Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2016/141, K.2018/27 Sayılı Karar - 28/02/2018

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı    : 2016/141

Karar Sayısı : 2018/27

Karar Tarih i: 28.2.2018

R.G.Tarih – Sayısı :29.3.2018-30375

İPTAL DAVASINI AÇAN: TürkiyeBüyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Levent GÖK ve Özgür ÖZEL ile birlikte122 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 6.5.2016 tarihlive 6715 sayılı İş Kanunu ile Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik YapılmasınaDair Kanun’un;

A. 1. maddesiyle değiştirilen 22.5.2003 tarihli ve 4857 sayılıİş Kanunu’nun 7. maddesinin;

1. Birinci fıkrasında yer alan “…özel istihdam bürosuaracılığıyla ya da…” ibaresinin,

2. İkinci fıkrasının (d), (e ), (f) ve (g) bentlerinin,

3. Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…süresınırı olmaksızın…” ibaresinin,

4. Altıncı fıkrasının dördüncü cümlesinin,

5. Onbirinci fıkrasının birinci cümlesinin,

B. 3. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 63. maddesinin ikincifıkrasına eklenen dördüncü cümlenin,

Anayasa’nın 2., 10., 13., 17., 48., 49., 50., 51., 53., 54., 55.ve 60. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

İptali istenen kuralların yer aldığı 6715 sayılı Kanun’un;

1. 1. maddesiyle değiştirilen 4857 sayılı Kanun’un 7. maddesişöyledir:

“Geçici iş ilişkisi

Madde 7- Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosuaracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketlertopluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiylekurulabilir.

Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, Türkiye İşKurumunca izin verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçisağlama sözleşmesi yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile;

a) Bu Kanunun 13 üncü maddesinin beşinci fıkrası ile 74 üncümaddesinde belirtilen hâllerde, işçinin askerlik hizmeti hâlinde ve işsözleşmesinin askıda kaldığı diğer hâllerde,

b) Mevsimlik tarım işlerinde,

c) Ev hizmetlerinde,

d) İşletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarakgördürülen işlerde,

e) İş sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veyaüretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde,

f) İşletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçiciiş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artmasıhâlinde,

g) Mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışlarıhâlinde,

kurulabilir.

Geçici işçi sağlama sözleşmesi ikinci fıkranın (a) bendindesayılan hâllerin devamı süresince, (b) ve (c) bentlerinde sayılanhâllerde süre sınırı olmaksızın, diğer bentlerde sayılanhâllerde ise en fazla dört ay süreyle kurulabilir. Yapılan bu sözleşme ikincifıkranın (g) bendi hariç toplam sekiz ayı geçmemek üzere en fazla iki defayenilenebilir. Geçici işçi çalıştıran işveren, belirtilen sürenin sonunda aynıiş için altı ay geçmedikçe yeniden geçici işçi çalıştıramaz.

Bu Kanunun 29 uncu maddesi kapsamında toplu işçi çıkarılanişyerlerinde sekiz ay süresince, kamu kurum ve kuruluşlarında ve yer altındamaden çıkarılan işyerlerinde bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında geçici işilişkisi kurulamaz.

Geçici işçi çalıştıran işveren, grev ve lokavtın uygulanmasısırasında 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş SözleşmesiKanununun 65 inci maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla geçici iş ilişkisiyleişçi çalıştıramaz.

İkinci fıkranın (f) bendi kapsamında geçici iş ilişkisi ileçalıştırılan işçi sayısı, işyerinde çalıştırılan işçi sayısının dörtte birinigeçemez. Ancak, on ve daha az işçi çalıştırılan işyerlerinde beş işçiye kadargeçici iş ilişkisi kurulabilir. İşçi sayısının tespitinde, kısmi süreli işsözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreliçalışmaya dönüştürülür. Geçici işçi sağlama sözleşmesi ile çalışan işçi,30 uncu maddenin uygulanmasında özel istihdam bürosu ve geçici işçi çalıştıranişverenin işçi sayısına dâhil edilmez.

Geçici işçi çalıştıran işveren, iş sözleşmesi feshedilen işçisinifesih tarihinden itibaren altı ay geçmeden geçici iş ilişkisi kapsamındaçalıştıramaz.

Geçici işçi, geçici işçi çalıştıran işverenden özel istihdambürosunun hizmet bedeline mahsup edilmek üzere avans veya borç alamaz.

Geçici işçi çalıştıran işveren;

a) İşin gereği ve geçici işçi sağlama sözleşmesine uygun olarakgeçici işçisine talimat verme yetkisine sahiptir.

b) İşyerindeki açık iş pozisyonlarını geçici işçisine bildirmek veTürkiye İş Kurumu tarafından istenecek belgeleri belirlenen sürelerlesaklamakla yükümlüdür.

c) Geçici işçinin iş kazası ve meslek hastalığı hâllerini özelistihdam bürosuna derhâl, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar veGenel Sağlık Sigortası Kanununun 13 üncü ve 14 üncü maddelerine göre ilgilimercilere bildirmekle yükümlüdür.

d) Geçici işçileri çalıştıkları dönemlerde, işyerindeki sosyalhizmetlerden eşit muamele ilkesince yararlandırır. Geçici işçiler,çalışmadıkları dönemlerde ise özel istihdam bürosundaki eğitim ve çocuk bakımhizmetlerinden yararlandırılır.

e) İşyerindeki geçici işçilerin istihdam durumuna ilişkinbilgileri varsa işyeri sendika temsilcisine bildirmekle yükümlüdür.

f) 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve GüvenliğiKanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrasında öngörülen eğitimleri vermekle veiş sağlığı ve güvenliği açısından gereken tedbirleri almakla, geçici işçi de bueğitimlere katılmakla yükümlüdür.

Geçici işçinin, geçici işçiyi çalıştıran işverenin işyerindekiçalışma süresince temel çalışma koşulları, bu işçilerin aynı işveren tarafındanaynı iş için doğrudan istihdamı hâlinde sağlanacak koşulların altında olamaz.

Geçici iş ilişkisinde işveren özel istihdam bürosudur. Özelistihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, geçici işçi ile iş sözleşmesi,geçici işçi çalıştıran işveren ile geçici işçi sağlama sözleşmesi yapmaksuretiyle yazılı olarak kurulur. Özel istihdam bürosu ile geçici işçi çalıştıranişveren arasında yapılacak geçici işçi sağlama sözleşmesinde; sözleşmeninbaşlangıç ve bitiş tarihi, işin niteliği, özel istihdam bürosunun hizmetbedeli, varsa geçici işçi çalıştıran işverenin ve özel istihdam bürosunun özelyükümlülükleri yer alır. Geçici işçinin, Türkiye İş Kurumundan veya bir başkaözel istihdam bürosundan hizmet almasını ya da iş görme edimini yerinegetirdikten sonra geçici işçi olarak çalıştığı işveren veya farklı birişverenin işyerinde çalışmasını engelleyen hükümler konulamaz. Geçici işçi ileyapılacak iş sözleşmesinde, işçinin ne kadar süre içerisinde işe çağrılmazsahaklı nedenle iş sözleşmesini feshedebileceği belirtilir. Bu süre üç ayıgeçemez.

İkinci fıkranın (f) bendi kapsamında kurulan geçici işilişkisinde, geçici işçi çalıştıran işveren işyerinde bir ayın üzerinde çalışangeçici işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini çalıştığı süre boyunca her aykontrol etmekle, özel istihdam bürosu ise ücretin ödendiğini gösteren belgeleriaylık olarak geçici işçi çalıştıran işverene ibraz etmekle yükümlüdür. Geçiciişçi çalıştıran işveren, ödenmeyen ücretler mevcut ise bunlar ödenene kadarözel istihdam bürosunun alacağını ödemeyerek, özel istihdam bürosununalacağından mahsup etmek kaydıyla geçici işçilerin en çok üç aya kadar olanücretlerini doğrudan işçilerin banka hesabına yatırır. Ücreti ödenmeyen işçilerve ödenmeyen ücret tutarları geçici işçi çalıştıran işveren tarafından çalışmave iş kurumu il müdürlüğüne bildirilir.

Sözleşmede belirtilen sürenin dolmasına rağmen geçici işilişkisinin devam etmesi hâlinde, geçici işçi çalıştıran işveren ile işçiarasında sözleşmenin sona erme tarihinden itibaren belirsiz süreli işsözleşmesi kurulmuş sayılır. Bu durumda özel istihdam bürosu işçinin geçici işilişkisinden kaynaklanan ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigortaprimlerinden sözleşme süresiyle sınırlı olmak üzere sorumludur.

Geçici işçi, işyerine ve işe ilişkin olmak kaydıyla kusuru ileneden olduğu zarardan, geçici işçi çalıştıran işverene karşı sorumludur.

İşverenin, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle birişçisini, holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başkabir işyerinde iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesihâlinde de geçici iş ilişkisi kurulmuş olur. Bu fıkra kapsamında geçici işilişkisi, yazılı olarak altı ayı geçmemek üzere kurulabilir ve en fazla ikidefa yenilenebilir. İşçisini geçici olarak devreden işverenin ücret ödemeyükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisindeçalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyalsigorta primlerinden, devreden işveren ile birlikte sorumludur. Dördüncü,beşinci, onuncu ve on dördüncü fıkralar ve dokuzuncu fıkranın (a) ve (f)bentleri ile (d) bendinin birinci cümlesinde düzenlenen hak ve yükümlülükler bufıkraya göre kurulan geçici iş ilişkisinde de uygulanır.

2. 3. maddesiyle bir cümlenin eklendiği ikinci fıkranın yer aldığı4857 sayılı Kanun’un 63. maddesi şöyledir:

“Çalışma süresi

Madde 63 - Genelbakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksikararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşitölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle:4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerinçalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuksaattir.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi,işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ilefarklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalıkortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirmesüresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (Ek cümle:6/5/2016-6715/3 md.) Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçininhaftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz;denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadarartırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri,Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikledüzenlenir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal MümtazAKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve RıdvanGÜLEÇ’in katılımlarıyla 2.8.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısındadosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğüdurdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Osman KODAL tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.Maddesinin Birinci fıkrasında Yer Alan “…özel istihdam bürosuaracılığıyla ya da…” İbaresinin İncelenmesi

1. Genel Açıklama

3. İş sözleşmesinin taraflarıişçi ve işveren olup bu sözleşme, taraflar arasında bir ilişki kurmaktadır. İşsözleşmesinin tarafı olmayan bir işverenle iş ilişkisinin kurulduğu işilişkilerine ise atipik iş ilişkileri denilmektedir. Geçici iş ilişkisi de işhukukunun esnekleştirilmesi sonucu ortaya çıkan atipik iş ilişkilerindenbirisidir.

4. Üçlü iş ilişkisi esasınadayanan geçici iş ilişkisinde, işçi ile kendisini geçici olarak bir başkaişverene devreden işveren arasındaki iş sözleşmesi devam etmekte olup işçi busözleşme ile üstlendiği iş görme borcunu devralan işverene karşı yerine getirmektedir.

5. İş hukukumuzda geçici işilişkisinin özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veyaaynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmaksuretiyle kurulması mümkündür. Bu iki durum dışında geçici iş ilişkisininkurulması ise mümkün değildir. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçiciiş ilişkisine “meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi”, bir holdingbünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerindegörevlendirme yapılmak suretiyle kurulan geçici iş ilişkisine ise “meslekedinilmemiş geçici iş ilişkisi” denilmektedir.

6. Özel istihdam bürolarınıngeçici iş ilişkisi kurabilmeleri için Türkiye İş Kurumundan yetki almalarıgerekmektedir. Türkiye İş Kurumu tarafından özel istihdam bürolarına geçici işilişkisi kurabilmeleri için yetki verilmesi 4904 sayılı Türkiye İş KurumuKanunu’nun 17. maddesinin üçüncü fıkrasında belirli koşullara bağlanmıştır. Budüzenlemeye göre başvuru tarihinden önceki iki yıl süresince kesintisiz faaliyetgösteren Kuruma kayıtlı özel istihdam bürolarına; Kurumca yapılacak incelemesonucunda olumlu rapor düzenlenmiş olması, geçici iş ilişkisi kurma yetkisialmak üzere Kuruma başvurulan tarihte brüt asgari ücret tutarının iki yüzkatına denk gelen miktarda teminat verilmiş olması, Kurum alacağınınbulunmaması, özel istihdam bürosunun vadesi geçmiş vergi borcunun bulunmaması,Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikmecezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması veya vergi dairesine ve SosyalGüvenlik Kurumuna olan borcunun 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı AmmeAlacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 48. maddesine göre tecil edilmiş,taksitlendirilmiş veya ilgili diğer kanunlar uyarınca yeniden yapılandırılmışolması ve bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaların devam etmesi ve uygunbir işyerine sahip olması hâllerinde geçici iş ilişkisi kurma yetkisiverilebilmektedir.

7. Ayrıca özel istihdam bürosunun; işçi sayısı, iş hacmi, faaliyetalanı ve şube açıp açmaması gibi hususlar değerlendirilerek öngörülen teminatmiktarının yirmi katına kadar artırılmasına çalışma ve sosyal güvenlik bakanıyetkilidir.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

8. Dava dilekçesinde özetle; geçici iş ilişkisinin özelistihdam büroları aracılığıyla kurulmasına olanak tanıyan kuralda işsözleşmesinin unsurları olan iş görme edimi, bağımlılık ve ücret ödeme edimininnasıl tanımlanacağı hususlarının belirtilmediği, kuralın iş sözleşmesinin işçiaçısından daha koruyucu olan ikili karakterini değiştirerek işçilerinkiralanmasına neden olduğundan Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan sosyal hukukdevleti ilkesiyle çeliştiği, kuralla işçilerin sözleşme özgürlüğününsınırlandırıldığı, özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisikurulmasının çalışanların düzensiz, belirsiz ve daha kötü koşullardaçalıştırılması sonucunu doğuracağı, kuralla işçilerin ücretli hafta ve bayramtatili ile ücretli yıllık izin haklarının ortadan kaldırıldığı, çalışanlarınsendika kurma ve sendika üyeliği, toplu iş sözleşmesi ve grev haklarınınkullanılamaz hâle getirildiği, özel istihdam büroları işçileriningörevlendirildikleri işyerlerindeki sendikaya üye olup olmayacakları ve varsayürürlükteki toplu iş sözleşmelerinden yararlanıp yararlanamayacaklarınınbelirli olmadığı, özel istihdam bürosunun kiraya verdiği işçilerin ücret vediğer haklarını ödenmesi konusunda kullanıcı işverenin müteselsilsorumluluğunun öngörülmediği, bu konuda kullanıcı işverene kontrol ve denetimgörevinin verilmediği, işçilerin kıdem tazminatı hakkından yararlanmalarınınmümkün olmadığı, sosyal güvenliğe ilişkin haklardan ancak fiilen çalışılandönemlerde yararlanılabileceği, geçici işçi çalıştıran işverenin 6331 sayılı İşSağlığı ve Güvenliği Kanunu bakımından yükümlülüklerinin eğitim verme vegerekli tedbirleri alma yükümlülüğü ile sınırlandırılarak geçiciişçilerin sağlıksız ve güvensiz çalışma koşullarına terk edildiği, işsizliködeneğinden yararlanmaların mümkün olmadığı, kuralla geçici işçilerin çalışmave sözleşme hürriyeti ile çalışma haklarının özüne dokunulduğu, geçiciişçilerin aynı işi yaptıkları hâlde sırf sözleşmenin biçimi nedeniyle diğerişçilerin sahip olduğu çeşitli haklardan mahrum kalmalarının eşitlik ilkesineaykırılık oluşturduğu, özel istihdam bürolarına işçi kiralama imtiyazıtanındığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 13., 48., 49., 50., 51.,53., 54., 55. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

9. Kanun’un “Geçici iş ilişkisi” başlıklı 7.maddesinin dava konusu ibareyi de içeren birinci fıkrasında, geçici işilişkisinin özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veyaaynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmaksuretiyle kurulabileceği hüküm altına alınmıştır. Dava konusu kural, fıkradayer alan “…özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da…”ibaresidir.

10. Anayasa'nın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen sosyal hukukdevleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren,kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan,kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen,çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan,onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, millî gelirinadalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlikhakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyaladaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir.

11. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak vehürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerindebelirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Busınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir.

12. Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir...” denilmeksuretiyle çalışma ve sözleşme hürriyeti güvence altına alınmıştır. Maddeningerekçesinde; hürriyet temeline dayalı bir toplumda irade serbestliğiçerçevesinde ferdin sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışma hürriyetleriningaranti altına alınmasının tabiî olduğu ve bu hürriyetlerin ancak kamu yararıamacıyla ve kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir.

13. Anayasa’nın 49. maddesinde; çalışmanın herkesin hakkı ve ödeviolduğu, devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatınıgeliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek,işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışınısağlamak için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmiştir.

14. Kuralla geçici iş ilişkisinin özel istihdam bürosuaracılığıyla kurulmasına olanak tanınmaktadır. Kanun’un 7. maddesinin ikincifıkrasına göre özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, Türkiye İşKurumunca izin verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçisağlama sözleşmesi yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ilekurulmaktadır. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinde özelistihdam bürosu; geçici işçi ile iş sözleşmesi, geçici işçi çalıştıranişverenle de geçici işçi sağlama sözleşmesi yapmaktadır.

15. Sözleşme özgürlüğü, özel hukuktaki irade özerkliğiilkesinin anayasa hukuku alanındaki dayanağıdır. Özel hukukta irade özerkliği,özel kişilerin yasal sınırlar içinde istedikleri hukuki sonuca bu yoldakiiradelerini yeterince açığa vurarak ulaşabilmeleri demektir. Anayasa açısındansözleşme özgürlüğü ise devletin özel kişilerin istedikleri hukuki sonuçlaraulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda özel kişilerin belli hukuki sonuçlarayönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların iradelerinin yöneldiği hukukisonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve koruması demektir. Sözleşmeözgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle vesözleşmelerle düzenlemekte serbesttir.

16. Çalışma özgürlüğü, herkesin dilediği mesleği seçmede özgürolmasını ve zorla çalıştırılmamayı ifade eder. Birey bu özgürlüğünü kullanarakdilediği alanı ve işi seçebilir. Çalışma hakkı ise bireyin özgür iradesiyleseçtiği mesleği veya işi icra etmesi, devletin de çalışmak isteyenlere iş teminetmek için gereken tedbirleri almasıdır.

17. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici işilişkisinde işçi, özgür iradesiyle kendisine iş temin edilmesi amacıyla özelistihdam bürosuyla yazılı iş sözleşmesi yapmaktadır. Özel istihdam bürosu dageçici işverenle yaptığı geçici işçi sağlama sözleşmesi ile bu işçiyi geçiciişverenin işyerinde görevlendirmektedir. Bu bağlamda özel istihdam bürosuaracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde işçi kendi özgür iradesiyle özelistihdam bürosuyla iş sözleşmesi yaparak kendi seçtiği işte çalışmak üzeregeçici işverenin işyerinde görevlendirildiğinden özel istihdam bürosuaracılığıyla geçici iş ilişkisinin kurulmasına olanak sağlayan kuralda,Anayasa'nın 48. maddesinde düzenlenen çalışma ve sözleşme hürriyetine aykırılıkbulunmamaktadır.

18. Kanun’un 7. maddesinin onbirinci fıkrasında; geçici işilişkisinde işverenin özel istihdam bürosu olduğu, özel istihdam bürosu ilegeçici işçi çalıştıran işveren arasında yapılacak geçici işçi sağlamasözleşmesinde sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihi, işin niteliği, özelistihdam bürosunun hizmet bedeli, varsa geçici işçi çalıştıran işverenin veözel istihdam bürosunun özel yükümlülüklerinin yer alacağı, geçici işçininTürkiye İş Kurumundan veya bir başka özel istihdam bürosundan hizmet almasınıya da iş görme edimini yerine getirdikten sonra geçici işçi olarak çalıştığıişveren veya farklı bir işverenin işyerinde çalışmasını engelleyen hükümlerinsözleşmeye konulamayacağı, geçici işçi ile yapılacak iş sözleşmesinde, işçininne kadar süre içerisinde işe çağrılmazsa haklı nedenle iş sözleşmesinifeshedebileceğinin belirtileceği ve bu sürenin üç ayı geçemeyeceği hükmebağlanmıştır.

19. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinde işçi,özel istihdam bürosu ile iş sözleşmesi yaptığı için işvereni özel istihdambürosu olmakta ancak iş görme edimini, özel istihdam bürosunun geçici işçisağlama sözleşmesi yaptığı işverene karşı yerine getirmektedir. İşçininişvereni özel istihdam bürosu olduğundan ücret ödeme edimini ise özel istihdam bürosuyerine getirmektedir. Dolayısıyla özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulangeçici iş ilişkisinde geçici işverenin iş görme edimini kime karşı yerinegetireceği ve ücret ödeme ediminden kimin sorumlu olduğu hususlarında herhangibir belirsizlik bulunmamaktadır.

20. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici işilişkisinde işçi, işvereni olan özel istihdam bürosuna bağlı olmakla birlikteiş sözleşmesinde ne kadar süre içinde işe çağırılmazsa haklı nedenle işsözleşmesini feshedebileceğinin sözleşmede belirtileceği ve bu sürenin üç ayıgeçemeyeceği öngörüldüğünden işçinin geçici işverenin işyerinde iş görmeedimini yerine getirmek üzere uzun süre gönderilmeden bekletilmesiengellenmiştir.

21. Kanun koyucu, geçici iş ilişkisinin sürekli istihdamın yerinialmaması, diğer bir ifadeyle geçici iş ilişkisinin istismarının önlenmesi ve işgücü piyasasının işleyişinin bozulmamasını temin etmek amaçlarıyla özelistihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulmasına birtakımsınırlamalar getirmiş; geçici iş ilişkisinin belirli iş veya hâllerde, kuralolarak belirli sürelerde kurulabilmesini öngörmüştür.

22. Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca analık ve doğumizni hâllerinde, iş akdinin askıya alındığı hâllerde,askerlik hizmetinin yerine getirilmesi hâlinde, ebeveynlerden birininkısmi çalışma yapması durumunda, mevsimlik tarım işlerinde, ev hizmetlerinde,işletmenin günlük işlerinden sayılmayan işlerde, iş güvenliğibakımından acil işlerde veya zorlayıcı nedenlerin bulunması durumunda, işletmeniniş hacminin öngörülemeyen ölçüde artması hâlinde ve mevsimlik işler dışındadönemsellik arz eden iş artışlarının olması hâlinde özel istihdam bürosuaracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulabilecektir.

23. Kanun’un 7. maddesinin üçüncü fıkrasına göre özel istihdambürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinde geçici iş sağlama sözleşmesi, analıkve doğum izni, iş akdinin askıya alınması ve askerlik hâllerinde bu hâllerindevamı süresince, mevsimlik tarım işlerinde ve ev hizmetlerinde süre sınırıolmaksızın diğer hâllerde ise en fazla dört ay süreyle kurulabilecek ve busözleşme ikinci fıkranın (g) bendinde belirtilen mevsimlik işler dışındadönemsellik arz eden iş artışları hariç toplam sekiz ayı geçmemek üzere enfazla iki defa yenilenebilecektir. Geçici işçi çalıştıran işveren, belirtilensürenin sonunda aynı iş için altı ay geçmedikçe yeniden geçici işçiçalıştıramayacaktır.

24. Ayrıca Kanun’un 7. maddesinin altıncı fıkrasında; işletmeniniş hacminin öngörülemeyen ölçüde artması hâlinde geçici iş ilişkisine dayalıçalıştırılan işçi sayısının işyerinde çalıştırılan toplam işçi sayısının dörttebirini geçemeyeceği hüküm altına alınarak özel istihdam bürosu aracılığıylageçici iş ilişkisinin sürekli istihdamın yerini almaması amaçlanmış ancak küçükölçekli işletmelerde üretimin devamının sağlanması amacıyla on ve daha az işçiçalıştırılan işyerlerinin dörtte bir sınırlamasına tabi olmayacağı ve beşişçiye kadar geçici iş ilişkisi kurulabileceği düzenlenmiştir.

25. Kanun’un 7. maddesinin dokuzuncu fıkrasının (d) bendinde;geçici işverenin geçici işçileri çalıştıkları dönemlerde işyerindeki sosyalhizmetlerden eşit muamele ilkesince yararlandıracağı, geçici işçilerinçalışmadıkları dönemlerde ise özel istihdam bürosundaki eğitim ve çocuk bakımhizmetlerinden yararlandırılacağı ifade edilmiştir. Bu bağlamda geçici işçiler,geçici işverenin yanında çalıştıkları dönemlerde eşit muamele ilkesi uyarıncaulaşım, yemek, kantin ve çocuk bakım hizmetleri gibi sosyal hizmetlerden;çalışmadıkları dönemlerde ise özel istihdam bürosundaki eğitim ve çocuk bakımhizmetlerinden yararlanabileceklerdir.

26. Kanun’un 7. maddesinin onuncu fıkrasında da geçiciişçinin, geçici işçiyi çalıştıran işverenin işyerindeki çalışma süresince temelçalışma koşullarının bu işçilerin aynı işveren tarafından aynı iş için doğrudanistihdamı hâlinde sağlanacak koşulların altında olamayacağı hüküm altınaalınmıştır. Bu hüküm uyarınca geçici işçi, geçici işverenin işyerinde iş görmeedimini yerine getirirken bu işveren tarafından geçici olarak değil aynı işiçin iş akdi kurulmak suretiyle istihdam edilseydi tabi olacağı temel çalışmakoşullarında çalıştırılacaktır. Temel çalışma koşulları ise işçilerin fazlaçalışmaları, ara dinlenmeleri, gece çalışmaları, izinleri ve tatilleri gibihususlara ilişkin düzenlemeleri kapsamaktadır.

27. Bütün bu hususlar göz önüne alındığında özel istihdam bürolarıaracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde işçilerin düzensiz, belirsiz ve kötükoşullarda çalıştırılması söz konusu olmadığından kuralın Anayasa’nın 49.maddesinde öngörülen devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltme ileçalışanları ve işsizleri koruma yükümlülüğüne aykırı bir düzenleme olaraknitelendirilmesi mümkün değildir.

28. Anayasa'nın 50. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;dinlenmenin çalışanlar için bir hak olduğu, ücretli hafta ve bayram tatili ileücretli yıllık izin haklarının ve şartlarının kanunladüzenleneceği belirtilmiştir.

29. Kanun’un 46. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışılmayan haftatatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretitam olarak ödeneceği; 47. maddesinde, İş Kanunu kapsamına giren işyerlerindeçalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabuledilen günlerde çalışmazlarsa bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretlerinintam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için birgünlük ücretin ödeneceği; 53. maddesinin birinci fıkrasında da işyerinde işebaşladığı günden itibaren deneme süresi de içinde olmak üzere en az bir yılçalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verileceği ifade edilmiştir.

30. Kanun’da özel istihdam büroları aracılığıyla kurulan geçici işilişkisinde işçinin dinlenme, ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllıkizin haklarını kullanmalarını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıylaözel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde işçilerinKanun’un 46., 47. ve 53. maddelerde öngörülen koşulları gerçekleştirmelerihâlinde hafta tatili, bayram tatili ve ücretli yıllık izin haklarınıkullanmaları mümkün olduğundan kuralın Anayasa’nın 50. maddesine aykırı biryönü bulunmamaktadır.

31. Anayasa’nın 51. maddesinde güvenceye bağlanan sendika hakkı,demokratik toplumun temeli olan örgütlenme özgürlüğünün bir parçasıdır.Örgütlenme özgürlüğü, bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kolektifoluşumlar meydana getirerek bir araya gelebilme özgürlüğüdür. Bu özgürlük,bireylere topluluk hâlinde siyasal, kültürel, sosyal ve ekonomik amaçlarınıgerçekleştirme imkânı sağlar. Sendika hakkı da çalışanların bireysel ve ortakçıkarlarını korumak amacıyla bir araya gelerek örgütlenebilme serbestisinigerektirmekte ve bu niteliğiyle örgütlenme özgürlüğünün bir parçasınıoluşturmaktadır.

32. Sendika hakkı, çalışanların ve işverenlerin sadece istediklerisendikaları kurmaları ve bunlara üye olmaları yolunda bir hakla sınırlıkalmamakta, aynı zamanda oluşturdukları tüzel kişiliklerin varlığının ve faaliyetlerininde güvence altına alınmasını içermektedir. Üyelerinin ekonomik ve sosyal ortakmenfaatlerini korumak ve geliştirmek amacıyla kurulan sendikalar ve bunlarınüst kuruluşlarının iş uyuşmazlığı çıkarması, toplu görüşme ve toplu işsözleşmesi yapması, grev ve lokavt kararı vermesi ve uygulaması da sendikahakkının gereklerindendir.

33. Sendika hakkının bir unsuru olan toplu iş sözleşmesi hakkıAnayasa’nın 53. maddede özel olarak düzenlemiştir. Anılan maddenin birincifıkrasında “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyaldurumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapmahakkına sahiptirler.” denildikten sonra devamındaki fıkrada “Topluiş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

34. Anayasa’nın 54. maddesinde; toplu iş sözleşmesinin yapılmasısırasında uyuşmazlık çıkması hâlinde işçilerin grev hakkına sahip oldukları,grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği, grev ve lokavtınyasaklandığı veya ertelendiği durumlarda ertelemenin sonunda uyuşmazlığınYüksek Hakem Kurulunca çözüleceği, uyuşmazlığın her safhasında tarafların daanlaşarak Yüksek Hakem Kuruluna başvurabilecekleri, Yüksek Hakem Kurulukararlarının kesin ve toplu iş sözleşmesi hükmünde olduğu belirtilmiştir.

35. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici işilişkisinde işçi, geçici işverenle aralarında bir iş sözleşmesi bulunmadığı vegeçici olarak geçici işverenin işyerinde çalıştığı için geçici işvereninişyerinde kurulu bir sendikaya doğal olarak üye olamayacaktır. Buna karşılıkgeçici işçinin işvereni özel istihdam bürosu olduğundan ve geçici iş ilişkisiesnasında özel istihdam bürosu ile yapılan iş sözleşmesi devam ettiğindengeçici işçi özel istihdam bürosunun işyerinin girdiği iş kolunda bir sendikakurabileceği gibi kurulmuş olan bir sendikaya üye de olabilecektir. Bu bağlamdaözel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde işçinin sendikahakkının ortadan kaldırılması veya kullanılamaz hâle getirilmesi söz konusu değildir.

36. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 33.maddesinin birinci fıkrası uyarınca toplu iş sözleşmeleri iş akitlerininyapılması, içeriği ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzerekurulmaktadır. Toplu iş sözleşmesinden yararlanma noktasında geçici işçi,geçici işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacaktır.Geçici işçinin geçici işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesindenyararlanamaması, geçici işçi ile geçici işveren arasında bir iş sözleşmesibulunmamasından kaynaklanmaktadır.

37. Diğer yandan geçici işçinin işvereni olan özel istihdambürosunun bir işçi sendikası ile yapmış olduğu bir toplu iş sözleşmesininbulunması hâlinde ise 6356 sayılı Kanun’un 39. maddesinin birinci ve dördüncüfıkraları ile aynı Kanun’un 26. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince toplu işsözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına üye olduğu, dayanışma aidatı ödediğiveya işçi sendikasının muvafakatini aldığı takdirde bu toplu iş sözleşmesindenyararlanması mümkündür. Bu itibarla geçici iş ilişkisinin özel istihdam bürosuaracılığıyla kurulmasına olanak sağlayan kuralın işçinin toplu işsözleşmesinden yararlanma hakkını ortadan kaldıran bir düzenleme olaraknitelendirilmesi mümkün değildir.

38. Kanun’un 7. maddesinin beşinci fıkrasında, geçici işçiçalıştıran işverenin grev ve lokavtın uygulanması sırasında 6356 sayılıKanun’un 65. maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla geçici iş ilişkisiyle işçiçalıştırılamayacağı belirtilmiştir. Bu düzenlemeyle kanun koyucunun geçiciişverenin işyerinde uygulanan grev ve lokavtı etkisiz hâle getirmek amacıylageçici iş ilişkisiyle işçi çalıştırılmasının önüne geçilmesinin hedeflendiğianlaşılmaktadır.

39. Diğer taraftan özel istihdam bürosunun işyerinde grev olmasıhâlinde geçici işçinin taraf olduğu iş sözleşmesini de etkileyecek olan topluiş sözleşmesine ulaşmak için yapılan bu greve katılma hakkı bulunduğundankuralın geçici işçinin grev hakkını sınırlandırdığı söylenemez.

40. Anayasa’nın “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı55. maddesinde “Ücret emeğin karşılığıdır. /Devlet, çalışanlarınyaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyalyardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır…” denilmektedir.

41. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici işilişkisinde işçinin işvereni özel istihdam bürosu olduğundan iş görme edimininkarşılığı olan ücreti de özel istihdam bürosu tarafından ödenecektir.Dolayısıyla işçinin ücretinin ödenmesi hususunda asıl sorumluluk özel istihdambürosuna aittir.

42. Öte yandan özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici işilişkisinde geçici işverenin müteselsil sorumluluğu öngörülmemiştir. AncakKanun’un 7. maddesinin on ikinci fıkrasında; işletmenin ortalama mal ve hizmetkapasitesinin öngörülemeyen şekilde artması hâlinde kurulan geçici işilişkisinde geçici işverenin işyerinde bir ayın üzerinde çalışan geçiciişçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini çalıştığı süre boyunca her aykontrol etmekle, özel istihdam bürosunun ise ücretin ödendiğini gösteren belgeleriaylık olarak geçici işçi çalıştıran işverene ibraz etmekle yükümlü olduğu,geçici işveren ödenmeyen ücretler mevcut ise bunlar ödenene kadar özel istihdambürosunun alacağından mahsup etmek kaydıyla geçici işçilerin en çok üç ayakadar ücretlerini doğrudan banka hesabına yatıracağı, ücreti ödenmeyenişçilerin ve ödenmeyen ücret tutarlarının geçici işveren tarafından çalışma veiş kurumu müdürlüğüne bildirileceği hükme bağlanmıştır.

43. Ayrıca 4904 sayılı Kanun’un 17. maddesinin üçüncü fıkrasınagöre başvuru tarihinden önceki iki yıl süresince kesintisiz faaliyet gösterenTürkiye İş Kurumuna kayıtlı özel istihdam bürolarına, Kurum tarafından geçiciiş ilişkisi kurma yetkisi verilebilmesi için fıkrada belirtilen diğerkoşulların yanında özel istihdam bürolarının Kuruma başvurulan tarihte brütasgari ücret tutarının iki yüz katına denk gelen miktarda teminat yatırmalarıgerekmektedir.

44. 4904 sayılı Kanun’un 18. maddesinin beşinci fıkrasında da özelistihdam bürosunun iflası, kapatılması, aracılık faaliyeti veya geçici işilişkisi kurma yetkisinin iptali ya da işçi ücretlerinin büro tarafındanödenmemesi hâllerinde diğer kanunlarda düzenlenen hükümlere bakılmaksızın işçialacaklarının teminattan öncelikli olarak ödeneceği belirtilmiştir.

45. Dolayısıyla bu düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda özelistihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde geçici işçilerinücret hakkının korunmadığı, geçici işverenin geçici işçinin ücretinin ödenipödenmediği noktasında kontrol ve denetim görevinin bulunmadığı söylenemez.

46. İşçinin 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde düzenlenenkıdem tazminatına hak kazanabilmesi için iş akdinin sona erdiği tarihte işyerinde en az bir yıllık kıdeminin olması ve 14. maddede belirtilen nedenlerdenbirisiyle iş akdinin sona ermiş olması gerekmektedir.

47. Özel istihdam bürosuyla kurulan geçici iş ilişkisinde işçininkıdem tazminatı alamayacağına ilişkin Kanun’da bir hüküm bulunmamaktadır.Dolayısıyla geçici işçinin farklı geçici işverende çalışarak geçirdiğisürelerin toplamı bir yılı geçmesi ve 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesindebelirtilen diğer koşulların gerçekleşmesi hâlinde kıdem tazminatını işvereniolan özel istihdam bürosundan talep etme hakkı bulunmaktadır.

48. Sosyal hukuk devletinin somut göstergelerinden biri olansosyal güvenlik hakkının yer aldığı Anayasa’nın 60. maddesinin birincifıkrasında "Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir." denilmektedir.Bu hüküm bireylere yaşlılık, hastalık, kaza, ölüm ve malullük gibi sosyalriskler karşısında asgari ölçüde bir yaşam düzeyi sağlamayı amaçlamaktadır.Aynı maddenin ikinci fıkrasında da "Devlet, bu güvenliğisağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar." denilerekbu görevin devlet tarafından oluşturulacak kuruluşlar yoluyla yerine getirilmesiöngörülmektedir.

49. Türkiye İş Kurumu Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrasında;özel istihdam bürosu işçisine ilişkin İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, SosyalSigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile İşsizlik Sigortası Kanunu’ndandoğan yükümlülüklerin İş Kanunu’nun 7. maddesi saklı kalmak kaydıyla özelistihdam bürosu tarafından yerine getirileceği belirtilmiştir.

50. Bu bağlamda özel istihdam bürosu, geçici iş ilişkisi ileçalıştırdığı işçisini, tüm sigorta kollarına tabi olarak Sosyal GüvenlikKurumuna bildirmekle yükümlü olup geçici işçiye iş kazası ve meslek hastalığı,analık, malullük, yaşlılık, ölüm sigortası, genel sağlık sigortası ve işsizliksigortası hükümleri uygulanacaktır.

51. Kanun’un 7. maddesinin dokuzuncu fıkrasının (f) bendinde; geçiciişçi çalıştıran işverenin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 17.maddesinin altıncı fıkrasında öngörülen eğitimleri vermekle, iş sağlığı vegüvenliği açısından gereken tedbirleri almakla, geçici işçinin de bu eğitimlerekatılmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.

52. İşverenlerin 6331 sayılı Kanun’dan kaynaklanan iş sağlığı vegüvenliği ile ilgili her türlü tedbiri alma, denetleme, eğitim verme vebilgilendirme, risk değerlendirmesi yapma, sağlık gözetim, iş yeri hekimi ve işgüvenliği uzmanı görevlendirme yükümlülükleri bulunmakta olup bu yükümlülüklerişverenlerin işyerlerinde çalışan işçilerin tamamını kapsayan yükümlülüklerdir.Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde geçiciişverenin bu yükümlülükleri geçici işçiler yönünden de geçerli bulunmaktadır.Geçici işverenin 6331 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülükleri işyerindeçalışan bütün işçileri kapsadığından geçici işçilerin diğer işçilere göresağlıksız ve güvensiz çalışma koşullarında çalıştırılması söz konusu değildir.

53. 4447 sayılı Kanun’un 50. ve 51. maddeleri uyarınca işçilerinişsizlik ödeneği alma hakkı mevcut olup işsizlik ödeneği alınabilmesi içinbelirli koşulların gerçekleşmesi gerekir. Buna göre hizmet akdinin sona erdiğitarihten önceki son üç yıl en az 600 gün sigortalı olarak çalışılarak primödenmiş olması, iş akdinin feshedildiği tarihten geriye doğru sürekli 120 günçalışılarak prim ödenmiş olması ve hizmet akdinin 4447 sayılı İşsizlikKanunu’nun 51. maddesinde sayılan hâllerden birisine dayalı olarak sona ermişolması gerekmektedir.

54. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici işilişkisinde özel istihdam bürosu ile işçi arasında yapılan iş sözleşmesi, kuralolarak belirsiz süreli olduğundan geçici işçinin farklı geçici işverenlerdeçalıştığı sürelerin ve bu sürelerde yatırılan sigorta primlerinin tamamınındikkate alınacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda geçici işçilerin 4447sayılı Kanun’un 50. ve 51. maddelerinde belirtilen koşulları sağlamalarıhâlinde işsizlik ödeneğinden yararlanacakları açıktır.

55. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen kanun önünde eşitlikilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemlideğil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumdabulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak,ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Kanun önünde eşitlik,herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrıhukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlikilkesi zedelenmez.

56. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, özelistihdam bürosunun bir işverenle yapmış olduğu geçici işçi sağlama sözleşmesiile işçisini geçici olarak bu işverene devri ile kurulmakta olup geçici işçiile geçici işveren arasında bir iş sözleşmesi bulunmamaktadır. Geçici işvereninişyerinde çalışan diğer işçiler ise geçici işverenle yapmış oldukları işsözleşmesi gereğince geçici işverenin işyerinde çalışmaktadırlar. Dolayısıylaözel istihdam bürosu aracılığıyla geçici işverenin işyerinde çalışan geçiciişçilerle diğer işçilerin hukuksal durumları aynı değildir. Hukuksal durumlarıfarklı olan geçici işçilerle geçici işverenin diğer işçileri arasında eşitlikdeğerlendirmesi yapılamayacağından kuralda eşitlik ilkesine aykırılıkbulunmamaktadır.

57. Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca kanunkoyucu, anayasal ilkelere uygun olmak koşuluyla dilediği konudadüzenleme yapabilir. Anayasal ilkelere uygun olmak koşuluyla geçiciiş ilişkisinin özel istihdam büroları aracılığıyla kurulmasına ilişkindüzenlemeler yapması da kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

58. Öte yandan gerekçesinden iş gücü piyasasında istihdamolanaklarının artırılması, uzun dönemli işsizlerin işsizlikten kurtulması ve işgücü piyasasının dışında kalmış olanların iş gücü piyasasına dâhil olmalarınısağlamak amacıyla öngörüldüğü anlaşılan kuralla özel istihdam bürolarına işçikiralama imtiyazı tanınması da söz konusu değildir.

59. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 10., 13., 48.,49., 50., 51., 53., 54., 55. ve 60. maddelerine aykırı değildir. İptaltalebinin reddi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşekatılmamışlardır.

B. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.Maddesinin İkinci Fıkrasının (d) Bendinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

60. Dava dilekçesinde özetle; kuralla işletmenin günlük işlerindensayılmayan ve aralıklı olarak görülen işlerde herhangi bir iş veya işyeriayrımı yapılmaksızın özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisininkurulmasının öngörüldüğü, söz konusu işlerin neler olduğunun hukuken belirsizolduğu, anılan düzenlemeyle işyerleri açısından yan işlerde ve asıl işlerdebelirli süreli iş akitleriyle çalıştırılanların kiralık işçiliğedönüştürülmesine imkân tanınmak suretiyle işçilerin daha kötü şartlardaçalıştırılmasının önünün açıldığı, çalışanların korunmadığı belirtilerekkuralın Anayasa’nın 2. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

61. Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde; özelistihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin, Türkiye İş Kurumunca izinverilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesiyaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile “işletmeningünlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerde” kurulabileceğibelirtilmiştir.

62. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden bir diğeri isebelirliliktir. Belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını öncedenbilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmelerianlamını taşımaktadır. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil dahageniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Bir başka deyişle hukukkurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılmasıanlamına gelmemektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilirve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkemeiçtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirliliksağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normununuygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilirolmasıdır.

63. Kuralın gerekçesinde işletmenin günlük işlerinden sayılmayanve aralıklı olarak kısa süreli belirli işlerin yapılması amacıyla gördürülenişlere, yeni bir yazılım geliştirilmesi, teknik bakım, onarım gibi ihtiyaçlarınortaya çıkması ve belirli süreli proje işler örnek olarak gösterilmiştir.İşletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerinkapsamının belirlenmesinde kuralın gerekçesi de göz önünde bulundurulacaktır.

64. Bunun yanı sıra özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici işilişkisinin kurulabileceği işlerden olan işletmenin günlük işlerindensayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işler, günün koşullarına göredeğişebilecek nitelikte olup kanunda tek tek belirtilecek işlerden değildir. Buitibarla günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerdeözel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin kurulabilmesine olanaksağlayan kuralda “belirlilik” ilkesine aykırı bir yönbulunmamaktadır.

65. Diğer taraftan 4857 sayılı Kanun’un 7. maddesinin üçüncüfıkrası uyarınca işletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarakgördürülen işlerde özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisisözleşmeyle en fazla dört ay süreyle kurulabilecek ve toplam sekiz ayı geçmemeksüreyle en fazla iki kez yenilenebilecektir. Geçici işçi çalıştıranişveren, belirtilen sürenin sonunda aynı iş için altı ay geçmedikçe yenidengeçici işçi çalıştıramayacaktır. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından geçici iş ilişkisininsürekli istihdamın yerini almamasına yönelik tedbirlerin de alındığıgörülmektedir.

66. Ayrıca Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 4857 sayılıKanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…özel istihdambürosu aracılığıyla ya da…” ibaresinin Anayasa’ya uygunluk denetimibölümünde Anayasa’nın 2. ve 49. maddelerine ilişkin olarak belirtilengerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir.

67. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 49. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

C. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.Maddesinin İkinci Fıkrasının (e) Bendinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

68. Dava dilekçesinde özetle; kuralla iş sağlığı vegüvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyenzorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde işverenlere geçici işçiçalıştırabilme imkânı verildiği, iş sağlığı ve güvenliği bakımından acildurumların ve zorlayıcı hâllerin yangın, deprem, tehlikeli madde olayları, selve su baskını, aşırı soğuk veya aşırı sıcak sabotaj, toplumsal olaylar vepatlamalar gibi durumların olduğu, bu tür durumlarda işçilerin can güvenliğininortadan kalkmasının muhtemel olduğu, işyerinde çalışmanın durdurulabileceği, kurallabu hâllerde herhangi bir kısıtlama getirilmeden geçici işçilerinçalıştırılabilmesine olanak sağlanmasının kişinin maddi ve manevi varlığınınkorunmasını düzenleyen Anayasa’nın 17. maddesiyle bağdaşmadığı, diğer taraftansürekli iş sözleşmesiyle çalışan işçilerin çalıştırılmadığı bu işlerde özelistihdam bürosu aracılığıyla geçici işçilerin çalıştırılmasının da eşitlikilkesine aykırılık oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10. ve 17.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

69. Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde; özelistihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin, Türkiye İş Kurumunca izinverilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesiyaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile “iş sağlığı vegüvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyenzorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde” kurulabileceğibelirtilmiştir.

70. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”denilmektedir. Kişinin yaşama hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkıbirbiriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardandır.Maddenin ikinci fıkrasında da “Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı hallerdışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel vetıbbî deneylere tâbi tutulamaz.” denilerek kural olarak kişilerin kendi bedenleriüzerinde karar verme yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir. Anılan maddeuyarınca devletin tüm bireylerin yaşam hakkını, maddi ve manevi varlığınıkamusal makamların ve diğer bireylerin eylemlerine karşı koruma şeklindepozitif bir yükümlülüğü bulunmaktadır.

71. Kuralın gerekçesinde, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğibakımından acil olan işlere, çalışanların güvenliği açısından gerekli olantamir ve tadilat işleri örnek gösterilmiş; üretimi önemli ölçüde etkileyenzorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması hâline ise sel, yangın ve benzeri doğalafet durumu veya terör olayları örnek gösterilerek bu olaylar sırasındaişletmenin gerekli üretimi yetiştirebilmesi amacıyla geçici iş ilişkisininkurulabileceği belirtilmiştir.

72. Kanun’un 7. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca iş sağlığı vegüvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyenzorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde özel istihdam bürosu aracılığıylageçici iş ilişkisi en fazla dört ay süreyle kurulabilecek ve toplam sekiz ayıgeçmemek süreyle en fazla iki kez yenilenebilecektir. Geçici işçiçalıştıran işveren, belirtilen sürenin sonunda aynı iş için altı ay geçmedikçeyeniden geçici işçi çalıştıramayacaktır.

73. 6331 sayılı Kanun’un “İşin durdurulması” başlıklı25. maddesinin birinci fıkrasında; işyerindeki bina ve eklentilerde, çalışmayöntem ve şekillerinde veya iş ekipmanlarında çalışanlar için hayati tehlikeoluşturan bir husus tespit edildiğinde bu tehlike giderilinceye kadar hayatitehlikenin niteliği ve bu tehlikeden doğabilecek riskin etkileyebileceği alanile çalışanlar dikkate alınarak işyerinin bir bölümünde veya tamamında işindurdurulacağı, ayrıca çok tehlikeli sınıfta yer alan maden, metal ve yapıişleri ile tehlikeli kimyasallarla çalışılan işlerin yapıldığı veya büyükendüstriyel kazaların olabileceği işyerlerinde risk değerlendirmesi yapılmamışolması durumunda işin durdurulacağı belirtilmiştir. Belirtilen durumdaözel istihdam bürosu aracılığıyla geçici işçi çalıştırılması mümkün değildir.

74. Diğer taraftan özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulangeçici iş ilişkisinde geçici işverenin işyerinde çalışan geçici işçiler, 6331sayılı Kanun kapsamında olup geçici işveren bu işçiler yönünden de iş sağlığıve güvenliği ile ilgili her türlü tedbiri almakla yükümlüdür. Bu bağlamda işsağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüdeetkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde geçici işverenin işsağlığı ve güvenliği ile ilgili tedbirleri almadan geçici işçi çalıştırması sözkonusu değildir.

75. Bu itibarla geçici işverenin iş sağlığı ve güvenliğibakımından ihtiyaç olması hâlinde ortaya çıkabilecek ve acil olarak yürütülmesigereken tamir ve tadilat işleri ile sel, yangın ve benzeri doğal afetler, terörolayları gibi üretim talebini artıran zorlayıcı nedenlerin varlığı hâlindeişletmenin ilave iş gücü ihtiyacının karşılanması için sınırlı bir süreylegeçici iş ilişkisinin kurulmasına olanak sağlayan kuralda Anayasa’nın 17.maddesinde düzenlenen kişinin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına aykırılık bulunmamaktadır.

76. Öte yandan özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici işilişkisinde geçici işçi ile geçici işveren arasında bir iş sözleşmesibulunmamakta, geçici işverenin işyerinde çalışan diğer işçiler ile geçiciişveren arasında ise iş sözleşmesi bulunmaktadır. Dolayısıyla özel istihdambürosu aracılığıyla geçici işverenin işyerinde çalışan geçici işçilerle diğerişçilerin hukuksal durumları farklıdır.

77. Kaldı ki geçici işverenin işyerinde hayati tehlike oluşturacakbir hususun bulunması hâlinde işin durdurulması uygulamasına gidileceğinden budurumda geçici işverenin sürekli çalışan işçilerini veya geçici işçileriçalıştırması da mümkün değildir. Bu itibarla geçici işverenin işyerinde çalışansürekli çalışan işçilerle geçici işçiler arasında bir ayrım veya ayrıcalıkyaratmayan kuralda eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.

78. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 10. ve 17. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşekatılmamışlardır.

D. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.Maddesinin İkinci Fıkrasının (f) Bendinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

79. Dava dilekçesinde özetle; kuralla işletmeninortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasınıgerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâlinde özel istihdambürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin kurulabilmesine olanak tanındığı,kuralda belirtilen işletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesininöngörülemeyen şekilde artması ölçütünün somut olmadığı, sınırlarınınbulunmadığı, bu nedenle düzenlemenin hukuki belirsizlik taşıdığı veöngörülebilir olmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

80. Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendinde; özelistihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin, Türkiye İş Kurumunca izinverilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesiyaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile “işletmeninortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisinin kurulmasınıgerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâlinde” kurulabileceğibelirtilmiştir.

81. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisininkurulabileceği bu hâl, işletmenin normal işleyişi içinde iş hacminingenişlemesi nedeniyle yeni işçi istihdamı ihtiyacının doğması durumu olmayıpbeklenmeyen bir sipariş veya iç piyasada ya da ihracatta talep artışı gibiöngörülemeyen durumların ortaya çıkmasıdır.

82. Nitekim kuralın gerekçesinde de işletmenin iş hacmininöngörülemeyen şekilde artması hâllerine ihracat talebinin artması, iç piyasadaöngörülemeyen talep artışının olması örnek olarak gösterilmiştir. Bu bağlamdaişletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisikurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâllerininbelirlenmesinde kuralın gerekçesi de göz önünde bulundurulacaktır.

83. Diğer taraftan 4857 sayılı Kanun’un 7. maddesinin üçüncüfıkrası uyarınca işletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçiciiş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artmasıhâlinde özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi sözleşmeyle enfazla dört ay süreyle kurulabilecek ve toplam sekiz ayı geçmemek süreyle enfazla iki kez yenilenebilecektir.Geçici işçi çalıştıran işveren, belirtilensürenin sonunda aynı iş için altı ay geçmedikçe yeniden geçici işçiçalıştıramayacaktır.

84. Bunun yanı sıra Kanun’un 7. maddesinin altıncı fıkrasında,işletmenin iş hacminin öngörülemeyen ölçüde artması durumunda çalıştırılacakgeçici işçi sayısı bakımından sınırlama getirilmiştir. Buna göre işletmenin işhacminin öngörülemeyen ölçüde artması durumunda çalıştırılabilecek geçici işçisayısı işyerinde çalıştırılan işçi sayısının dörtte birini geçemez. Ancak on vedaha az işçi çalıştırılan işyerlerinde beş işçiye kadar geçici iş ilişkisikurulabilir. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından işletmenin ortalama mal vehizmet üretim kapasitesinin öngörülemeyen şekilde artması hâlinde öngörülengeçici işçi çalıştırmanın sürekli istihdamın yerini almamasına yöneliktedbirlerin alındığı görülmektedir.

85. Bu itibarla işletmenin ortalama mal ve hizmet üretimkapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde veöngörülemeyen şekilde artması hâlinde özel istihdam büroları aracılığıylageçici iş ilişkisinin kurulabilmesine olanak tanıyan kuralda belirsizlik veöngörülemezlik bulunmamaktadır.

86. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

E. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.Maddesinin İkinci Fıkrasının (g) Bendinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

87. Dava dilekçesinde özetle; kuralla mevsimlik işler hariçdönemsellik arz eden iş artışları hâlinde özel istihdam bürosu aracılığıylageçici iş ilişkisinin kurulabilmesine olanak tanındığı, kuralda belirtilen mevsimlikişler hariç dönemsellik arz eden iş artışları ölçütünün somut olmadığı,sınırlarının bulunmadığı, bu nedenle düzenlemenin hukuki belirsizlik taşıdığıve öngörülebilir olmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

88. Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde; özelistihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin, Türkiye İş Kurumunca izinverilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesiyaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile “mevsimlikişler hariç dönemsellik arz eden iş artışları hâlinde” kurulabileceğibelirtilmiştir.

89. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisininkurulabileceği bu hâl, mevsimlik işler dışında kalan, önceden öngörülen vedönemsellik arz eden iş artışlarıdır. Kuralın gerekçesinde mevsimlik işlerhariç dönemsellik arz eden iş artışlarına; gerçekleşmesi önceden öngörülenbayram öncesi şeker üretimi veya paketlenmesi, seçim öncesi bayrak üretimi gibiiş hacmini artıran işler örnek olarak gösterilmiştir. Dava konusu kuralgerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, mevsimlik işler hariç dönemsellikarz eden iş artış hâllerinin önceden öngörülen iş artışları olduğuanlaşılmaktadır.

90. Diğer taraftan Kanun’un 7. maddesinin üçüncü fıkrası uyarıncamevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışlarında özel istihdam bürosuaracılığıyla geçici iş ilişkisi sözleşmeyle en fazla dört ay süreylekurulabilecek olup bu sürenin yenilenmesi mümkün değildir. Bu bağlamda kanunkoyucu tarafından mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışlarınınolması hâlinde öngörülen geçici işçi çalıştırmanın sürekli istihdamın yerinialmamasına yönelik tedbirlerin de alındığı görülmektedir.

91. Bu itibarla mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden işartışlarının olması hâlinde özel istihdam büroları aracılığıyla geçici işilişkisinin kurulabilmesine olanak tanıyan kuralda belirsizlik veöngörülemezlik bulunmamaktadır.

92. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

F. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 SayılıKanun’un 7. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…süresınırı olmaksızın…” İbaresinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

93. Dava dilekçesinde özetle; kuralla özel istihdam bürolarıaracılığıyla ortaya konulan istihdam biçiminin mevsimlik tarım işleri ve evhizmetlerinde sürekli çalışma biçimi hâline getirildiği, geçici iş ilişkisininsürekli yapılmamasına ilişkinin ilkenin mevsimlik tarım işleri ve ev hizmetleriyönünden uygulanmamasının çalışanların hayat seviyelerini düşüreceğibelirtilerek kuralın Anayasa’nın 49. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

94. Kuralla mevsimlik tarım işlerinde ve ev hizmetlerinde özelistihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisinin süre sınırı olmaksızınkurulabileceği öngörülmektedir.

95. Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 4857 sayılı Kanun’un7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…özel istihdam bürosuaracılığıyla ya da…” ibaresinin Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümündeAnayasa’nın 49. maddesine ilişkin olarak belirtilen gerekçeler bu kuralyönünden de geçerlidir.

96. Öte yandan kanun koyucu tarafından mevsimlik işlerin tamamıdeğil sadece mevsimlik tarım işlerinde geçici iş ilişkisinin kurulmasına imkânverilmiş ve bu ilişkinin süre sınırı olmaksızın kurulabileceği belirtilmiştir.Mevsimlik tarım işleri, işin doğası gereği süreklilik arz etmeyen yılın belirlibir bölümünde faaliyetin sürdüğü ancak düzenli olarak tekrarlanan işlerdendir.Süre sınırı olmaksızın geçici iş ilişkisinin kurulabileceği diğer iş türü iseev hizmetleridir. Kuralın gerekçesinde temizlik işleri, hasta, yaşlı ve çocuk bakımhizmetleri gibi ev hizmetlerinde süre sınırı aranmaksızın özel istihdam bürosuaracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulabileceği belirtilmiştir. Kayıt dışıçalışmanın çok yaygın olduğu mevsimlik tarım işleri ile ev hizmetlerinde özelistihdam büroları aracılığıyla süre sınırı olmaksızın geçici iş ilişkisininkurulmasına imkân tanınması bu sektörlerde çalışan işçilerin kayıt altınaalınmasını sağlamaktadır.

97. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 49. maddesine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

G. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.Maddesinin Altıncı Fıkrasının Dördüncü Cümlesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

98. Dava dilekçesinde özetle; kuralda geçici işçi sağlamasözleşmesi ile çalışan işçinin 4857 sayılı Kanun’un 30. maddesininuygulanmasında özel istihdam bürosu ve geçici işverenin işçi sayısına dâhiledilmeyeceğinin öngörüldüğü, düzenlemeyle engelli ve eski hükümlü istihdamıyönünden, özel istihdam büroları ile geçici işçi istihdam eden işverenlereayrıcalık ve imtiyaz tanındığı, eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı, engellilerinçalıştırılmasına yönelik devletin koruma yükümlülüğünün ortadan kaldırıldığıbelirtilerek kuralın Anayasa’nın 10. ve 50. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

99. Kuralda, geçici işçi sağlama sözleşmesi ile çalışan işçinin4857 sayılı Kanun’un 30. maddesinin uygulanmasında özel istihdam bürosunun vegeçici işçi çalıştıran işverenin işçi sayısına dâhil edilmeyeceği hüküm altınaalınmıştır.

100. Anayasa’nın 50. maddesinde “Kimse, yaşına,cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz./ Küçükler ve kadınlar ilebedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarakkorunurlar…” denilerek çalışma şartlarının çalışanın yaşına,cinsiyetine ve gücüne uygun olması, çalışanın korunması ve çalışmanın verimiaçısından gerekli olan şartların sağlanması gerektiği belirtilmektedir.

101. Kanun’un 30. maddesinde “İşverenler, elli veyadaha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamuişyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren veaskerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle MücadeleKanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucumalul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarınauygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birdenfazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçisayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” denilmektedir.

102. Bu düzenlemeye göre elli veya daha fazla işçi çalıştıran özelsektör işverenleri için engelli işçi çalıştırma zorunluluğu, kamu işverenleriiçin ise engelli, eski hükümlü ve terör olaylarında malul sayılmayacak şekildeyaralananları çalıştırma zorunluluğu bulunmaktadır.

103. Dava konusu kural gereğince geçici işçi sağlamasözleşmesi ile çalışan işçi, Kanun’un 30. maddesinin uygulanmasında özelistihdam bürosunun ve geçici işçi çalıştıran işverenin işçi sayısına dâhiledilmemektedir.

104. Kanun’un 30. maddesinde özel sektör işyerleri için öngörülenengelli çalıştırma yükümlülüğünün belirlenmesinde işverenlerin iş sözleşmesiyaparak kendi işyerlerinde çalıştırdıkları işçi sayısı dikkate alınmaktadır.

105. Özel istihdam büroları aracılığıyla kurulan geçici işilişkisinde, geçici işçi özel istihdam bürosu ile iş sözleşmesi yapmaktadır.Geçici işçi ile geçici işveren arasında bir iş sözleşmesi ise bulunmamaktadır.Geçici işçi, özel istihdam bürosunun geçici işverenle işçi sağlama sözleşmesiyaparak işçisini geçici işverenin işyerinde görevlendirmesiyle geçici işvereninişyerinde geçici olarak çalışmaktadır. Bu bağlamda geçici işçinin, geçiciişverenin Kanun’un 30. maddesinde öngörülen engelli çalıştırma yükümlülüğününbelirlenmesindeki işçi sayısına dâhil edilmemesi, geçici işçinin geçiciişverenin işyerinde geçici olarak çalışması ve geçici işçi ile geçici işverenarasında bir iş sözleşmesinin bulunmamasının bir sonucudur.

106. Diğer taraftan geçici işçinin işvereni özel istihdam bürosuolmakla birlikte özel istihdam bürosu geçici işçiyi kendi işyerindeçalıştırmamakta ve geçici işverenin işyerinde çalışmak üzeregörevlendirmektedir. Dolayısıyla geçici işçinin, özel istihdam bürosununKanun’un 30. maddesinde öngörülen engelli çalıştırma yükümlülüğünün belirlenmesindekiişçi sayısına dâhil edilmemesi de geçici işçinin özel istihdam bürosuna ait birişyerinde çalışmamasından kaynaklanmaktadır.

107. Öte yandan özel istihdam bürolarının ve geçici işverenlerinişyerlerinde çalıştırdıkları kendi işçilerinin sayısının elli veya daha fazlaolması hâlinde ise engelli çalıştırma yükümlülükleri bulunmaktadır.

108. Bu itibarla kuralla işverenlerin engelli çalıştırmayükümlülüğü ile ilgili olarak özel istihdam büroları ve geçici işverenlereayrıcalık ve imtiyaz tanınması söz konusu olmadığı gibi kuralın engellilerinçalıştırılmasına yönelik devletin koruma yükümlülüğünü ortadan kaldıran birdüzenleme olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir.

109. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 10. ve 50. maddesineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

H. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.Maddesinin Onbirinci Fıkrasının Birinci Cümlesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

110. Dava dilekçesinde özetle; kuralla özel istihdam bürosuaracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde işverenin özel istihdam bürosuolduğu öngörülmek suretiyle işçinin fiilen hizmet verdiği geçici işverenin 4857sayılı Kanun’un ve diğer kanunların kendisine yüklediği tüm yükümlülüklerdenkurtulduğu, işçinin sözleşme özgürlüğünün sınırlandırıldığı, mal ve hizmetüretiminin yapıldığı yer olan işyeri unsurunun kaldırıldığı, düzenlemeninAnayasa’nın 49. maddesinde yer alan çalışanların korunması ilkesiylebağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

111. Kanun’un 7. maddesinin onbirinci fıkrasının dava konusubirinci cümlesinde geçici iş ilişkisinde işverenin özel istihdam bürosu olduğuhükme bağlanmıştır.

112. Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 4857 sayılı Kanun’un 7.maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…özel istihdam bürosuaracılığıyla ya da…” ibaresinin Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümündeAnayasa’nın 48. ve 49. maddelerine ilişkin olarak belirtilen gerekçeler bukural yönünden de geçerlidir.

113. Öte yandan dava dilekçesinde kuralla mal ve hizmetüretiminin yapıldığı yer olan işyeri unsurunun kaldırıldığı iddia edilmiş isede 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca “işyeri” sadecemal ve hizmetin üretildiği yerleri değil işverenlerin iş organizasyonu içindebulunan diğer yerleri de kapsadığından geçici iş organizasyonunun kurulduğuözel istihdam bürolarının bulunduğu yerler de bu kapsamda olup kuralla işyeriunsurlarının kaldırılması söz konusu değildir.

114. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 48. ve 49. maddesineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşekatılmamışlardır.

I. Kanun’un 3. Maddesiyle 4857 Sayılı Kanun’un 63. Maddesininİkinci Fıkrasına Eklenen Dördüncü Cümlenin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

115. Kanun’un “Çalışma süresi” başlıklı63. maddesinin birinci fıkrasında genel bakımdan çalışma süresinin haftada ençok kırk beş saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin işyerlerindehaftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı, yeraltı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresinin ise günde en çok yedibuçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saat olduğu belirtilmiştir.

116. Kanun’un 63. maddesinin ikinci fıkrasında ise taraflarınanlaşması ile haftalık normal çalışma süresinin işyerlerinde haftanın çalışılangünlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği,bu hâlde iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresininnormal haftalık çalışma süresini aşamayacağı, denkleştirme süresinin toplu işsözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabileceği belirtildikten sonra davakonusu olan kuralla, turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalıkortalama çalışma süresinin normal haftalık çalışma süresini aşamayacağı vedenkleştirme süresinin toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadarartırılabileceği hükme bağlanmıştır.

117. Kanun’un 63. maddesinde düzenlenen ve çalışmasürelerinde esneklik sağlayan denkleştirme yöntemiyle haftalık çalışmasüresinin iş günlerine eşit olarak bölünmesi zorunluluğu kaldırılmış,tarafların anlaşması ile işgünlerinde farklı çalışma sürelerinin uygulanması mümkünhâle getirilmiş, ortalama haftalık çalışma süresi olan kırk beş saatinaşılmaması koşuluyla bazı haftalarda haftalık çalışma süresinin üzerineçıkılabilmesine olanak sağlanmıştır.

118. Denkleştirme yapılan dönemde kimi haftalarda kırk beş saatinüzerinde çalışılmasına rağmen, kırk beş saatlik ortalama çalışma süresiaşılmamışsa işçiye, haftalık normal çalışma süresi olan kırk beş saat üzerindenücret ödenmesi öngörülmektedir.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

119. Dava dilekçesinde özetle; kuralla 4857 sayılı Kanun’dadüzenlenen iki aylık denkleştirme süresinin turizm sektöründe dört ayaçıkarıldığı ve toplu iş sözleşmesiyle altı aya kadar çıkarılabileceğininöngörüldüğü, denkleştirmenin turizm sektöründeki hangi işyerlerineuygulanacağının belirli olmadığı, düzenlemenin fazla çalışma hâlinde işçilereödenecek olan fazla çalışma ücretlerinin turizm sektöründe çalışan işçilereödenmeyerek işverenlerin iş gücü maliyetlerinin düşürülmesine olanak sağladığı,işçilerin çalışma koşullarının ağırlaştırıldığı, ücret haklarının kısıtlandığı,diğer taraftan turizm sektörü dışında haftalık kırk beş saatin üzerinde çalışanişçilerin fazla çalışmalarının karşılığı olan fazla çalışma ücretini aldıklarıhâlde turizm sektöründe kırk beş saatin üzerinde çalışan işçilerin fazla çalışmaücretini alamadıkları, bu durumun eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğubelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

120. Dava konusu kuralla turizm sektöründe denkleştirmesüresi dört aya kadar çıkarılmakta, toplu iş sözleşmeleri ile bu sürenin altıaya kadar artırılabileceği ve bu süreler zarfında da haftalık ortalama çalışmasüresinin normal haftalık çalışma süresini aşamayacağı öngörülmektedir.

121. Faaliyetin sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğüveya tüm yıl boyuncu çalışılmakla birlikte faaliyetin yılın belirlidönemlerinde yoğunlaştığı işler mevsimlik işlerdir. Mevsimlik işlerin özelliği,yılın belirli bir döneminde düzenli olarak tekrarlanmasıdır. Turizmsektöründeki işler de mevsimlik işler kapsamında kalmaktadır. Turizm sektörünegiren işyerlerinin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi mümkün değildir. Ancaksöz konusu işlerin mevsimlik işler kapsamında olup olmadığı göz önündebulundurularak bu husus belirlenebilir. Bu bağlamda kuralda belirlilik ilkesineaykırılık bulunmamaktadır.

122. Kuralla, denkleştirme süresinin turizm sektöründe dört ayaçıkarılmasına ve bu sürenin toplu iş sözleşmesiyle altı aya kadar artırılmasınaolanak sağlanmakta olup denkleştirme süresinin artırılması işçilerin işyerindeçalışma sürelerini doğrudan etkilemekte ve iş ilişkisinin uzamasına nedenolmaktadır. Turizm sektöründe denkleştirme sürelerinin artırılmasıyla iş gücüihtiyacının arttığı dönemlerde işçiler daha yoğun çalıştırılmakta, iş gücüihtiyacının azaldığı dönemlerde ise işçi çıkarımına gidilmeksizin işçiler dahaaz çalıştırılarak dönemsel iş gücü ihtiyacı denkleştirilmektedir. İşçininortalama günlük ya da haftalık çalışma süresinde ise işçi aleyhine değişiklikolmamaktadır.

123. Denkleştirme süresinin dört aya çıkarıldığı ve toplu işsözleşmeleriyle altı aya kadar artırıldığı turizm sektöründe, işverenindenkleştirme uygulamasına işçinin muvafakati olmaksızın tek taraflı olarakgidebilmesi mümkün değildir.

124. Bu itibarla turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçininhaftalık ortalama çalışma süresinin normal haftalık çalışma süresiniaşamayacağını ve denkleştirme süresinin toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadarartırılabileceğini öngören kuralla işçilerin çalışma şartlarınınağırlaştırılması söz konusu değildir.

125. Diğer taraftan denkleştirme süresinin artırıldığı turizmsektöründe denkleştirme yapılan dönemde, kimi haftalarda kırk beş saatinüzerinde çalışılmasına rağmen kırk beş saat ortalama süre aşılmamışsa işçiyehaftalık normal çalışma süresi olan kırk beş saat üzerinden ücret ödenecekolması, denkleştirme yönteminin doğasının bir gereğidir.

126. Nitekim Kanun’un 41. maddesinin birinci fıkrasında da 63.madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde işçinin haftalıkortalama çalışma süresinin normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazıhaftalarda toplam kırk beş saati aşması hâlinde bu çalışmaların fazla çalışmasayılmayacağı belirtilmiştir.

127. Bu bağlamda çalışma sürelerinde esneklik sağlayandenkleştirme uygulamasını turizm sektöründe dört aya çıkaran ve toplu işsözleşmesiyle altı aya kadar artırılabileceğini öngören kuralın işçilerin ücrethakkını ortadan kaldıran veya kısıtlayan bir düzenleme olarak nitelendirilmesimümkün değildir.

128. Öte yandan denkleştirme uygulaması sadece turizm sektöründeçalışan işçiler için geçerli olmayıp diğer sektörlerde çalışan işçiler için dedenkleştirme uygulamasına gidilmesi mümkündür. Diğer sektörlerde çalışanişçiler yönünden de denkleştirme uygulamasına gidildiğinde bazı haftalarda kırkbeş saatin üzerine çıkan çalışmalar, haftalık ortalama çalışma süresinin normalhaftalık iş süresini aşmaması hâlinde fazla çalışma sayılmamakta ve buçalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmemektedir. Denkleştirme uygulamasınagidilmediği durumlarda ise işçilerin hangi sektörde çalıştığına bakılmaksızınhaftalık kırk beş saatin üzerine çıkan çalışmaları fazla çalışma sayılarakişçilere fazla çalışma ücreti ödenmektedir. Dolayısıyla turizm sektöründeçalışan işçilerle diğer sektörlerde çalışan işçiler arasında herhangi bir ayrımveya ayrıcalık yaratmayan kuralda eşitlik ilkesine aykırılık dabulunmamaktadır.

129. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 10. ve 49.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

130. Dava dilekçesinde özetle; özel istihdam bürolarının geçici işilişkisi kurabilmesine olanak tanıyan kural ile iptali talep edilen diğerkuralların uygulanmasının çalışma barışını tehdit edeceğinden, çalışma hayatınıkaosa sokacağından ve çalışanların bireysel ve kolektif haklarınıkullanmalarını engelleyeceğinden telafisi güç ya da imkânsız sonuçlara yolaçacağı, 4857 sayılı Kanun’un 63. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen cümle iledüzenlenen özel denkleştirme nedeniyle bir milyona yakın işçinin fazla çalışmaücretlerinin ödenmeyeceği, bu durumun işçiler yönünden giderilmesi olanaksızzararlara yol açacağı belirtilerek kuralların yürürlüklerinin durdurulmasıtalep edilmiştir.

6.5.2016 tarihli ve 6715 sayılı İş Kanunu ile Türkiye İşKurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A. 1. maddesiyle değiştirilen 22.5.2003 tarihli ve 4857sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin;

1. Birinci fıkrasında yer alan “…özel istihdam bürosu aracılığıylaya da…” ibaresine,

2. İkinci fıkrasının (d), (e), (f) ve (g) bentlerine,

3. Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…süresınırı olmaksızın…” ibaresine,

4. Altıncı fıkrasının dördüncü cümlesine,

5. Onbirinci fıkrasının birinci cümlesine,

B. 3. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 63. maddesinin ikincifıkrasına eklenen dördüncü cümleye,

 yönelik iptal talepleri, 28.2.2018 tarihli, E.2016/141, K.2018/27sayılı kararla reddedildiğinden, bu bent, cümle ve ibarelere ilişkinyürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE, 28.2.2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLEkarar verildi.

V. HÜKÜM

6.5.2016 tarihli ve 6715 sayılı İş Kanunu ile Türkiye İşKurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A. 1. maddesiyle değiştirilen 22.5.2003 tarihli ve 4857sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin;

1. Birinci fıkrasında yer alan “…özel istihdam bürosuaracılığıyla ya da…” ibaresinin Anayasa’ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Engin YILDIRIM ile Osman AlifeyyazPAKSÜT’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. İkinci fıkrasının;

a. (d) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b. (e) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE, Engin YILDIRIM ile Osman AlifeyyazPAKSÜT’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

c. (f) ve (g) bentlerinin Anayasa’ya aykırı olmadıklarına veiptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

3. Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…süresınırı olmaksızın…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına veiptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

4. Altıncı fıkrasının dördüncü cümlesinin Anayasa’ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

5. Onbirinci fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Engin YILDIRIM ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoylarıve OYÇOKLUĞUYLA,

B. 3. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 63. maddesinin ikincifıkrasına eklenen dördüncü cümlenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

28.2.2018 tarihinde karar verildi.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

KARŞIOY GÖRÜŞÜ

1. 6715 sayılı İş Kanunu ve Türkiye İş Kurumu Kanununda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun’un; 1. maddesiyle değiştirilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun7. maddesinin; birinci fıkrasında “…özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da…”,ve onbirinci fıkrasının birinci cümlesinde, “Geçici iş ilişkisinde işverenözel istihdam bürosudur” ibareleri yer almaktadır.

2. Kuralla, işçi ile çalıştığı yerdeki işveren arasındaki işilişkisi yerini işçi ile Özel İstihdam Bürosu (ÖİB) arasındaki geçici işilişkisine bırakmaktadır. Burada işçinin ücret ve diğer haklarından fiilen çalıştığı işveren değil ÖİBsorumlu olmaktadır. Bir çeşit emek kiralama (leasing) kurumu gibifaaliyet gösteren ÖİB ile geçici iş ilişkisi kuran işçi daimi bir iş ilişkisive işvereni olan işçiye göre daha dezavantajlı bir konumaindirgenmektedir.

3. Bu şekilde çalışan işçilerle diğer işilişkisi türleri kapsamında istihdam edilen işçiler arasında bireysel ve topluiş hukuku ile sosyal güvenlik hukukun sağladığı haklardan yararlanma konusundakâğıt üzerinde pozitif hukuk açısından bir fark bulunmamaktadır.

4. Bununla birlikte, iptali talep edilen kuralın sendikal haklaryönünden ciddi sorunlar yarattığı da yadsınamaz bir gerçektir. ÖİB altındageçici olarak çalışan işçilerin sendikalhaklarına teorik olarak dokunulmamaktadır, çünkü ÖİB’nin kurulu bulunduğuişkolunda faaliyet gösteren bir sendikaya üye olmaları ve tüm sendikalhaklardan yararlanmalarının önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır. ÖİBile kurulan iş ilişkisinde işçinin fiilen çalıştığı işyerinin bağlı olduğuişkolunda değil, ÖİB’lerin kurulu bulunduğu işkolundaki bir sendikaya üyeolabilecektir.

5. ÖİB’lerde çalışan geçici işçiler aslında çok değişikişkollarında çalışmaktadır ve bunların tek bir işkolu içerisindeörgütlenebilmeleri kolay değildir. Devletin görevi temel bir anayasal hak olansendika hakkı ve bununla bağlantılı diğer hakların kullanılmasını zorlaştırmakolmamalıdır. İnsan haklarına saygılı sosyal hukuk devleti hakların etkili birşekilde kullanılmasının önünü açan devlettir.

6. Anayasa’nın 51. maddesinde güvenceye bağlanan sendika hakkı,demokratik toplumun temeli olan örgütlenme özgürlüğünün bir parçasıdır. Sendikahakkının bir unsuru olan toplu iş sözleşmesi hakkı Anayasa’nın 53. maddesindeözel olarak düzenlemiştir. Anayasa’nın 54. maddesinde, toplu iş sözleşmesininyapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması hâlinde işçilerin grev hakkına sahipoldukları da belirtilmiştir.

7. İptali istenen kuralların Anayasa’nın 2., 51., 53. ve 54.maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle karara katılmadım.

KARŞIOY GEREKÇESİ

I- İş Kanunu’nun 7. Maddenin Birinci Fıkrasında YerAlan “ … özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da…” İbaresininve Onbirinci Fıkrasının “Geçici iş ilişkisinde işveren özel istihdambürosudur” Şeklindeki Birinci Cümlesinin Anayasa’ya Aykırılığı:

1. İş Kanunu ve Türkiye İş Kurumu Kanunu’nda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun’la yapılan düzenlemeler gereğince özel istihdam büroları(ÖİB) aracılığıyla kurulması yolu açılan ve “meslek edinilmiş geçici işilişkisi” olarak nitelenen geçici iş ilişkisi, çoğunluk gerekçesindede belirtildiği gibi, iş hukukunun esnekleştirilmesi sonucu ortaya çıkan“atipik” bir iş ilişkisidir.

2. İşvereni özel istihdam bürosu olan, ancak asıl emeğini büro ilesözleşme yapan işyerinde ve iş sahibinin yararına sarf ettiği bu ilişkide, geçiciişçinin, pek çok konuda daimi bir iş ilişkisi ve işvereni olan işçiye kıyaslaaçıkça dezavantajlı olduğu, tartışma götürmeyecek bir gerçektir.

3. Bu tür bir iş ilişkisinde, geçici işçinin durumu, holdingbünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerindegörevlendirme yapılarak çalıştırılan işçilerle dahi kıyaslanabilir olmaktanuzaktır.

4. ÖİB’lerde istihdam edilerek farklı sürelerde farklı yerlerdeçalıştırılan kişilerin, belli bir meslekte kıdem ve deneyim kazanarak zamanlaterfi ve manevi tatmin elde etme, işe ve iş yerinin konumuna uygun olarak,ulaşım zaman ve masraflarından tasarruf etmek için ikametgahını değiştirmek,varsa çocuklarını buna göre okula yerleştirmek, iş arkadaşlarıyla güçlü vekalıcı dostluklar kurabilmek gibi özel ve aile hayatına, kişinin maddi vemanevi varlığını geliştirme hakkına taalluk eden sayısız konularda engellerlekarşılaşacağı açıktır. Esasen geçici iş ilişkisi, ekonomik düzeyi yüksek,gelişmiş batı ülkelerinde bir aileyi hatta tek bir kişiyi insan onuruna yaraşırbir seviyede geçindirmenin yolu olarak değil, daha ziyade, lisans veya yüksek lisansöğrenimi yapan öğrencilerin, iş hayatına atılmadan önce çalışma hayatındafarklı deneyimler kazanmak isteyen gençlerin, boş zamanlarını değerlendirmek veyan gelir kazanmak isteyen ev kadınlarının bir meşgalesi şeklindeuygulanmaktadır. Buna karşılık işsizliğin yaygın, yaşam koşullarının dazorlayıcı ve ağır olduğu ekonomik ve toplumsal ortamlarda, çoğu kişiye, ÖİBaracılığıyla iş bulma ve çalışma dışında seçenek kalmamaktadır.

5. ÖİB tarafından istihdam edilen geçici işçilerin sosyalgüvenlik, ücretli tatil, yıllık izin, hatta kıdem tazminatı gibi konulardayasalardaki olanaklardan yararlanmalarını engelleyen hükümler bulunmadığı, saltpozitif hukuk açısından doğru olabilir. Ayrıca, yine teorik olarak, sendika vetoplu iş sözleşmesi hakkından yararlanmalarına da engel bulunmamaktadır.

6. Ancak, ÖİB konusunda yapılan yasal düzenlemeler sonucunda,çalışanların haklarının korunmasında en büyük güvencelerden biri olduğu gibi,kendi başına da çok önemli bir hak olan sendika hakkı yönünden, Anayasa’daöngörülen ilkelere uymayan bir sistem ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

7. ÖİB ile kurulan iş ilişkisinde işveren bir bürodan ibarettir.Dolayısıyla, bu iş ilişkisinde, ancak büro işkolu sendikası üyeliği sözkonusu olabilecektir. Gerçekte ise işçinin, çok büyük ihtimalle, bürohizmetlerinde değil, mevzuatta belirlenmiş ve hemen tamamı ağır veya tehlikeliolan diğer on dokuz iş kolundan birinde çalışacağı açıktır. Toplu iş sözleşmesindenyararlanma konusunda da durum aynıdır.

8. Çalışanların, işin mantığına uygun olarak, kendi emeğine uygunişkolunda sendikal haklardan faydalanmaları gerekir. Sendika hakkı, Anayasa’nın51. maddesinde güvenceye bağlanmış olup, aynı zamanda Türkiye’nin taraf olduğutemel haklara ilişkin uluslararası sözleşmelerde yer almaktadır.

Bu kapsamda Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nün 181 sayılıSözleşmesi’nde ÖİB’ler aracılığıyla çalıştırılan işçilerin de sendikalhaklardan yararlandırılması öngörülmüştür. Sözleşme her ne kadar Türkiyetarafından henüz onaylanmamış ise de uluslararası sözleşmelerin, taraf olmairadesini belli eden imza koyma işleminden sonra onayı beklenmeksizin, sözleşmeamaçlarına uygun davranılmaya başlanmasını öngören, uluslararası andlaşmalarailişkin Viyana Sözleşmesi’nin yorum kuralları gereğince, ÖİB’lerle ilgili yenibir düzenleme yapılırken ILO standartlarının göz önünde bulundurulması gerekir.

Ayrıca, tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)sendika hakkının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 11. maddesinin (1)numaralı fıkrasında düzenlenen örgütlenme özgürlüğünün özel bir biçimini temsilettiğini kabul edegelmiştir. AİHM, örgütlenme özgürlüğünün bir parçası olarak,sendika hakkının güvenceye bağlanmasına ilişkin tedbirlerin tespiti hususundadevletlerin takdir yetkisini kabul etmekle birlikte, devlet tarafından buçerçevede alınan tedbirleri bir bütün halinde değerlendirmektedir.

Anayasa Mahkemesi (AYM) de bireysel başvurularda, Anayasa’nın 51.maddesindeki sendika hakkı her ne kadar bir temel hak olmasa da, Anayasa’nın33. maddesindeki örgütlenme özgürlüğünün bir parçası ve AİHS tarafından korunanbit temel hakkın kapsamında kalması dolayısıyla, bireysel başvurularda,sendikal hak ve özgürlüklerin ihlali şikayetlerini incelemekte, gereklikararları vermektedir (Anıl Pınar ve Ömer Bilge, Başvuru No.2014/15627).

9. Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin sosyal birhukuk devleti olduğu belirtilmektedir. AYM kararlarında sosyal devlet ve sosyalhukuk devleti şu şekilde tanımlanmıştır:

“Sosyal devlet, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah vemutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriylekamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek veekonomik önlemler almak suretiyle çalışanlarını koruyan, onların insan onurunauygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimdedağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşamageçirebilen, sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. (AYM Kararı;E:2015/105, K: 2016/133).”

“Anayasa’nın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen sosyal hukukdevleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren,kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan,kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen,çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan,onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adaleteuygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkınıyaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti vetoplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukukdevletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun biçimdekurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğununsağlanmasını gerekli kılar (AYM Kararı; E:2015/67, K:2016/21).”

10. Anayasa’nın 49. maddesinde Devletin, çalışanların hayatseviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları veişsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomikbir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağıbelirtilmiş; 51. maddesinde sendika kurma hakkı, 53. maddesinde toplu işsözleşmesi hakkı güvence altına alınmıştır.

11. Anayasa kuralları, uluslararası sözleşmeler ve AİHM ile AYMiçtihatları birlikte değerlendirildiğinde, ÖİB’lerle sözleşme yaparak geçiciişçi olarak çalışanların, işin niteliğinden ve özelliklerinden kaynaklanannedenlerle yararlanamadıkları veya yararlanmalarında güçlükleryaşayabilecekleri hakların korunması amacıyla Devletçe, yine bu işin özelliklerineuygun önlemler alınması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu önlemlerin başında,sendikal haklardan gerçek anlamda yararlandırılmalarının sağlanmasıgelmektedir.

12. ÖİB’lerle iş ilişkisi kuran ancak bu işkolunun ait olduğusendika ile genelde ilgisi olmayan işlerde çalışanların, çalışma hayatınıdüzenleyen mevzuattaki hak ve imkanlardan tam olarak yararlanmaları, bu çalışmaşeklinin ayrı bir işkolu olarak kabul edildiği, kendine özgü ve etkili birsendika imkanına kavuşturulmaları, Devletin görevidir. Her ne kadar böyle birsendikayı, ÖİB’lerde çalışan geçici işçilerin kendi aralarında örgütlenerekkurmalarına yasal bir engel bulunmadığı öne sürülebilir ise de; mahiyeti icabısürekli ve düzenli çalışmayı ve önemli mali imkanlara sahip olmayı gerektiren,gerçek anlamda etkili bir sendikanın salt ÖİB çalışanlarının kendigirişimleriyle kurulamayacağı, bunun için Devletin ve sivil toplum örgütlerinindesteği gerektiği açıktır. Ancak konunun bu yönüyle ilgili, Devletin pozitifyükümlülüklerinin yeterli düzeyde yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

13. ÖİB’lere ilişkin düzenlemelerin bütünü itibariyle, “özelistihdam bürosu” ile ilgili, iptal istemine konu ibarelerinAnayasa’nın 2. ve 51. maddelerine uygun olmadığı düşüncesiyle çoğunlukgörüşüne katılmamaktayım.

II- Kanun’un 7. Maddesinin İkinci Fıkrasının (e) BendininAnayasa’ya Aykırılığı:

14. İptali istenen (e) kurala göre “iş sağlığı veyagüvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyenzorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması halinde” ÖİB’ler aracılığıylageçici iş ilişkisi kurulabilecektir.

15. İptal isteminin gerekçesinde, bentte sözü geçen durumların,yangın, deprem, tehlikeli madde olayları, sel ve su baskını, aşırı soğuk vesıcak, sabotaj, patlamalar gibi durumlar olduğu; bu tür durumlarda çalışacak geçiciişçilerin can güvenliğinin tehlikeye girebileceği, bu nedenle kuralınAnayasa’nın 17. maddesinde yer alan, kişinin yaşama, maddi ve manevi varlığınıgeliştirme hakkına aykırı olduğu öne sürülmüştür.

16. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa göre belirlenentehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde çalıştırılacakların meslekieğitimleri Yönetmelikle düzenlenmiştir. 13.7.2013 tarihli Resmî Gazete’deyayımlanan Yönetmeliğin ekindeki listede 109 adet iş belirtilmiş veYönetmeliğin 5. maddesinde, bu işlerde çalışacakların işe alınmadan öncemesleki eğitime tabi tutulmalarının zorunlu olduğu öngörülmüştür.

İptali istenen (e) bendinde yer alan durumların tümü, çalışmayabaşlamadan önce mesleki eğitim alınmış olması zorunluluğu kapsamında kalanişlerdir. Ancak ÖİB ile geçici iş ilişkisi kuran bir kişinin, sürekliçalışanların dahi ancak tek bir alanda görmüş olacağı mesleki eğitimi, birçokfarklı işler için almış olamayacakları izahtan varestedir. Buna karşılık,işveren ÖİB olduğundan, geçici işçiye mesleki eğitim verme zorunluğubulunmamaktadır. Kaldı ki ÖİB’ler böyle bir eğitimi verebilecek kapasiteden deyoksundurlar.

17. Sıradan veya çok az tehlikeli işlerde dahi, zaman baskısıaltında ve hiç deneyimi olmaksızın çalıştırılacak kişilerin, kullanacağı araçve gereçleri tanımadan, özelliklerini bilmeden veya bu konuda basit bir görevbaşı eğiti almadan iş yapmaya başlamaları halinde ölüm veya maluliyetle sonuçlanacakkazalara maruz kalma riski, aynı işi sürekli yapanlara oranla çok dahafazladır.

18. Bu durumun telafisi ve ÖİB’lerce iş ilişkisi kurulup fiilentehlikeli ve çok tehlikeli işlerde çalışmak üzere başka işverenlere gönderilen kişilerinsosyal devlet ilkelerine uygun ek güvencelere kavuşturulması (özel hayatsigortası, tehlikeli işlerin deneyimli bir daimi işçi refakatinde gördürülmesive buna benzer diğer önlemler) için yasal düzenleme yapılmaksızınyasalaştırılan kuralda, işin mahiyetinden kaynaklanan bazı boşlukların doğmasıkaçınılmaz görülse de Anayasa’nın 17. maddesinde ifadesini bulan yaşam hakkınıkorumak için Devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında telafi edici önlemleralınmaması, bu konuda sosyal bir hukuk devletinde olması gereken makul dengeyi,çalışanın yaşam hakkı aleyhine bozmaktadır.

Bu nedenle kuralın, Anayasa’nın 2., 17. ve 49. maddelerine aykırıolduğu görüşüyle çoğunluk kararına katılmamaktayım.

Full & Egal Universal Law Academy