ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2016/195
Karar Sayısı : 2017/158
Karar Tarihi : 16.11.2017
R.G. Tarih-Sayı : 8.2.2018- 30326
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:
1. Bakırköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2016/195)
2. Bakırköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2017/31)
3. İstanbul Anadolu 29. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2017/39)
4. İstanbul Anadolu 17. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2017/94)
5. Büyükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2017/107)
6. Büyükçekmece 5. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2017/119)
7. Bakırköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2017/161)
İTİRAZLARIN KONUSU: 4.11.1983 tarihli ve2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na 20.8.2016 tarihli ve 6745 sayılı YatırımlarınProje Bazında Desteklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun HükmündeKararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 35. maddesiyle eklenen geçici 12. maddenin Anayasa’nın 2., 10., 11., 35.,36., 46. ve 90. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünündurdurulmasına karar verilmesi talepleridir.
OLAY: 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarısonucu hisseleri bedele dönüştürülen davacıların açmış oldukları bedel artırımıdavalarında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varanMahkemeler, iptali için başvurmuşlardır.
I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ
A. İptali İstenen Kanun Hükmü
Kanun’a 6745 sayılı Kanun’un 35. maddesiyle eklenen geçici12. madde şöyledir:
“24/2/1984 tarihli ve 2981 sayılı İmar ve Gecekondu MevzuatınaAykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 sayılı İmar Kanununun BirMaddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarındandoğan idarelerin taraf olduğu her türlü alacak ve bedel artırım davalarındataşınmazın değeri; uygulamanın tapuda tescil edildiği tarih değerlendirmetarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyletespit edilir. Tespit edilen bu bedel, Türkiye İstatistik Kurumu tarafındanaçıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle davatarihi itibarıyla güncellenir ve ortaya çıkan gerçek bedel hak sahibine ödenir.
Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci veon birinci fıkra hükümleri, bu madde kapsamındaki davalar ve icra takipleriiçin de uygulanır. Devam eden dava ve icra takipleri ise, bu madde hükümlerinegöre sonuçlandırılır.”
B. İlgili Görülen Kanun Hükümleri
Kanun’un ilgili görülen geçici 6. maddesinin üçüncü, yedinci,sekizinci ve on birinci fıkraları şöyledir:
“Kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedeltespiti
Geçici Madde 6- (Ek: 18/6/2010-5999/1md.; Değişik: 24/5/2013-6487/ 21 md.)
…
Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmazüzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka biryerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmamasıhâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.
…
Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ileher türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktuolarak belirlenir.
Kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden bu madde uyarıncaödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması hâlinde, merkezi yönetim bütçesinedâhil idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülenödeneklerinin (Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve SahilGüvenlik Komutanlığı bütçelerinin güvenlik ve savunmaya yönelik mal ve hizmetalımları ile yapım giderleri için ayrılan ödeneklerin) yüzde ikisi, belediye veil özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleritoplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamınınen az yüzde ikisi oranında yılı bütçelerinde pay ayrılır. Kesinleşenalacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarını aşması hâlinde,ödemeler, sonraki yıllara sâri olacak şekilde, garameten ve taksitlerlegerçekleştirilir. Taksitlendirmede, bütçe imkanları ile alacakların tutarlarıdikkate alınır. Taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı Kanuna göre ayrıca kanunifaiz ödenir. İdare tarafından, mahkeme kararı gereğince nakdi ödeme yerine,üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları da teklif edilebilir ve bumaddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir.
…
Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyleidarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca E.2016/195 sayılıdosyanın 14.12.2016 tarihinde, E.2017/31 sayılı dosyanın 9.2.2017 tarihinde,E.2017/39 sayılı dosyanın 1.3.2017 tarihinde, E.2017/161 sayılı dosyanın7.9.2017 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantılarında dosyalarda eksiklikbulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğün durdurulmasıtaleplerinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına; E.2017/94 sayılıdosyanın 29.3.2017 tarihinde, E.2017/107 sayılı dosyanın 12.4.2017 tarihinde,E.2017/119 sayılı dosyanın 31.5.2017 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantılarında ise dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. BİRLEŞTİRME KARARLARI
2. E.2017/31 sayılı dosyanın 9.2.2017 tarihinde, E.2017/39 sayılıdosyanın 1.3.2017 tarihinde, E.2017/94 sayılı dosyanın 29.3.2017 tarihinde,E.2017/107 sayılı dosyanın 12.4.2017 tarihinde, E.2017/119 sayılı dosyanın31.5.2017 tarihinde, E.2017/161 sayılı dosyanın 7.9.2017 tarihinde aralarındakihukuki irtibat nedeniyle E.2016/195 sayılı dosya ile BİRLEŞTİRİLMELERİNE,esaslarının kapatılmasına, esas incelemesinin E.2016/195 sayılı dosya üzerindenyürütülmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
IV. ESASIN İNCELENMESİ
3. Başvuru kararları ve ekleri, Raportör Sadettin CEYHANtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Kanun’un Geçici 12. Maddesinin Birinci Fıkrasının İncelenmesi
1. Genel Açıklama
4. İmar ve gecekondu mevzuatına aykırı olarak inşa edilmiş veinşa hâlindeki bütün yapılar hakkında uygulanacak işlemleri düzenlemek ve buişlemlere dair müracaat, tespit, değerlendirme, uygulama ve duyuru esaslarınıve ilgili diğer hususları belirlemek amacıyla 2981 sayılı İmar ve GecekonduMevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmarKanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun çıkarılmıştır.
5. Anılan Kanun, imar düzenini bozmayacak nitelikte olan, olduğugibi ya da ıslah edilerek korunmasında millî ekonomi açısından yarar bulunanimar hukukuna aykırı yapıların fiilî durumlarının hukukileştirilmesine yönelikdüzenlemeler içermektedir. Bu çerçevede ıslah imar planlarının yapılmasıöngörülmektedir. Plan yapılırken de fiilî durumun mümkün olduğunca korunmasınınesas olduğu belirtilmektedir. İmar uygulamasında; düzenleme ortaklık payıkesintisi yapıldıktan sonra kalan tahsis alanına, düzenleme bölgesindeki imaradalarının imar yapılaşma verilerine dayanılarak belirlenen minimum imarparseli alanlarına tahsisi yapılmaktadır. Parselin zemindeki fiilî kullanımsınırları da dikkate alınarak bu parsele verilemeyecek artık kısım komşu(minimum parsel alanından küçük) parsellere bedele dönüştürülmek suretiyletahsis edilmektedir. Dolayısıyla 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılanıslah imar uygulamasında müstakil imar parselinin verilmesinin mümkün olmadığıdurumlarda hissenin bedele dönüştürülmesi söz konusudur.
6. Ancak lüzum görülmesi hâlinde yukarıdaki hükümlerinuygulanması beklenilmeksizin, üzerinde bir yerleşme alanı ya da yapı topluluğuniteliğinde gecekondular bulunan arsa veya araziler, belediye ve mücavir alansınırları içinde belediyelerce, dışında ise valiliklerce kamulaştırılır.Kamulaştırılması kararlaştırılan ve sınırı belirlenen arsa veya arazilerüzerinde bulunan gecekonduların işgal ettiği alan dikkate alınarak 2942sayılı Kanun’a göre tespit edilen bedel gecekondu sahiplerinden tahsiledilmekte, gerektiğinde kamulaştırma bedeli sonradan gecekondu sahiplerindentahsil edilip iade edilmek üzere Toplu Konut Fonu, belediye veya valilikkaynaklarından da karşılanabilmektedir. Belediye ve valiliklere gecekondusahipleri ile arsa veya arazi sahiplerinin uzlaşmalarını beklemedentaşınmazları gecekondu sahipleri lehine kamulaştırabilmeleri yönünde bir takdiryetkisi de tanınmıştır. Böylelikle uygulama alanında fiilî yapılaşma korunarakimar uygulaması yapılmakta ve fiilî duruma hukuki bir statü kazandırılmaktadır.Uygulama gereğince arsaların mülkiyet durumuna bakılmaksızın imar uygulamasıyapılacak alandaki taşınmazlar tespit edilmiş, mevcut yapı sahipleri yapınınbulunduğu taşınmazın sahibi olmasalar dahi bu taşınmazların maliki yapılmışlardır.Yapılardan arta kalan yerler ise öncelikle kamu hizmet alanlarına ve yollaraayrılmıştır. Kalan yerler ise arsa maliklerine dağıtılmış, kesilen düzenlemeortaklık payı yeterli gelmediğinde ise arsa sahiplerinin taşınmazları yatamamen ya da kısmen bedele dönüştürülmüş ve kamulaştırılmıştır.
7. İmar uygulamaları neticesinde düzenleme ortaklık paylarındankalan arsalardan kendilerine tahsis yapılmayan ve neticesinde de arsa veyaarazileri kamulaştırılan taşınmaz sahipleri ise 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 17.maddesinin son fıkrası uyarınca 2942 sayılı Kanun hükümlerine göre alacak vebedel artırımı davası açabilmektedirler.
8. Uygulamada, taşınmazına el atılıp hissesi bedele dönüştürülenkişi, bu işlemden haberdar olamayabilmektedir. Tebligatların da usulüne uygunyapılmaması durumunda, kişinin bedele dönüştürme işleminden uzun süre haberdarolmaması söz konusu olmaktadır. Hissesi bedele dönüştürülen kişinin söz konusubedeli düşük bulması hâlinde açacağı bedel artırımı davaları adli yargımercilerince çözümlenerek karara bağlanmaktadır. Bu tür davalarda Yargıtay,bedele dönüştürülen hissenin “dava tarihindeki rayiç değerinin” esasalınarak 2942 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerine göre taşınmazın bedelinintespit edilmesi gerektiğini kabul etmektedir.
9. 24.5.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle 2942sayılı Kanun’un başlığı ile birlikte değiştirilen geçici 6. maddesinin onikinci fıkrasıyla, 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarındandoğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dâhil olmak üzere her türlüalacak ve bedellerin borçlu idarelerce ipotek veya uygulama tarihinden itibaren3095 sayılı Kanun’da belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiylegüncellenerek ilgililere ödenmesi yolunda hüküm sevk edilmiştir. Anılanhükümde, hissenin bedele dönüştürülmesine ilişkin uyuşmazlıklarda, taşınmazındava tarihindeki rayiç değeri üzerinden ayrıca bir bedel tespitininyapılmaması, idarece önceden belirlenen bedele 3095 sayılı Kanun uyarınca faizuygulanmak suretiyle malike ödenmesi gereken tazminatın tespit edilmesiöngörülmüştür.
10. Anayasa Mahkemesi 13.11.2014 tarihli ve E.2013/95,K.2014/176 sayılı kararıyla söz konusu kuralı iptal etmiştir. Anılan kararda,geçici 6. maddenin on ikinci fıkrasının, kararın daha önceki bölümlerindeincelenen geçici 6. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yeralan ve Anayasa’ya aykırı bulunmayan “taşınmazın el atma tarihindekinitelikleri esas alınmak” ibaresiyle getirilen düzenlemeden farklıolduğu belirtilmiştir. Kararda geçici 6. maddenin on ikinci fıkrasının birincicümlesinde yer alan düzenlemeden farklı olarak taşınmazın “güncel rayici”esas alınarak bedel tespit edilmesini öngörmediği, bunun yerine uygulamatarihinde takdir edilen bedele, 3095 sayılı Kanun uyarınca faiz uygulanmaksuretiyle belirlenen miktarın tazminat olarak ödenmesi biçiminde bir bedeltespiti usulü getirdiği saptanmıştır. Ayrıca söz konusu kararda davacının,idarenin daha önce belirlediği hisse bedelini sorgulamasının ve bunu yargıorganları nezdinde tartışma konusu yapmasının mümkün olmadığı vurgusu dayapılmıştır. Sonuç olarak bütün bu hususları gözetilerek bedele dönüştürülentaşınmazın uygulama tarihinde takdir edilen değerine her yıl için 3095 sayılıKanun uyarınca faiz uygulanmak suretiyle belirlenen hisse bedelinin taşınmazıngerçek karşılığını ifade etmeyebileceği belirtilmiş ve hukuka aykırı olarak elkonulan taşınmazın gerçek bedelinin ödenmemesi sonucunu doğuran dava konusukuralı, Anayasa’nın 35. maddesine aykırı bulunmuştur.
11. Bunun yanında kararda kuralın hak aramaözgürlüğünü de ihlal ettiğinin altı çizilmiştir. Buna göre anılan kural,idarece takdir edilen bedelin uygulama tarihi itibarıyla da doğru olup olmadığınınsorgulanmasını ve açılacak davada bunun tartışma konusu yapılmasınıengellemektedir. Bu durum, davada taşınmazın gerçek değerinin tespitiniimkânsız hâle getirdiğinden ve ayrıca davacının başarı şansını zayıflattığındanadil yargılanma hakkını ihlal etmektedir.
12. Anayasa Mahkemesinin bu kararından sonrakanun koyucu, itiraz konusu kuralla yeni bir düzenleme yapmıştır.
13. İtiraz konusu kuralda, öncekidüzenlemeden farklı olarak uygulama tarihinde idare tarafından tek taraflıolarak belirlenen bedelin değil, Mahkeme tarafından belirlenecek bedelin esasalınması yönünde bir düzenleme de yapılmıştır.
2. İtirazların Gerekçeleri
14. Başvuru kararlarında özetle, 2981 sayılı Kanun kapsamındauygulamaya tabi tutulan taşınmazlara ilişkin her türlü alacak ve bedel artırımdavalarında, taşınmazın dava tarihindeki nitelik ve değeri esas alınarakbelirlenen tutar yerine uygulamanın tapuda tescil edildiği tarihteki değerineTürkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici FiyatEndeksi(Yİ-ÜFE) değerleri uygulanmak suretiyle tespit edilen tutarın malikeödenmesini öngören kuralın malikin mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurduğu,ayrıca bu düzenleme nedeniyle hisseleri 2981 sayılı Kanun uyarınca bedeledönüştürme uygulaması kapsamında kamulaştırılan malikler ile doğrudan 2942sayılı Kanun kapsamında taşınmazları kamulaştırılan malikler arasındaeşitsizlik oluştuğu, bu durumun hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu,ayrıca söz konusu durumun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ek 1 No.luProtokolü’yle güvence altına alınan mülkiyet hakkını ihlal ettiği belirtilerekkuralın Anayasa’nın 2., 10., 11., 35., 36., 46. ve 90. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
15. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyleAnayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.
16. İtiraz konusu kuralla, 2981 sayılı Kanun hükümlerine göreyapılan imar uygulamalarından doğan ve idarelerin taraf olduğu her türlü alacakve bedel artırım davalarında taşınmazın değerinin uygulamanın tapuda tescil edildiğitarih değerlendirme tarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki niteliklerigözetilmek suretiyle tespit edilmesi ve tespit edilen bu bedelin TÜİKtarafından açıklanan Yİ-ÜFE tablosu esas alınmak suretiyle dava tarihiitibarıyla güncellenerek ortaya çıkan bedelin hak sahibine ödenmesiöngörülmektedir.
17. Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında ”Herkes,mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.” denilmek suretiyle mülkiyethakkı güvenceye bağlanmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyethakkı bireye emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapmaolanağı tanıyan temel bir haktır. Mülkiyet hakkı, genel olarak bir kimseninbaşkasına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluylabir şey üzerinde dilediği biçimde yararlanma, tasarruf etme, başkasınadevretme, kullanım biçimini değiştirme, harcama ve tüketme, hatta yok etmeyetkilerini kapsamaktadır. Öte yandan mülkiyet hakkı, maddi varlığı bulunantaşınır ve taşınmaz mal varlığını kapsadığı gibi maddi bir varlığı bulunmayanhak ve alacakları da içermektedir.
18. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkınaancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceğibelirtilmiştir. Kamulaştırmasız el atmanın Anayasa’nın 35. maddesinde güvenceyebağlanan mülkiyet hakkına bir müdahale niteliği taşıdığı açıktır. Ancakmülkiyet hakkına müdahalenin yasallığı, kamu yararı amacına dönük olupolmadığı, elverişliliği ve gerekliliği itiraz konusu kural bağlamında tartışmakonusu değildir. Zira itiraz konusu kural “kamulaştırmasız el atmabedeline/tazminata” ilişkindir.
19. Anayasa’nın 13. maddesinde hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasının ölçütü gösterilmiştir. Buna göre “Temel hak vehürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerindebelirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Busınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
20. Kamulaştırmasız el atma nedeniyle ödenmesi gereken bedel,mülkiyet hakkına müdahalenin orantılılığıyla ilgili bir meseledir. Orantılılık,müdahaleyle elde edilen kamusal yarar ile kişinin yüklendiği külfet arasındaadil bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Malikin mülkiyet hakkınakamulaştırmasız el atma yoluyla yapılan müdahalede kamunun elde edeceği yararile kişinin yükleneceği külfet arasındaki adil denge ancak kişiye taşınmazıngerçek bedelinin ödenmesi suretiyle sağlanabilir.
21. İtiraz konusu kural, 2981 sayılı Kanun hükümlerine göreyapılan imar uygulamalarından doğan ve idarelerin taraf olduğu her türlü alacakve bedel artırım davalarında taşınmazın bedelinin tespitinde taşınmazın el atmatarihindeki niteliklerinin esas alınmasını kurala bağlamakla birlikte değertespitinin de uygulamanın tapuda tescil edildiği tarihteki rayiçler üzerindenyapılmasını öngörmektedir. Diğer bir ifadeyle itiraz konusu kural uyarınca sözkonusu davalarda ödenmesi gereken bedel, taşınmazın el atma tarihindekinitelikleri esas alınarak o tarihteki “rayiçler” üzerindenhesaplanmaktadır. Bu değerleme sonucunda ortaya çıkan bedele Yİ-ÜFE değerleriuygulanmak suretiyle tespit edilen tutarın malike ödenmesi öngörülmektedir.
22. Anayasa Mahkemesinin E.2013/95, K.2014/176 sayılı kararında dabelirtildiği üzere kamulaştırma olmaksızın el atılan taşınmazların niteliğindezamanla meydana gelen değişiklikler kamunun işlemleri sonucunda gerçekleşmişolup bu işlemler dolayısıyla taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya daazalmaların malike ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması,maliklerin haksız kazanç elde etmesine ya da haksız bir şekilde zararauğramasına sebep olabilecektir. Bu nedenle, ödenecek bedel tespit edilirkenidarenin işlemlerinden kaynaklanan değer artış ve azalışlarının belli ölçüdehesaba dâhil edilmemesi hakkaniyet ve adalet gereğidir.
23. Kamulaştırma veya kamulaştırmasız el atma işleminden sonrataşınmazın önceki malikince açılacak alacak veya bedel artırım davalarındataşınmazın niteliği olarak işlemin tapuda tescil edildiği tarihin esas alınmasıyönündeki düzenlemede gerçek karşılığa ulaşmaya engel teşkil eden bir yönbulunmamaktadır. Bununla birlikte taşınmazın değerinin de işlemin tapuda tesciledildiği tarihin esas alınarak o tarihteki rayiçler üzerinden hesaplanması tekbaşına Anayasa’ya aykırı bir durum oluşturmaz. Üzerinde durulması gereken hususkanun koyucunun ortaya çıkan bedel üzerinden gerçek karşılığa ulaşmayaelverişli bir şekilde güncelleme yapıp yapmadığıdır. İtiraz konusu kural,ortaya çıkan bu bedelin Yİ-ÜFE değerleri uygulanmak suretiyle güncellenmesiniöngörmektedir. Anayasa’nın 35. maddesi, gerçek bedelin ödenmesini gerektirmeklebirlikte bunun hangi yöntemle yapılmasına ilişkin herhangi bir hüküm sevketmemiştir. Bu çerçevede taşınmazın enflasyon karşısında kaybetmiş olduğudeğerin hangi yollarla hesap edileceğinin takdiri kanun koyucuya aittir.Taşınmazın gerçek bedeline ulaşmaya elverişli olması koşuluyla yönteme ilişkinkanun koyucunun tercihi anayasallık denetiminin kapsamı dışındadır. Kanunkoyucu, fiyatlar genel seviyesindeki değişiklikleri genel olarak yansıtan veTÜİK tarafından açıklanan Yİ-ÜFE oranlarını esas alarak taşınmazın uygulamatarihindeki rayiçlere göre belirlenecek değerinde zaman içinde meydana gelenkayıpları telafi edecek bir şekilde güncelleme yapılması yoluyla ortaya çıkacakbedelin gerçek karşılığa ulaşmasına elverişli bir yöntem belirlemiştir. Dolayısıyla hukuka aykırı olarak el konulan taşınmazıngerçek karşılığının ödenmesini sağlayacak bir yöntem getiren itiraz konusukural, mülkiyet hakkını ihlal etmemektedir.
24. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 13. ve 35.maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.
25. Kuralın Anayasa’nın 10., 11., 36., 46. ve 90. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.
B. Kanun’un Geçici 12. Maddesinin İkinci Fıkrasının İncelenmesi
1. Birinci Cümlesinin İncelenmesi
a. Uygulanacak Kural ve Sınırlama Sorunu
26. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Kanun’un 40. maddelerine göremahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanunhükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardanbirinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa ohükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak bukurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elindeyöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptaliistenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacakyasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümündeveya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak niteliktebulunan kurallardır.
27. İtiraz konusu kuralın birinci fıkrasında, 2981 sayılıKanun’a göre yapılan imar uygulamalarından kaynaklanan alacak ve bedel artırımdavalarında taşınmazın bedelinin tespit edilmesine ilişkin hususlardüzenlenmektedir. İtiraz konusu kuralın ikinci fıkrasının birinci cümlesi,Kanun’un geçici 6.maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birincifıkralarının bu kapsamda açılan davalarda da uygulanacağını öngörmektedir.
28. 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddenin üçüncü fıkrası, davaaşamasından önceki bir süreç olan uzlaşmanın ne şekilde yapılacağını veuzlaşılan tutarın nasıl ödeneceğine ilişkin esasları düzenlemektedir. Sekizincifıkrası bedelin tespiti aşamasına ilişkin olmayıp bu davalarda idareleraleyhine hükmedilecek bedellerin ödenebilmesini teminen söz konusu idarelerinbütçelerine konulması gereken ödeneklere ve bu bedellerin tahsil aşamasınailişkindir. Ödeneklere ve tahsile ilişkin uyuşmazlıklar, ancak hükmün infazıaşamasında tartışma konusu yapılabilir. On birinci fıkrası, kamulaştırmasız elatma nedeniyle doğan ve maddede öngörülen uzlaşma prosedürü sonucu veya mahkemekararıyla belirlenen tazminatın ödenmesi aşamasına ilişkin bir hükümdür. Diğerbir ifadeyle bu kural, uzlaşma tutanağının veya mahkeme kararının infazınailişkin hüküm içermektedir. Oysa itiraz başvurusunda bulunan Mahkemelerdegörülmekte olan davalar, bedelin tahsiline ilişkin değil, tespitine ilişkindir.Belirtilen nedenlerle kuralda yer alan “...üçüncü, ...,, sekizinci ve onbirinci...” ibarelerinin bakılmakta olan davada uygulanacak kuralniteliği bulunmamaktadır.
29. Bunun yanında itiraz konusu kuralda Kanun’un geçici 6.maddesinin bu kapsamda açılan davalar ve icra takipleri için de uygulanacağınıdüzenlenmektedir. Kuralda geçen “icra takibi” alacak ve bedelartımı davalarının neticelenip hükmün yerine getirileceği süreçle ilgili iş veişlemleri kapsamaktadır. İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerde görülmekte olandavalar ise 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamaları sonucuhisseleri bedele dönüştürülen davacıların açmış oldukları bedel artırımıdavalardır. Bu nedenle kuralda yer alan “...icra takipleri...” ibaresi,bakılmakta olan davalarda uygulanacak kural niteliğinde değildir.
30. Diğer taraftan Kanun’un geçici 12. maddesinin ikincifıkrasının birinci cümlesinin kalan bölümü ise kuralda yer alan “...geçici6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri...”için de geçerli ortak kural niteliğini taşıması nedeniyle bu bölüme ilişkinesas incelemenin bakılmakta olan davanın konusu gözetilerek “…yedinci…” ibaresiylesınırlı olarak yapılması gerekir.
31. Açıklanan nedenlerle 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılıKamulaştırma Kanunu’na, 20.8.2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanun’un 35.maddesiyle eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin;
A. “…üçüncü,...” , “...sekizinci ve onbirinci...” ve “...icra takipleri...” ibarelerinin,itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağıbulunmadığından bu ibarelere ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliğinedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B. Kalan bölümünün esasına ilişkin incelenmenin cümlede yeralan “...yedinci...” ibaresi ile sınırlı olarakyapılmasına, OYBİRLİĞİYLE,
karar verilmiştir.
b. Anlam ve Kapsam
32. İtiraz konusu kuralda Kanun’un geçici 6. maddesinin yedincifıkrası hükmünün bu madde kapsamındaki davalar yönünden de uygulanacağıöngörülmektedir. İtiraz konusu kural cümlede yer alan “yedinci”ibaresidir. İtiraz konusu kural gereğince Kanun’un geçici 6. maddesininyedinci fıkrası uyarınca 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imaruygulamalarına karşı açılacak alacak ve bedel artımı davalarında ve icratakiplerinde mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri maktuolarak belirlenecektir.
33. 492 sayılı Kanun’a ekli ve yargı harçlarını düzenleyen (1)Sayılı Tarife’nin “Karar ve ilam harcı”nı düzenleyen (III) işaretlibölümünün 1. fıkrasının (a) bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunandavalarda esas hakkında karar verilmesi hâlinde hüküm altına alınan anlaşmazlıkkonusu değer üzerinden nispi; 2. fıkrasının (a) bendinde ise birinci fıkradışında kalan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarda maktu karar ve ilamharcı alınacağı belirtilmiştir.
34. Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarınınkonusu parayla ölçülebildiğinden kural olarak bu davalar nispi harca tabidir. 2942sayılı Kanun’un 10. maddesi uyarınca idare tarafından açılan bedel tespitidavası ise daha çok tespit davası niteliğinde olduğundan bu davalarda maktukarar ve ilam harcına hükmedilmektedir.
35. İtiraz konusu kuralla kamulaştırmasız el atma nedeniyleaçılacak bedel tespiti davaları da usulüne uygun kamulaştırmalarda idarelertarafından açılan bedel tespiti davalarında olduğu gibi maktu harca tabikılınmaktadır.
36. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 169. maddesinde “Yargımercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, avukatlık ücrettarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz.” hükmüneyer verilmekle yargı mercilerince hükmedilecek vekâlet ücretinin tespitindeAvukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin (AAÜT) esas alınması öngörülmektedir. AAÜT,1136 sayılı Kanun’un 168. maddesi uyarınca her yıl Türkiye Barolar Birliği(TBB) Yönetim Kurulunca hazırlanmakta ve Adalet Bakanlığınca onaylanarakyürürlüğe girmektedir.
37. Türkiye Barolar Birliğince her yıl hazırlanan ve AdaletBakanlığınca onaylanarak yürürlüğe giren AAÜT’de, konusu para veya parayladeğerlendirilebilen-konusu para olmayan ve parayla değerlendirilemeyen hukukiyardım/dava ayrımı yapılarak avukatlık ücreti tespiti yapılmaktadır. Buna görekural olarak konusu para veya parayla değerlendirilebilen işlerde nispi, konusupara olmayan ve parayla değerlendirilemeyen işlerde ise maktu vekâlet ücretiuygulanmaktadır. Yargıtay’ın yerleşik içtihadı da vekil ile temsil edilmişolmaları durumunda davacı idare ve davalı taşınmaz maliki yararına maktutarifeler üzerinden avukatlık ücretine hükmedilmesi yönündedir.
38. İtiraz konusu kuralla usulüne uygun kamulaştırmalarda idarelertarafından açılan bedel tespiti davalarına atıf yapılarak kamulaştırmasız elatma nedeniyle açılacak alacak ve bedel artırım davalarında da harç ve vekâletücretlerine maktu tutar üzerinden hükmedilmesi zorunluluğu getirilmiştir.
c. İtirazların Gerekçeleri
39. Başvuru kararlarında özetle, 2942 sayılı Kanun’un geçici 6.maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkralarının itiraz konusumadde kapsamında açılacak alacak ve bedel artırım davalarında uygulanacakolmasının harç ile vekâlet ücretinin nispi olarak belirlenmesi amacıylabağdaşmadığı, vekâlet ücreti ve harcın davayı kaybeden tarafa yüklenmesiamacının kişilerin haksız eylem ve işlemlerden kaçınmalarını sağlamak ve haklıolduğu hâlde mağdur edilen ve dava açmak zorunda bırakılan kişilerin mağduriyetinigidermek olduğu, oysa kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılacak tazminatdavalarında idare aleyhine hükmedilmesi gereken harç ve vekâlet ücretinin maktuolarak belirlenmesini öngören kuralın Anayasa’ya aykırı bir şekilde kişilerinmülkiyetine el atan idareleri ödüllendirdiği, bu durumun hukuk devletiilkesiyle bağdaşmadığı, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılacak tazminatdavasının haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası niteliğinde olduğu, özelhukuk kişilerinin haksız fiilleri nedeniyle açılacak diğer tazminat davalarındanispi vekâlet ücreti ve harca hükmedilirken aynı nitelikteki kamulaştırmasız elatma davasında maktu vekâlet ücreti ve harca hükmedilmesinin eşitlik ilkesiyleçeliştiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
d. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
40. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukunüstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif,adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devletiolmanın gereğidir.
41. Yargılama giderlerinin haksız çıkan taraf üzerindebırakılması, haksız yere dava açmanın veya dava açılmasına sebebiyet vermeninbir sonucu olup aynı zamanda bir yaptırım niteliği taşımaktadır. Zira haksızyere dava açan veya dava açılmasına sebebiyet veren kişi, karşı tarafın yaptığımasraflardan da sorumlu tutulmak suretiyle mali bir külfete katlanmak zorundabırakılmaktadır. Ancak bu müeyyide, hukuki niteliği itibarıyla bir ceza değiltazminattır. Diğer bir ifadeyle, yargılama giderinin haksız çıkan tarafüzerinde bırakılması, davada haklı çıkan tarafın o dava nedeniyle uğradığızararın (yaptığı masrafların) tazmini mahiyetindedir.
42. Hukuk devletinde, bir kimsenin, başka bir kişinin hukukaaykırı işlem ve eylemi nedeniyle uğradığı zararı o kişiden tazmin etmesinisağlayacak hukuksal mekanizmaların oluşturulması gerekir. Bu durum, aynızamanda Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti ve adilyargılanma hakkının da bir gereğidir. Bu anlamda haksız yere dava açmak zorundabırakılan veya kendisine karşı haksız yere dava açılan bir kimsenin o davanedeniyle yaptığı masrafların karşı taraftan tazmini yolunda tedbir alınmasıhukuk devletinin bir gereğidir.
43. İstikrar bulmuş Yargıtay ve Danıştay içtihatlarına göreyargılama sonucunda kısmen dahi olsa tazminata hükmedilmesi durumunda, karar veilam harcının tamamından davalı sorumlu olup karar ve ilam harcı yönündenhaklılık oranına göre bir paylaştırma yapılmamakta, ister nispi olsun istermaktu olarak hesaplansın harcın tamamının davalı tarafından ödenmesine kararverilmekte, önceden davacı tarafından peşin olarak yatırılan tutarın dadavalıdan alınarak davacıya verilmesine hükmedilmektedir. Bu durumda davalıaleyhine hükmedilen karar ve ilam harcının davacı tarafından yapılmış bir yargılamagideri olarak kabulü mümkün değildir. Bu, devletin harçlandırma yetkisikapsamında, sunduğu yargı hizmeti karşılığında davalıdan aldığı bir katkıpayıdır.
44. Devletin harç alma yetkisinin dayanağını oluşturan Anayasa’nın73. maddesinin üçüncü fıkrasında “Vergi, resim, harç ve benzeri maliyükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” denilmektedir.Vergilendirmede genel kural “kanunla belirlenmiş”konu ve kişilerdenvergi, resim ve harç alınmasıdır. Kanunla yapılması koşuluyla bir kamuhizmetinden harç alınması ve harcın hesaplanma ölçüsü ile miktarınınbelirlenmesi kanun koyucununtakdirindedir. Devletin vergilendirme yetkisinin sınırı, aynızamanda kişilerin hak ve özgürlüklerinin de sınırını oluşturduğundan buyetkinin keyfîliğe kaçacak biçimde kullanılmaması, Anayasa’nın 2. maddesindedüzenlenmiş olan hukuk devleti ilkesinin gereğidir.
45. İtiraz konusu kuraldan önce ödenmesi gereken harç nispi tarifeüzerinden hesaplanmakta iken itiraz konusu kuralla maktu harcadönüştürülmüştür.
46. Kanun koyucu, devletin sunduğu yargı hizmeti karşılığındaalınan karar ve ilam harcının miktarını belirlerken davalının eylemindekihukuka aykırılığın derecesini de göz önünde bulundurarak harcın nispi tarifeüzerinden alınmasını öngörebilir. Ancak kanun koyucunun bu şekilde bir tercihtebulunması anayasal bir zorunluluk olarak görülemez. Kanun koyucu, başka bazıanayasal değerleri göz önünde bulundurarak harcın miktarını daha farklı tayinedebilir. Nitekim itiraz konusu kuralı da içinde barındıran geçici 6. maddeyle,yıllardan beri süregelen mülkiyet ihlallerinin giderilmesi ve uyuşmazlıklarınçözülmesi amacıyla çeşitli mekanizmalar öngörülmüştür. Bu kapsamda idarelerinharç yükü hafifletilerek mülkiyet hakkı ihlal edilenlere daha fazla tazminat ödenmesininyolu açılmıştır. Kanun koyucu, maliklerin mülkiyet haklarının bir gereği olantazminat haklarını devletin harç alma hakkından üstün görmüş ve maliklerinhaklarına daha çabuk ulaşması için devletin alması gereken harçta kısıtlamayagitmiştir.
47. Vekâlet ücreti yargılama gideri olup bununla, davacı veyadavalının o dava nedeniyle aldıkları hukuki yardım karşılığında avukataödedikleri ücretin telafisi amaçlanmaktadır. Bu nedenle kendisini avukatlatemsil ettiren kişinin o davada haklı çıkması durumunda bu kişi lehine vekâletücretine hükmedilmesi gerekmektedir. Haklı çıkan taraf lehine hükmedilecekvekâlet ücretinin miktarı AAÜT’ye göre belirlenmektedir.
48. AAÜT, 1136 sayılı Kanun’un 168. maddesi uyarınca, TBB YönetimKurulunca baro yönetim kurullarının teklifleri de göz önüne alınmak suretiyleher yılın ekim ayı sonuna kadar hazırlanarak Adalet Bakanlığına gönderilmekteve Adalet Bakanlığınca onaylanarak yürürlüğe girmektedir. TBB tarafındandüzenlenen tarifelerde genellikle avukatlık ücretinin hesaplanmasında konusupara olmayan ve para ile ölçülemeyen davalarda maktu tarifenin, konusu paraolan veya para ile ölçülebilen davalarda ise nispi tarifenin esas alınmasıöngörülmektedir. Bazı durumlarda ise konusu para olan veya para iledeğerlendirilebilen davalarda dahi maktu tarifenin uygulanmasıkararlaştırılabilmektedir. Hangi davalarda nispi, hangilerinde ise maktutarifenin uygulanacağına ilişkin olarak bazı istisnalar dışında kanunlarda birhüküm bulunmamakta olup bu husus TBB’nin takdirine bırakılmıştır. TBB bukonudaki takdirini kullanırken avukatın sunduğu hukuki yardımın niteliğinidikkate almaktadır.
49. İtiraz konusu kuralla, ıslah imar uygulamaları neticesindeidareler aleyhine açılacak alacak ve bedel artırım davalarında vekâlet ücretlerindemaktu tarife uygulanması zorunluluğu getirilmiştir. Bu suretle bu davalaryönünden TBB’nin takdir yetkisine yasal bir sınır getirilmiş ve uygulanacakücret tarifesinin niteliği de doğrudan kanunla tayin edilmiştir. Islah imaruygulamaları neticesinde açılacak alacak ve bedel artırım davalarındauygulanacak avukatlık ücretinin hangi tarife üzerinden hesaplanacağınıbelirlemek, adalet ve hakkaniyet ilkelerini gözetmek kaydıyla kanun koyucununtakdirindedir.
50. Yasamanın genelliği ilkesi uyarınca yasa koyucu,Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlüdüzenlemeyi yapmak yetkisine sahiptir. TBB’nin kamu kurumu niteliğinde birmeslek kuruluşu olması ve Avukatlık Kanunu ile genel olarak AAÜT’yibelirleme yetkisinin TBB’ye verilmiş olması, belirli uyuşmazlıklarınniteliklerinin kanun koyucu tarafından gözetilerek bunlara ilişkin davalardaavukatlık asgari ücretinin maktu olarak belirleneceği yolunda yasal birdüzenleme yapılmasına engel oluşturmamaktadır.
51. Haksız yere dava açsa veya açılmasına sebebiyet verse bile birkimsenin karşı tarafın o dava nedeniyle yaptığı masraflardan daha fazla birkülfete katlanmak zorunda bırakılmasının hukuk devleti yönünden bir zorunlulukolduğu savunulamaz. Şüphesiz ki kanun koyucu, haksız çıkan tarafın açıkça kötüniyetli olduğu bazı durumlarda, kötü niyeti cezalandırmak amacıyla adalet vehakkaniyeti de gözetmek kaydıyla haksız çıkan tarafı diğer tarafın davasebebiyle yaptığı masraflardan daha fazla bir külfete katlanmak zorunda bırakandüzenlemeler yapabilir. Ancak bu durum kanun koyucunun takdirinde olup hukukdevleti ilkesi yönünden anayasal bir zorunluluğu ifade etmemektedir.
52. Kanun koyucunun, süregelen mülkiyet ihlallerini gidermek,uyuşmazlıkların çözülmesini kolaylaştırmak ve hızlandırmak amacıyla geçici 6.maddeyle öngördüğü yollardan birisi de vekâlet ücretlerine ilişkindir. İtirazkonusu kuralla, geçici 6. madde kapsamında açılacak davalarda idarelerinvekâlet ücreti yükünün hafifletilmesinin amaçlandığı gözetildiğinde, kanunkoyucunun takdir yetkisini bu yönde kullanmasında kamu yararı ve hukuk devletiilkesine aykırılık görülmemektedir.
53. Ayrıca alacak ve bedel artırımı nedeniyle açılan davalar ilenormal kamulaştırma bedelinin tespiti için açılan davaların her ikisinde detaşınmaz bedeli, 2942 sayılı Kanun’un 11. ve 12. maddelerinde belirtilen usulegöre tespit edileceğinden vekâlet ücreti yönünden her iki davanın aynı esaslaratabi kılınmasında adalet ve hakkaniyete aykırı bir durum da söz konusudeğildir.
54. Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlikilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ileeylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynıdurumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarınısağlamak, kişilere ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Builkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallaruygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önündeeşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrıhukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlikilkesi zedelenmez.
55. Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan bedel tespitidavaları ile haksız fiil nedeniyle açılan diğer davaların hukuki sebepleri aynıolsa da maddi sebepleri farklıdır. Kanun koyucu idarenin, bireylerintaşınmazlarına haksız el atmasından doğan uyuşmazlıkları tasfiye etmek amacıylabu davalarda ödenecek karar ve ilam harcı ile vekâlet ücretinin maktu tarifeüzerinden hesaplanmasını öngörmüştür. Kanun koyucunun maddi sebebi farklı olankamulaştırmasız el atma davalarında ödenmesi gereken karar ve ilam harcı ilevekâlet ücretinin farklı olarak belirlemesi yolunda düzenleme yapması eşitlikilkesine aykırı görülemez.
56. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerineaykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.
2. İkinci Cümlesinin İncelenmesi
a. Uygulanacak Kural ve Sınırlama Sorunu
57. Anayasa’nın152. ve 6216 sayılı Kanun’un 40. maddelerine göre, Anayasa Mahkemesine itirazyoluyla yapılacak başvurular itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğudavada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.
58. İtiraz konusu kuralda, devam eden alacak ve bedel artırımdavaları ile icra takiplerinde de geçici 12. madde hükümlerinin uygulanmasıöngörülmektedir. Buna göre Kanun’un geçici 12. maddesi yürürlüğe girmeden önceaçılmış ve henüz karara bağlanmamış alacak ve bedel artırım davaları ile icratakiplerinde geçici 12. madde hükümleri uygulanacaktır.
59. Kuralda geçen “...icra takipleri...” alacakve bedel artırım davalarının neticelenip hükmün yerine getirileceği süreçleilgili iş ve işlemleri kapsamaktadır. İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerdegörülmekte olan davalar ise 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imaruygulamaları sonucu hisseleri bedele dönüştürülen davacıların açmış olduklarıbedel artırım davalarıdır. Bu nedenle “...icra takipleri...”ibaresibakılmakta olan davalarda uygulanacak kural niteliğinde değildir. İtirazbaşvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağıbulunmadığından, ibareye ilişkin başvurunun Anayasa Mahkemesinin yetkisizliğinedeniyle reddine karar verilmiştir.
60. Diğer taraftan itiraz konusu kuralın kalan bölümü ise Kanun’ungeçici 12. maddesinin birinci fıkrası ve ikinci fıkrasının birinci cümlesindeyer alan “...geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve onbirinci fıkra hükümleri...” için de geçerli ortak kural niteliğini taşımasınedeniyle bu bölüme ilişkin esas incelemenin yukarıda belirtilen gerekçelerlebakılmakta olan davanın konusu gözetilerek maddenin birinci fıkrası ve ikincifıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…yedinci…” ibaresiylesınırlı olarak yapılması gerekir.
61. Açıklanan nedenlerle 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılıKamulaştırma Kanunu’na 20.8.2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanun’un 35. maddesiyleeklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin;
A. “...icra takipleri...” ibaresinin, itirazbaşvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağıbulunmadığından bu ibareye ilişkin başvurunun Mahkemeninyetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B. Kalan bölümünün esasına ilişkin incelenmenin maddenin birincifıkrası ve ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...yedinci...” ibaresiyönünden yapılmasına OYBİRLİĞİYLE,
karar verilmiştir.
b. İtirazların Gerekçeleri
62. Başvuru kararlarında özetle, devam eden dava ve icratakiplerinin itiraz konusu kural hükümlerine göre sonuçlandırılacak olmasınınhukuki güvenlik ve belirlilikle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
c. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
63. İtiraz konusu kural gereğince 2981 sayılı Kanun hükümlerinegöre yapılan imar uygulamalarından doğan ve devam etmekte olan idarelerin tarafolduğu her türlü alacak ve bedel artırım davaları Kanun’un geçici 12. maddesihükümlerine göre sonuçlandırılacaktır. Bu hükme göre söz konusu davalardataşınmazın değeri uygulamanın tapuda tescil edildiği tarih değerlendirme tarihiolarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyle tespitedilecektir. Diğer taraftan itiraz konusu kural, Kamulaştırma Kanunu’nun geçici6. maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkralarının, devam edendava ve icra takiplerinde de uygulanacağını kayıt altına almıştır. Kanun’ungeçici 6. maddesinin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkralarının itirazbaşvurusunda bulunan Mahkemelerin bakmakta olduğu davalarda uygulanma olanağıbulunmadığından itiraz konusu kural maddenin birinci fıkrası ve ikincifıkranın birinci cümlesinde geçen “yedinci” ibaresi yönündenincelenmiştir. Kanun’un geçici 6. maddesinin yedinci fıkrası mahkeme harçlarıile her türlü vekâlet ücretlerinin bedel tespiti davalarında öngörülen şekildemaktu olarak belirleneceğini kayıt altına almıştır. İtiraz konusu kurala görebu hüküm 2981 sayılı Kanun kapsamında açılacak alacak ve bedel artırımdavalarında da uygulanacaktır. İtiraz konusu kuralın ikinci fıkrasının ikincicümlesi ise bu hükmün devam eden dava ve icra takiplerinde de uygulanacağınıbelirtmiştir.
64. Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukukun genel ilkelerindenbirini oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarındagenel olarak bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylereuygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunmasıdır. Kazanılmış birhaktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni yasadan önce yürürlükte olankurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir.Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmişve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır.
65. 6100 sayılı Hukuk Usulü Kanunu’nun 323. maddesine göre vekâletücreti yargılama giderlerinden olup kararla birlikte vekâlet ücretinehükmedilmekte ve kararın kesinleşmesiyle birlikte vekâlet ücreti dekesinleşmektedir. Buna göre vekâlet ücretinin kazanılmış hakka dönüştüğü tarihhükmün kesinleştiği gündür. Dolayısıyla henüz karar verilmemiş ve hükmükesinleşmemiş davalarda uygulanacak vekâlet ücretinin tespit yönteminintaraflardan birinin aleyhine olacak şekilde değiştirilmesi, kazanılmış hakihlali olarak değerlendirilemez.
66. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında hukuk devleti ilkesinitanımlarken hakkaniyet ölçütünün gözetilmesini hukuk devletinin unsuru olaraksaymaktadır. Hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlüklerikoruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletlibir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallardaadalet ve hakkaniyetölçülerini göz önünde tutan, hakların eldeedilmesini kolaylaştıran ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldırandevlettir. Anayasa Mahkemesi kanun koyucunun hukuki düzenlemelerdekendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyetve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerektiğini pek çokkararında yinelemiştir.
67. Kazanılmış haklara dokunmamak kaydıyla, hukuki düzenlemelerdedeğişiklik yapmak kanun koyucunun takdirindedir. Ancak kanun koyucununhakkaniyet ölçütlerini gözetme yükümlülüğü, önceki düzene dayanan beklentileringöz önünde bulundurulmaması hâlinde hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracak olanyasal değişikliklerin yapılmamasını veya geçiş hükümleriyle özel hâlleriçin hakkaniyete uygun istisnalar getirilmesini gerektirir.
68. Diğer taraftan hukuk devletinin önemli bir unsuru olarakhukuki güvenlik ilkesi, sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güvenideğil aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir.Bu nedenle hukuki güvenlik ilkesi, yürürlükte bulunan hukuk kurallarına uygunolarak teessüs etmiş kazanılmış hakları korumanın yanında, kazanılmış hakkadönüşmemiş beklentileri de belli ölçüde korumaktadır. Kazanılmış hakkadönüşmemiş beklentiler, doktrinde haklı beklenti kavramı çerçevesinde elealınmaktadır.
69. Anayasa Mahkemesinin 20.9.2012 tarihli ve E.2012/65,K.2012/128 sayılı kararında da ifade edildiği üzere kanunların uzun süreliuygulanmasına güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişenbireyin bu kanunların uygulanacağı yolunda oluşan beklentisinin mümkünolduğunca korunması gerekmektedir. Ancak hukuki güvenlik ilkesi, her türlübeklentinin korunmasını zorunlu kılmaz. Aksi takdirde kanun koyucununhukuk düzeninde değişiklik yapması olanaksız hâle gelir. Zira her hukukkuralının yürürlüğe girdiği andan itibaren bireylerde az veya çok bir beklentiyaratması ve değişmesi durumunda da beklentilerin boşa çıkması ve bireylerin azveya çok hayal kırıklığı yaşaması işin doğası gereğidir. Bu nedenle her türlübeklentinin hukuki güvenlik ilkesi kapsamında koruma görmesi düşünülemez.Korunmaya değer beklenti, belli bir yoğunluğa ulaşan, diğer birifadeyle meşru (haklı) hâle gelen beklentilerdir. Bu durumda birbeklentinin ne zaman haklı beklenti seviyesine ulaşacağı sorunu karşımızaçıkmaktadır.
70. Anayasa Mahkemesinin 4.5.2017 tarihli ve E.2015/41,K.2017/98 sayılı kararında haklı beklenti ve haklı beklentinin şartları elealınmıştır. Buna göre haklı beklenti, bireyin kendisine güvenerek hareketettiği lehine olan bir kanunda öngörülemez bir değişiklik yapılması ve buöngörülemez değişikliğin herkes yönünden objektif olarak beklenebilecek birbeklentiyi sonuçsuz bırakması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumundagündeme gelmektedir. Ancak bir beklentinin hukuken korunabilmesi için anılankoşulların gerçekleşmesi yeterli olmayıp bu beklentinin ihlalini gerektiren birkamu yararının da bulunmaması gerekmektedir. Bu yönüyle anayasa yargısında kişiyararıyla kamu yararının karşı karşıya geldiği durumlarda ancak önemli bir kamuyararının bulunmadığı durumlarda haklı beklentinin korunması kabul edilebilir.Aksi takdirde kanun koyucunun kamu yararını gerçekleştirmek üzere değişenkoşullara göre yeni politikalar belirlemesi imkânı önemli ölçüde zedelenebilir.
71. Vekâlet ücretinin miktarı, davanın başarıya ulaşıpulaşmamasına ve davadaki başarı seviyesine göre değişmekte; vekâlet ücretinehükmedilip hükmedilmeyeceği veya hükmedilecekse miktarının ne olacağı ancakyargılamanın sonucunda belli olmaktadır. Yargılama sonucunda, davanın aleyhinesonuçlanan tarafa hiç vekâlet ücretine hükmedilmemesi durumuylakarşılaşılabileceği gibi lehine sonuçlanan taraf lehine davanın açılıştarihindeki değerine oranla daha düşük bir miktarda vekâlet ücretinehükmedilmesi de söz konusu olabilir. Bu nedenle davada kendisini avukatlatemsil ettiren tarafın yargılama sonucunda vekâlet ücretine kavuşacağı veyaistediği düzeyde kavuşacağı garanti edilemez.
72. Dolayısıyla önceden nispi tarife üzerinden hesaplanan vekâletücretinin maktu tarife üzerinden hesaplanmasını öngören kuralın kanununyürürlüğe girdiği tarihte açılan ve henüz kesinleşmeyen davalara dauygulanmasının gerçekleşme ihtimali yüksek, korunmaya değer haklı beklentiihlaline yol açtığı söylenemez.
73. Öte yandan, devam eden davalarda mahkeme harçlarının maktualınması ile ilgili olarak Kanun’un geçici 12. maddesinin ikincifıkrasının birinci cümlesinin incelenmesi bölümünde belirtilen gerekçeler bukural yönünden de geçerlidir.
74. Ayrıca itiraz konusu kuralın birinci fıkrasınınincelenmesi sırasında belirtildiği üzere kamulaştırmasız el atılan taşınmazınbedeli belirlenirken değerlendirme tarihi olarak uygulamanın tapuda tesciledildiği tarihin esas alınması ve o tarihteki nitelikleri gözetilmesi suretiylebir tespit yapılması ve ortaya çıkan tutarın Yİ-ÜFE esas alınmak suretiyle davatarihi itibarıyla güncellenerek hak sahibine ödenmesi taşınmazın gerçekkarşılığına ulaşmasına elverişli bir yöntem olduğundan dolayı, devam edendavaların da buna göre sonuçlandırılmasında Anayasa’ya aykırı bir yönbulunmamaktadır.
75. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdeğildir. İtirazın reddi gerekir.
76. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Celal Mümtaz AKINCI ve Hasan TahsinGÖKCAN itiraz konusu kuralın, maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yeralan “…yedinci…” ibaresi yönünden bu görüşe katılmamışlardır.
V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEPLERİ
77. Başvuru kararlarında özetle, hukuk devletine aykırı olandüzenlemelerin uygulanması halinde imar uygulaması nedeniyle bedel artırımtalebinde bulunanların ekonomik durumlarının sonradan telafisi mümkün olmayacakşekilde etkileneceği belirtilerek kuralların yürürlüklerinin durdurulması talepedilmiştir.
4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na, 20.8.2016tarihli ve 6745 sayılı Kanun’un 35. maddesiyle eklenen geçici 12. maddenin;
A. Birinci fıkrasına,
B. İkinci fıkrasının;
1. Birinci cümlesinde yer alan “...yedinci...” ibaresine,
2. İkinci cümlesinin “...icra takipleri...” ibaresidışında kalan bölümünün, maddenin birinci fıkrası ve ikinci fıkrasınınbirinci cümlesinde yer alan “...yedinci...” ibaresi yönündenincelenmesine,
yönelik iptal talepleri, 16.11.2017 tarihli, E.2016/195,K.2017/158 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra, bölüm ve ibareye ilişkinyürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE, 16.11.2017 tarihindeOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI. HÜKÜM
4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na, 20.8.2016tarihli ve 6745 sayılı Kanun’un 35. maddesiyle eklenen geçici 12. maddenin;
A. Birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazınREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B. İkinci fıkrasının;
1. Birinci cümlesinin;
a. “…üçüncü,...”, “...sekizinci ve onbirinci...” ve “...icra takipleri...” ibarelerinin,itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağıbulunmadığından, bu ibarelere ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliğinedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
b. Kalan bölümünün esasına ilişkin incelemenin cümlede yer alan “...yedinci...” ibaresiile sınırlı olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE,
c. “...yedinci...” ibaresinin Anayasa’ya aykırıolmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2. İkinci cümlesinin;
a. “...icra takipleri...” ibaresinin, itirazbaşvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağıbulunmadığından, bu ibareye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliğinedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
b. Kalan bölümünün esasına ilişkin incelemenin, maddenin birincifıkrası ve ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...yedinci...” ibaresiyönünden yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE,
c. Kalan bölümünün, maddenin birinci fıkrası yönünden Anayasa’yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, ikinci fıkranın birincicümlesinde yer alan “...yedinci...” ibaresi yönündenAnayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, CelalMümtaz AKINCI ve Hasan Tahsin GÖKCAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
16.11.2017 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Önceden nispi tarife üzerinden hesaplanan vekalet ücretininmaktu tarife üzerinden hesaplanmasını öngören kuralın, kanunun yürürlüğegirdiği tarihte açılan ve henüz kesinleşmeyen davalara da uygulanmasınınkorunmaya değer, haklı beklenti ihlaline yol açmadığı, bu nedenle Anayasa’nın2. maddesine aykırılığı iddiası ile yapılan iptal taleplerinin reddigerektiğine dair çoğunluk görüşüne, aşağıdaki nedenlerle katılmamaktayım.
2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 323. maddesinde debelirtildiği gibi, vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında yer almaktadır.Yargılama giderleri ise Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında,adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkı kapsamındadeğerlendirilmektedir (Serkan Acar, 2013/1613). Aynı şekilde Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de, başvuranların aleyhine hükmedilen yargılamagiderlerinin yanı sıra, devletin taraf olduğu davalarda başvuranların lehinehükmedilmeyen yargılama giderlerini de mahkemeye erişim hakkı kapsamındadeğerlendirebilmektedir (Stankiewicz/Polonya,46917/2006).
Bu nedenle, anayasaya uygunluk incelemesinin, yalnızca Anayasa’nın2. maddesi yönünden değil, ilgili bulunan, 36. maddesi kapsamında yapılmasıgerekmektedir.
3. Konu, usul kurallarının yargılama sırasında başvurucu aleyhinesonuçlar verecek şekilde değiştirilmesi ile ilgilidir. AİHM, Nationaland Provincial Building Society/Birleşik Krallık, 117/1996 davasında,devletin taraf olduğu yargılamanın başlamasından sonra devlet lehine usulideğişiklikler yapılabileceğini, ancak bunun erken bir safhada yapılıpyapılmadığının ve başvurucu için davayı “kazanılamaz” hale getiripgetirmediğinin, mahkemeye erişim hakkı bakımından değerlendirilmesi gerektiğinekarar vermiştir. İnceleme konusu kural, nispi vekalet ücretini “kazanılamaz”hale getirmektedir.
4. Ayrıca, itiraz yoluyla iptali istenen kuralda, yargılamanınhangi aşamada bulunduğu dikkate alınmamaktadır. Bu durum, beklentinin haklılıkderecesini önemli ölçüde etkilediği gibi, beklentinin gerçekleşmemesindendolayı olacak kaybın büyük olması ve bunun sürpriz niteliğinde ortayaçıkabilecek olması ihtimalinin, mahkemeye başvurarak hak aramada olumsuz biretkisi olacağı açıktır.
5. Yargılama sonuçlanmadan gerçekleştirilen ve vekalet ücretinibaşvurucu aleyhine etkileyen usul kurallarının Anayasaya aykırılığı konusunda,Anayasa Mahkemesinin 7.2.2008 tarihli ve Esas:2005/128, Karar:2008/54 sayılıkararı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, itiraz yoluyla başvuran Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin istemi üzerine, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5043 sayılıYasa ile eklenen Geçici 21. maddesinin “Bu Kanunun yürürlüğe girdiğitarihte kesin hükme bağlanmamış bütün ihtilaflarda bu Kanunun değişik hükümleriuygulanır” kuralını incelemiş ve Anayasa’ya aykırılığına şugerekçelerle hükmetmiştir:
“1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile bu Kanunda değişiklikler yapan4667 ve 5043 sayılı Kanunlarda, avukatlık ücreti ve avukatlık ücretinden doğanuyuşmazlıklara ilişkin farklı hükümler yer almakta iken itiraz konusu kuralla,5043 sayılı Yasa öncesinde ortaya çıkan ve kesin hükme bağlanmamışuyuşmazlıkların 5043 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümleneceğinin öngörülmesi,anılan Yasanın geriye yürümesi sonucunu doğurmaktadır.
5043 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı uyuşmazlıklarınkapsamına, avukatlık ücretine ilişkin olarak taraflar arasında akdedilen birücret sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar da girmektedir. . Hukukdevletinde hukuk güvenliğinin sağlanması, öncelikle hukuki işlemlerinsonuçlarının öngörülebilir olmasına bağlı bulunduğundan, bir sözleşmeninyapıldığı tarihte mevcut olmayan bir yasa hükmünün daha sonra geriye yürürşekilde bu sözleşmeden doğan bir ihtilafta uygulanmasının öngörülmesi, hukukgüvenliği ilkesine aykırıdır.
Bu durum, aynı zamanda, Anayasanın 48. maddesinde düzenlenensözleşme özgürlüğüne de aykırılık oluşturur. .
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 48.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”
Yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararına göre, incelemekonusu kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğunu kabul etmek gerekir.
6. Anayasa Mahkemesi, yukarıda belirtilen kararında her ne kadarhukuk güvenliğini avukatın alacağı yönünden değerlendirmiş ise de; nispi vemaktu vekalet ücretleri arasında açık bir fark bulunan hallerde kanundeğişikliğinden kaynaklanan kaybın, hak arayan kişi tarafından üstlenilmesigerekeceği, vekalet ücretinin avukata ait olması hukukumuzda genel kuralolduğuna göre başvurucu ile avukatının da bu şekilde anlaşmış olmalarıgerektiği, bu durumda başvurucunun yasa gereği alamadığı vekalet ücretinintamamını veya bir kısmını avukata kendi lehine hükmedilebilecek miktardankeserek vermesi gerekeceği açıktır.
Mahkemeye erişim hakkının bir alacağın tamamını kapsadığı, halbukiyasa kuralının bu hakkın tümüyle elde edilmesine imkan vermediğigözetildiğinde, kuralın adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişimhakkına yapılmış, demokratik bir toplumda zorunlu olmayan, ölçüsüz bir müdahaleteşkil ettiği anlaşılmaktadır.
7. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerineaykırı olan kuralın iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, çoğunlukgörüşüne katılmamaktayım.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununa 20.8.2016 tarihli ve 6745 sayılıKanunla eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinde, devameden davaların da geçici 12. madde hükümlerine göre sonuçlandırılacağı hükmebağlanmıştır. İkinci fıkranın ilk cümlesindeki ‘yedinci … fıkra” atfı nedeniylebu düzenleme, madde kapsamına giren hukuk uyuşmazlıklarındaki harçlar ile karşıtarafa yükletilecek avukatlık ücretinin maktu olarak belirlenmesiniöngörmektedir. Belirtelim ki anılan yedinci fıkra atfı soyut olarak geçmişeyürürlüğü amir olmadığından ikinci fıkranın ilk cümlesi yönünden çoğunluğakatılmaktayız. Ancak ikinci fıkranın 2. cümlesi kapsamındaki devam edendavalara ilişkin ‘vekalet ücretleri’ yönünden, aşağıdaki gerekçelerle tarafımızcafarklı oy kullanılmıştır.
İlk olarak incelenen kurala konu vekalet ücretinin niteliğiüzerinde durulmalıdır. Dava sonunda karşı tarafa aleyhine hükmedilecekavukatlık ücreti kanun hükmü gereği avukata ait olmakla birlikte, avukatdavanın tarafı olmadığından davayı kazanan taraf yararına hüküm kurulur.Dolayısıyla usul hukuku yönünden yargılama giderleri arasında sayılmaklabirlikte, vekalet ücreti maddi hukukla ilgilidir ve kişisel bir hakniteliğindedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bir kararında açıklandığı üzere,“Avukatlık Kanununun 164/son maddesinde yer alan, vekalet ücretinin davayıtakip eden avukata ait olduğu kuralı ücretin vekil ile müvekkil arasında bir içsorun olma niteliğini ve avukatlık ücretinin kişisel hak olma özelliğini”değiştirmemektedir (AYM 3.3.2004, 2004/8 E. – 2004/28 K.)
Diğer taraftan, yine Mahkememizin ifadesiyle “avukatın hukukibilgisinden yararlanma, hak aramada meşru yol ve vasıtalardan” kabul edilmekle(AYM 3.3.2004, 2004/8 E. - 2004/28 K.), vekalet ücretlerinin de mahkemeyeerişim hakkının kapsamı içerisinde görüldüğü bilinen bir husustur. Bir davadahukuki yardım alan davanın tarafı ile avukat arasındaki (yazılı ya da sözlü)ücret sözleşmesi sırasında, avukatın dava sonunda mahkemece karşı tarafaleyhine hükmedilecek vekalet ücretini de hak kazanacağı gözetilebilmektedir(bkz. AYM 3.3.2004, 2004/8 E. - 2004/28 K.). Özellikle aynı yerlere ilişkinemsal uygulamaları ortaya çıkmış olan bedel artırım ve kamulaştırma bedelinintespiti gibi davalar bakımından davanın sonucu ve yaklaşık miktarları ilevekalet ücretleri dahi öngörülebilir durumdadır. Dolayısıyla ilgili mevzuat veyargı içtihatları karşısında bir davanın sonucuna bağlı ve ‘beklenen vekaletücreti alacağı’ kanunla önemli ölçüde azaltılmaktadır. Bu durum, davanın taraflarının hak arama özgürlüğünü ölçüsüzce kısıtladığı gibi,mahkemenin uyuşmazlık hakkında etkili bir biçimde karar verme yetkisini desınırladığından Anayasanın 36. maddesine aykırı düşmektedir.
İkinci olarak, Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletininalt unsuru ve bağımsız bir ilkesi olan HUKUK GÜVENLİĞİ İLKESİ gereği kanunların‘derhal yürürlüğü’ ve ‘geçmişe yürümemesi’ esaslarıgeçerlidir.
Derhal yürürlük ilkesi, kanunun yürürlüğe girdiğitarihten itibaren uygulanabilir olmasını ifade eder. Ancak bu ilkenin maddihukuk ve usul hukuku bakımından sonuçları farklıdır. Usul hukuku yönündenderhal yürürlük ilkesi, sürmekte olan bir dava veya soruşturma sürecindetamamlanmış usul işlemlerini etkilememek şartıyla geçerlidir. Maddi hukukyönünden ise derhal yürürlük ilkesi gereği yeni kanun yalnızca yeni vakalarhakkında geçerlidir. Sözgelimi 5 Nisan tarihinde yürürlüğe giren yeni kanunhükmü ile haksız fiil failinin sorumluluğu artırılmış ise, bu hüküm, 5 Nisan vesonraki tarihlerde meydana gelen kasıtlı veya taksirli fiillerde uygulanabiliriken, 4 Nisan ve önceki tarihlerde gerçekleşmiş fiiller hakkında (bunlarbakımından henüz dava açılmamış olsa dahi) uygulanamaz. Başka bir ifadeyleönceki tarihli olaylar hakkında önceki kanun hükmü uygulanır.
Hukuk güvenliği ilkesi, kanun koyucununiradesini de sınırlayan etkisiyle kanunların genel, eşit, soyut, açık veerişilebilir olmasını gerektirdiği gibi, ancak yürürlüğünden sonraki vakalarauygulanmayı öngörmektedir (bkz. Onur Sır, Hukuk Devleti Açısından KanunlarınAnayasaya Uygunluğunun Denetimi, Ankara 2011, s. 149). Kanunların geriyeyürümemesi ilkesi, hukukun genel ilkeleri niteliğinde evrensel bir ilkedir(Ender E. Atay, Hukuk Başlangıcı, 4.B. Ankara 2017, s. 220). Kanunlar yürürlüğegirdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanır ki hukuki istikrar ve güventesis edilebilsin. Bu ilke sayesinde kişiler hukuk düzenini öngörebilir vegeleceğe dönük tasarrufta bulunup, hayatlarını ona göre tanzim edebilir.İlkenin yokluğu veya uygulanmaz hale getirilmesi hukuki istikrarı ortadankaldırır, keyfiliğe zemin hazırlar ve hayatı çekilmez hale getirir. Ancak builke mutlak olmayıp, bazı istisnaları bulunmaktadır.
Doktrinde yeni kanunun geriye yürümemesi kuralının istisnalarıolarak; kazanılmış hakların korunması, kamu düzeni gerekliliği ve genel ahlakınkorunması nedenleri gösterilmektedir. Belirtilen istisnai nedenlerden birivarsa yeni kural geçmişe yürütülebilecektir (bkz. Turhan Esener, HukukBaşlangıcı, 8.B. İstanbul 2008, s. 247; Yasemin Işıktaş/Sevtap Metin, HukukMetodolojisi, İstanbul 2016,s . 178; Erdoğan Göğer, Hukuk Başlangıcı Dersleri,3.B. Ankara 1974, s. 66; Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 4.B. Ankara 1983, s.175). Ayrıca istisnai haller arasında gösterilen ‘kamu düzeni’ nedeni de“yürürlükteki hukuk düzeninin temel ilkelerine aykırı olan ve halkın hukukduygusunu katlanılamaz ölçüde sarsan hükümler” biçimde açıklanmaktadır (Akipek,Jale/Akıntürk, Turgut, Türk Medeni Hukuku, Birinci Cilt, Başlangıç HükümleriKişiler Hukuku, 6.B. İstanbul 2007, s. 99). Diğer taraftan kimi kararlarda aksigörülmekle birlikte ‘kamu yararı’ da tek başına geçmişe yürütmenin haklınedenini oluşturmamaktadır. Zira aksinin kabulü durumunda sınırı belirsiz kamuyararı kavramının bulunduğu hiçbir yerde bireyin hakkının korunmasından vehukuki güvenlikten söz edilemeyecektir. Bu nedenle doktrinde geçmişe yürürlüğügerektiren istisnai nedenler sınırlı biçimde sayılmaktadır. Ayrıca,Mahkememizin kararlarında da belirtildiği üzere ‘haklı beklenti’ de kanunkoyucu tarafından gözetilmelidir.
Şu halde hukuki güvenlik ilkesi uyarınca, istisnai nedenler bulunmadığıtakdirde kanun hükmünün geçmişe yürür biçimde vaz edilmesi hukuk devletiilkesine aykırıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de çeşitli kararlarında hukukdevleti bakımından kanunların yürürlüğe girdikten sonraki olaylarauygulanmasının kural olduğunu, ancak kazanılmış hakların korunması, kamu düzeniveya mali haklarda iyileştirme gibi istisnai hallerde geçmişe yürürlüğün kabuledilebileceğini belirtmiştir.
Örneğin geçmişe yürür şekilde haksız çıkan tarafa yargılamagideri, harç ve vekalet ücreti yükletilemeyeceğine ilişkin 5998 sayılı Kanunungeçici 1. maddesi, hukuk devleti ve kanunların geçmişe yürütülememesi ilkesiuyarınca iptal edilmiştir; AYM 18.10.2012, 2010/82 - 2012/159. Diğer birkararda şirket ortaklarının sorumluluğunu genişleten hükümlerin tahsiledilmeyen alacaklara da uygulanmasını öngören 5766 sayılı Kanunun geçici 1.maddesi iptal edilmiştir; AYM 28.4.2011, 2009/39 - 2011/168. Yine, 5393 sayılıBelediye Kanununa 6552 s. Kn. 123. madde ile eklenen ve 15. madde hükümlerinindevam eden icra takipleri hakkında da uygulanması gerektiğini ve hacizlerin dekaldırılacağını içeren geçici 8. maddesi de Mahkeme tarafından iptaledilmiştir; AYM 17.6.2015, 2014/194 - 2015/55; 5393. Anayasa Mahkemesininkanunların geçmişe yürütülememesi ilkesini tekrarladığı başka çok sayıda kararda bulunmaktadır (bkz.4.6.2014, 2014-85/03; 9.5.2013, 2011/42 E. - 2013/60 K.ve 14.11.2013, 2013/24 E. - 2013/33 K.; 18.5.2011, 2008/80 E. - 2011/81 K.).Kanunların geçmişe yürütülememesi ilkesine Yargıtay İçtihadı BirleştirmeKararında da vurgu yapılmıştır (YİBK 22.5.1946, 1943/26 E. - 1946/9.K.)
Sonuç olarak, hukuki güvenlik ilkesi ve hukuki istikrar içinkanunların geçmişe yürümemesi esastır. Geçmişte kazanılan hakkın korunması içingerekiyorsa istisnaen geçmişe yürütme kanun koyucunun ödevidir. Böyle bir durumyoksa esasen, yeni kanun geçmişe yürütülemediğinde, önceki kanuna görekazanılmış hak zaten muhafaza edilmektedir. Başka deyişle geçmiş kanun hükmünegöre kazanılmış bir hakkın yokluğu geçmişe yürür kanun çıkarılmasını meşrukılmamaktadır. Bu nedenlerle, hukuki güvenlik ilkesini gözardı eden ve hakarama özgürlüğü ile adil yargılanma hakkını ihlal eden kuralın Anayasanın 2. ve36. maddeleri uyarınca iptali gerektiği görüşünde olduğumuzdan, çoğunluğun oyve gerekçelerine katılamamaktayız.
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN