Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2016/132, K.2017/154 Sayılı Karar - 15/11/2017

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

 

Esas Sayısı : 2016/132

Karar Sayısı : 2017/154

Karar Tarihi: 15.11.2017

R.G. Tarih – Sayı :26.12.2017 – 30282

 

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisiüyeleri Engin ALTAY, Levent GÖK ve Özgür ÖZEL ile birlikte 122 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 6.4.2016 tarihli ve 6701sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun,

A. 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (b)bentlerinin,

B. 10. maddesinin;

1. (2) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerinin,

2. (8) numaralı fıkrasının sonunda yer alan “…Başbakan veyagörevlendireceği bakanın onayıyla…” ibaresinin,

C. 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “…başvuranıniddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturanolguların varlığını ortaya koyması halinde…” bölümünün,

Anayasa’nın 2., 5., 10., 13. ve 90. maddelerine aykırılığı ilerisürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesitalebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

İptali istenen kuralların yer aldığı 6701 sayılı Kanun’un;

1. 7. maddesi şöyledir:

“(1)Bu Kanun kapsamında ayrımcılık iddiasının ileri sürülemeyeceğihâller ve istisnalar şunlardır:

a) İstihdam ve serbest meslek alanlarında, zorunlu meslekigerekliliklerin varlığı hâlinde amaca uygun ve orantılı olan farklı muamele.

b) Sadece belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumlar.

c) İşe kabul ve istihdam sürecinde, hizmetin zorunluluklarınedeniyle yaş sınırlarının belirlenmesi ve uygulanması, gereklilik ve amaçlaorantılı olması şartıyla yaşa dayalı farklı muamele.

ç) Çocuk veya özel bir yerde tutulması gereken kişilere yönelik özeltedbirler ve koruma önlemleri.

d) Bir dine ait kurumda, din hizmeti veya o dine ilişkin eğitim veöğretim vermek üzere sadece o dine mensup kişilerin istihdamı.

e) Dernek, vakıf, sendika, siyasi parti ve meslek örgütlerinin,ilgili mevzuatlarında veya tüzüklerinde yer alan amaç, ilke ve değerlertemelinde üye olacak kişilerde belli şart ve nitelik aramaları.

f) Eşitsizlikleri ortadan kaldırmaya yönelik, gerekli, amaca uygunve orantılı farklı muamele.

g) Vatandaş olmayanların ülkeye giriş ve ikametlerine ilişkinşartlarından ve hukuki statülerinden kaynaklanan farklı muamele.”

2. 10. maddesinin (2) ve (8) numaralı fıkraları şöyledir:

“…

(2) Kurul, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere on birüyeden oluşur. Kurulun sekiz üyesi Bakanlar Kurulu, üç üyesiCumhurbaşkanı tarafından seçilir. Bakanlar Kurulunca seçilecek bir üyeYükseköğretim Kurulu tarafından insan hakları alanında çalışmalar yapan öğretimüyelerinden önerilecek iki aday arasından; yedi üye ise dördüncü fıkrada arananşartları taşımak kaydıyla, insan hakları alanında çalışmalar yapan sivil toplumkuruluşları, sendikalar, sosyal ve mesleki kuruluşlar, akademisyenler,avukatlar, görsel ve yazılı basın mensupları ve alan uzmanlarının göstereceğiadaylar veya üyelik başvurusu yapanlar arasından belirlenir. …

(8) Başkan, İkinci Başkan ve üyelerin süreleri dolmadan herhangibir nedenle görevlerine son verilemez. Ancak üyenin;

a) Seçilmesi için gerekli şartları taşımaması ya da sonradankaybetmesi,

b) Kurul kararlarını süresi içinde imzalamaması,c) Kurultarafından kabul edilebilir mazereti olmaksızın bir takvim yılı içinde toplambeş Kurul toplantısına katılmaması,ç) Ağır hastalık veya engellilik nedeniyleiş göremeyeceğinin sağlık kurulu raporuyla belgelenmesi,

d) Görevi ile ilgili olarak işlediği suçlardan dolayı hakkındaverilen mahkûmiyet kararının kesinleşmesi,

e) Geçici iş göremezlik hâlinin üç aydan fazla sürmesi,

f) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A)bendinin (5) numaralı alt bendinde belirtilen suçlardan mahkûm edilip decezasının infazına fiilen başlanması,

hâllerinin Kurul tarafından tespit edilmesi üzerine Başbakanveya görevlendireceği bakanın onayıylaüyeliğine son verilir.

…”

3. 21. maddesi şöyledir:

“(1) Münhasıran ayrımcılık yasağının ihlaliiddiasıyla Kuruma yapılan başvurularda, başvuranın iddiasınıngerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan olgularınvarlığını ortaya koyması hâlinde, karşı tarafın ayrımcılık yasağını ve eşitmuamele ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerekir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, RecepKÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve RıdvanGÜLEÇ’in katılımlarıyla 14.7.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğüdurdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Cengiz ERTEN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri, dayanılanve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Kanun’un 7. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a) ve (b)Bentlerinin İncelenmesi 

1. İptal Talebinin Gerekçesi

3. Dava dilekçesinde özetle, ayrımcılık yasağının, insan haklarıarasında eşitlik ile “ayrımcılık yasağı hukuku” kavramının gelişmesinisağlayan ana ilke olduğu ve uluslararası hukukta çeşitli sözleşmelerde yeraldığı, kuralda yer alan “zorunlu mesleki gerekliliklerin” ibaresininbelirsiz ve muğlak olduğu, sınırları ve kapsamının bireyler tarafındanbilinmesinin mümkün olmadığı, işveren tarafından herhangi bir nedenin zorunlumesleki gereklilik olarak değerlendirilebileceği ve ayrımcı muamelesayılabileceği, her ne kadar muamelenin orantılı ve amaca uygun olması şartlarıkanunda düzenlense de bu hususların değerlendirilmesinin objektif yapılmamasıihtimalinin bulunduğu, düzenlenen istisnanın hukuk güvenliği ve dolayısıylahukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı, kamu yararını ve ölçülülük ilkesinigözetmediği, kanun koyucunun takdir yetkisini anayasal sınırlar çerçevesindekullanmadığı, “sadece belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılandurumlar” tarifinin mevcut pozitif normlardaki düzenlemeler ile dahiuyumsuz olduğu, kanunun kendisi ile güvence altına alınan ayrımcılığa uğramamave eşitliğin gerçekleşmesi işlevini bu istisnaların bozduğu, ayrıcadüzenlemenin uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınan eşitlik ilkesini,ayrımcılık yasağını ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarını ihlalettiği belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 10. ve 90. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

4. 30.3.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar ilgisinedeniyle Anayasa’nın 50. maddesi yönünden de incelenmiştir.

5. Dava konusu kurallarla “istihdam ve serbest meslekalanlarında, zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığı hâlinde amaca uygun veorantılı olan farklı muamele” ile “sadece belli bir cinsiyetinistihdamını zorunlu kılan durumlar” bu Kanun kapsamında ayrımcılıkiddiasının ileri sürülemeyeceği hâller ve istisnalar arasında sayılmıştır.

6. Kanun’un “İstihdam ve serbest meslek” kenar başlıklı 6.maddesinde, işveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişinin işleilgili süreçlerin hiçbirinde çalışanlara veya bu amaçla başvuranlara karşıayrımcılık yapamayacağı, serbest mesleğe kabul, ruhsat, kayıt, disiplin vebenzeri hususlar bakımından da ayrımcılık yapılamayacağı, kamu kurum vekuruluşlarında istihdamın da bu madde hükümlerine tabi olacağı hüküm altınaalınmıştır.

7. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukukdevleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygunolan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, heralanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırıdurum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan veyargı denetimine açık olan devlettir.

8. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri, kanunların kamuyararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır. Anayasa Mahkemesininkararlarında kamu yararı kavramından ne anlaşılması gerektiği ortayakonulmuştur. Buna göre kamu yararı, genel bir ifadeyle bireysel, özelçıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir.Kanunun amaç ögesi bakımından Anayasa’ya uygun sayılabilmesi için kanununçıkarılmasında kamu yararı dışında bir amacın gözetilmemiş olması gerekir.İlgili yasama belgelerinin incelenmesinden kanunun kamu yararı dışında biramaçla çıkarıldığı açıkça anlaşılabiliyorsa amaç unsuru bakımından Anayasa’yaaykırı olduğu söylenebilir. Kanun koyucunun kamu yararı amacıyla hareket edipetmediği ancak ilgili yasama belgeleri incelenerek ve kuralın objektif anlamınabakılarak tespit edilebilir.

9. Öte yandan kanun koyucu, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerineaykırı olmamak kaydıyla kural koyma yetkisine sahip olup yapılan birdüzenlemede kamu yararının bulunup bulunmadığını takdir eder. Anayasa’yauygunluk denetiminde kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olupolmadığı değil incelenen kuralla kamu yararı dışında belli bireylerin ya dagrupların çıkarlarının gözetilip gözetilmediği incelenir.

10. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden bir diğeri isebelirliliktir. Belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını öncedenbilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmelerianlamını taşımaktadır. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil dahageniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Bir başka deyişle hukukkurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılmasıanlamına gelmemektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilirve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkemeiçtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir.Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortayaçıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.

11. Kanun koyucu düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin birgereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmaküzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik” getirilenkuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” getirilenkuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” isegetirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifadeetmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasındada “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunmasızorunludur.

12. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.Kadınlar ve erkekler eşit haklarasahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bumaksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz…”denilmiştir. Maddede yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlariçin söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür.Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısındaaynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalıktanınmasını önlemektir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynıkurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimikişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamalarıgerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklıkurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Başkabir anlatımla kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında kanunlarakonulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Kanunlar, eşitlik ilkesineuygun bir şekilde, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde,yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda vehizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir.

13. Anayasa’nın 50. maddesinde ise “Kimse, yaşına,cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlarile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarakkorunurlar…” denilerek çalışma şartlarının çalışanın yaşına,cinsiyetine ve gücüne uygun olması, çalışanın korunması ve çalışmanın verimiaçısından gerekli olan şartların sağlanması gerektiği belirtilmektedir.

14. Kanun cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi vesiyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilikve yaş temellerine dayalı ayrımcılığı yasaklamakla birlikte dava konusukurallarla öngörülen hâllerde ayrımcılık iddiasının ileri sürülemeyeceğinikabul etmiştir. Madde gerekçesinde; söz konusu kuralların ilgili Avrupa Birliğimüktesebatı ışığında hazırlandığı, zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığıhâlinde amaca uygun ve orantılı olan farklı muamele ile sadece belli bircinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumların ayrımcılık yasağının ihlalisayılmayacak istisnalar arasında kabul edildiği açıklanmıştır.

15. Kanun’un 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendindeyer alan zorunlu mesleki gereklilikler, bir mesleki faaliyet için özel yetenek,fiziksel nitelikler, belirli okullardan mezun olmak, bazı belge ve bilgileresahip bulunmak gibi farklı muameleyi haklı kılan gereklilikler olmalıdır. Birmesleki faaliyetin icrası için istenen amacı aşar nitelikte, keyfilik içeren,elverişli ve gerekli olmayan şartlar farklı muamele yapılmasının haklılığınıortadan kaldıracaktır. Diğer yandan Kanun’un 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının(b) bendinde yer alan hüküm gereği, bir mesleki faaliyet ancak belli bircinsiyetin istihdamı ile gerçekleşebiliyorsa ve o mesleğin icrası için olmazsaolmaz niteliğindeyse cinsiyete dayalı ayrımcılık haklı bir nedene dayandığındanayrımcılık iddiası ileri sürülemeyecektir. Böylece istihdam ve serbest meslekalanları ile belli bir cinsiyetin zorunlu kıldığı durumlar için ayrımcılıkyasağından sapma, söz konusu şart farklı muamele yapılması için elverişli,gerekli ve orantılı olduğu ölçüde amaca uygun ve meşrudur. Ayrımcılıkiddiasının ileri sürülememesi için ölçülülük ilkesini oluşturan “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” ilkeleriningerçekleşmesi zorunluluğu, Kanun’da genel ve soyut olarak belirtilmeklebirlikte uygulamada her somut durumda ve olayda yeniden değerlendirilecektir.

16. 6701 sayılı Kanun’da ayrımcılık iddiasının ilerisürülemeyeceği hâller sayılırken her meslek faaliyeti için zorunlugerekliliklerin ve belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumlarıntek tek belirtilmesi ve somut olarak gösterilmesi mümkün değildir. Kanun koyucuayrımcılık iddiasının ileri sürülemeyeceği hâller için gerekli koşullarıgöstererektemel ilkeleri belirlemiştir. Uygulamada istihdam ve serbest meslekalanlarında ayrımcılık iddiasının ileri sürülemeyeceği istisnai hâller,Kanun’da açıklanan çerçeve kapsamında somutlaştırılmak zorundadır. Bu nedenlesöz konusu kuralların hukuki belirlilik ilkesini ihlal eden bir yönününbulunduğu söylenemez.

17. İşin niteliği ve biyolojik nedenler göz önünde bulundurularakzorunlu durumlarda farklı muamele yapılması, işin doğasından veya icrasındankaynaklanıyorsa, o mesleki faaliyetle ilgili çalışma şartları bu durumu gereklikılıyorsa ve aynı zamanda çalışması engellenen kişileri de koruyorsa söz konusuistisnaların kamu yararı amacı taşımadığı söylenemez. Keza bu nitelikte farklımuameleler; Anayasa’nın 50. maddesi kapsamında çalışma koşulları bakımındankişilerin yaşının, cinsiyetinin ve gücünün gözetilmesi ve küçükler, kadınlarile bedeni ve ruhi yetersizliği olanların özel olarak korunması konusundaDevlete verilen yükümlülüğün de bir gereğidir.

18. Diğer yandan istisna kapsamındaki kişiler ile istisna kapsamıdışındakiler aynı konumda bulunmamaktadır. Bu sebeple durumlarındakiözelliklere bağlı olarak ayrı hukuksal durumları nedeniyle, ayrımcılıkiddiasının ileri sürülememesi şeklinde farklı kuralların uygulanması Anayasa’daöngörülen eşitlik ilkesini zedelemez.

19. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 2., 10. ve 50.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

20. Engin YILDIRIM ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşekatılmamışlardır.

21. Kuralların Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

B. Kanun’un 10. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İkinci veÜçüncü Cümleleri ile (8) Numaralı Fıkrasının “…Başbakan veyagörevlendireceği bakanın onayıyla…” İbaresininİncelenmesi

1. İptal Taleplerinin Gerekçesi

22. Dava dilekçesinde özetle, 6701 sayılı Kanun’un Parisprensiplerinde yer alan bağımsızlık, mali özerklik ve çoğulculuk gibi çokönemli ilkelere tatmin edici düzeyde yer vermeyerek amaçlanan hukuki menfaatisağlamaktan oldukça uzak, göstermelik bir kanun olarak düzenlendiği, yürütmetarafından Kurul üyelerinin belirlenmesinin ve birden fazla seçilmelerine imkânverilmesinin Kurul üyelerini, hiyerarşik olmasa da organik olarak yürütmeyekarşı bağımlı kılacağı, Başbakan veya görevlendireceği bakanın onayı ile birüyenin görevine son verilmesinin üyelerin yürütmeye bağlanması anlamınageleceği, bu nedenlerle bağımsız ve tarafsız olmayan, yürütme tarafındanşekillendirilen Kurulun kişilerin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukukdevleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette bizzat kendisininsınırlayacağı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 5. ve 90. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu<

23. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallarilgisi nedeniyle Anayasa’nın 7. ve 123. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

24. Kurumun karar organı olan Kurulun üyelerinin seçimine ilişkinusul ve esasları düzenleyen Kanun’un 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasınıniptali istenen ikinci cümlesinde, Kurulun sekiz üyesinin Bakanlar Kurulu, üçüyesinin Cumhurbaşkanı tarafından seçileceği belirtilmiş; üçüncü cümlesinde iseBakanlar Kurulunun bir üyeyi, Yükseköğretim Kurulu tarafından insan haklarıalanında çalışmalar yapan öğretim üyelerinden önerilecek iki aday arasından;yedi üyeyi ise insan hakları alanında çalışmalar yapan sivil toplumkuruluşları, sendikalar, sosyal ve mesleki kuruluşlar, akademisyenler, avukatlar,görsel ve yazılı basın mensupları ve alan uzmanlarının göstereceği adaylar veyaüyelik başvurusu yapanlar arasından seçeceği hükme bağlanmıştır.

25. Kanun’un 10. maddesinin (8) numaralı fıkrasında ise başkan,ikinci başkan ve üyelerin süreleri dolmadan herhangi bir nedenle görevlerineson verilmemesi esas olmakla birlikte aynı fıkrada yedi bentte sayılan, üyeninseçilmesi için gerekli şartları taşımaması ya da sonradan kaybetmesi, Kurulkararlarını süresi içinde imzalamaması, Kurul tarafından kabul edilebilirmazereti olmaksızın bir takvim yılı içinde toplam beş Kurul toplantısınakatılmaması, ağır hastalık veya engellilik nedeniyle iş göremeyeceğinin sağlıkkurulu raporuyla belgelenmesi, görevi ile ilgili olarak işlediği suçlardandolayı hakkında verilen mahkûmiyet kararının kesinleşmesi, geçici iş göremezlikhâlinin üç aydan fazla sürmesi, 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı DevletMemurları Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (5)numaralı alt bendinde belirtilen suçlardan mahkûm edilip de cezanın infazınafiilen başlanması hâllerinin Kurul tarafından tespiti üzerine dava konusu kuralgereği “Başbakan veya görevlendireceği bakanın onayıyla” üyelikgörevine son verileceği hüküm altına alınmıştır.

26. Anayasa’nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk milletiadına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinindevredilemeyeceği belirtilmiştir. Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarıncakanun koyucunun Anayasa’ya aykırı olmamak kaydıyla her konuyu kanunladüzenleyebileceği kuşkusuzdur. Yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesigereğince de bir konuya ilişkin temel ilkelerin kanun koyucu tarafındanbelirlenmesi, çerçevenin çizilmesi, sınırsız ve belirsiz bir alanın yürütmenindüzenlemesine bırakılmaması gerekir.

27. Anayasa’nın 123. maddesinde de “İdare, kuruluş vegörevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. /İdarenin kuruluş vegörevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. /Kamutüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarakkurulur.” denilmiştir.

28. Kanun’un 8. maddesinde; Kurumun bu Kanun’la ve diğer mevzuatlaverilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak üzere kurulduğu, idarive mali özerkliğe sahip, özel bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz,Başbakanlıkla ilişkili bir kurum olduğu belirtilmiştir. Türk idari teşkilatıiçinde yer alan ilişkili kuruluşlar kamudaki bazı alanları düzenlemek vekorumak amacıyla kurulan, kamu tüzel kişiliğine sahip, kararları hiyerarşikaçıdan denetime tabi olmayan, üyeleri bağımsız, yönetimleri idari ve maliaçıdan özerk olan kuruluşlardır. 29. Kanun’un 10. maddesinin (1) numaralıfıkrasında da Kurulun görev ve yetkilerini bağımsız olarak yerine getireceği vekullanacağı, görev alanına giren konularla hiçbir organ, makam, merci veyakişinin Kurula emir ve talimat veremeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağıbelirtilmiştir.

30. İnsan haklarını koruma ve geliştirme amacı doğrultusunda yasaldüzenlemeler yaparak ilgili kuruluşları kurmak, özerkliğin kapsamını, görev veyetkileri ile işlevlerini belirlemek konularında anayasal sınırlar içinde kanunkoyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu durumda anayasal bir kural dabulunmadığından Kurumun karar organı olan Kurulun oluşumu ile üyelerininseçimine ilişkin usul ve esasların, üyelerin süreleri dolmadan görevlerinehangi hâllerde ve nasıl son verileceğinin belirlenmesi de anayasal sınırlariçinde kanun koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi kapsamındadır.

31. Kanun’un 10. maddesinin (4) numaralı fıkrasında; Kurumun görevalanındaki konularda bilgi ve deneyim sahibi olmak, 657 sayılı Kanun’dabelirtilen nitelikleri taşımak, herhangi bir siyasi partinin yönetim ve denetimorganlarında görevli veya yetkili bulunmamak, en az dört yıllık lisansdüzeyinde yükseköğrenim görmüş olmak, kamu kurum ve kuruluşlarında, uluslararasıkuruluşlarda, sivil toplum kuruluşlarında veya kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşlarında ya da özel sektörde toplamda en az on yıl çalışmış olmakkaydıyla Kurul üyeliğine aday gösterilebileceği ya da doğrudan üyelik başvurusuyapılabileceği belirtilmektedir. Böylece Kurul üyeliğine seçilebilmek içinbelirli nitelikler aranmak suretiyle seçilme şartları objektif olarak tespitedilmiştir. Ayrıca Bakanlar Kurulunun seçeceği üyelerin toplumun farklıkesimlerinden gelmelerine imkân sağlanarak Kurul üyelerinin oluşumunda çoğulcubir yaklaşım gözetilmiştir. Bunun yanında Kurul üyeliğine son verilme hâlleride Kanun’un 10. maddesinin (8) numaralı fıkrasında tek tek belirtilmiş ve buhâllerin Kurul tarafından tespit edilmesi üzerine Başbakan veya görevlendireceğibakanın onayıyla üyeliğe son verileceği belirtilmiştir.

32. Bu bağlamda Kurul üyeliğine seçilmek ve istisna olarak tespitedilen hâllerde üyeliğin son bulması için gerekli şartlar objektif, somut,anlaşılır ve açıktır. Kurul üyeliğine seçilmede tanınan takdir yetkisiCumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından bu şartlar çerçevesindekullanılabileceğinden ve üyeliğin son bulmasında Başbakan veya görevlendireceğibakanın onayı bir takdir hakkı da içermediğinden Kurul üyelerinin yürütmeyebağlanarak tarafsızlıklarını ve bağımsızlıklarını yitireceği söylenemez.

33. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 2., 7. ve 123.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

34. Kuralların Anayasa’nın 5. ve 90. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.

C. Kanun’un 21. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…başvuranıniddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturanolguların varlığını ortaya koyması hâlinde…”İbaresinin İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

35. Dava dilekçesinde özetle, ayrımcılığı kanıtlamanın güçlüğükarşısında ayrımcılık iddialarında ispat külfetinin iddiada bulunan taraftaolmadığı, ispat yükünün tersine döneceği ve karşı tarafa yükleneceği,başvurucunun farklı muameleye tabi tutulduğunu (ayrımcılık karinesini) ortayakoyması durumunda bu farklı muamelenin haklılığını ispatlama görevinin hükûmeteait olduğunun AİHM kararlarında belirtildiği, iptali talep edilen düzenlemede,başvuranın sadece ayrımcılığa uğradığını ileri sürmesinin kendisini ispat külfetindenkurtarmasını sağlamadığı, başvurucudan iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetliemarelerin ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koymasınınbeklendiği, bu kısıtlamanın bireylerin eşitliğinin sağlanmasının en önemliunsuru olan ayrımcılığa uğramama güvencesini doğrudan ihlal eder niteliktaşıdığı, yapılan düzenlemenin eşitlik ilkesinin yaşama geçmesinde, ayrımcılıkile mücadelede ve ayrımcılığın önlenmesinde yeni bir kriter, sınırlamagetirdiği, sınırlamanın ayrımcılığa uğrayan birey bakımından hakkını aramasınıgüçleştiren, eşitliğin gerçekleşmesine yönelik doğrudan engelleyici birmüdahale olduğu ve hakkın özüne dokunduğu, başvurucunun iddiasının gerçekliğineilişkin kuvvetli emareler ile karine oluşturan olguları sunmasının neredeyseimkânsız olduğu, münhasıran ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla Kurum’ayapılan başvurularda ayrımcı muamelede bulunanların ayrımcılık yasağını ve eşitmuamele ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerektiği, iptali talep edilendüzenlemenin demokratik toplumda gerekli olmadığı, hakkın özüne müdahaleniteliği taşıdığı ve ölçülülük ilkesi ile bağdaşmadığı, AİHM kararları ile deuyumlu bulunmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 13. ve 90.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

36. Kanun’un 21. maddesi “Başvurular ve İnceleme Usulleri”başlıklı Beşinci Bölüm’de “İspat yükü” alt başlığı ile düzenlenmiştir.Dava konusu kural, ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla Kurum’a yapılanbaşvurularda “başvuranın iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerinve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyması hâlinde” ihlaliddiasına muhatap olan karşı tarafın ayrımcılık yasağını ve eşit muameleilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerektiğini hüküm altına almaktadır.

37. Hukuk devletinde kanun koyucu, haksız fiil ve sonuçlarıhakkında yasama yetkisini kullanırken Anayasa’ya ve hukukun temel ilkelerinebağlı kalmak kaydıyla usul kurallarının ve ispat usullerinin belirlenmesikonusunda takdir yetkisine sahiptir.

38. Madde gerekçesinde de kural ile ispat yükünün paylaştırılmasıilkesinin benimsendiği, başvurucunun iddiasına dair kuvvetli emare ve karineoluşturacak olguları ortaya koyduktan sonra ispat yükünün karşı tarafa geçtiğiaçıklanmaktadır.

39. Türk Dil Kurumu Sözlüğünde “emare”, karışık bir işveya sorunun anlaşılmasına, çözümlenmesine yarayan durum, ipucu olaraktanımlanmıştır. “Karine” ise bilinen bir olaydan belli olmayanbir diğer olay için hâkim ya da kanun tarafından çıkarılan sonuçtur. Başka birifadeyle karine; bir olayın hukuki durumunun varlığı veya yokluğu sonucununçıkarılmasını sağlayan, adalet düşüncesinin etkin bir şekilde işlemesineyarayan bir ispat usulüdür.

40. Hukuk yargılamasında genel ilke olan iddia edenin iddiasınıispat etme yükümlülüğü, ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla Kurum’a yapılanbaşvurularda yumuşatılmış, kuvvetli emare ve karine oluşturacak olgularınvarlığının ortaya konulması yeterli görülmüş; ispat külfeti yer değiştirerekkarşı taraftan,farklı muamelenin var olmadığını veya bu farklı muamelenin haklısebeplere dayandığını ispat etmesi istenmiştir.

41. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında daayrımcılık iddiasının ciddi görülebilmesi için başvurucunun, kendisiyle benzerdurumdaki başka kişilere yapılan muamele arasındaki farklılığın meşru birtemeli olmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. bir ayrımcılık temelinedayandığını makul delillerle ortaya koyması, başvurucunun iddiasınıtemellendirmesi hâlinde farklı muamelenin var olmadığını veya haklı sebeplere dayandığınıispat yükümlülüğünün farklı muameleyi gerçekleştiren kamu makamlarına geçeceğiaçıklanmıştır (Mesude Yaşar, B. No: 2013/2738, 16/7/2014, § 48; Ayla(Şenses) Kara, B. No: 2013/7063, 5/11/2015, §§ 45, 46). AİHM de benzeryönde kararlar vermiştir (Chassagnou ve diğerleri/Fransa, B. No:25088/94, 29/4/1999, §§ 91, 92; Nachova ve diğerleri/Bulgaristan,B. No: 43577/98..., 6/7/2005, § 147; DH/Çek Cumhuriyeti, B. No:57325/00, 13/11/2007, § 177).

42. Kanun koyucunun ayrımcılık yasağının ihlali iddiasındabaşvurucudan öncelikle kuvvetli emare ve karine oluşturacak olgularınvarlığının ortaya konulmasını öngörerek daha sonra bu yasağın ve eşitlikilkesinin ihlal edilmediğine ilişkin ispat külfetini karşı tarafa yüklemesikanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup bu durum Anayasa’nın 2.maddesine aykırılık oluşturmamaktadır.

43. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

44. Kuralın Anayasa’nın 10., 13. ve 90. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

45. Dava dilekçesinde özetle, bireyler arasında eşitliğin tesisedilemediği, bireylerin ayrımcı muameleye maruz kalmaları hâlinde bir çözümmercii olabilecek Kurulun bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanamadığı,ayrımcılık alanlarına ilişkin alanların belirsiz kaldığı ve ispat külfeti ileilgili düzenlemenin anayasa hukuku ile çeliştiği hâllerde hukukun üstünlüğüilkesinin zedeleneceği, hukuk üstünlüğünün sağlanamadığı düzende kişi hak veözgürlüklerinin güvence altında bulunamayacağı, hukuk devleti yönündengiderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağı belirtilerek kurallarınyürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

6.4.2016 tarihli ve 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve EşitlikKurumu Kanunu’nun;

A. 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentlerine,

B. 10. maddesinin, (2) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncücümleleri ile (8) numaralı fıkrasının sonunda yer alan “…Başbakanveya görevlendireceği bakanın onayıyla…” ibaresine,

C. 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…başvuranıniddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturanolguların varlığını ortaya koyması halinde…” bölümüne,

yönelik iptal talepleri 15.11.2017 tarihli ve E.2016/132,K.2017/154 sayılı kararla reddedildiğinden bu bent, cümle, ibare ve bölümüneilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE 15.11.2017tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V. HÜKÜM 

6.4.2016 tarihli ve 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve EşitlikKurumu Kanunu’nun;

A. 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (b)bentlerinin, Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNEEngin YILDIRIM ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. 10. maddesinin;

1. (2) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerinin,

2. (8) numaralı fıkrasının sonunda yer alan “…Başbakan veyagörevlendireceği bakanın onayıyla…”ibaresinin,

Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNEOYBİRLİĞİYLE,

C. 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…başvuranıniddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturanolguların varlığını ortaya koyması halinde…” bölümünün Anayasa’yaaykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

15.11.2017 tarihinde karar verildi.

 

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

 

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

 

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

 

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

 

 

KARŞIOY GÖRÜŞÜ

1. İptali istenen kurallarla “istihdam ve serbest meslekalanlarında, zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığı halinde amaca uygun veorantılı olan farklı muamele” ile “sadece belli bir cinsiyetinistihdamını zorunlu kılan durumlar” 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları veEşitlik Kurumu Kanunu’nun 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kanunkapsamında ayrımcılık iddiasının ileri sürülemeyeceği haller ve istisnalararasında sayılmıştır.

2. Dava konusu ilk kural istihdam ve serbest meslek alanlarındaçalışanlara yönelik farklı muamelenin yasal temelini oluştururken, ikinci kuralsadece belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumlarıdüzenlemektedir. İlgili kanun cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep,felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu,engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılığı yasaklamakla birlikte, davakonusu kurallarla öngörülen istisnai durumlarda ayrımcılık iddiasının ilerisürülemeyeceğini hükme bağlamıştır. Ayrımcılık yasağı ihlâllerinde Kurum’abaşvuru esas olmakla birlikte dava konusu kurallar ayrımcılık iddiasının ilerisürülemeyeceği istisnalardan ikisini oluşturmaktadır. 

3. İlk kuralda işaret edilen zorunlu mesleki gerekliliğin neolduğu belirsiz ve muğlak olup, keyfiliğe kapı aralamaktadır çünkü işverentarafından herhangi bir neden zorunlu mesleki gereklilik olarakdeğerlendirilebilecek ve ayrımcı muamele olarak nitelendirilmeyecektir. Zorunlumesleki gerekliliklerin farklı muameleyi haklı kılan bir takım nesnel ölçütlerebağlanması ile bunların sınırları ve kapsamının kişiler tarafından bilinmesiher zaman mümkün değildir. Aynı şekilde kuralda yer alan “amaca uygun veorantılı olan farklı muamele” ibaresi de nesnellikten uzaktır.

4. Kolay kolay nesnel ve somut hale getirilemeyen zorunlu meslekigereklilikler kavramının öznel soyut boyutlar içermesi neredeyse kaçınılmazdır.Bunların uygulanmasıyla ortaya çıkabilecek ayrımcılık iddialarının, temelvarlık nedenlerinden biri bu tür şikâyetlerle ilgilenmek olan Türkiye İnsanHakları ve Eşitlik Kurumu önüne taşınamaması kabul edilemez. Dava konusukurallarda açıklanan durumlar için Kuruma ayrımcılık iddiası ilebaşvurulamamasının aynı nedenlerle yargısal mercilere başvuruyu engellememesisöz konusu kuralları Anayasa’ya uygun hale getirmemektedir.

5. Aynı şekilde Kanun’un 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b)bendinde yer alan hüküm gereği,belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılandurumlarda cinsiyete dayalı ayrımcılığın haklı bir nedene dayandığıgerekçesiyle ayrımcılık iddiasının ileri sürülememesi ve Kuruma götürülememesiniuygun bulmak da mümkün değildir. Anayasa gereği kadın ve erkekler eşit haklarasahiptir. Bazı mesleklerin ancak belli cinsiyetler tarafından yapılabileceği önkabulü çalışma hayatında önemli bir ayrımcılık nedenidir. Bilim veteknolojideki gelişmelere ve toplumsal anlayışların değişmesine bağlı olarakçalışma hayatında cinsiyet ayrımcılığını gerektiren ve zorunlu kılan durumlarazalmaktadır. Ülkemizde ilgili mevzuatta (örneğin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 72.maddesinde sayılan işler) işin niteliği, doğası ve icrası göz önündebulundurularak zorunlu durumlarda farklı muamele yapılabileceği hallerbelirtilmiştir. Bunlar dışındaki durumlarda biyolojik ve biyolojik olmayannedenlerden (toplumsal cinsiyet) kaynaklanan farklı muameleler ayrımcılığa nedenolabilecektir. Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarında vurguladığı gibi“yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayırımların haklı birnedene” dayandığı için eşitliği bozmadığını ve ayrımcılığa neden olmadığınıileri sürmek kanımca cinsiyet ayrımcılığının özellikle çalışma hayatındameşrulaştırılmasının önüne açabilecektir. Bu durum sadece kadın ve erkekleriçin değil, özellikle trans bireyler açısından çalışma hayatında ayrımcılıkuygulamalarıyla ilgili şikâyetlerin en önemli görevlerinden biri ayrımcılıklamücadele etmek olması gereken ve beklenen Kurum tarafından incelenmemesisonucunu doğurabilecektir.

6. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukukdevleti olduğu belirtilmiş, 10. maddesinde de, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklarasahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bumaksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz…”denilmiştir.

7. Ayrımcılık yasağı ihlâlinden zarar gördüğü iddiasında bulunanher gerçek ve tüzel kişinin Kuruma başvurabileceği ve başvuru hakkının etkinbir şekilde kullanılmasına hiçbir surette engel olunamayacağı ana ilke olmaklabirlikte dava konusu kurallarda öngörülen unsurların gerçekleştiği “istisnai”durumlarda Kuruma başvuru yolu kapatılmaktadır. Akılda tutulması gereken önemlibir husus dava konusu kuralların getirdiği düzenlemelerin çalışma hayatında hiçde istisnai, nadiren olan durumlar olmadığı gerçeğidir.

8. Belirsiz ve muğlak ibareler içeren dava konusu kurallarınAnayasa’nın 2. maddesinde vücut bulan hukuk devleti ilkesiyle, 10. maddedekiayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesine aykırılık taşıdığı düşüncesiyle çoğunlukkararına katılmıyorum.

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

 

 

KARŞIOY YAZISI

1. 6701 sayılı Kanun’un iptali istenen 7. maddesinin (a)bendinde “istihdam ve serbest meslek alanlarında, zorunlu meslekigerekliliklerin varlığı halinde amaca uygun ve orantılı olan farklı muamele”nin,Kanun kapsamında ayrımcılık iddiasının ileri sürülemeyeceği haller veistisnalar meyanında sayıldığı anlaşılmaktadır.

2. İstihdam ve serbest meslek alanlarında zorunlu meslekigereklilikler, kısmen çalışma hayatını düzenleyen kanunlarda, kısmen demesleklerin icrasına ilişkin özel kanunlarında ve Anayasa’nın 135. maddesindedüzenlenen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kanunla verilenyetkiye dayanarak çıkardıkları ikincil mevzuatta yer almaktadır. Tüm bumevzuatın yargı denetimine açık olduğunda da kuşku bulunmamaktadır.

3. Öte yandan, idari bir kurum olan Türkiye İnsan Hakları veEşitlik Kurumu’nun ve Kurum bünyesindeki Kurul’un gerek bu mevzuatınyorumlanmasında gerek mevzuatta yer almayan konularda nelerin “zorunlumesleki gereklilik” veya “amaca uygun” ya da “orantılı” olduğukonusunda uzmanlığı bulunmadığı açıktır. Kurulun, Kanun’un 11. maddesindesayılan oldukça geniş görev ve yetkilerine, 17-23 maddelerindeki incelemeusullerine ve 25. maddesinde Kurul’ca verilebilecek idari yaptırımlarabakıldığında, bazı ayrımcılık iddialarını kabul ederek inceleyebileceği veyaptırım uygulayabileceği işler meyanında görürken, diğer bazılarını isemaddenin (a) bendine göre incelemeksizin reddedebileceği anlaşılmaktadır. Bunagöre, Kurula ucu açık ve keyfi yorumlanabilecek bir takdir yetkisi verilmiştir.Bu durumun, yasanın amacına ve hukuk devletinin “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ilkelerineuyduğu söylenemez. Kuralın bu nedenle Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğugörüşündeyim.

4. 7. maddenin iptali istenen (b) bendinde “sadecebelli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumlar”kanunkapsamında ayrımcılık iddiası ileri sürülemeyecek diğer bir hal ve istisnaolarak düzenlenmiştir. Belirli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan hallersosyolojik, coğrafi, kültürel özelliklere ve en önemlisi çağa ve gelişenteknolojiye göre sürekli değişmekte, eski devirlerde geçerli “kadın işi” ve“erkek işi” arasındaki makas, giderek kapanmaktadır. Bundan yüz yıl önce kadınlarıngemi kaptanlığı veya askerlik yapması düşünülemezken, bugün ülkemizde vedünyada pek çok kadın bu işleri başarı ile yapabilmektedir. Anayasa’nınBaşlangıç bölümünde de yer alan “Atatürk ilke ve inkılapları” kapsamındaatılan adımlar, cinsiyet ayrımcılığının ortadan kaldırılmasına dair dünyauygulamalarının en güzel örneklerinden ve öncülerindendir.

5. Kaldı ki belli cinsiyetlere yakıştırılan işler arasındakiayrım, sadece kadınların “erkek işlerini” yapmasıyla değil, erkeklerin deeskiden “kadın işi” olarak, asla yapmayacağı düşünülen hemşirelik, çocukbakıcılığı, uçuş hostesliği gibi işleri yapabilmeleri karşısında, erkekleryönünden de giderek ortadan kalkmaktadır.

6. İş Kanunu’nun 72. maddesiyle kadınların çalıştırılmasıyasaklanan “maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünelinşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işler” konusunagelince: 

Öncelikle, bir yasa kuralının anayasaya uygunluğunun başka biryasa kuralı ölçüt alınarak denetlenmesinin anayasa yargısı bakımından doğru biryöntem olmadığına işaret etmek gerekir. 

İkinci olarak; günümüzdeki teknolojik gelişmelerin sağladığıimkanlarla üretilen, çok güçlü fakat tamamen dijital olarak kumanda edilebilentünel kazma makinelerinin neden dolayı kadınlar tarafındankullanılamayacağının; yine ülkemizde ve dünyada pek çok dalış rekortmenikadınlar varken, kadınların neden dolayı su altında bir arama-kurtarma veyaarkeolojik kazı işinde çalışamayacaklarının, sorgulanabilir bir durum olduğuaçıktır.

7. Bilindiği gibi kadınları ve çocukları çalışma hayatında bazıişlerden alıkoyan bu gibi kurallar, 19. yüzyılın “vahşi kapitalizm” dönemindeacımasızca sömürülen ve en ağır işlerde çalıştırılan kadın ve çocuklarınkorunması amacıyla, uzun bir mücadele sonucu gelişen ve zamanla demokratik,sosyal hukuk devletinin vazgeçilmezleri arasına girmiş olan ilkelerdir. Başkabir ifadeyle bazı ağır işlerde çocuklar gibi, kadınların çalışmasınınyasaklanmasının amacı, mecburiyetten dolayı kadınların fiziki güçlerininüzerindeki işlerde çalışarak ezilmelerinin önlenmesidir. Yoksa, serbestiradesiyle ve işi yapmaya ehil ve yeterli olduğu halde kadınların sırfcinsiyetleri nedeniyle bu işlerden yasaklanması değildir.

8. Nitekim Anayasa’nın 10. maddesinin 5170 sayılı Kanunla 2004yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle eklenen ikinci fıkrasında “Kadınlarve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesinisağlamakla yükümlüdür” denilmiş; 2010 yılında 5982 sayılı kanunlayapılan Anayasa değişikliği ile de “Bu maksatla alınacak tedbirlereşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” hükmü eklenmiştir.Dolayısıyla, kadınların çalıştırılması ile ilgili yasaklar ancak kadın emeğininistismarının önlenmesi amacı çerçevesinde anlaşılabilir ve yorumlanabilir;ancak kadınların bazı işlerden cinsiyet temelinde yasaklanması için dayanakyapılamaz.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, “sadece belli bircinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumlar”şeklindeki (b) bendinin,Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğu düşüncesindeyim.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

                  

 

 

Full & Egal Universal Law Academy