsiyetdeğişikliğinin nüfus cüzdanlarında ve kimlik kartlarında yer almasını öngörenkanun hükümlerini kaldırmaya davet edilmiştir. Avrupa Konseyi ParlamenterMeclisi’nin 29.4.2010 tarih ve 1728 sayılıTavsiye Kararında, üye devletler şukonularda karar almaya davet edilmektedir: Daha önceden kısırlaştırma veyacinsiyetdeğiştirmeameliyatı veyahormon tedavisi dahil olmak üzere, tıbbi prosedürlerigeçirme yükümlülüğü olmaksızın, bir bireyin tercih ettiği cinsiyet kimliğiniyansıtan resmi belgeleri düzenleme. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları YüksekKomiserliği, transseksüel bireyler konusunda 17.11.2011 tarihleri AraştırmaRaporunun “Sonuçlar ve Tavsiyeler” başlıklı bölümünde, transseksüel kişilerintercih ettikleri cinsiyetin hukuki olarak tanınmasının kolaylaştırılması vediğer insan haklarına ihlal teşkil etmeyecek şekilde, tercih edilen cinsiyet veseçilen isimle ilgili bilgilerin yeni kimlik belgelerine kaydedilebilmesi içintedbirler alınması tavsiye edilmektedir. Avrupa Birliği Komisyonu’nun 2015yılına ilişkin Türkiye İlerleme Raporu’nda da “...Lezbiyen, eşcinsel,biseksüel, transseksüel ve interseks bireylerin (LGBTİ) temel haklarına saygıgösterilmemesi ciddi bir endişe kaynağı olmaya devam etmektedir... Nefretsuçları ve transseksüellere yönelik saldırı ve cinayetler ciddi bir endişe kaynağıdır.Bu tür nefret suçlarına karşı koruma sağlayan özel bir mevzuat bulunmamaktadır.Transseksüeller keyfi para cezaları, ev baskınları ve polis şiddetine maruzkalmaya devam etmiştir. AİHM Mart 2015’de cinsiyet değiştirmenin tanınmasıbakımından Türkiye’deki ulusal gerekliliklerin aşırı olduğuna hükmetmiştir...bu gelişmeler, LGBTİ bireylere ve bu bireylerin insan haklarına yönelik birhoşgörü atmosferinin oluşmasına uygun değildir...” denilmektedir.

Bu gün tıp biliminin ulaştığı seviye dikkate alındığında, birbireyin transseksüel bir yapıda olup olmadığının “cinsiyet değiştirmeameliyatı” geçirmeden de saptanması imkân dahilinde olup, bu bireyleri bu türbir ameliyat olmaya zorlayan iptal istemine konu kural, Anayasanın 17. maddesiile de uyumlu değildir. Gerçekten, Anayasanın 17. maddesinin 2. fıkrasında“Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücutbütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbitutulamaz” denilmiştir. Bu Anayasa hükmü ile kural olarak, kişilerin kendibedenleri üzerinde karar verme yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir.Anayasanın bu hükmü özel hayatın gizliliğini koruma altına alan 20. maddesi ilebirlikte değerlendirildiğinde, Medeni Kanunun itiraz istemine konu 40.maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin, Anayasanın 17. maddesinin 2.fıkrasındaki “...kanunda yazılı hallerde...” şeklindeki istisna kapsamındamütalâa edilebilmesine imkân yoktur. AİHM’nin, Sözleşme’nin 8. maddesiniyorumladığı çok sayıdaki kararında da “cinsel yönelim” , “cinsel yaşam” ,“cinsiyetin belirlenmesi” gibi durumların bu hakkın korunması kapsamındaolduğuna vurgu yapılmakta, “kamu düzeni” ve “aile yapısını korumak” gibi birhukuki menfaat saikiyle yapılmış olsa da, bu yöndeki yasal düzenlemelerinSözleşmenin 8. maddesi karşısında koruma göremeyeceği ifade edilmektedir. Diğerbir deyişle, bu tür yasal düzenlemelerin, demokratik bir toplumda gerekliolmadığına hükmedilmiştir. Nitekim Y.Y./Türkiye kararında bu hususa temasedilerek, başvuranın özel hayatına saygı hakkına yönelik yapılan müdahalenin,demokratik bir toplumda gerekli olarak değerlendirilemeyeceğine, dolayısıylailgilinin özel hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, transseksüel bireylerin cinsiyet değişikliğitaleplerinde, kişinin bir cinsiyet değiştirme ameliyatı geçirmesini ve bununsağlık kurulu raporuyla tevsik edilmesini öngören iptal istemine konu kural,Anayasanın 17. ve 20. maddelerine açıkça aykırı düştüğünden, iptaline kararverilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararınakatılmıyoruz.

KARŞIOYGEREKÇESİ

4721 sayılı Kanunun 40. maddesinin ikinci fıkrasınınAnayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verilmiştir.

Kararda, itiraz konusu kuralın, “kişinin maddî ve manevî varlığınıgeliştirme hakkı ile özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına ölçüsüzbir sınırlama niteliği taşımadığı gibi kamu düzeninin korunması amacını taşıyankuralda demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık dabulunma(dığı)”belirtilmektedir(§ 36).

Kanunun 40. maddesinin birinci fıkrasında, cinsiyet değişikliğinemahkemece izin verilebileceği ve bu iznin verilebilmesi için fıkrada sayılandiğer şartların yanında “istem sahibinin… transseksüel yapıda olup, cinsiyetdeğişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu” olduğunu bir eğitim ve araştırmahastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesinin gerektiği;itiraz konusu ikinci fıkrasında ise “verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbîyöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmîsağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gereklidüzeltmenin yapılmasına karar veri(leceği)” hükme bağlanmaktadır.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, madde ile öncelikle cinsiyetdeğişikliği yasal olarak mümkün kılınmakta; birinci fıkrada mahkemece bu izninverilebilmesinin, ikinci fıkrada ise nüfus sicilinde gerekli düzeltmeninyapılabilmesinin şartları belirlenmektedir. Başka bir anlatımla, karardabelirtilenin aksine, 40. madde aslında bu kişilerin “cinsiyet değiştirmeameliyatı olabilmelerine” (§ 29) değil, cinsiyet değiştirmelerine imkântanımaktadır. İtiraz konusu kural ise, kararda ifade edildiği gibi, nüfussicilinde düzeltme yapılması için bu ameliyatın gerçekleştirilmesini zorunluhâle getirerek bu yönde bir yükümlülük öngörmektedir (§ 30).

 Yine kararda, itiraz konusu kuralla zorunlu kılınan cinsiyetdeğiştirmeameliyatının geri dönüşünün olmadığı ve sağlık açısından risklertaşıdığı kabul edilirken (§ 25), nüfus sicilinde değişiklik yapılabilmesininameliyat koşuluna bağlanmasının sebebinin“nüfus kayıtlarının hukuk düzenibakımından taşıdığı önem ve bu anlamdakamu düzeninin korunması” olduğubelirtilerek, kuralın söz konusu ameliyat gerçekleştirilmeden “nüfuskayıtlarının isteğe bağlı olarak değiştirilmesinin önüne geçilmesi”niamaçladığı ifade edilmektedir (§ 27).

Özetle, çoğunluğun, nüfus kayıtlarının isteğe bağlı olarakdeğiştirilmesinin önüne geçilmesini ve böylece nüfus kayıtlarının kalıcı vetereddütsüz olmasını kamu düzeninin korunması bakımından gerekli görerek, geridönüşü olmayan ve sağlık açısından riskli bir ameliyat zorunluluğugetirilmesini demokratik toplum düzeni bakımından alınması gereken tedbirlerkapsamında değerlendirdiği ve ölçülü bulduğu anlaşılmaktadır.

Öncelikle, anılan hükmün, nüfus kayıtlarının isteğe bağlı olarakdeğiştirilmesinin ve buna bağlı olarak kamu düzeninin bozulmasına sebebiyetverilmesinin önüne geçilmesini hedeflediği yönündeki değerlendirmenin isabetliolmadığı düşünülmektedir. Nüfus kayıtlarının değiştirilmesi, cinsiyetinideğiştirmek isteyenin transseksüel yapıda olması ve cinsiyet değişikliğinin ruhsağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacakresmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şartları başta olmak üzere, birincifıkrada sayılan şartların bulunmasına ve buna dayalı olarak mahkemenin izninebağlandığından, ikinci fıkradaki ameliyat şartının olmamasının “nüfuskayıtlarının isteğe bağlı olarak değiştirilmesi” sonucunu doğuracağısöylenemeyeceği gibi ameliyat olmak isteyenler için bu yolu kapatacağı dasöylenemez.

Nüfus kayıtlarının “doğru ve tereddütsüz” olmasının hukuk vekamu düzeninin korunması bakımından zorunlu olduğunda kuşku bulunmamaklabirlikte bu kayıtların “kalıcı” olmasının (veya geri dönülemeyecek şekildedeğiştirilmesinin) kamu düzeninin korunması için gerekli olduğu yönündekigörüşün de yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

Kararda, ikinci fıkrada öngörülen ameliyat şartının kamu düzenininkorunması ve hukuk düzeni bakımından zorunlu olduğuna ilişkin olarak yapılandeğerlendirmelerin (§§ 33-36),esasen cinsiyet değiştirme ameliyatının zorunlukılınmasının değil, cinsiyet değişikliğine ve cinsiyet değiştirme ameliyatınaizin verilmemesinin gerekçesi olabileceği düşünülmektedir. Oysa cinsiyetdeğişikliği müessesesine de bunun hukuk düzeni tarafından tanınmasına da, sözkonusu40. madde izin vermektedir.

Diğer taraftan, itiraz konusu kuralda öngörülen sınırlamanınölçüsüz bir sınırlama niteliği taşımadığı yönündeki çoğunluk görüşüne (§ 36)katılmak da mümkün değildir.

Yukarıda belirtildiği gibi, kararda da cinsiyet değiştirmeameliyatının geri dönüşünün olmadığı ve sağlık açısından riskler taşıdığı kabuledilmekte ve bu özellikleri sebebiyle mezkûr ameliyatın şartlarının kanunkoyucu tarafından belirlenerek Devletin denetimine tâbi tutulmasının gerektiğiifade edilmektedir. Bu görüşe katılmamak mümkün değildir. Ancak itiraz konusukural söz konusu sürecin Devlet denetimine tâbi tutulmasının ötesine geçerekameliyat olma zorunluluğu getirmektedir.

AİHM, bir kararında cinsiyet değiştirme ameliyatının sağlığınkorunmasına ilişkin gerekçelerle bir mevzuata bağlanabileceğini ve Devletindenetimine tâbi tutulabileceğini kabul ederken (Y.Y./ Türkiye, B.No:14793/08,10/3/2015, § 79), yakıntarihli bir kararında da başvuruculara benzer durumdaolanların Fransız pozitif hukukuna göre, görünüşlerinde geri döndürülemez birdeğişime neden olan ağır bir tıbbî tedaviye veya cerrahî bir müdahaleye maruzkalmaktan başka bir şanslarının kalmadığını tespit ederek, bu müdahalelerinbaşvurucuların Sözleşmenin 3. ve 8. maddeleriyle güvence altına alınan fizikselbütünlüklerine zarar verdiğine, böyle bir cerrahî müdahaleye maruz kalmakistemeyen ve açıkça rızası alınmamış olan kişilere yapılan bu müdahalelerinSözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğine hükmetmiştir (6/7/2017 tarihli ve79885/12, 52471/13, 52596/13 sayılı karar).

İtiraz konusu ikinci fıkranın, yukarıda da açıklandığı üzere, esasolarak cinsiyet değiştirme ameliyatına izin veren bir hüküm değil, aksine buameliyatı olmak istemeyen, ancak cinsiyet değişikliği için birinci fıkraya göremahkemeden izin isteyen transseksüel kişileri de nüfus sicilindeki değişiklikiçin ameliyata zorlayan bir hüküm olduğu açıktır.

Cinsiyet değiştirme talebini, aslında ikinci fıkrada öngörülenameliyatı olabilmek için (ve belki sadece bu amaçla) mahkeme önüne götüren vebirinci fıkrada öngörülen şartları taşıdığını iddia edenlerden farklı olarak buameliyatı olmak istemeyen transseksüel kişilerin mahkemeden cinsiyetdeğişikliğine izin verilmesini talep etmelerinin, AİHM’in son kararındabelirtilen “rıza” anlamına gelmediği düşünülmektedir.

Nitekim Anayasaya aykırılık itirazında bulunan Ankara 4. AsliyeHukuk Mahkemesinin bakmakta olduğu davada da davacı kadının, cinsiyetdeğişikliğine izin verilmesini talep etmekle birlikte nüfus sicilinde düzeltmeyapılmasına karar verilmesi için ikinci fıkrada zorunlu kılınan cinsiyetdeğiştirme ameliyatını olmak istememesinden dolayı Anayasaya aykırılıkitirazında bulunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkememizin,Kanunun 40. maddesinin birinci fıkrasında geçen “… veüreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresinin iptalineilişkin 29/11/2017 tarihli ve E. 2017/130, K. 2017/165 sayılı kararında da,ikinci fıkrada öngörülen cinsiyet değiştirme ameliyatına göre daha az risktaşıyan tıbbî müdahalenin bile ölçülü olmadığı belirtilerekmezkûr ibareninAnayasanın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı bulunduğu dikkate alındığındaitiraz konusu kuralda öngörülen sınırlamanın da aynı gerekçelerle Anayasayaaykırıolduğu düşünülmektedir.

Bu sebeplerle, çoğunluğun red yönündeki kararına katılmıyoruz.

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

1Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Concludingobservations on the second periodic report of Lithuania, 24 June2014, http://www.refworld.org/country,,CESCR,,LTU,,53c789b94,0.html, erişim01/03/2018.

2Committee on Economic, Social and Cultural Rights, GeneralComment No. 22 (2016) on the Right to sexual and reproductive health (article12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights),4 March 2016, §58, erişim 01/03/2018.

3 Report of the United Nations High Commissioner for HumanRights, (2011), Discriminatory laws and practices and acts of violenceagainst individuals based on their sexual orientation and gender identityA/HRC/19/41,17.11.2011,§84,http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/19session/A.HRC.19.41_English.pdf,erişim 02/03/2018.

4 BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği (2013), HerkesEşit ve Özgür Doğar: Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Cinsel Yönelim veCinsiyet Kimliği, http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqual_Turkish.pdf,erişim 24/01/2018.

5 Resolution adopted by the Human Rights Council on 30 June2016 32/2: Protection against violence and discrimination based onsexual orientation and gender identity; https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/154/15/PDF/G1615415.pdf?OpenElement,erişim 24/01/208.

6 Human Rights Council (2013) Report of the SpecialRapporteur on Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment orPunishment, Juan E. Méndez, §78, A/HRC/22/53,http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A.HRC.22.53_English.pdf,erişim 03/03/2018.

7Y.Y. v. Turkey, B. No: 14793/08, 10/03/2015,§ 102; Van Kück v. Germany, B.No: 35968/97, 12/09/2003, § 69, ChristineGoodwin v. the United Kingdom [GC], B. No. 28957/95, 11/07/2002,http://hudoc.echr.coe.int adresinden erişilmiştir.

8A.P., Garçon and Nicot v. France, B. No: 79885/12, 52471/13 ve 52596/143,06/07/2017; http://hudoc.echr.coe.intadresinden erişilmiştir.

9 Council of Europe Committee of Minister (2010), Recommendationof the Committee of Ministers to member states on measures to combatdiscrimination on ground of sexual orientation or gender identity, CM/Rec(2010)5,31 March 2010, https://rm.coe.int/168047f2a6, erişim 25/01/2018.

10Council of Europe Parliamentary Assembly, Discriminationagainst Transgender people in Europe, Resolution2048(2015), http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=21736, erişim02/03/2018.

11 Thomas Hammarberg, “Human rights and gender identity”,CommDH/IssuePaper(2009), s. 23-25, 44, https://rm.coe.int/16806da753, erişim03/03/2018.

12 Bu ilkeler, devletlerin, cinsel yönelimleri veya cinsiyetkimliklerine bakmaksızın, bütün insanların insan haklarına saygı gösterme,koruma ve yerine getirme yükümlülüklerini tanımlamak için önemli bir araçolarak görülmekte olup, insan haklarının insan onuruna hizmet ettiğinihatırlatmaktadır. Bkz: International Commission of Jurists, (2007), TheYogyakarta Principles: Principles on the Application of International HumanRights Law in Relation to Sexual Orientation and Gender Identityhttp://www.yogyakartaprinciples.org/principlesen.pdf. Yokyakarta İlkeleri hakkında ayrıntılı değerlendirmeler için bkzBkz.Brown, David (2010), “Making room for sexual orientation and genderidentity in international human rights law: An introduction to the YokyagartaPrinciples”, Michigan Journal of International Law, 31, ss:821-879;O’Flaherty, Michael ve John Fisher (2008), “Sexual Orientation, GenderIdentity and International Human Rights Law: Contextualising the YogyakartaPrinciples”, Human Rights Law Review, 8(2): 207-248.Yokyakarta İlkeleri hakkında Türkçe bir kaynak için bkz.http://www.pembehayat.org/dosya/yogyakarta_ilkeleri.pdf, erişim 26/01/2018.

13Federal Constitutional Court ofGermany, http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/press/bvg11-007en.BverfG,beschluss v.11.01.2011-1 BvR 32,1 BvR 3295/07, 11 January 2011, erişim06/03/2018.

14Italian Republic the Constitutional Court, Sentenza 221/2015,5 November 2015; http://tgeu.org/wp- content/uploads/2015/12/206580v1-Translation-of-Const-Court-decision-221-2015-ROMLIB01_TGEU.pdf,erişim 06/03/2018.

15National Legal Services Authority v. Union of India and Others(2014)5 SCC 438, (Writ Petition No. 400 of 2012 with Writ Petition No. 604 of 2013), §20, http://orinam.net/377/wp-ontent/uploads/2014/04/Judgement_Nalsa_Transgenderrights.pdf,erişim 06/03/2018.

16 Feminist düşünür Simone de Beauvoir bu durumu “kadındoğulmaz, kadın olunur” şeklinde veciz olarak ifade etmiştir.

17 Vanderhorst, Blaise(2015), “Whither Lies the Self:Intersexand Transgender Individuals and a Proposal for Brain-based Legal Sex”, HarvardLaw and Policy Review 9, s. 260.

18 Cinsiyet değiştirme ameliyatı olmak istemeyenleringerekçeleriyle ilgili olarak bir değerlendirme için bkz. Atamer,Yeşim M. ve Z. Damla Taşkın (2016) “Transseksüellere İlişkin HukuksalDüzenlemeler: Uygulama, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne AykırıYönler ve Revizyon Teklifleri”, Yargıtay Dergisi, 42(4),s. 758-759.

19 Butler, Judith (1993), Bodies that Matter: On theDiscursive Limits of “Sex”, New York: Routledge, s.8.

Full & Egal Universal Law Academy