ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2016/2
Karar Sayısı : 2016/198
Karar Tarihi : 28.12.2016
R.G.Tarih-Sayısı : 18.1.2017-29952
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 21. İşMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: A- 22.5.2003tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun;
1- 2. maddesinin yedincifıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…alt işverenin taraf olduğu…”ibaresinin,
2- 2. maddesine, 1.7.2006tarihli ve 5538 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle eklenen dokuzuncu fıkranın (b)bendinde yer alan “…toplu iş sözleşmesi…” ibaresinin,
B- 5.1.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale SözleşmeleriKanunu’nun 8. maddesine, 10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun’un 13.maddesiyle eklenen üçüncü fıkranın,
Anayasa’nın 10., 48. ve 49. maddelerine aykırılığı ileri sürülerekiptallerine karar verilmesi talebidir.
OLAY: Davacının, asıl işveren ile alt işverenarasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasıyla kendisinin asıl işvereninişçisi olarak kabul edilmesi gerektiğini belirterek asıl işverenin taraf olduğutoplu iş sözleşmesinden doğan işçilik alacaklarının tazmini talebiyle açtığıdavada, itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varanMahkeme, iptalleri için başvurmuştur.
I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ
1- 4857 sayılı Kanun’un itiraz konusu kuralları da içeren 2.maddesi şöyledir:
“MADDE 2- Biriş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçekveya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren,işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşverentarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ileişçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.
İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönündenbağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlıyerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım,beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerindensayılır.
İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ileoluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.
(Ek fıkra: 23/7/2010-6009/48 md.; Mülga dördüncü fıkra:20/6/2012-6331/37 md.)
İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetimindegörev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatlaişçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.
Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk vezorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliğisıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimineilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işingereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu işiçin görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştırandiğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-altişveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerinekarşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya altişverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğanyükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarakçalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önceo işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi haldeve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığıkabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işvereninişçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojiknedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlereverilemez.
(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Kanuna veya kanununverdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunlarındoğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip olduklarıortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleriçerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yükleniciaracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlaraatanmaya,
b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veyapozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personelkanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malîhaklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,
hak kazanamazlar.
(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkradabelirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafındançalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesindekendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudankendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilenkurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadroveya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluşveya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluşveya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmatalepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımınadayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerinbelirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları veortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleriçerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmışolanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.”
2- 4735 sayılı Kanun’un itiraz konusu kuralı daiçeren 8. maddesi şöyledir:
“MADDE 8- Sözleşmetürlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespiteKamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.
Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerdesözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/13 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendiuyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde altişveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum vekuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu işsözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetimkapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarındanbirisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İşSözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu işsözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göresonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklananbedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafındanyürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkıödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarakasıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işverensıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas veusuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyleMaliye Bakanlığınca belirlenir.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/13 md.) 22/9/2012 tarihindenönce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkıhesaplanabilmesine ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ihalelerinde, yaklaşıkmaliyetin yarısından fazlasını akaryakıt giderinin oluşturduğu ve bu maddeninyürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçicikabulü yapılmış işler ile devam eden işlerin, 22/9/2012 tarihinden sonragerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel tüketimvergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasında 3l/8/20l3tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı BakanlarKurulu Kararı hükümleri uygulanır.”
II- İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğühükümleri uyarınca, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, CelalMümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA veRıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 28.1.2016 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında, öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
2. Anayasa’nın 152. ve 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un40. maddelerine göre mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacaklarıkanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veyataraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısınavarırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler.Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesiiçin elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanınbulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olmasıgerekmektedir. Uygulanacak kanun kuralları, davanın değişik evrelerinde ortayaçıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuzyönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
3. İtiraz yoluna başvuranMahkeme, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasının ikincicümlesinde yer alan “…alt işverenin taraf olduğu…” ibaresi ile2. maddesine 1.7.2006 tarihli ve 5538 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle eklenendokuzuncu fıkranın (b) bendinde yer alan “…toplu iş sözleşmesi…” ibaresininve 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesine, 10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun’un13. maddesiyle eklenen üçüncü fıkranın iptallerini talep etmiştir.
4. İtiraz konusu 4735 sayılıKanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrasında, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesininbirinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 4857 sayılıKanun’un 2. maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesindealt işveren tarafından münhasıran 4735 sayılı Kanun kapsamına giren kamu kurumve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan topluiş sözleşmelerinin; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetimkapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarındanbirisi tarafından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunuhükümlerine göre yürütülmesi ve sonuçlandırılması halinde toplu işsözleşmesinde belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışıkadar idarece fiyat farkı ödeneceği, kamu işveren sendikası tarafındanyürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkıödenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemeyle alt işveren ile işçisendikası arasında yapılacak toplu iş sözleşmesiyle belirlenecek ücretartışlarının idare tarafından karşılanması esası benimsenmiştir.
5. İtiraz yoluna başvuranMahkemede bakılmakta olan dava, asıl işveren ile işçi sendikası arasındayapılmış olan toplu iş sözleşmesinden muvazaa nedeniyle alt işverenin işçisininyararlanması gerektiği belirtilerek açılan işçilik alacağının tazmini talebineilişkindir. Bakılmakta olan davada, alt işverenin yetkilendirmesiyle kamuişveren sendikası tarafından itiraz konusu kurala göre sonuçlandırdığı, altişverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunmamaktadır. Dolayısıylaitiraz konusu 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrası bakılmakta olandavada uygulanacak kural değildir.
6. Açıklanan nedenlerle;
A- 5.1.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale SözleşmeleriKanunu’nun 8. maddesine, 10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun’un 13.maddesiyle eklenen üçüncü fıkranın, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemeninbakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkrayailişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B- 22.5.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun;
1- 2. maddesinin yedincifıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…alt işverenin taraf olduğu…” ibaresininesasının incelenmesine, Nuri NECİPOĞLU, M. Emin KUZ ile Kadir ÖZKAYA’nınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 2. maddesine 1.7.2006tarihli ve 5538 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle eklenen dokuzuncu fıkranın (b)bendinde yer alan “…toplu iş sözleşmesi…” ibaresinin esasınınincelenmesine, OYBİRLİĞİYLE,
Karar verilmiştir.
III- ESASIN İNCELENMESİ
7. Başvuru kararları ve ekleri,Raportör Osman KODAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Kanun’un 2. Maddesinin YedinciFıkrasının İkinci Cümlesinde Yer Alan “…alt işverenin taraf olduğu…” İbaresininİncelenmesi
1- Anlam ve Kapsam
8. Bir işverenin üretim faaliyetini kendi işyeri veya işletmesindetam gün süreli olarak iş sözleşmesi altında kendi işçileri ile gerçekleştirmesiçalışma ekonomisi ve özellikle iş hukuku açısından tipik istihdam olarakbenimsenmiştir. İş hukukunda kural olan çalışma, tipik istihdam ilişkisi ileoluşan işçi-işveren ilişkisidir.
9. Çalışma hayatında teknolojik ve ekonomik gelişmelerin etkisiyleüretimin çeşitlenmesi sonucu belli bir alanda uzmanlaşmaya gidilmesinin gereklihale gelmesi, ayrıca işverenlerin daha seri ve ucuz üretim yapabilme ve rekabetedebilme ihtiyacının baş göstermesi, kural olan işçi-işveren ilişkisi haricindeasıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya çıkmasına sebebiyet vermiştir. Bubağlamda asıl işveren-alt işveren ilişkisi çalışma hayatının gereksinimlerindendoğmuştur.
10. Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında asılişveren-alt işveren ilişkisi, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veyahizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümündeişletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerdeiş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığıişte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiolarak tanımlanmıştır. Buna göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortayaçıkabilmesi için işyerinde hem asıl işveren hem de alt işverenin işçiçalıştırması, alt işveren tarafından üstlenilen işin, işletme ve işin gereğiile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren asıl işin bir bölümü veyayardımcı iş olması ve alt işverenin, işçilerini sadece asıl işverenden aldığıişte çalıştırması gereklidir.
11. İtiraz konusu ibarenin bulunduğu Kanun’un 2. maddesininyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde ise asıl işveren-alt işveren ilişkisindeasıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İşKanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu işsözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğudüzenlenmiştir. Cümlede yer alan “...alt işverenin taraf olduğu...”ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır.
12. Asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğu,müteselsil sorumluluk olup bu sorumluluk gereği, alt işverenin işçisi, İşKanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu işsözleşmesinden doğan haklarını, isterse asıl işverenden isterse alt işverendenisteyebilecektir.
13. Asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı toplu işsözleşmesinden kaynaklanan müteselsil sorumluluğu sadece alt işverenin tarafolduğu toplu iş sözleşmesiyle sınırlı olup asıl işverenin kendisinin tarafolduğu toplu iş sözleşmesinden alt işverenin işçilerine karşı herhangi birsorumluluğu bulunmamaktadır.
2- İtirazın Gerekçesi
14. Başvuru kararında özetle; Kanun’un 2. maddesinin yedincifıkrasının ikinci cümlesine göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı oişyeri ile ilgili olarak hizmet akdinden ve İş Kanunu’ndan kaynaklananyükümlülüklerinden alt işverenle birlikte sorumlu tutulmuşken itiraz konusukuralla asıl işverenin sorumluluğunun toplu iş sözleşmesi yönündensınırlandırıldığı, bu nedenle alt işverenin işçilerinin asıl işverenin tarafolduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanamadığı, neticede alt işverenin işçileriaynı işi yaptıkları hâlde asıl işverenin işçilerine göre daha düşük ücretaldığı, diğer taraftan toplu iş hukuku açısından hiç kimsenin sendikayaüye olmaya zorlanamayacağı, itiraz konusu kuralın alt işverenin işçilerinibelli bir sendikaya üye olmaya da zorladığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın10., 48. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
3- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
15. Anayasa’nın 48. maddesinde “Herkes, dilediğialanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.”; 49. maddesindede “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.” denilmek suretiyleherkesin çalışma hakkına ve sözleşme özgürlüğüne sahip olduğu hüküm altınaalınmıştır.
16. Anayasa’nın 49. maddesinde, çalışmanın herkesin hakkı veödevi olduğu belirtilmekle beraber Devlete, çalışanların yaşam düzeyiniyükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak,çalışmayı denetlemek ve işsizliği gidermeye elverişli ekonomik bir ortamyaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli önlemleri alma ödevi deverilmiştir.
17. İtiraz konusu ibarenin de bulunduğu Kanun’un 2.maddesinin yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde, asıl işveren-alt işverenilişkisinin bulunması hâlinde asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı oişyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenintaraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden altişveren ile birlikte sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemeylekanun koyucu asıl işveren-alt işveren ilişkilerinde konuyu işçi lehinedüzenleyerek ve özellikle az sermayeli alt işverenlerin, taraf oldukları topluiş sözleşmesinden doğan işçilik alacaklarını ödeyemeyecek duruma düşmelerihâlinde, bu işin yapılmasında yararı bulunan asıl işvereni de sorumlu tutarakişçileri korumayı amaçlamıştır.
18. Diğer taraftan, itiraz konusu kural nedeniyle alt işvereninişçilerinin asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmalarımümkün olmamaktadır. Bu durum alt işverenin kendi işçileriyle işi gerçekleştirdiğiyerin ayrı bir işyeri olarak kabul edilmesinin ve asıl işverenle alt işvereninişçileri arasında bir iş sözleşmesi bulunmamasının bir sonucudur. Nitekim 6356sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 33. maddesinin birincifıkrasında toplu iş sözleşmelerinin iş akitlerinin yapılması, içeriği ve sonaermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere kurulacağı belirtilmiştir.
19. Alt işveren işçisinin asıl işverenin taraf olduğu toplu işsözleşmesinden yararlanamaması hiçbir şekilde toplu iş sözleşmesindenyararlanamayacağı anlamına da gelmemektedir. Alt işveren, asıl işverenkarşısında bağımsız bir konumda, kendi emrinde işçi çalıştırmakta olup asılişverenden ayrı olarak kendisinin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi yapmasımümkündür. Alt işveren ile işçi sendikası arasında imzalanmış bir toplu işsözleşmesinin mevcudiyeti hâlinde alt işveren işçisi, 6356 sayılı Kanun’un 39.maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları ile aynı Kanun’un 26. maddesinindördüncü fıkrası gereğince toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasınaüye olduğu, dayanışma aidatı ödediği veya işçi sendikasının muvafakatinialdığı takdirde bu toplu iş sözleşmesinden yararlanması mümkündür.
20. Ayrıca Kanun’un 2. maddesinin sekizinci fıkrasında asılişveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması durumları vebunların sonuçları düzenlenmiştir. Buna göre asıl işverenin işçilerinin altişveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiylehaklarının kısıtlanması, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile altişveren ilişkisi kurulması, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerleuzmanlık gerektiren işler dışındaki asıl işin bölünerek alt işverenlereverilmesi durumları muvazaalı asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulduğunailişkin kanuni karine kabul edilmiş, bu durumların gerçekleşmesi hâlinde asılişveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı gerekçesiyle altişverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarakişlem görecekleri belirtilmiştir.
21. Bu bağlamda muvazaalı asıl işveren-alt işveren ilişkisi sözkonusu ise Kanun’un 2. maddesinin sekizinci fıkrası gereğince alt işverenişçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem göreceğindenasıl işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden, sözleşmenin tarafı olanişçi sendikasına üye olduğu, dayanışma aidatı ödediği veya işçi sendikasınınmuvafakatini aldığı takdirde yararlanması mümkündür.
22. Öte yandan, itiraz konusu kuralla asıl işveren sadece altişverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden alt işverenle birlikte sorumluhale gelmekte olup kural, alt işverenin işçisini belli bir sendikaya üye olmayazorlamamaktadır. Nitekim alt işverenin işçisi, alt işverenin taraf olduğu topluiş sözleşmesinden sözleşmenin tarafı olan işçi sendikasına üye olmadan sadecedayanışma aidatı ödediği veya işçi sendikasının muvafakatini aldığıtakdirde yararlanma olanağına her zaman sahiptir.
23. Bütün bu hususlar göz önüne alındığında, alt işvereninişçilerinin yararlanabilecekleri toplu iş sözleşmesini belirleyen kuralın,çalışma hakkını sınırlayan veya Devletin çalışma barışını sağlayıcı tedbirlerialma yükümlülüğüne aykırı bir düzenleme olarak nitelendirilmesi mümkündeğildir.
24. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen kanun önündeeşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ileeylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynıdurumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarınısağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Kanun önündeeşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrıhukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlikilkesi zedelenmez.
25. Alt işverenin işçileri kendi işverenleriyle yapmışoldukları iş sözleşmesiyle asıl işverenin işyerinde çalışmakta iken asılişverenin işçileri asıl işverenle yapmış oldukları iş sözleşmesi gereğince asılişverenin işyerinde çalışmaktadırlar. Ayrıca asıl işveren işçileri mal vehizmet üretimine ilişkin işin esasını oluşturan asıl işi ve asıl işle ilişkiliolan yardımcı işleri yerine getirirken, alt işveren işçileri teknolojiknedenlerle uzmanlık gerektiren asıl işin bir bölümünü veya yardımcı işleriyerine getirmektedirler. Dolayısıyla alt işverenin işçileri ile asıl işvereninişçilerinin hukuksal durumları aynı değildir. Farklı hukuki durumlarda bulunankişiler hakkında farklı düzenlemeler yapılması eşitlik ilkesine aykırılıkoluşturmayacağından, kanun koyucu tarafından itiraz konusu kuralla altişverenin işçilerinin asıl işverenin yapmış olduğu toplu iş sözleşmesindendoğan haklardan yararlanamamasının öngörülmesinde eşitlik ilkesine aykırılıkbulunmamaktadır.
26. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 10., 48. ve 49.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
B- Kanun’un 2. Maddesine 5538Sayılı Kanun’un 18. Maddesiyle Eklenen Dokuzuncu Fıkranın (b) Bendinde YerAlan “…toplu iş sözleşmesi…” İbaresinin İncelenmesi
1- İtirazın Gerekçesi
27. Başvuru kararında özetle; itiraz konusu kuralın bulunduğumaddede sayılan hakların, kamuya veya kamu ortaklıklarının kadro vepozisyonlarında çalışanlara idarece tek taraflı veya personelin siciline bağlıolarak verilen haklar olduğu hâlde, bunların içine işçi-işveren sendikalarıarasında imzalanan iki taraflı ve tarafları bağlayan toplu iş sözleşmesinin dedahil edilmesinin sözleşme hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğu, taraf işçisendikasının üyelerinin toplu iş sözleşmesinden yararlanmalarının mümkünolduğu, ancak itiraz konusu kuralın madde metnine alınması nedeniyle kamudaçalışan alt işveren işçilerinin salt alt işveren işçisi olmaları nedeniyle asılişverenin işçilerine uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanamadığıbelirtilerek kuralın, Anayasa’nın 10., 48. ve 49. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
28. Kanun’un 2. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, kanuna veyakanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ilebunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahipoldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanunhükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğinceyüklenici aracılığıyla çalıştırılanların bu şekilde çalışmış olmalarınadayanarak; bu kurumlara ait kadro ve pozisyonlara atanmaya ve bu kurum, kuruluşve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro ve pozisyonlarında çalışanlar için topluiş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine görebelirlenen her türlü mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hakkazanamayacakları hüküm altına alınmıştır. Fıkranın (b) bendinde yer alan “...topluiş sözleşmesi...” ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır.
29. Kanun’un gerekçesinde, kanuna veya kanunun verdiğiyetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudanveya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip olduklarıortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer özel kanun hükümleriçerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafındanistihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ileortaklıklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumlarınasli kadrolarına atanmayı talep ettikleri veya bu kurumlarda uygulanmakta olan topluiş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları,yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklıklarının,hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenlertarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadığı hususuna açıklıkgetirildiği ifade edilmektedir.
30. Kamu idareleri, kamu hukuku kuralları uyarıncaçalıştırdıkları personelin nitelik veya sayı itibarıyla yetersiz kalmasıdurumunda, yardımcı işlerini veya kamu hizmetinin gerekleri ve teknolojiknedenlerle uzmanlık gerektiren işlerini ihaleye çıkarmak suretiyle özel kesimegördürebilmektedir. Bu durumda, ilgili kamu idaresi ile ihaleyi kazanarak işiüstlenen işveren arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisine benzer bir ilişkikurulmakta ve kamu idaresi, işi üstlenen işverenin o işyerinde çalıştırdığıişçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun’dan, işsözleşmesinden veya işi yüklenen işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesindendoğan yükümlülüklerinden işi yüklenen işveren ile birlikte sorumlu olmaktadır.
31. İtiraz konusu kural gereğince kamu idarelerinde asılişveren-alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi hâlinde işi yüklenen altişverenin işçileri, kamu idarelerinde işçi olarak çalışanlar için yapılmış olantoplu iş sözleşmesine göre belirlenecek her türlü mali haklar ve sosyalyardımlardan yararlanmaya hak kazanamamaktadır.
32. Kamu idaresinin üyesi olduğu kamu işveren sendikası ileişçi sendikası arasında kurulan toplu iş sözleşmesi, sadece sözleşmenintarafları açısından hak ve yükümlülükler değil, aynı zamanda sözleşmeilişkisinin ötesinde tarafların üyeleri için de genel ve emredici niteliktehükümler içermektedir. Toplu iş sözleşmesinin bu normatif hükümleri kanunhükümleri gibi genel soyut ve emredici nitelik taşımakta ve fonksiyon icraetmektedir. Bununla birlikte kamu idarelerinde hizmet sözleşmesiyle çalışanişçilerin tabi olduğu Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuattır. Kamuidarelerinde çalışan işçileri kapsamına alan toplu iş sözleşmeleri de 6356sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine göre yapılmaktave uygulanmaktadır.
33. Kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklıklarındaalt işverenin işçisi olarak çalışanların kamu işverenin taraf olduğu toplu işsözleşmesinden yararlanamaması ise kamu idarelerinde işi yüklenen alt işvereninkendi işçileriyle işi gerçekleştirdiği yerin ayrı bir işyeri olarak kabuledilmesinin ve kamu işvereni ile alt işverenin işçileri arasında bir işsözleşmesi bulunmamasının bir sonucudur.
34. Kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklıklarındaalt işverenin işçisi olarak çalışanların ilgili kamu idarelerinde doğrudançalışan işçiler için yapılmış toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya hakkazanmaları kural olarak mümkün değil ise de kamu idareleri tarafından kurulanalt işverenlik ilişkisi işin devrinden ziyade işçi temini amacıyla muvazaalıolarak yapılmışsa alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işvereninişçisi olarak kabul edileceğinden kamu idaresinde uygulanmakta olan kamuişverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden, sözleşmenin tarafı olan işçisendikasına üye oldukları, dayanışma aidatı ödedikleri veya işçi sendikasınınmuvafakatini aldıkları takdirde yararlanmaları mümkündür.
35. Diğer taraftan, kamu idaresinde hizmet alım sözleşmesiçerçevesinde kendi işçileriyle işi gerçekleştirecek olan alt işveren, asılişveren konumunda olan kamu işvereni karşısında bağımsız bir konumda işçiçalıştırmakta olup kamu işvereninden ayrı olarak kendisinin taraf olduğu birtoplu iş sözleşmesi yapabilecektir. Kamu idaresinden ihaleyle işi yüklenen altişverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesinin mevcudiyeti hâlinde altişveren işçileri, toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına üyeoldukları, dayanışma aidatı ödedikleri veya işçi sendikasının muvafakatinialdıkları takdirde bu toplu iş sözleşmesinden yararlanmaları mümkündür.
36. Dolayısıyla sözleşmenin tarafları dışında üçüncü kişilerhakkında da normatif hükümler içermesi nedeniyle özel hukuk sözleşmesine görefarklı özelliğe sahip olan ve kamu işverenin işçilerini kapsamı içerisine alankuralın çalışma hakkını sınırlayan veya Devletin çalışma barışını sağlayıcıtedbirleri alma yükümlülüğüne aykırı bir düzenleme olarak nitelendirilmesimümkün değildir.
37. Öte yandan kamu idarelerinde ihaleyle işi yüklenen altişverenin işçileri, kendi işverenleriyle yapmış oldukları iş sözleşmeleri kapsamındakamu idaresinde çalışmakta iken kamu işverenin işçileri, kamu işvereni ileyapmış oldukları hizmet sözleşmesi gereğince kamu idaresinde çalışmaktadırlar.Dolayısıyla kamu idaresinde çalışan alt işverenin işçileri ile kamu işvereninişçilerinin hukuksal durumları aynı değildir. Bu işçilerin yaptıkları işin,kamu işverenin işçilerinin yaptığı işle aynı veya benzer nitelikte olması dahukuksal durumlarının aynı olması sonucunu doğurmaz. Farklı hukuki durumlardabulunan kişiler hakkında farklı düzenlemeler yapılması eşitlik ilkesineaykırılık oluşturmayacağından, kanun koyucu tarafından itiraz konusu kurallakamu idarelerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden doğan mali vesosyal haklardan alt işverenin işçilerinin yararlanamamasının öngörülmesindeeşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.
38. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 10., 48. ve 49.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
IV- HÜKÜM
22.5.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun;
A- 2. maddesinin yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde yeralan “…alt işverenin taraf olduğu…” ibaresinin,
B- 2. maddesine, 1.7.2006 tarihli ve 5538 sayılı Kanun’un 18.maddesiyle eklenen dokuzuncu fıkranın (b) bendinde yer alan “…toplu işsözleşmesi…” ibaresinin,
Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve itirazınREDDİNE, 28.12.2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
Anayasanın 152. ve 6216 sayılı Kanunun 40. maddelerine göre, birdavaya bakmakta olan mahkeme, davada uygulanacak kanun hükümlerini Anayasayaaykırı görürse, o hükümlerin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurmayayetkilidir.
İtiraz yoluna başvuran mahkeme, diğer hükümlerle birlikte 4857sayılı İş Kanununun 2. maddesinin yedinci fıkrasının ikinci cümlesindeki “…altişverenin taraf olduğu…” ibaresinin de Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürerekiptalini talep etmiş ve ilk inceleme sonucunda bu ibarenin Anayasaya aykırılığıitirazının da esasının incelenmesine karar verilmiştir.
Söz konusu ibarenin bulunduğu fıkrada asıl işveren-alt işverenilişkisi tanımlanmakta ve bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerinekarşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya altişverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden altişveren ile birlikte sorumlu olduğu hükme bağlanmaktadır.
İtiraz başvurusunda bulunan mahkemenin bakmakta olduğu davadadavacılar, asıl işveren olan davalı şirket ile dava dışı alt işveren arasındamuvazaa olduğunu ve posta dağıtım işinin bölünerek alt işvereneverilemeyeceğini belirterek, asıl işveren ile yetkili işçi sendikası arasındayapılan toplu iş sözleşmesinden yararlanma talebiyle dava açmışlardır.
İtiraz konusu ibarenin bulunduğu fıkra hükmünden de anlaşılacağıüzere asıl işveren sadece “alt işverenin taraf olduğu” toplu iş sözleşmesindendoğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. Somut olayda altişverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi söz konusu olmadığından,davacıların asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmatalebiyle açtıkları mezkûr davada itiraz konusu ibarenin bulunduğu yedincifıkranın ikinci cümlesi uygulanacak kural değildir.
Nitekim itirazda bulunan mahkemenin gerekçeli başvuru kararındada, işçilerin davalı işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmataleplerinin işverence İş Kanununun 2. maddesinin sekizinci fıkrası gerekçegösterilerek reddedildiği, bunun üzerine muvazaa iddiasıyla dava açıldığı veyedinci fıkradaki mezkûr ibarenin “çalışılan işyerinde uygulanmakta olan topluiş sözleşmesinin uygulanmasını alt işveren işçileri yönünden” engellediğibelirtilerek, bakılmakta olan davada uygulanacak kuralın sekizinci fıkra hükmüolmasına rağmen, yedinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan itiraz konusuibare ile getirilen sınırlamanın ortadan kaldırılması ve hükmün kapsamınıngenişletilmesi suretiyle ikinci cümle hükmünün davada uygulanarak davacılarında bu hükümden yararlanmalarını sağlamak amacıyla anılan ibarenin Anayasayaaykırılığı itirazında bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Başka bir anlatımla, anılan hükmün itirazda bulunan mahkemeninbakmakta olduğu davada uygulanacak kural olmamasına rağmen, başvuru kararındakiifadeyle “alt işverenin taraf olduğu TİS sınırlama ve engellemesi kalktığında…taşeron işçi sorunu ortadan kalkmış olacaktır” gerekçesiyle Anayasaya aykırılıkitirazında bulunulduğu ve davada uygulanacak kural hâline gelmesininhedeflendiği görülmektedir.
Yukarıda da belirtildiği gibi, anılan ibarenin iptali talebi,ibarenin bulunduğu yedinci fıkranın ikinci cümlesinin kapsamını ve uygulamaalanını genişletecek niteliktedir. Oysa, Anayasa Mahkemesinin bir kararında dabelirtildiği üzere, “bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyladeğiştirilmesini sağlamak için iptali istenilemez” (18/1/1989 tarihli veE.1988/3, K.1989/4 sayılı Karar). Buna göre, “yasanın isterse getirebileceğibir kuralı getirmememesi… yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir. Yasamaddesine, içindeki kimi sözcükleri ayıklayarak yeni bir kural niteliği vermek,Anayasa’ya uygunluk denetimiyle bağdaşmaz.”
Bu sebeplerle, itiraz konusu ibarenin başvuran mahkemenin bakmaktaolduğu davada uygulanacak kural olmadığı düşüncesiyle, esasının incelenmesiyönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Kadir ÖZKAYA