ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2016/130
Karar Sayısı : 2016/197
Karar Tarihi : 28.12.2016
R.G.Tarih-Sayısı :10.2.2017-29975
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Beykoz1. Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 21.7.1983tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun,8.10.2013 tarihli ve 6498 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 65.maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “…ile izinsiz inşaî ve fizikimüdahale…” ibaresinin, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı ilerisürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Sanıklar hakkında, İstanbul III Numaralı Kültür ve TabiatVarlıklarını Koruma Kurulunun 15.11.1995 tarihli kararıyla 3. derece doğal sitalanı olarak tescil edilen bölgede, izinsiz inşaî ve fiziki müdahaledebulundukları gerekçesiyle cezalandırılmaları talebiyle açılan kamu davasında,itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptaliiçin başvurmuştur.
I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ
A- İtiraz Konusu Kanun Hükmü
Kanun’un, 6498 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen, itirazkonusu ibareyi de içeren 65. maddesi şöyledir:
“Cezalar:
Madde 65- (Değişik: 8/10/2013-6498/3 md.)
Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür vetabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilanedilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veyaher ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ilekoruma bölge kurullarından izin alınmaksızın inşaî ve fiziki müdahale yapanlarveya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlipara cezasıyla cezalandırılır.
Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni verenler, iki yıldanbeş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen fiiller, korunması gereklikültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak amacıyla işlenmiş ise verilecekcezalar bir kat artırılır.
Bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulanidarelerden 57 nci maddenin yedinci fıkrası uyarınca izin almaksızın veya izneaykırı olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz inşaî ve fizikimüdahale yapanlar veya yaptıranlar altı aydan üç yıla kadar hapis veyaadli para cezası ile cezalandırılırlar.”
B- İlgili Görülen Kanun Hükmü
Kanun’un 65. maddesinin, 20.8.2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanun’ladeğişik hali şöyledir:
“Madde 65- (Değişik: 8/10/2013-6498/3 md.)
Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür vetabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilanedilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veyaher ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ile izinalınmaksızın inşaî ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beşyıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni verenler, iki yıldanbeş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen fiiller, korunması gereklikültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak amacıyla işlenmiş ise verilecekcezalar bir kat artırılır.
(Değişik dördüncü fıkra: 20/8/2016-6745/25 md.) Taşınmaz kültür vetabiat varlıkları ile bunların koruma alanları ve sit alanlarında, 3194 sayılıİmar Kanununun 21 inci maddesi kapsamına giren ruhsata tabi olmayan tadilat vetamiratları, kültür varlıkları yönünden bünyesinde koruma, uygulama ve denetimbüroları kurulmuş yerlerde yetkili idarelerden, koruma, uygulama ve denetimbüroları kurulmamış yerlerde koruma bölge kurulu müdürlüklerinden; tabiatvarlıkları ve doğal sit alanları yönünden ise çevre ve şehircilik ilmüdürlüklerinden izin almaksızın ya da izne aykırı olarak yapanlar veyayaptıranlar, altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ilecezalandırılır.”
II- İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğühükümleri uyarınca, Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, SerdarÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, AlparslanALTAN, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve RıdvanGÜLEÇ’in katılımlarıyla 22.6.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
III- ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri,Raportör Fatih ŞAHİN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu ve ilgili görülen kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları vebunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü:
1- İtirazın Gerekçesi
3. Başvuru kararında özetle,sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ilekoruma alanlarında, koruma bölge kurullarından izin almaksızın inşaî ve fizikimüdahalede bulunanlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadaradli para cezası ile cezalandırılırken, bünyesinde koruma, uygulama ve denetimbüroları kurulan idarelerden izin almaksızın inşaî ve fiziki müdahaledebulunanların itiraz konusu kural uyarınca altı aydan üç yıla kadar hapis veyaadli para cezası ile cezalandırılmasının eşitlik ve hakkaniyet ilkelerinizedelediği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
4. Kanun’un 65. maddesininitiraz konusu kuralın da yer aldığı dördüncü fıkrasında, bünyesinde koruma,uygulama ve denetim büroları (KUDEB) kurulan idarelerden bu Kanun’un 57.maddesinin yedinci fıkrası uyarınca izin almaksızın veya izne aykırıolarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz olarak inşaî ve fizikimüdahale yapanlar veya yaptıranların altı aydan üç yıla kadar hapis veya adlipara cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. İtiraz konusu kural,fıkrada yer alan “...ile izinsiz inşaî ve fiziki müdahale...”ibaresidir.
5. İtiraz konusu ibarenin yeraldığı hüküm, itiraz başvurusu yapıldıktan sonra 20.8.2016 tarihli ve 6745sayılı Kanun’la değiştirilmiştir. Maddenin birinci ve dördüncü fıkralarında yapılandeğişiklikle, tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültürve tabiat varlıkları ile koruma alanlarında izinsiz olarak inşaî ve fizikimüdahalede bulunanların 65. maddenin birinci fıkrası uyarınca iki yıldan beşyıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılmalarıöngörülmüştür. Böylece söz konusu kuralla, tescil edilen sit alanları vekorunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile koruma alanlarındaizin vermeye yetkili mercii gözetilmeksizin her türlü izinsiz inşaî ve fizikimüdahale için iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli paracezası getirilmiştir.
6. Somut olayda sanıklar,bünyesinde KUDEB olan idareden izin almaksızın inşaî ve fiziki müdahaledebulundukları gerekçesiyle Kanun’un 65. maddesinin, 6745 sayılı Kanun’ladeğişiklikten önceki dördüncü fıkrası uyarınca altı aydan üç yıla kadar hapisveya adli para cezası talebiyle yargılanmaktadırlar. Lehe olan kanununuygulanması ilkesi uyarınca suç işlediği anlaşılan kişiler hakkında, fiiliişlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir cezaverilemeyeceğinden, sanıklar hakkında, Kanun’un 65. maddesinin dördüncüfıkrasının, 6745 sayılı Kanun’la değişiklik öncesi hali uygulanmaya devamedecektir. Bu itibarla, itiraz konusu kuralın davada uygulanması gerekeceğindenAnayasa’ya uygunluk denetiminin yapılması gerekmiştir.
7. Anayasa’nın 2. maddesindedüzenlenen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlüklerikoruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletlibir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum vetutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa vekanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
8. Hukuk devletinde, ceza veceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasa’ya aykırıolmamak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomikhayatın gereksinimlerini göz önüne alan suç politikasına göre belirlenir. Kanunkoyucu, izlediği suç politikası gereği bazı filleri ceza hukuku alanındançıkarabileceği gibi korudukları hukuki yararları ve neden olduğu sonuçları esasalarak bir takım suçları farklı yaptırımlara da tâbi kılabilir. Kanun koyucununbu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetiminkapsamı dışında kalmaktadır. Bununla birlikte, hukuk devleti ve ölçülülükilkeleri gereğince bu yöndeki düzenlemelerde öngörülen yaptırım, insan onurunaaykırı bulunmamalı ve suçla yaptırım arasında bir ölçüsüzlüğe yol açmamalıdır.
9. Anayasa’nın 10. maddesinde,“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din,mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” denilmiştir.Maddede yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için sözkonusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlikilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işlemebağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasınıönlemektir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlıtutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya datopluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynıhukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursaAnayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Başka bir anlatımla, kişiselnitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, kanunlara konulan kurallarladeğişik uygulamalar yapılamaz. Kanunlar, eşitlik ilkesine uygun bir şekilde,aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda veyükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşitdavranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir.
10. Anayasa’nın “Tarih kültür ve tabiat varlıklarınınkorunması” başlıklı 63. maddesinde, Devletin, tarih kültür ve tabiatvarlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçla destekleyici veteşvik edici tedbirleri alma ödevine yer verilmiş ve özel mülkiyet konusu olanvarlık ve değerlere getirilecek sınırlamaların ve bu nedenle hak sahiplerineyapılacak yardımların ve tanınacak muafiyetlerin kanunla düzenleneceği hükümaltına alınmıştır. 2863 sayılı Kanun da, Anayasa’nın 63. maddesiyle Devleteyüklenen ödevin bir gereği olarak kültür ve tabiat varlıklarının korunmasıamacıyla çıkarılmıştır.
11.Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasında, korunması gereklitaşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve doğal sit alanlarının, Kültür ve TurizmBakanlığının koordinatörlüğünde ilgili ve faaliyetleri etkilenen kurum vekuruluşların görüşü alınarak tespit edileceği; dördüncü fıkrasında da korunmasıgerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili yapılan tespitlerinkoruma bölge kurulu kararı ile tescil olunacağı belirtilmiştir.
12.Kanun’un 17. maddesinde ise sit alanlarında uygulanacak olankoruma amaçlı imar planlarının yapılması ve geçiş dönemi koruma esasları vekullanım şartlarının belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.Maddenin (a) fıkrasının birinci paragrafında, bir alanın koruma bölge kuruluncasit olarak ilan edilmesiyle bu alanda her ölçekteki plan uygulamasınınduracağı; ikinci paragrafında, koruma amaçlı imar planı yapılıncaya kadar,koruma bölge kurulu tarafından üç ay içinde geçiş dönemi koruma esasları vekullanma şartlarının belirleneceği, belediyeler, valilikler ve ilgilikurumların söz konusu alanda üç yıl içinde koruma amaçlı imar planı hazırlatıpincelenmek ve sonuçlandırılmak üzere koruma bölge kuruluna vermek zorundaolduğu; dördüncü paragrafında, koruma bölge kurulunda görüşülen ve uygungörülen koruma planlarının onaylanmak üzere ilgili idarelere gönderileceği:beşinci paragrafında, ilgili idarelerin, koruma amaçlı imar planını en geç ikiay içinde görüşerek varsa değişmesini istediği hususları koruma bölge kurulunabildireceği, koruma bölge kurulunda bu hususların değerlendirilerek kurultarafından uygun görülen haliyle planların ilgili idarelere onaylanmak üzeregönderileceği, planların koruma bölge kurulunun uygun gördüğü şekliyle ilgiliidarelerce altmış gün içinde onaylanmak zorunda olduğu, bu süre içindegörüşülmeyen ya da onaylanmayan planların kesinleşerek yürürlüğe gireceği,koruma amaçlı imar planının yürürlüğe girmesiyle geçiş dönemi koruma esaslarıve kullanma şartlarının ayrıca karar almaya gerek kalmadan ortadan kalkacağıifade edilmiştir.
13.Kanun’un 9. maddesinde, Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararlarıçerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınacak kararlara aykırı olarak,korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ilesit alanlarında inşaî ve fiziki müdahalede bulunulamayacağı, bunların yenidenkullanıma açılamayacağı ve kullanımlarının değiştirilemeyeceği hüküm altınaalınmıştır. Maddede, hangi müdahalelerin inşaî ve fiziki müdahale olarakkabul edileceği de belirtilmiştir. Buna göre “esaslı onarım, inşaat,tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler” inşaîve fiziki müdahale olarak nitelendirilmiştir. Dolayısıyla, korunması gereklitaşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarındayapılacak esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, yıkım, yakma ve kazı gibiişlemlerin Koruma Yüksek Kurulunca belirlenen ilke kararlarına ve bu kararlarauygun olarak alınmış olan koruma bölge kurulu kararlarına uygun olarakyapılması gerekmektedir.
14.Taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sitalanlarında, inşaî ve fiziki müdahalelere izin vermeye yetkili mercilerKanun’un 57. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin yedincifıkrasında, taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları, bunların koruma alanlarıve sit alanlarında, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 21. maddesi kapsamına girenruhsata tâbi olmayan tadilat ve tamiratların, özgün biçim ve malzemeye uygunolarak, bünyesinde KUDEB kurulmuş idarelerin izin ve denetimi ile yapılacağı,bunların dışındaki her türlü inşaî ve fiziki müdahalenin koruma bölge kurulununizni ile yapılacağı belirtilmiş, dokuzuncu fıkrasında da koruma amaçlıimar plânı onaylanmış sit alanlarında, taşınmaz kültür varlığının bulunduğuparseller dışındaki inşaî ve fiziki müdahalelerin, koruma amaçlı imar plânıhükümleri doğrultusunda, bünyesinde KUDEB kurulmuş idarelerin izin ve denetimiile yapılacağı kural altına alınmıştır.
15.Anılan kurallara göre, sit alanı olarak tescil edilmiş ancakhenüz koruma amaçlı imar planı onaylanmamış bir alanda, gerek taşınmaz kültürvarlığında gerekse de taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parsel dışındayapılacak her türlü inşaî ve fiziki müdahale için koruma bölge kurulundan izinalınması gerekmekte iken, koruma amaçlı imar planının yapılmış olması durumundataşınmaz kültür varlığının bulunduğu parsel dışındaki inşaî ve fizikimüdahalelere izin verme yetkisi bünyesinde KUDEB kurulan idarelere geçmektedir.
16.İzinsiz olarak inşaî ve fiziki müdahalede bulunanlar içinuygulanacak cezai yaptırımlar ise Kanun’un 65. maddesinde düzenlenmiştir.Maddenin, 6745 sayılı Kanun’la değişiklik öncesi birinci fıkrasında, korumabölge kurullarından izin alınmaksızın inşaî ve fiziki müdahaleyapan veya yaptıranların, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadaradli para cezasıyla cezalandırılması, itiraz konusu kuralın da yer aldığıdördüncü fıkrasında ise bünyesinde KUDEB kurulan idarelerden izinsiz inşaî vefiziki müdahale yapan veya yaptıranların altı aydan üç yıla kadar hapis veyaadli para cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür.
17.2863 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (8) numaralı fıkrasındabelirtildiği üzere, koruma amaçlı imar planları; sit alanlarında, alanınetkileşim-geçiş sahasını da göz önünde bulundurarak, kültür ve tabiatvarlıklarının sürdürülebilirlik ilkesi doğrultusunda korunması amacıyla halihazır haritalar üzerine, koruma alanı içinde yaşayan hane halkları ve faaliyetgösteren iş yerlerinin sosyal ve ekonomik yapılarını iyileştiren, istihdam vekatma değer yaratan stratejileri, koruma esasları ve kullanma şartları ileyapılaşma sınırlamalarını, sağlıklaştırma, yenileme alan ve projelerini,uygulama etap ve programlarını, açık alan sistemini, yaya dolaşımı ve taşıtulaşımını, alt yapı tesislerinin tasarım esasları, yoğunluklar ve parseltasarımlarını, yerel sahiplilik, uygulamanın finansmanı ilkeleri uyarıncakatılımcı alan yönetimi modellerini de içerecek şekilde hazırlanan nazım veuygulama imar plânlarının gerektirdiği ölçekteki plânlardır.
18.Anılan kural uyarınca, sit alanı olarak ilan edilen birbölgede, koruma amaçlı imar planı yapılmasıyla birlikte bu alanın hukuki durumudeğiştiği gibi gerek planlama gerekse de planların uygulanmasında yerelyönetimler etkin bir rol üstlenmektedir. Oluşan bu yeni hukuki durumkarşısında, koruma amaçlı imar planı onaylanan bölgelerde, sit alanlarınanazaran farklı kurallar öngörülebilir. Bu kapsamda kanun koyucu, anılan bölgedeyer alan taşınmazların niteliğine göre gerek inşaî ve fiziki müdahalelere izinvermeye yetkili mercilerin; gerekse de izinsiz inşaî ve fiziki müdahalelereuygulanacak cezai yaptırımların belirlenmesi konusunda farklı düzenlemeleryapabilir. Dolayısıyla, koruma amaçlı imar plânı onaylanmış sit alanlarında,taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parseller dışındaki inşaî ve fizikimüdahaleler için bünyesinde KUDEB kurulmuş idarelerden izin alma şartıgetirilerek bu idarelerden izinsiz inşaî ve fiziki müdahale yapan veya yaptıranlariçin altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası öngörülmesi kanunkoyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralda hukuk devleti ve eşitlikilkelerine aykırı bir husus bulunmamaktadır.
19.Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
20.Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır.
IV- HÜKÜM
21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat VarlıklarınıKoruma Kanunu’nun, 8.10.2013 tarihli ve 6498 sayılı Kanun’un 3. maddesiyledeğiştirilen 65. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “…ile izinsizinşaî ve fiziki müdahale…” ibaresinin, Anayasa’ya aykırıolmadığına ve itirazın REDDİNE, Serruh KALELİ’nin karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA, 28.12.2016 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞIOY
2863 sayılı Yasa’nın 65. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan“…. ile izinsiz inşai ve fiziki müdahale…..” ibaresinin Anayasa’nın 2. ve 10.maddesine aykırılığı nedeni ile iptali istemi, Mahkememizce reddedilmiş kararınçoğunluk gerekçesine katılınmamıştır.
Başvuran mahkeme iptali istenen itiraz konusu fıkrada izinsizinşai ve fiziki müdahalelerin 2863 sayılı Yasa’nın hem 65/1 hem de 65/4fıkrasında düzenlendiğini, bünyesinde KORUMA UYGULAMA ve DENETİM BÜROSU (KUDEB)bulunan yerlerde izinsiz inşai ve fiziki müdahalede bulunanlara yasanın 65/4fıkrasının (altı aydan üç yıla hapis veya adli para cezası) bünyesinde KUDEBolmadığı halde koruma bölge kurulundan izin almaksızın inşai ve fizikimüdahalede bulunulan yerlerden ise yasanın 65/1 fıkrası ( iki yıldan beş yılakadar hapis ve 5 bin güne kadar adli para cezası) uygulamasının Anayasa’nın 2.ve 10. maddelerine aykırılık olduğunu ifade etmiştir.
Somut olayda var olan İstanbul 3 No’lu Kültür ve Tabiat VarlıklarıKoruma Kurulunun 15/11/1995 tarih ve 7755 sayılı kararı ile 3. derece sit alanıolarak tescillenmiş bölgesinde, sanıklardan birinin inşai ve fiziki müdahalekapsamında tek katlı küçük bir yapı yaptığı, diğerinin de konteyner tabiredilen bir yapı inşaa ettiği, suç tarihi itibari ile bölge bünyesindefaaliyette bir koruma uygulama denetim bürosu bulunduğu da gözetildiğinde,sanık eylemlerinin 6498 sayılı Kanun ile değişik iptali istenen ibarenin yeraldığı 65/4 madde kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır.
Mahkememiz yaptığı değerlendirme sonunda iptal isteminin reddineesas olan kararın gerekçe olarak yer alan 18. paragrafına bakıldığında ise, sitalanı ilan edilmiş bir bölge ile bunun koruma amaçlı imar planı yapılmışolanlarında, imar ve fiziki müdahaleye izin veren yetkili mercilerin farklıolmasının ve buna da farklı cezalar verilmesinde yasa koyucunun takdir hakkıvar olmuş olmasını Anayasa’ya uygunluk kriteri olarak kullandığı görülmektedir.
Yasa koyucunun takdir hakkı yetkisi denetimsiz bir alan değildir.Anılan yetkinin ancak Anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamuyararı ölçütleri göz önünde tutularak kullanılması gerektiği açıktır.
Nasıl ki bir müdahalenin, hukuk devleti ilkesi yönünden Anayasaldenetim yapılırken bu soyut niteleme; ölçülülüğü, orantılılığı, gerekliliğigibi alt denetim normları yönünden de irdeleniyorsa, yasa koyucunun takdirhakkının da tesis edeceği adalet, düzenlemenin çatışan kamu birey arasımenfaatleri yönünden gözettiği denge ile gözettiği meşru kamu yararı vehakkaniyet kriterleri de esas incelemede denetime esas olmalıdır. Takdirhakkının varlığını denetimsiz bir alan duygusu ile yüceltmek veya karargerekçemizde 18.paragrafda ki “plan uygulanmasında yerel yönetimlerin etkinüstlendiği rol” şeklindeki ifadede yer aldığı gibi yerindelik kaygılıdeğerlendirmeler, takdir hakkının Anayasal değerlendirme kriterlerideğildir. Yasa koyucu normatif düzenlemeler yaparken elbette ölçü birimkullanacak, gerekçesinde ikna edici açık ve uygun bir üslupla amaçsalını,nedenini, gözettiği yararları yazarak izah edecektir ki ancak bu halde anılanyetki alanı Anayasal denetime uygun olsun.
Somutta izne tabii olan eylem “inşai ve fiziki müdahaledebulunmaktır.” bunun ise izinsiz olması halinde öngörülen bir yaptırımbelirlenirken siz buna bünyesinde KUDEB bulunan alanlar ile Koruma BölgeKurulu olan alanlarda farklı ceza öngörmeniz halinde iki idareden birini nesnelolarak fevkalade korumaya mazhar bir makam haline getirisiniz ki, idarelerarasında birini diğerinden farklı korumayı gerektiren ve cezanınfarklılaşmasını meşrulaştıracak düzenleme gerekçesine de ulaşılamamıştır.
İtiraz başvurusunun yapıldığı tarihten sonra 20.8.2016 tarihinde6745 sayılı Yasa’nın 25. maddesi ile 2863 sayılı Yasa’nın ilgili 65. maddesininbirinci fıkrasında yer alan “koruma bölge kurulları” ibaresi metindençıkarılmış, maddenin itirazen iptal konusu edilen dördüncü fıkrası da bütünüyledeğiştirilmiş, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ilebunların koruma alanları ve sit alanlarında ruhsata tabi olmayan tadilat vetamirat için hangi yetkili idarelerden izin alınması gerektirdiği ve aykırıeylemlerin cezaları açıkça hukuki bir belirlilik içerisinde önceki metningetirdiği anlaşılmazlık ve hukuka uyarsızlığı önlemek için yeniden kalemealındığı ve nitelendiği gözlemlenmektedir.
Özetle, yasanın 65/1 maddesi ile izin vermeye yetkili merciigözetilmeksizin hukuka aykırı eylem ve cezası, 65/4 maddesi ile de ruhsatatabii olmayan tadilat ve tamiratlarda izin alınacak yetkili makamlar vecezaların belirlendiği yeni bir düzenleme yapılmıştır.
Nitekim yasa koyucu değişiklik gerekçesi olarak da 65. maddeninuygulamasında koruma, uygulama ve denetim bürosu kurulmamış yerlerde izinsizmüdahalelerle ilgili hukuki belirsizliğin giderilmesinin amaçlandığını AÇIKÇAİFADE ETMİŞLERDİR.
Yani yasa koyucunun da, başvuran mahkemenin gerekçesinde işaretettiği gibi var olduğunu kabul ettiği hukuki belirsizlik ve bundan doğacakhakkaniyetsiz sonuçların adil olamayacağı düşüncesi ile yasal bir değişikliğegittiği anlaşılmaktadır.
Yasa koyucu yasanın önceki halindeki (iptali istenendüzenlemedeki) tutarsızlığın farkındadır. Ancak bu husus dahi Mahkememizcegözetilmemiş, taşınmaza imar ve fiziki müdahale hallerinde izin vermeye farklımercilerin yetkili kılınmış olmasını, geniş bir yorumla takdir hakkı kapsamıiçerisine almıştır.
Kanun’un 65. maddesinin dördüncü fıkrasında, bünyesinde koruma,uygulama ve denetim büroları kurulan idarelerden Kanun’un 57. maddesininyedinci fıkrası uyarınca izin almaksızın veya izne aykırı olarak tamirat vetadilat yapanlar ile izinsiz inşaî ve fiziki müdahale yapan veya yaptıranlarınaltı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılmasıöngörülmektedir. İtiraz konusu kural, fıkrada yer alan “ile izinsiz inşaî vefiziki müdahale” ibaresidir.
Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da vurgulandığı üzere,Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumdabulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak vekişilere yasalar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasınıönlemektir.
Mahkeme kararımızın gerekçesinde de yer alan Anayasa’nın TarihKültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması başlıklı 63. maddesi 2863 sayılı ilgiliKanun bunun 3., 7., 9., 17., 57 ve 65. maddeleri ile ilgili anılan düzenlemelerbir bütün halinde değerlendirildiğinde, aynı nitelikteki taşınmazüzerinde(taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parsel dışında), aynı fiilleriçin (inşaî ve fiziki müdahale) izin vermeye yetkili merciler kıstas alınarakfarklı cezalar öngörüldüğü görülmektedir.
Konuyu bir örnekle açıklamamız gerekirse, sit alanı olarak ilanedilen bir bölgede taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parsel dışındakialanlarda, inşaî ve fiziki müdahalelere izin vermeye yetkili mercii korumabölge kurullarıdır. Bu alanda izin almaksızın inşaî ve fiziki müdahaledebulunanlar Kanun’un 65. maddesinin birinci fıkrası uyarınca “iki yıldan beşyıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası” ilecezalandırılacaktır.
Aynı sit alanında koruma amaçlı imar planı yapılmış olması halindeise taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parsel dışındaki inşaî ve fizikimüdahalelere izin verme yetkisi Kanun’un 57. maddesinin dokuzuncu fıkrasıuyarınca bünyesinde KUDEB kurulmuş idarelere geçmektedir. Adı geçen idarelerdenizinsiz olarak inşaî ve fiziki müdahalede bulunanlar ise itiraz konusu kuraluyarınca “altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası” ilecezalandırılacaktır.
Yani, bünyesinde KUDEB adlı idareden izin almadan fizikimüdahalede bulunan ile AYNI NİTELİKLİ taşınmaza KORUMA BÖLGE KURULUNDAN izinalmadan müdahalede bulunanlara, izin vermeye yetkili merciin adı gözetilerekfarklı cezai yaptırım uygulamaktadır.
Kanun’un 9. maddesinde, sit alanlarında yapılacak esaslı onarım,inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeriişler, inşaî ve fiziki müdahaleler olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, sitalanında olup da taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parsel dışındakialanlarda izinsiz inşaî ve fizikî müdahalede bulunanlar, işledikleri fiilleryönünden AYNI hukuki konumdadırlar. Hukuki konumunun aynı sit alanı içindekoruma amaçlı imar planı yapıldığında değişeceği noktasındaki mahkemegerekçesine de katılmamakla birlikte hukuki konumda farklılaşma soyut norm düzeyindeyapılandırılabilirse de bunun birey yönünden erişilebilir, bilinebilir birbilgi olmadığı sürece somut farklılık yarattığı söylenemeyecektir. İzinsizinşaî ve fiziki müdahaleler bakımından aynı hukuki konumda bulunan kişilerinsadece izin vermeye yetkili merciler gözetilerek farklı yaptırımlara tabitutulması ise makul ve haklı bir nedene dayanmayacaktır.
Açıklanan nedenler ile kuralın başvuru tarihinde içerdiği, yasakoyucu tarafından da teyitli hukuki belirsizliği ve gerçekleşen eyleminniteliği gözetildiğinde, idari teşkilatlanma nedeniyle izin alınacak merciindeğişmesinin suç tasniini de değiştirmeyeceği de gözetildiğinde taşınmaza izinvermeye yetkili makam adına göre farklı ceza uygulamasına sebep olmuş itirazkonusu kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırıdır iptali gerekir. Anılannedenler ile çoğunluk gerekçesine katılınmamıştır.
Üye
Serruh KALELİ