ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2016/143
Karar Sayısı : 2017/23
Karar Tarihi : 9.2.2017
R.G.Tarih-Sayısı : 12.4.2017-30036
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: DanıştayOnüçüncü Dairesi
İTİRAZIN KONUSU: 4.1.2002tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılıKanun’un 22. maddesiyle değiştirilen 55. maddesinin;
A- Dördüncü fıkrasında yer alan “Belirtilen süre içinde birkarar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresininbitimini…” ibaresinin,
B- Beşinci fıkrasında yer alan “…süresi içerisinde bir kararalınmaması halinde ise bu sürenin bitimini…” ibaresinin,
Anayasa’nın 36., 40. ve 74. maddelerine aykırılığı ileri sürülerekiptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.
OLAY: Kamu İhale Kurumu’na karşı açılan davanın süre aşımınedeniyle idare mahkemesince reddi üzerine, kararın temyiz incelemesi sırasındaitiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması için başvurmuştur.
I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ
Kanun’un itiraz konusu kuralları da içeren 55. maddesişöyledir:
“MADDE 55- Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veyaeylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkınavarıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğerhallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapanidareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilantarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğerhükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihtebaşlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birincifıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç işgünü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veyason başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılanincelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesinietkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması veidarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gereklidüzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihaletarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veyateknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeyegöre işlem tesis edilir.
İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparakon gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer adayveya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içindebildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurulardışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumundabaşvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini,süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahiladay, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararınbildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusundabulunulabilir.
İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerinealınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir kararalınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibarenon gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkinsorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde iseKurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.”
II- İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal MümtazAKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve RıdvanGÜLEÇ’in katılımlarıyla 2.8.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında,öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
2. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre, mahkemeler,bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmündekararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ilerisürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptaliiçin Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarıncabir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yönteminceaçılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenenkuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasakuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veyadavayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak niteliktebulunan kurallardır.
3. Başvuran Mahkeme, Kanun’un 55. maddesinin, dördüncüfıkrasında yer alan “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumundabaşvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini…” ve beşincifıkrasında yer alan “…süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise busürenin bitimini…” ibarelerinin iptallerine ve yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
4. Bakılmakta olan davada uyuşmazlığın konusunu, ihaleyigerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusuna bir cevap verilmemesiüzerine, Kamu İhale Kurumu’na süresinde itirazen şikâyet başvurusundabulunulmaması oluşturmaktadır. Dolayısıyla itiraz konusu “…süresiiçerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini…”ibaresinin, dava açma süreleri ile doğrudan ve dolaylı bir ilgisi bulunmayıpsözleşmenin imzalanması konusunu ilgilendirmesi nedeniyle, uyuşmazlıktauygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.
5. Açıklanan nedenlerle; 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamuİhale Kanunu’nun, 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun’un 22. maddesiyledeğiştirilen 55. maddesinin;
A- Beşinci fıkrasında yer alan “…süresi içerisinde birkarar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini…” ibaresinin, itirazbaşvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağıbulunmadığından, bu ibareye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliğinedeniyle REDDİNE,
B- Dördüncü fıkrasında yer alan “Belirtilen süre içinde birkarar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresininbitimini…” ibaresinin esasının incelenmesine, yürürlüğünün durdurulmasıtalebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III- ESASIN İNCELENMESİ
6. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Cengiz ERTENtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Anlam ve Kapsam
7. 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihalesürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veyazarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayveya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usulkurallarına uygun olmak şartıyla ihaleyi yapan idareye şikâyet ve Kamu İhaleKurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri ifade edilmiş; aynımaddenin ikinci fıkrasında ise şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadanönce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olarak gösterilmiştir. AynıKanun’un 57. maddesine göre de, itirazen şikâyet üzerine Kamu İhale Kurumutarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde davakonusu edilebileceği ve bu davaların öncelikle görüleceği hüküm altınaalınmıştır.
8. Kanun’un 55. maddesinin itiraz konusu ibareyi de içerendördüncü fıkrasında ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyetbaşvurusu üzerine on gün içinde gerekçeli bir karar alınmaması durumunda,başvuru sahibi tarafından söz konusu on günlük karar verme süresinin bitiminiizleyen on gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusundabulunulabileceği öngörülmektedir.
9. Bu çerçevede, itirazen şikâyet üzerine Kurum tarafından verilennihai kararların ayrıca iptal davasına konu edilebileceği göz önünealındığında, ihale sürecinde tesis edilen bütün işlemlere karşı yargı yolununaçık olduğu hususunda bir duraksamanın bulunmadığı anlaşılmaktadır.Dolayısıyla, idarenin ihale sürecindeki tüm eylem ve işlemlerinin, idariyargıda hukuka aykırı olduğu iddiasıyla dava konusu edilmesi mümkündür.
B- İtirazın Gerekçesi
10. Başvuru kararındaözetle, davacının şikâyet başvurusu üzerine ihaleyi yapan idaretarafından cevap verilmemesi nedeniyle idarenin karar verme süresininbitimini izleyen on gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyetbaşvurusunda bulunması gerekirken dava açıldığı, mahkeme tarafından dilekçenindavalı Kuruma tevdiine karar verildiği, davalı Kurumun ise başvuruyu süre veşekil yönünden reddettiği, ihaleyi yapan idare tarafından on gün içinde gerekliinceleme yapılarak gerekçeli bir karar verilseydi bu kararda hangi kanunyolları ve mercilere başvurulacağının ve sürelerinin de belirtilmiş olacağı,davacının son derece dağınık mevzuat karşısında mahkemeye erişim hakkı, hakarama hürriyeti, dilekçe hakkı ile savunma hakkının ihlal edildiği belirtilerekkuralın, Anayasa’nın 36., 40. ve 74. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
C- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
11. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca, kural ilgisi nedeniyleAnayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.
12. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir.
13. Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletininönkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukukigüvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylemve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerindebu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönündenherhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılırve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarınakarşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Diğer taraftan,belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukukibelirliliği ifade etmektedir. Erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibiniteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla kanunlar, mahkeme içtihatlarıve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir.
14. Anayasa’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36.maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek yargımercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak daiddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeylekorunan hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasınınötesinde, Anayasa’nın 40. maddesi uyarınca diğer temel hak ve özgürlüklerdengereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkiligüvencelerden biridir.
15. Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, “Devlet,işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağınıve sürelerini belirtmek zorundadır.” şeklindedir. Bu maddenin gerekçesindeise bireylerin, yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarınıarayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derecedağınık mevzuat karşısında kanun yolu, merci ve sürelerin belirtilmesinin hakarama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiğibelirtilmektedir.
16. Kanun’un 54. maddesinin ikinci fıkrasında dava açılmadanönce şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yollarının tüketilmesi gerektiğibelirtilmiş, itiraz konusu ibareyi de içeren Kanun’un 55. maddesindeidareye şikâyet başvurusu ve 56. maddesinde de Kuruma itirazen şikâyetbaşvurusu düzenlenmiştir. Tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıolarak belirlenen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, ihale sürecindekieylem ve işlemlerin hukuka aykırı olduğunu iddia eden istekliler tarafından,ihaleyi gerçekleştiren idareye ve Kuruma yapılabileceği ve bu konudakiuyuşmazlıkların sulhen çözülmeye çalışılması öngörülerek, idare tarafından incelemeyeve Kuruma başvuruda bulunma hallerine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. İdaribaşvuru yollarının tüketilmesi gerekliliğinin getirilmesindeki amaç, idareninişlemlerini gözden geçirmesi ve gerekirse düzeltmesine olanak sağlanmasıdır.
17. İdari fonksiyonun sürekli bir devlet fonksiyonu olmasıaçısından, ihale işlemlerinin her zaman iptal tehdidi altında olmasınıengellemek ve bu fonksiyonun devamlılığını sağlamak için itiraz konusu ibaredâhil olmak üzere Kanun’da, ihale süreçlerinin uzunluğu göz önünealındığında dayanaksız iddialarla sürecin daha da uzatılmasının kamu menfaatinizedeleyebileceği gerekçesiyle, inceleme sürecinin kısa sürede sonuçlandırılmasıamaçlanmıştır.
18. Kanun’un 55. maddesinde, ihaleyi gerçekleştiren idareyeyapılan başvuru üzerine bu idare tarafından karar verme süresinin on günolduğu, karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen on günlük süreiçinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyette bulunulabileceği açıkça ifadeedilmiştir. Öte yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15.maddesinin ikinci fıkrasında da idarenin on günlük karar alma süresibeklenilmeden Kuruma yapılan başvuruların ihaleyi yapan idareye gönderileceğibelirtilmiştir.Böylece kuraldan, idareye yapılan başvuru üzerine, inceleme yapılarak gerekçelibir karar verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı, idare tarafından buşekilde karar verilmediğinde nasıl bir süreç izleneceği hususu açıkçaanlaşıldığından, kuralın belirlilik içermediği söylenemez.
19. Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrası dikkate alındığında,idare tarafından yapılan bir işlem hakkında ilgililerin hangi kanun yoluna vemercilere, hangi süreler içinde başvuru yapabileceğinin gösterilmesizorunludur. İtiraz konusu ibareyi içeren kural, ihale sürecindeki işlemveya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla ilgililerin ihaleyi gerçekleştirenidareye yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine, on günlük inceleme süresinde gerekçelibir karar verilmemesi başka bir deyişle zımnî ret halinde, ihaleyleilgili işlemler için kanun yolu olarak itirazen şikâyet yoluna ve merci olarakKamu İhale Kurumuna, idarenin karar vermesi için belirtilen sürenin bitimindenitibaren on günlük süre içinde, başvurulabileceğini açık bir şekildedüzenlemiştir. Böylece başvurulacak kanun yolu ve merci ile başvuru süresigösterildiğinden, muhtemel muhatapların mevcut şartlar altında ihale işlemininne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmeleri mümkün kılındığından kuralınAnayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrasına aykırılığındanbahsedilemez.
20. Öte yandan ihale sürecindeki tüm işlem veya eylemler için veher türlü gerekçeyle Kuruma başvurulabilmesinin önünde bir engel bulunmadığıgibi ihale sürecindeki ilgili kişilerin davacı veya davalı olarak yargımercileri önünde sahip oldukları anayasal hakları da engellenmemekte ve yargıyolu herhangi bir şekilde kapatılmamaktadır. İlgililer tarafından şikâyet veitirazen şikâyet olarak nitelendirilen idari başvuru yollarının tüketilmesindensonra ihaleyle ilgili işlemlerin yargı mercilerinin önüne taşınarak, idareninişleminin yargısal denetiminin sağlanması mümkündür.
21. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 36. ve 40.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
22. Serdar ÖZGÜLDÜR ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşekatılmamışlardır.
23. Kuralın Anayasa’nın 74. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
24. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralın Anayasa’yaaykırılığı nedeniyle uygulanması durumunda telafisi güç veya imkânsız zararlardoğabileceği belirtilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadaryürürlüğünün durdurulması talep edilmiştir.
4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, 20.11.2008tarihli ve 5812 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle değiştirilen 55. maddesinindördüncü fıkrasında yer alan “Belirtilen süre içinde bir kararalınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini…” ibaresine yönelikiptal talebi, 9.2.2017 tarihli, E.2016/143, K.2017/23 sayılı kararlareddedildiğinden, bu ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE, 9.2.2017tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- HÜKÜM
4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, 20.11.2008tarihli ve 5812 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle değiştirilen 55. maddesinindördüncü fıkrasında yer alan “Belirtilen süre içinde bir kararalınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini…” ibaresinin Anayasa’yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Celal MümtazAKINCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 9.2.2017 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerinkorunması” başlıklı 40. maddesine 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunlaeklenen ikinci fıkrada “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangikanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.”denilmektedir.Anılan fıkranın (düzenlemenin) gerekçesi ise “Bireylerin yargı ya da idarimakamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkânsağlanması amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanunyolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerinkorunması açısından zorunluluk haline gelmiştir.” şeklindedir.
İşaret edilen açık gerekçe karşısında, Devletin(idarenin), gerek re’sen tesis ettiği gerek kendisine yapılan başvurularüzerine tesis edilen tüm işlemleri bakımından “hangi kanun yolları vemercilerine başvurulabileceği ve bunlara ilişkin süreleri” belirtmek zorundaolduğu, cevap vermemek ya da suskun kalmak gibi bir seçeneğinin bulunmadığıanlaşılmaktadır. Gerçekten, suskun kalmak ya da cevap vermemek suretiyle buAnayasal lazımeyi işlevsiz hale getirmek düşünülemeyeceğine göre, her halikârdabir cevap verilmesi ve bu cevapta başvuru yolları ile sürelerinin gösterilmesiAnayasal bir mecburiyettir. Bu açık düzenlemeye karşın, başta 2577 sayılı İdariYargılama Usulü Kanunu olmak üzere birçok kanunda bu düzenleme hilafına hükümlerinbulunduğu ve idareye cevap vermeme (zımni red) gibi bir hak tanındığıgörülmektedir. Anayasa’nın 40. maddesinde 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılıKanunla yapılan değişikten sonra bu yöndeki düzenlemelerin Anayasa’ya aykırıdüştüğü açık olduğu gibi; davanın somutunda görüleceği üzere 20.11.2008 tarihve 5812 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55. maddesinde yapılandeğişiklikle “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumundabaşvurusahibi tarafından karar verme süresinin bitimi…” şeklindeki, iptali istenenkuralın da Anayasa’nın 40. maddesi ile uyum halinde olduğu söylenemez. Çünkü,idareye cevap vermeme hakkı tanındığı takdirde, İdare Anayasa’nın 40.maddesindeki bildirim zorunluluğundan kurtulmuş olacak, böylelikle anılanAnayasal yükümlülük idare açısında bir anlam ifade etmeyecektir. Oysa anılandüzenlemenin gerçek amacının böyle bir duruma cevaz vermediği muhakkaktır.
Öte yandan, hukuk devletinde idareye “cevapvermemek” suretiyle kişilerin başvurularına itibar etmemek gibi bir üstün yetkitanınması da söz konusu edilemez. Dolayısiyle kuralın Anayasa’nın 2. maddesiylede bağdaşır bir yönü bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa’nın 2. ve40. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptali gerektiği kanaatinevardığımızdan, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Celal Mümtaz AKINCI