ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2016/20
Karar Sayısı : 2017/145
Karar Tarihi : 1.11.2017
R.G. Tarih – Sayı : 4.1.2018 – 30291
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisiüyeleri Levent GÖK, Engin ALTAY, Özgür ÖZEL ile birlikte 118 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 10.3.2011 tarihli ve6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 7. maddesinin (3) ve (5) numaralıfıkralarında değişiklikler yapan 30.12.2015 tarihli ve 6656 sayılıYükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesinin Anayasa’nın 2. maddesineaykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına kararverilmesi talebidir.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ
6656 sayılı Kanun’un iptali istenen 8. maddesi şöyledir:
“10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve ErKanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “onaltı yaşından büyükleriçin belirlenen asgari ücret brüt tutarının” ibaresi “15.330 gösterge rakamınınmemur aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak tutarın” şeklinde ve beşincifıkrasında yer alan “onaltı yaşından büyükler için uygulanmakta olan brütasgari ücret tutarının” ibaresi “15.330 gösterge rakamının memur aylıkkatsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak tutarın” şeklinde değiştirilmiştir.”
6656 sayılı Kanun’un iptali istenen 8. maddesiyle değiştirilen6191 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (3) ve (5) numaralı fıkraları şöyledir:
“(3) Sözleşmeli erbaş ve erlere, sözleşme tarihinden geçerliolarak, 15.330 gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımısonucu bulunacak tutarın hizmet yıllarına göre bu Kanuna ekli (1)sayılı Cetvelde belirlenen oran ile çarpımı sonucu bulunacak tutar üzerindenaylık ücret verilir. Ekli (l) sayılı Cetvelde belirlenen oran, komandobirliklerinde görevli sözleşmeli erbaş ve erlere yüzde sekiz, sınırbirliklerinde görevli sözleşmeli erbaş ve erlere yüzde üç arttırımlı uygulanır.Sözleşmeli erbaş ve erlere ödenecek ücretten, damga vergisi dışında herhangibir vergi kesilmez.
(5) Kendi kusurları olmaksızın veya ilk sözleşmesini yahutmüteakip sözleşme süresini bitirmesinden dolayı Türk Silahlı Kuvvetlerindenayrılan sözleşmeli erbaş ve erlere, ayrıldıkları tarihteki 15.330gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak tutarın,bu Kanuna ekli (2) sayılı Cetvelde hizmet yıllarına göre belirlenen oran ileçarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılır. Bu ödemeden, damga vergisihariç herhangi bir vergi kesilmez.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, HicabiDURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, HasanTahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 16.3.2016tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığındanişin esasının incelenmesine; yürürlüğü durdurma talebinin esas incelemeaşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Abuzer YAZICIOĞLU tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen kanun hükümleri,dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleriokunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. İptal Talebinin Gerekçesi
3. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın sözleşmeli erbaşve erlerin aylık ücret ve sözleşme sonu ödemelerinin ciddi oranda azalmasınasebebiyet verdiği, sözleşme şartlarının tek taraflı değişikliği anlamına gelenyeni düzenlemenin ahde vefa ve kazanılmış haklara saygı ilkeleri ilebağdaşmadığı, asgari ücretteki artışın gerekçesinde günün ekonomik koşulları,geçim standartları, enflasyon hedefleri gibi nedenler gösterilirken sözleşmelierbaş ve erlerin bu kapsamdan ayrı tutularak beklentilerinin karşılanmaması vetam tersine daha az ücrete mecbur edilmesinin hukuk güvenliği ilkesine uygunolmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
4. Dava konusu kuralda 6191 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (3)numaralı fıkrasında yer alan “onaltı yaşından büyükler için belirlenenasgari ücret brüt tutarının” ve (5) numaralı fıkrasında yer alan “onaltıyaşından büyükler için uygulanmakta olan brüt asgari ücret tutarının” şeklindekiibarelerin “15.330 gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımısonucu bulunacak tutarın”şeklinde değiştirilmesi suretiyle daha önce asgariücret esas alınarak belirlenen aylık ücret ve sözleşme sonu ödemelerinin yenidönemde 15.330 sabit gösterge ile memur aylık katsayısının çarpımı sonucundabulunacak değer esas alınarak hesaplanmasıöngörülmektedir.
5. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan ve kamu yararını gözeten, her alanda adaletli birhukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan,Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarınaegemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açıkolan devlettir.
6. Hukuk devleti ilkesinin temel gereklerindenbiri kazanılmış haklara saygı gösterilmesidir. Kazanılmış hak, özel hukukve kamu hukuku alanlarında genel olarak bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasakurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunmasıdır.Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni kanundan önceyürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olmasıgerekir. Kazanılmış hak; kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönündenkesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarakileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir. Kanunlarda yapılandeğişiklikler kazanılmış hakları ve hukuki güvenlik ilkesini ihlal etmediğisürece bu değişikliklerin hukuk devleti ilkesine aykırı oldukları ilerisürülemez.
7. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden bir diğeri olan hukukigüvenlik ilkesi ise hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tümeylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasaldüzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gereklikılar. Kanunlara güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişenbireyin bu kanunların uygulanmasına devam edileceği yolunda oluşanbeklentisinin mümkün olduğunca korunması hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir.Ancak güvenin korunması, mevcut hukuk kurallarının değişmezliği anlamınagelmemektedir. Aksi anlayış, dinamik toplum yapısının kurallarla statik,durağan hâle getirilmesi sonucunu doğurur. Bu nedenle kanun koyucu, Anayasa’daöngörülen kurallar çerçevesinde diğer alanlarda olduğu gibi kamu görevlilerininmali ve özlük haklarıyla ilgili olarak değişiklikler yapabilir ve budeğişiklikler kişilerin beklentilerini etkileyebilir.
8. Her hukuk kuralının muhatabında bir beklentiye yol açmasımümkün olmakla birlikte bir beklentinin hukuken koruma görebilmesinin önkoşullarından biri haklı beklenti seviyesine ulaşmasıdır. Haklı beklenti,bireyin kendisine güvenerek hareket ettiği lehine olan bir kanunda öngörülemezbir değişiklik yapılması ve bu öngörülemez değişikliğin herkes yönündenobjektif olarak geçerli olabilecek bir beklentiyi sonuçsuz bırakmasışartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gündeme gelmektedir. Ancak birbeklentinin hukuken korunabilmesi için anılan koşulların gerçekleşmesi yeterliolmayıp bu beklentinin korunmasına engel teşkil eden bir kamu yararının dabulunmaması gerekmektedir. Bu yönüyle anayasa yargısında kişi yararıyla kamuyararının karşı karşıya geldiği durumlarda ancak önemli bir kamu yararınınbulunmadığı durumlarda haklı beklentinin korunması kabul edilebilir. Aksitakdirde kanun koyucunun kamu yararını gerçekleştirmek üzere değişen koşularagöre yeni politikalar belirlemesi imkânı önemli ölçüde zedelenebilir.
9. Bu bağlamda bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunuçözümlenirken “kamu yararı” konusunda Anayasa Mahkemesininyapacağı inceleme, yalnızca kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığıile sınırlıdır. Kanun ile kamu yararının ne kadar gerçekleşipgerçekleşmeyeceğini denetlemenin ise anayasa yargısıyla bağdaşmayacağı ve bununkanun koyucunun takdirinde olduğu açıktır.
10. Dava konusu kural, sözleşmeli erbaş ve erlerin aylık ücretve artışları ile Kanun’da öngörülen durumlar çerçevesinde Türk SilahlıKuvvetlerinden (TSK) ayrılan sözleşmeli erbaş ve erlere yapılacak ödemelerinfarklı bir hesaplama yöntemiyle belirlenmesini öngörmektedir. Kural, daha önceasgari ücrete göre belirlenen ve asgari ücrete yapılan artış oranlarındanetkilenen özlük haklarının, değişiklik sonrasında memur aylık katsayılarındakiartış oranlarından etkilenmesini düzenleme altına almaktadır. Bu nedenleöncelikli olarak sözleşmeli erbaş ve erlerin kamu görevlileri içindekikonumunun belirlenmesi gerekmektedir.
11. Kara Kuvvetleri Komutanlığının sözleşmeli er başvurukılavuzunda sözleşmeli erbaş ve er “vatanî görevini yapmakta olan yükümlüerbaş ve erlerin yapmış oldukları görevleri yerine getirmek için belirli bir ücretkarşılığı 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu esaslarına göre istihdamedilen, erbaş ve er kadrolarında görev yapan kişi” olaraktanımlanmıştır. Uygulamada, terörle mücadelede görevli birliklerde normalaskerlik yükümlülerine görev verilmemesi nedeniyle sözleşmeli erbaş ve erlerindiğer erbaş ve erlerden farklı olarak terörle mücadele ile ilgili operasyonlarakatılma görevi de bulunmaktadır.
12. Sözleşmeli erbaş ve erlerin sosyalve mali hakları 6191 sayılı Kanun ile ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.Bunların aylık ücret hakkı, sözleşme süresince geçerli olmakta; sözleşmesonunda da ikramiye benzeri ayrı bir ödeme yapılmaktadır. Sözleşmeler ise ilkolarak en az 3, en fazla 4 yıllık ve sonrasında birer veya üç yıl uzatmaksuretiyle imzalanmakta ve azami 7 yıllık hizmet süresi öngörülmektedir.İçeriği, Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği ile belirlenmiş sözleşmenin matbukısmında sözleşmeli erbaş ve erlerin 6191 sayılı Kanun’da gösterilen ücret vemali haklar dışında herhangi bir ücret talep edemeyecekleri belirtilmiştir.Dolayısıyla dava konusu düzenlemenin, sözleşmeli erbaş ve erlerin mevcut aylıkücretlerinde bir düşüşe neden olup olmayacağı hususu ile kanunun yürürlüktarihinden sonra sözleşme süresi sona ereceklere bu Kanunun yürürlük tarihindenönce sözleşmeleri sona erenlere nazaran daha düşük miktarda ödeme yapılıpyapılmayacağı hususunun gözetilmesi gerekmektedir.
13. Millî Savunma Bakanlığının yürüttüğü savunma ve güvenlikhizmetleri, niteliği itibarıyla belli bir düzen ve disiplin içinde sunulmasıgereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez,ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir. Bu hizmetleri yerine getirmeküzere özellikle terörle mücadele kapsamındaki faaliyetlerde belirli ölçüdetecrübe kazanmış ve fiziki güç gerektiren görevlerde yaşı itibarıylaverimliliğini kaybetmemiş uzman asker olarak istihdam edileceklerde TSK’dagörev yapan emsali kadrolu erbaş ve erlerde aranan genel ve özel şartlararanmaktadır. Sözleşmeli çalışacak erbaş ve erler ile TSK’nın birlik, karargâh,kurum ve kuruluşları arasında imzalanan idari hizmet sözleşmesinde sözleşmelierbaş ve erlerin TSK yetkililerince gösterilecek görev yerlerinde 4.1.1961tarihli ve 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nda erbaş ve erler için belirtilengörevleri ve üstleri tarafından verilecek emirler çerçevesinde görevleriyleilgili kendilerine tevdi edilen işleri yapacakları hüküm altına alınmıştır.Anılan sözleşmeyi fesih yetkisi sadece kamu makamlarına bırakılmıştır. Personelinçalışma saat ve süreleri, rütbe alma usulleri ve bekleme süreleri, emsalikadrolu askerler için belirlenen çalışma saat ve süreleri ile uyumgöstermektedir.
14. Tüm bu hususlar gözetildiğinde sözleşmeli erbaş ve erlertarafından sunulacak millî savunma ve güvenlik hizmetlerinin, devletin genelidare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiğiasli ve sürekli görevler olduğu açıktır. Bu durumda söz konusu asli ve sürekligörevleri yerine getiren sözleşmeli erbaş ve erlerin Anayasa’nın 128.maddesindeki “diğer kamu görevlileri” kapsamında yer aldığını kabuletmek gerekmektedir. Kanun koyucu; statü hukuku çerçevesinde yürütülen kamuhizmetine girmeye, memuriyette yükselmeye, özlük haklarına ve bunun gibi diğerhususlara ilişkin koşulları belirlerken kişilerin kazanılmış haklarını vemeşru beklentilerini gözetmek zorundadır.
15. Diğer taraftan kamuda ücret politikası; uzun vadeli planlamagerektiren, kurum içi ve dışı statüleri dikkate alan, ülkenin ekonomikkoşullarına ve toplumsal iş bölümünün özelliklerine göre değişkenlik gösterendevlet idaresinin önemli konularından biridir. Bu kapsamda askerî personelinsosyal ve özlük haklarının belirlenmesinde, kurumsal yapının kendine özgühiyerarşik düzeni, üst-ast ilişkisindeki sıkı disiplin anlayışı ve rütbeyebağlı emir-komuta zincirinin göz ardı edilmemesi gerekmektedir.
16. Kuralın gerekçesinde; sözleşmeli olarak istihdam edilen erbaşve erlerin memur ve diğer kamu görevlileri gibi sosyal güvenlik yönünden 5510sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaolmalarına rağmen maaşlarının brüt asgari ücret esas alınarak belirlendiği;TSK’da görev yapan subay, astsubay ve uzman erbaşlar da dâhil olmak üzere kamugörevlilerinin mali haklarının memur aylık katsayıları esas alınarakdüzenlendiği, dava konusu kural ile tüm kamu görevlilerinin mali haklarındayapılan artışlar konusunda uygulama birliğinin sağlanması ve mali haklarınkurum içi hiyerarşik yapıya uyumunun muhafaza edilebilmesi bakımından sözkonusu personelin mali haklarının da memur aylık katsayısı esas alınmaksuretiyle belirlenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. Bu bağlamda kanunkoyucunun yaptığı dava konusu düzenlemede kamu yararına aykırı bir yönbulunduğu söylenemez.
17. Dava konusu kural ile yeniden belirlenen yöntem kapsamında15.330 gösterge rakamı benimsenirken sözleşmeli erbaş ve erlerin Kanundeğişikliği tarihindeki aylık ücret ve sözleşme sonu ödeme miktarlarınınkorunmasına dikkat edildiği ve geriye dönük olarak herhangi bir hak kaybınaneden olunmadığı anlaşılmaktadır. Kuralla sözleşmeli erbaş ve erlere ödenecekaylık ücret ve sözleşme sonu ödemeleri, bünyesinde çalıştıkları kamukurumundaki hiyerarşik yapıyla uyumlu, ülkenin ekonomik koşulları ve uzmanerbaş, astsubay çavuş ve asteğmen rütbesinde bulunan kişilerin özlük haklarıgöz önüne alınarak ileriye dönük olacak şekilde yeniden düzenlenmiştir.
18. Bu kapsamda sözleşmeli erbaş ve erler yönünden bulunduklarıstatülerden doğan, tahakkuk etmiş, kendileri yönünden kesinleşmiş ve kişiselalacak niteliğine dönüşmüş haklardan söz edilemeyeceğinden aylık ücret vesözleşme sonu ödemelerin hesaplanmasında asgari ücret yerine 15.330 sabitgösterge ile memur aylık katsayısının çarpımı sonucu bulunan matrahı esas alanyöntemi öngören kuralın hukuki güvenlik ilkesinin unsurlarından kazanılmış haklarasaygıyı ve haklı beklentiyi ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır.
19. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.
20. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
21. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralın uygulanmasıhâlinde Anayasal ilkelerin ihlal edilmiş olacağı ve telafisi imkânsızzararların doğacağı, yürürlüğün durdurulması kararı verilmeden daha sonraverilecek bir iptal kararının etkisiz kalmasının muhtemel olacağı, yürürlüğün durdurulmasıkararının hukuk sisteminde herhangi bir boşlukoluşturmayacağı belirtilerek kuralın yürürlüğünün durdurulması talepedilmiştir.
10.3.2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun7. maddesinin (3) ve (5) numaralı fıkralarında değişiklikler yapan 30.12.2015tarihli ve 6656 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun HükmündeKararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesine yönelik iptaltalebi, 1.11.2017 tarihli ve E.2016/20, K.2017/145 sayılı kararlareddedildiğinden, bu maddeye ilişkin yürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE,1.11.2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V. HÜKÜM
10.3.2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun7. maddesinin (3) ve (5) numaralı fıkralarında değişiklikler yapan 30.12.2015tarihli ve 6656 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun HükmündeKararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesinin, Anayasa’yaaykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ünkarşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 1.11.2017 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 7. maddesinin (3)ve (5) numaralı fıkralarında 30.12.2015 tarihli ve 6656 sayılı Kanun’un 8.maddesiyle yapılan değişiklikle, sözleşmeli erbaş ve erlerin aylık ücret vesözleşme sonu ödemelerinin hesaplanmasında yeni bir ölçüt getirilmiş, aylıkücret ve sözleşme sonu ödemeler daha önce asgari ücret brüt tutarına endeksliiken bu kere 15.330 gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımı sonucubulunacak tutar olarak belirlenmiştir. Bu değişiklik sonucunda sözleşmelierbaş ve erlerin aylık ücretleri ile sözleşme sonu ödemelerinde ciddi miktardaazalmalar meydana gelmiştir.
2. Anayasa’ya aykırılık iddiasının esası, sözleşmeli erbaş ve erstatüsüne girerken asgari ücrete göre belirlenen maaş ve sözleşme sonuödemeleri düzenli olarak alacağı beklentisi içinde bu statüye geçen kişilerin,yapılan bu değişiklik sonucu kayba uğramalarının, hukuk güvenliği yönünden,Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti’ne aykırı olacağıdır.
3. Hukuk Devleti’nin gereklerinden olan hukuk güvenliği ilkesihukuk normlarının öngörülebilir olmasını zorunlu kılar. Öte yandan, “öngörülebilirlik” gereğininstatü hukuku bakımından mutlak bir garanti anlamına gelmediği açıktır. Haklıbeklentilerin söz konusu olduğu durumlarda dahi, üstün bir kamu yararınınzorunlu kılması halinde haklı beklentilere de müdahale edilebilir. İptalistemine konu kurallarda olduğu gibi, statü hukukunun gereği olarak, statüiçerisindeki kişilerin ücretlerinde tek taraflı olarak değişiklik yapılabilir.
4. Ne var ki, “öngörülebilirlik” ölçütünün yineHukuk Devleti’nin “ölçülülük” unsurundan ayrıdeğerlendirilmesi mümkün değildir. Buna göre, sözleşmeli erbaş ve er statüsünegiren kişilerin haklı beklentilerinin gerçekleşmemesi sonucunu doğurabilecekbir düzenlemenin daha üstün bir kamu yararına dayanması zorunlu olduğu gibi,yapılacak düzenleme haklı beklentileri mümkünse en az etkileyecek şekildegerçekleştirilmelidir.
5. Kamu yararının bir yasa kuralı ile gerçekleşipgerçekleşmeyeceğinin denetiminin Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmayacağınailişkin anayasa yargısı ilkesi başka; kişi hakları ile kamu yararı arasındamakul ve adil bir dengenin kurulup kurulmadığının Anayasa Mahkemesincedenetlenmesi başkadır. Bu dengenin mevcudiyeti, öngörülmesi güç veya imkansızolan bir değişikliğin aynı zamanda ölçülü ve zorunlu olup olmadığına bakılarakyapılabilecektir.
6. Zorunlu askerlik yükümlülüğünü yaparak sivil hayata geçmekyerine ücret karşılığı daha uzun bir süre daha askerlik yapmayı ve 211 sayılıTürk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 37. maddesinde yer alan askerlikyemininde ifadesini bulduğu gibi “… icabında vatan, cumhuriyet vevazife uğurunda seve seve hayatını feda …” etmeyi kabul eden bahsekonu sözleşmelilerin ücret ve sözleşme sonu ödemelerinin, sadece Anayasanın128. maddesi anlamında “memur ve diğer kamu görevlilerinin” “aylık ve ödenekleri” olarak değerlendirilmesi, yapılan işin vestatünün özelliğinin göz ardı edilmesi, adil bir yaklaşım olmayacaktır.
7. Belli bir ücret karşılığı yapılan ve üstün özveri, disiplin,eğitim ve bedensel kabiliyet gerektiren sözleşmeli erbaş ve erlik, Anayasa’nınen az 128. maddesi kadar, Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde yer alan çalışmahakkına ilişkin ilkelerin de gözetilmesini gerektiren bir alandır. Diğer birifadeyle sözleşmeli erbaş ve erlerin ücreti, Anayasa’nın 72. maddesinde yeralan “vatan hizmeti”nin fevkinde, vatan savunması için serbest irade ileseçilen bir meslekte sarf edilen emeğin karşılığıdır. Esasen Sözleşmeli Erbaşve Er Kanunu’nda da “maaş” tan değil “ücret” tenbahsedilmektedir. Ayrıca, azami yedi yılla sınırlı olan sözleşmeli statüsünde,memuriyetteki güvenceler de bulunmamaktadır. Bu nedenle, dünyada genel olarakkabul edilen “beyaz yakalılar” ve “mavi yakalılar” ayrımında daha ziyade “maviyakalı” yani işçi benzeri bir durumu olan sözleşmeli erbaş ve erlerin hukukgüvenliğine aykırı olarak memur maaşına endekslenmesi için açık ve önemli birkamu yararı bulunmalı, benimsenen sistemin haklı beklentileri ihlal edecekşekilde ani biçimde değiştirilmesiyle hukuk devleti ilkesinin zedelenecekolmasında uzun vadede kamu yararı bulunmadığı da hatırda tutulmalıdır.
8. Sözleşmeli erbaş ve erlerin aylık ücret ve sözleşme sonuödemeleri işçiye değil memura benzer bir sisteme oturtulacak ve kişininsözleşmeli statüye girişinden sonra bu meblağlarda bir azaltmaya gidilecek ise,yasa koyucu tarafından başvurulabilecek farklı düzenlemeler bulunmaktadır.Şayet bu ücretler silahlı kuvvetlerin diğer mensuplarının maaş ve ücretleri iledengesizliğe sebep oluyorsa, bu denge, kademeli olarak yapılacak bir düzenlemeile sağlanabilir. Ancak iptali istenen kurallarla sözleşmeli erbaş ve erlerdesürpriz mahiyetinde yaklaşık yüzde 15 gelir kaybına yol açılmıştır. Buuygulamanın ölçülü olduğundan söz edilemez.
9. Sözleşmeli erbaş ve erlerin ücret ve sözleşme sonuödemelerinde farklı bir hesaplama yöntemine geçmek suretiyle kayda değer birazalmaya yol açan kuralların, tüm kamu görevlilerini kapsayan genel birtasarruf amacı taşımaması, açık bir mali zorunluluk bulunmaması, mevcutsözleşmelerin sona ermesi beklenmeden ücretlere ve sözleşme sonu ödemelerederhal yansıtılacak olması nedenleriyle, Anayasa’nın 2. maddesindeki HukukDevleti’ne aykırı olduğu kanaatindeyim.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT