ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı: 2016/11
KararSayısı : 2016/132
KararTarihi : 14.7.2016
R.G. Tarih– Sayı : 23.9.2016 - 29836
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Deniz KuvvetleriKomutanlığı Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 22.5.1930 tarihli ve1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun, 22.1.2004 tarihli ve 5080 sayılı Kanun’un1. maddesiyle değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin,Anayasa’nın 2., 10. ve 23. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptalinekarar verilmesi talebidir.
OLAY: Sanıklarhakkında yurt dışına firar suçundan açılan kamu davasında, itiraz konusukuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.
I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ
1632 sayılı Kanun’un 67. maddesinin itiraz konusukuralın da yer aldığı birinci fıkrası şöyledir:
“Aşağıda yazılı fiilleri işleyen askerkişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş seneye kadar hapiscezası ile cezalandırılırlar:
A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitmemüsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler.
B) Ülke sınırlarıdışındaki bir askerî birlik veya görev yerinden, deniz veya hava aracındankaçıp da bu durumda üç günü geçirenler.
C) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlikten,deniz veya hava aracından herhangi bir nedenle ayrı düşüp de askerî veya sivilbir Türk resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına özürsüz olarakmüracaat etmeksizin üç günü geçirenler.
D) Harp esiri iken serbest bırakılıp da askerîveya sivil bir Türk resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına teslimolmak üzere harekete geçme imkânı doğduğu halde, özürsüz olarak hareketsizkalan ve bu durumda üç günü geçirenler.”
II- İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, CelalMümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN veKadir ÖZKAYA’nın katılımlarıyla 10.2.2016 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III- ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Osman KODALtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Anlam ve Kapsam
3. Askeri Ceza Kanunu’nun 66. maddesinin birincifıkrasının (a) bendinde firar suçu, kıt’asından veya görevi icabı bulunmakzorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşmak olaraktanımlanmış, 5080 sayılı Kanun’la değiştirilen 67. maddesinin birincifıkrasında da asker kişilerin bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ilecezalandırılmasını gerektiren yabancı ülkeye kaçmış sayılma eylemleri (A) ila(D) bentlerinde belirlenmiştir. Bunlardan itiraz konusu (A) bendinde herhangibir nedenle izinli olunsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızınülke sınırları dışında üç günün geçirilmesi, yabancı memlekete firar suçusayılmıştır. Askeri Ceza Kanunu’nun 73. maddesinde ise firar, izin tecavüzü,yabancı memlekete firar ve sözleşerek firar suçlarını işleyenler hakkındakaçak, kaçtığından altı hafta içinde kendiliğinden geri gelirse bu suçlardanverilecek cezaların yarısına kadar indirileceği öngörülmüştür.
4. Askeri Ceza Kanunu’nun 67. maddesinin birincifıkrasının (A) bendinde öngörülen yabancı memlekete firar suçunu işleyen askerikişilerin üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaklarıbiçimindeki kuralın iptali talebiyle yapılan itiraz başvurusu üzerine AnayasaMahkemesi’nin, 21.1.2004 tarihli ve E.2002/166, K.2004/3 sayılı kararıylaAskeri Ceza Kanunu’nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi, suç olarakkabul edilen eylemle cezası arasında demokratik bir toplumda uygun görülebilecekadil bir dengenin bulunmadığı gerekçesiyle Anayasa’nın 2. maddesine aykırıbulunarak iptal edilmiştir. Bu karar Resmî Gazete’de yayımlanmadan önce AskeriCeza Kanunu’nun 67. maddesinin birinci fıkrasını değiştiren ve yürürlüğe giren5080 sayılı Kanun’la suçun unsurlarında bir değişiklik yapılmadan yabancımemlekete firar suçuna uygulanacak hapis cezasının alt sınırı üç yıldan biryıla indirilmiştir.
5. Yabancı memlekete firar suçunun maddi unsuru,izinli veya raporlu olunsa dahi yetkili makamlardan yurt dışına çıkma iznialmadan yurt dışına çıkma ve yurt dışında üç günü geçirmedir. Suçun maneviunsuru ise, yurt dışına çıkma için ayrı bir izin alınması gerektiği bilindiğihalde bu izin alınmadan bilerek ve isteyerek yurt dışına çıkma iradesidir. Buunsurun oluşup oluşmadığının her olayda yargılamayı yapan mahkemecedeğerlendirileceği açıktır.
B- İtirazın Gerekçesi
6. Başvuru kararındaözetle, askerlikten kaçma kastı olmadığı açık olan izinli bir askerşahsın, salt yurt dışı izni almadığı veya alamadığı gerekçesiyle yurt dışındaüç günü geçirmesinin vasıflı firar olarak kabul edilmesinin hukukun genelilkelerinden hakkaniyete aykırı düştüğü, adil bir hukuk devletinde kanunkoyucunun ceza alanında herhangi bir eylemi suç olarak belirlerken bu suçuişleme kastı olanlarla olmayanları ayırt etmeye elverişli düzenlemeler yapmaklave ölçülü bir yaptırım belirlemekle yükümlü olduğu, düzenlemenin bu yönüylehukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, herhangi bir nedenle izinli olanaskerlerin yurt dışına çıkmaları ile görev başında bulunması gereken askerlerinyurt dışına firar etmelerinin aynı nitelikte görülmesi ve aynı ceza ilecezalandırılmalarının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, öte yandan Anayasa’nın23. maddesinde 5982 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonucuvatandaşın yurtdışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiylehâkim kararına bağlı olarak sınırlanabileceğinin öngörüldüğü, bu düzenlemeninasker ve sivil tüm vatandaşlar bakımından hüküm ifade ettiği belirtilerekkuralın,Anayasa’nın 2., 10. ve 23. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
C- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
7. 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43.maddesi uyarınca ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 13. maddesiyönünden de incelenmiştir.
8. İtiraz konusu kuralda, asker kişilerin herhangi bir nedenleizinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırlarıdışında üç günü geçirmeleri hâlinde yabancı ülkeye kaçmış sayılacakları ve birseneden beş seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılacakları öngörülmektedir.
9. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarınadayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukukauygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devletorganlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargıdenetimine açık olan devlettir.
10. Hukukdevletinde, ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından kanun koyucu,Anayasa’nın temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, toplumda belli eylemlerinsuç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçüde cezayaptırımları veya ceza yaptırımına seçenek yaptırımlarla karşılanacağı, hangihal ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceğigibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Ancak kanun koyucunun kendisinetanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamuyararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.
11. Anayasa’nın “Yerleşme ve seyahat hürriyeti” başlıklı23. maddesinde herkesin, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahip olduğu; seyahathürriyetinin, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesiniönlemek amaçlarıyla kanunla sınırlanabileceği, vatandaşın yurt dışına çıkmahürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararıylasınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır.
12. Anayasa Mahkemesinin kararlarında belirtildiği gibi temel hakve hürriyetlerin doğasından kaynaklanan sınırları da bulunmaktadır. Dolayısıyladüzenlendiği maddede sınırlama sebebi bulunan haklar bu sınırlama sebepleri ilesınırlanabileceği gibi bu sınırlama sebepleri dışında temel hak vehürriyetlerin doğasından kaynaklanan sınırları nedeniyle de sınırlama yapılmasımümkün bulunmaktadır. Ancak, bu sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yeralan güvencelere aykırı olamaz. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak veözgürlüklere yönelik sınırlamalar, hak ve özgürlüklerin özlerine dokunamayacağıgibi demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülükilkesine de aykırı olamaz.
13. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlükaçısından farklılık göstermekle birlikte sınırlamanın hakkın özünedokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surettegüçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcıbir nitelik taşımaması gerekir.
14. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriise iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki kriter arasındasıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi birsınırlamanın, demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka birifadeyle öngörülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temelhaklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olupolmadığının incelenmesi gerekir.
15. Ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ilesınırlama araçları arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmakistenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracındenetlenmesidir. Bu sebeple, kuralın hedeflenen amaca ulaşabilmek içinelverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir.
16. Belirtilen nitelikleri gereği, Anayasa’nın 13. maddesinde yeralan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan, “temel hak ve hürriyetlerin özü”,“demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük ilkesi” kavramları,bir bütünün parçaları olup, demokratik bir hukuk devletinin özgürlüklerrejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır.
17. İtiraz konusu kuralla asker kişilerin yurt içinde izinliolsalar bile yetkili makamlardan yurt dışına çıkma izni almadan yurt dışınaçıkarak yabancı memlekette üç günden fazla bulunma eylemi yaptırıma bağlanmışolup kuralın bu haliyle kişinin seyahat hürriyetine sınırlama getirdiğigörülmektedir. İtiraz konusu kuralda korunmak istenen hukuki menfaat dikkatealındığında, söz konusu sınırlamanın amacının, askeri disiplinin sağlanması veaskeri hizmete bağlı olan kamusal menfaatin korunması olduğu anlaşılmaktadır.
18. Silahlı kuvvetler, yurt savunması gibi önemli bir göreviifayla yükümlüdür.Milli savunma hizmetinin planlanması ve yürütülmesibakımından ne kadar askeri personelin görev başında, ne kadarının izinde ve nekadarının da yurt dışında olduğunun bilinmesi gerekebilir. Kanun koyucu, askeridisiplinin sağlanması ve korunması amacıyla asker kişilerin yurt dışınaçıkışlarında belirli yükümlülükleri yerine getirmeleri konusundatakdiryetkisine sahiptir. Asker kişilerin yurt dışına çıkışlarının “izin koşuluna”bağlanması da bu kapsamdadır.
19. Diğer taraftan bir hukuk devletinde kanun koyucu, cezaalanında herhangi bir eylemi suç olarak belirlerken, bu suçu işleme kastıolanlarla olmayanları ayırt etmeye elverişli düzenlemeler yapmakla yükümlüdür.İtiraz konusu kuralda düzenlenen yabancı memlekete firar suçunu oluşturaneylem, herhangi bir nedenle yurt içinde izinli olunsa dahi, yabancı ülkeyegitme izni bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günden fazla süregeçirilmesidir. Bu kapsamda suçun işlenmesi bakımından hiçbir şekilde izinliolmaksızın üç günden daha uzun bir süreyi ülke sınırları dışında geçirenaskerler ile izinli olmakla birlikte yurt dışına çıkış izni bulunmayan ve sözkonusu izinlerini ülke sınırları dışında geçiren askerlerin hukukidurumlarındaki farklılık gözetilmeksizin aynı yaptırıma tâbi kılınmışlardır.
20. Silahlı kuvvetlerin iç düzeninin sağlanması amacıyla askerihizmetin gerekleri gözetilerek yabancı memlekete firar suçunu işleme kastıolmayan izinli asker kişilerin yurt dışına çıkış izni bulunmaksızın söz konusuizinlerini ülke sınırları dışında geçirme biçimindeki eylemlerinin disiplinhukuku kapsamında bir disiplin ihlali olarak nitelendirilmesi ve bu ihlaligerçekleştiren asker kişilere disiplin yaptırımı öngörülmesi mümkündür.
21. Bu itibarla askerlikten kaçma kastı olmadığı açık olan izinliasker kişilerin, salt yurt dışı izni almadıkları veya alamadıkları gerekçesiyleyurt dışında üç günü geçirmelerinin itiraz konusu kuralla yabancı memleketefirar suçu olarak nitelendirilmesi ve bu eylemleri gerçekleştiren askerkişilerin bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaları hukukdevletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriylebağdaşmadığı gibi kuralla seyahat özgürlüğüne getirilen bu sınırlama demokratiktoplum düzeninin gerekleriyle bağdaşan ölçülü bir sınırlama niteliği detaşımamaktadır.
22. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 13. ve23. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
23. NuriNECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA ile Rıdvan GÜLEÇ bugörüşe katılmamışlardır.
24. Kural, Anayasa’nın 2., 13. ve 23. maddelerine aykırıgörülerek iptal edildiğinden, Anayasa’nın 10. maddesi yönünden ayrıcaincelenmesine gerek görülmemiştir.
IV- İPTAL HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİGÜN SORUNU
25. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun,kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya dabunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihteyürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğegireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetedeyayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.” denilmekte, 6216 sayılıKanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.
26. 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun,22.1.2004 tarihli ve 5080 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 67.maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin iptal edilmesi nedeniyle doğacakhukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3)numaralı fıkrası gereğince bu kurala ilişkin iptal hükmünün, kararın ResmîGazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygungörülmüştür.
V- HÜKÜM
22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun,22.1.2004 tarihli ve 5080 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 67.maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, Nuri NECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA ileRıdvan GÜLEÇ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,iptal hükmünün, Anayasa’nın153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3)numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAKDOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 14.7.2016 tarihinde kararverildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Alparslan ALTAN
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 67. maddesinin birincifıkrasının (A) bendinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline kararverilmiştir.
Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitmemüsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçiren asker kişilerinyabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ilecezalandırılmasını öngören mezkûr hüküm Anayasanın 2., 13. ve 23. maddelerineaykırı bulunmuştur.
Kararın gerekçesinde, hiçbir şekilde izinli olmaksızın üç gündendaha uzun bir süreyi ülke dışında geçiren askerler ile izinli olmakla birlikteyurt dışına çıkış izni bulunmayan ve izinlerini ülke dışında geçiren askerlerinhukukî durumlarındaki farklılık gözetilmeksizin aynı yaptırıma tâbikılındıkları, bu eylemlerin disiplin hukuku kapsamında bir disiplin ihlaliolarak nitelendirilip disiplin yaptırımı öngörülmesinin mümkün olduğu, ancakaskerlikten kaçma kastı olmadığı açık olan izinli asker kişilerin salt yurtdışına gitme izni bulunmadığı gerekçesiyle mezkûr fiilin yabancı memleketefirar suçu şeklinde nitelendirilerek bir seneden beş seneye kadar hapis cezasıile cezalandırılmalarının öngörülmesinin, hukuk devletinin gereği olan “adalet“ve “hakkaniyet“ ilkeleriyle bağdaşmadığı ve kuralla seyahat özgürlüğünegetirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşan ölçülübir sınırlama niteliği taşımadığı belirtilmiştir.
İtiraz konusu kuralla korunmak istenen hukukî menfaat dikkatealındığında, yapılan düzenlemenin amacının askerî disiplinin sağlanması veaskerî hizmete bağlı olan kamusal menfaatin korunması olduğu, millî savunmahizmetinin planlanması ve yürütülmesi bakımından asker kişilerin yurt dışınaçıkışlarının izin şartına bağlanmasının yukarıda belirtilen amaca ulaşılmasıiçin gerekli olduğu ve bu kişilerin yurt dışına çıkışlarında belirliyükümlülükleri yerine getirmelerinin öngörülmesinde kanun koyucunun takdiryetkisinin bulunduğu kararda da kabul edilmektedir.
Ancak Mahkememiz çoğunluğu bu kabule rağmen, anılan fiilindisiplin hukuku kapsamında değerlendirilerek disiplin yaptırımı öngörülmesiyerine yabancı memlekete firar suçu olarak değerlendirilmesinin ve bu suçbakımından yurt içinde izinli olanlarla olmayanlar arasında farkgözetilmemesinin Anayasaya aykırılığı sonucuna varmış bulunmaktadır.
Oysa, kararda ve Mahkememizin başka birçok kararında dabelirtildiği gibi, hukuk devletinde suç ve cezalara ilişkin kurallar,Anayasanın temel ilkeleri başta olmak üzere ülkenin sosyal ve kültürel yapısıile etik değerleri gözönünde bulundurularak tespit edilen ceza siyasetine görebelirlenmekte ve kanun koyucu, hangi fiillerin suç sayılacağı, suçların hangitür ve ölçüde yaptırımlarla karşılanacağı konularında takdir yetkisine sahipbulunmaktadır. Yasama organının belirli hareketleri ceza hukuku veya disiplinhukuku alanında yahut her iki alanda da ayrı fiiller olarak düzenleyipyaptırıma bağlaması da takdir yetkisi kapsamındadır. Yasama organının buyetkisini kullanırken söz konusu fiillerin niteliğini, korunması amaçlananhukukîmenfaati ve doğuracağı zararı gözeterek adalet, hakkaniyet ve kamu yararıölçütlerini gözönünde tutarak düzenleme yapması gerekmektedir.
Bu çerçevede, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yurt savunması gibiönemli bir görevi yerine getirmekle yükümlü olduğu ve millî savunma hizmetininplanlanması ve yürütülmesi bakımından asker kişilerin bulundukları yerin her anbilinmesinde zorunluluk bulunduğu dikkate alındığında, kanun koyucunun mezkûrfiili hürriyeti bağlayıcı cezaya bağlanan bir suç olarak düzenlemesinin kanunkoyucunun yukarıda belirtilen takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğidüşünülmektedir.
Anılan fiilin sadece disiplin cezası olarak düzenlenmesi de mümkünolmakla birlikte, yukarıda belirtildiği gibi, fiilin bir suç olarak belirleniphapis cezasına bağlanması yasama organının takdir yetkisi içindedir.
Diğer taraftan, bu suç bakımından yurt içinde izinli olanlarlaolmayanların hukukî durumları arasında farklılık gözetilmeksizin aynı yaptırımatâbi tutulmasının ve “askerlikten kaçma kastı olmadığı açık olan askerkişilerin salt yurt dışı izni almadıkları veya alamadıkları gerekçesiyle” hapiscezası ile cezalandırılmalarının “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriylebağdaşmadığı yönündeki tespite katılmamız da mümkün değildir.
Esasen anılan suçun maddî unsuru “yabancı ülkeye gitme müsaadesibulunmaksızın” yurt dışına çıkma ve orada üç günü geçirme olduğundan, kuralınuygulanacağı kişilerin yurt içinde izinli olup olmamalarının suçun oluşmasıbakımından bir önemi bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, itiraz konusukuralda öngörülen suçun oluşumu bakımından, yurt içinde izinli olanlarlaolmayanlar aynı hukukî durumdadır.Anılan suçun manevî unsuruyurtdışına çıkmakiçin ayrı bir izin alınması gerektiği halde bu izin alınmadan bilerek veisteyerek yurtdışına çıkma iradesi olduğundan“askerlikten kaçma kastı olmadığıaçık olan” şeklindeki iptal gerekçesinin de isabetli olmadığı düşünülmektedir.Söz konusu kast unsuru, Kanunun 66. maddesindeki “firar” suçu için zorunludur.İtiraz konusu kuralın da içinde yer aldığı 67. maddede düzenlenen suç bakımındanise birinci fıkrada dört bentte sayılanların yabancı ülkeye kaçmışsayılacakları hükme bağlanarak, yurt dışına çıkma izni olmayanlar için bu suçunişlendiği kabul edilmektedir. Kuşkusuz anılan hüküm, bu unsurun bulunupbulunmadığının yargılamayı yapan mahkemelerce her olayda ayrı ayrıdeğerlendirilmesini engelleyecek nitelikte değildir.
İptal kararının gerekçesinde, kuralla seyahat özgürlüğünegetirilen sınırlamanın, askeri disiplinin sağlanması ve korunması bakımındangerekli olmakla birlikte demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşanölçülü bir sınırlama niteliği taşımadığı da belirtilmektedir.
Kararda da belirtildiği üzere, Anayasanın 23. maddesindedüzenlenen seyahat hürriyetinin, anılan maddede belirtilen sınırlama sebepleridışında, anılan hürriyetin doğasından kaynaklanan sınırları da olduğundatereddüt bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, itiraz konusu kuralın Anayasanın 23. maddesiyleilgisinin bulunmadığı ve dolayısıyla bu madde bakımından 13. maddeye göre birölçülülük testi yapılmasına da gerek olmadığı düşünülmektedir. Nitekim AnayasaMahkemesi, aynı hükmün 22/3/2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanunla değişik halininAnayasaya aykırılığı itirazı üzerine anılan fiil için üç seneden beş seneyekadar hapis cezası öngörülmesinde eylemle ceza arasında adil bir dengeninbulunmadığı gerekçesiyle itiraz konusu kuralı Anayasanın 2.maddesine aykırıbularak iptal etmiş (21/1/2004 tarihli ve E.2002/166, K.2004/3 sayılı Karar);22/1/2004 tarihli ve 5080 sayılı Kanunla hapis cezasının alt sınırının üçseneden bir seneye indirilmesi üzerine yeni düzenlemeye karşı yapılan itirazbaşvurusunda ise,itiraz konusu kuralın aykırılığı iddia edilen Anayasanın 13.ve 23.maddeleriyle ilgisini görmemiştir (5/4/2005 tarihli ve E.2004/100,K.2005/16 sayılı Karar).
Mahkememiz bu ikinci kararında, seyahat hürriyetinin yurt dışıseyahati de kapsadığını, yurt dışına çıkma ve yurda girme işlemlerinin kanunladüzenlendiğini, bu çerçevede Türk vatandaşları ile yabancıların Türkiye’yegirebilmek ve Türkiye’den çıkabilmek için yolcu giriş ve çıkış kapılarındakiyetkililere usulüne uygun ve muteber pasaport veya pasaport yerine geçen birvesika ibraz etmeleri gerektiğini, bu zorunluluğun seyahat hürriyetininkullanımında evrensel bir şekil şartı olduğunu, Türk Silahlı Kuvvetlerinindisiplini ve askerlik hizmetlerinin gereklerinin yurt dışına çıkmak isteyenasker kişiler için ilave bazı esaslar belirlenmesini zorunlu kılabileceğini veasker kişilerin yurt dışına çıkışlarında sivil vatandaşların yerine getirmekzorunda oldukları şekil şartlarına ek olarak mevzuatta belirlenen bazı şeklişartları yerine getirmek zorunda olmalarının farklı hukukî konumlarının sonucuolduğunu belirterek, asker kişilerin yurt dışına çıkışta izin rejimine tâbiolmalarının ve bu kurala aykırı davranarak yurt dışına çıkıp orada üç güngeçirenlerin fiillerinin itiraz konusu aynı kuralla yaptırıma bağlanmasının,Anayasanın 13.ve 23.maddeleriyle ilgisinin olmadığına hükmetmiş; itiraz konusukuralı ihlal edenlerin fiilleri için ceza yaptırımıöngörülmesini de yasamaorganının takdir yetkisi içinde görerek Anayasanın 38. maddesine aykırıbulmamıştır.
Aynı hükme ilişkin Anayasaya aykırılık itirazının Mahkememizce,Anayasanın seyahat hürriyetini düzenleyen 23.maddesiyle ve temel hak vehürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesiyle ilgisinin görülmediğidikkate alındığında, bu kararda da anılan görüşümüzden ayrılmayı gerektiren birhusus bulunmadığı düşünülmektedir.
Bu sebeplerle, itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı olmadığınıve itirazın reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümüzden, iptalyönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ