ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2016/205
Karar Sayısı : 2019/63
Karar Tarihi : 24/7/2019
R.G. Tarih – Sayı: 31/10/2019– 30934
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisiüyeleri Engin ALTAY, Levent GÖK, Özgür ÖZEL ile birlikte 122 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 18/10/2016 tarihli ve 6749sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun HükmündeKararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un;
A. 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin,
B. 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının,
C. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının;
1. (a) bendinde yer alan “…otuz günü…” ibaresinin,
2. (d) bendinin birinci cümlesinin “…Cumhuriyet savcısınınkararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarakkaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıylagörevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluyaverdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalarailişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatlerisınırlandırılabilir.” bölümünün,
3. (ı) bendinin,
Ç. 9. maddesinin,
D. 10. maddesinin,
Anayasa’nın 2., 10., 11., 15., 17., 19., 36., 38., 40., 42., 90.ve 125. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi talebidir.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ
Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı;
1. 2. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:
“(4) Kapatılan yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrenciler,Yükseköğretim Kurulu tarafından Devlet üniversitelerine veya vakıfüniversitelerine yerleştirilir. Bu şekilde yerleştirilen öğrenciler,mezun oluncaya kadar vakıf yükseköğretim kurumlarına ödemeleri gerekenücretleri ilgili üniversiteye ödemeye devam ederler. Bu fıkranınuygulanması ile ilgili olarak usul ve esasları belirlemeye, uygulamayıyönlendirmeye, her türlü tedbiri almaya ve ortaya çıkabilecek tereddütlerigidermeye Yükseköğretim Kurulu görevli ve yetkilidir.”
2. 5. maddesi şöyledir:
“MADDE 5- (1) Millî güvenliğe tehdit oluşturduğutespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veyailtisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesisedilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturmasıyürütülenler, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport biriminederhal bildirilir. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlariptal edilebilir.
(2) Birinci fıkraya göre ilgili pasaport birimine isimleribildirilen kişilerin eşlerine ait pasaportlar da genel güvenlik açısındanmahzurlu görülmesi halinde aynı tarihte İçişleri Bakanlığınca iptaledilebilir.”
3. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:
“a)Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeyegönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren otuzgünü geçemez.”
4. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:
“d) Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun veceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veyadiğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve tâlimat verilmesi veyayorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığıhalinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazlasesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığıgörüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatınaveya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar vearalarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veyagörüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Tutuklunun yaptığıgörüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması halinde, görüşmeyederhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşmebaşlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır. Tutuklu hakkında, tutanaktutulması halinde, Cumhuriyet savcısının istemiyle tutuklunun avukatlarıylagörüşmesi sulh ceza hâkimliğince yasaklanabilir. Yasaklama kararı, tutuklu ileyeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığınabildirilir. Baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesi Cumhuriyetsavcısı tarafından istenebilir. Görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli HakkındaKanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir.”
5. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendi şöyledir:
“ı) Tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliyetalepleri dosya üzerinden karara bağlanabilir.”
6. 9. maddesi şöyledir:
“Sorumluluk
MADDE 9- (1) Bu Kanun kapsamında karar alan ve görevleri yerinegetiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezaisorumluluğu doğmaz.”
7. 10. maddesi şöyledir:
“Yürürlüğün durdurulması
MADDE 10- (1) Bu Kanun kapsamında alınan kararlar ve yapılanişlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI,Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ,Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 28/12/2016 tarihindeyapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işinesasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasındakarara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri, dayanılanve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Olağanüstü Hâl Yönetim Usulünün Anayasal Çerçevesi
3. Olağanüstü yönetim usulleri; iç karışıklık, ayaklanma, savaştehlikesinin baş göstermesi, savaş hâli, doğal afet, ağır ekonomik bunalım vebenzeri nedenlerle devletin ve toplumun güvenliğini büyük ölçüde sarsandurumlarla karşılaşıldığında başvurulan yönetim şekilleridir. Belirtilendurumların devletin ve toplumun varlığı ve güvenliği bakımından büyük birtehlike oluşturduğu kuşkusuzdur. Olağan dönemdeki yönetim rejiminin ve hukukkurallarının bu tehlikelerin giderilmesinde yetersiz kalabilmesi nedeniyleçağdaş hukuk sistemlerinde olağanüstü hâllerde özel yönetim usullerininuygulanmasına da imkân tanınmaktadır. Bir başka ifadeyle olağanüstü yönetimusulleri bir zaruretten kaynaklanmakta olup demokratik anayasal düzeninkorunması ve sürdürülebilmesi için bu yönetim usullerine başvurulmasızorunluluğu ortaya çıkabilmektedir. Bu bağlamda olağanüstü yönetimlere nedenolan tehlikelerin bertaraf edilebilmesi için olaylar karşısında ivedi önlem vekarar alabilme ihtiyacı duyan yürütmenin yetkilerinin artırılmasıgerekebilmektedir.
4. Bununla birlikte demokratik ülkelerde olağanüstü yönetimusulleri hukuku dışlayan, keyfî yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimusulleri kaynağını Anayasa’da bulmakta, anayasal kurallara göre yürürlüğekonularak yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdürmektedir.Olağanüstü yönetimlerin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmaktır. Bunedenle olağanüstü hâl yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak veözgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın hukuki bir rejimdir.
5. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’layapılan değişiklik öncesinde olağanüstü hâl sebepleri Anayasa’nın 119. ve 120.maddelerinde düzenlenmiş ve 119. maddede “tabiî afet, tehlikeli salgınhastalıklar veya ağır ekonomik bunalım halleri”; 120. maddedede “Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak vehürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddîbelirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddîşekilde bozulması halleri” olağanüstü hâl ilan edilme sebepleriolarak öngörülmüştür. Anayasa’nın 119. maddesinde düzenlenen olağanüstü hâl,Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca ilan edilebilirken120. maddesinde düzenlenen olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanının başkanlığındatoplanan Bakanlar Kurulunca Millî Güvenlik Kurulunun da görüşü alındıktan sonrailan edilebilmektedir.
6. Anayasa’nın mülga 121. maddesinin üçüncü fıkrasında “Olağanüstühal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu,olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnamelerçıkarabilir. Bu kararnameler, Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün TürkiyeBüyük Millet Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclisce onaylanmasınailişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir” denilmektedir. Anılan hükümuyarınca, olağanüstü hâllerde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan BakanlarKurulu, olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda kanun hükmünde kararname(KHK) çıkarma yetkisine sahiptir.
7. Anayasa’nın mülga 91. maddesinin birinci fıkrasında,sıkıyönetim ve olağanüstü hâller saklı kalmak üzere Anayasa’nın ikinci kısmınınbirinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin KHK’larladüzenlenemeyeceği belirtilmekte iken sıkıyönetim ve olağanüstü hâllerde, sözkonusu hak ve ödevler yönünden de KHK ile düzenleme yapılmasına bir engelbulunmamaktadır.
8. Anayasa’nın mülga 121. ve 122. maddelerinin üçüncü fıkralarındada olağanüstü hâl ve sıkıyönetim hâlinin gerekli kıldığı konularda çıkarılanKHK’ların Resmî Gazete’de yayımlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulacağı,bunların TBMM tarafından onaylanmasına ilişkin süre ve usulün İçtüzük’tebelirleneceği öngörülmüştür. TBMM İçtüzüğü’nün 128. maddesinin 9/10/2018tarihli ve 1200 sayılı Karar’la değiştirilmeden önceki hâline göre “Anayasanın121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisinesunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı vetekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda veGenel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı vetekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır./Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmündekararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır”Söz konusu maddede, olağanüstü dönem KHK’larının da olağan dönem KHK’ları gibikomisyonlarda ve Genel Kurulda öncelikle ve ivedilikle görüşüleceği hükmebağlanmakla birlikte olağan dönem KHK’larından farklı olarak öncelikle ve ivedilikle görüşülmehususu, birtakım sürelere bağlanarak somutlaştırılmıştır.
B. Olağanüstü Hâl Düzenlemelerinin Yargısal Denetimi
9. Anayasa’nın 6771 sayılı Kanun’la değiştirilmeden önceki 148.maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde “…olağanüstü hallerde,sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekilve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde davaaçılamaz” hükmüne yer verilerek olağanüstü dönem KHK’ları AnayasaMahkemesinin yargısal denetiminin dışında bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi2/11/2016 tarihli ve E.2016/171, K.2016/164 sayılı kararında olağanüstü hâlKHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki biranayasal yetkinin açıkça tanınması gerektiğini ifade ederek Anayasa’nın 148.maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri gözönündebulundurulduğunda olağanüstü hâl KHK’larının herhangi bir ad altında yargısaldenetiminin mümkün olmadığına karar vermiştir.
10. Bununla birlikte olağanüstü hâl KHK’larının TBMM tarafındanonaylanarak kanunlaşması hâlinde bu kanun hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığıiddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılmasının önünde bir engelbulunmamaktadır. İptal davasına konu edilen 6749 sayılıKanun, olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan 667 sayılı KHK’nın TBMM tarafındanonaylanması sonucunda yürürlüğe girmiştir. Bu itibarla dava konusu kurallardiğer kanun hükümleri gibi Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olmaklabirlikte bu denetim yapılırken söz konusu kuralların olağanüstü hâle yönelikdüzenlemeler içermesi nedeniyle öncelikle inceleme yönteminin belirlenmesigerekir.
11. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarakolağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağandönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasa’nın 13.maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi Anayasa’nın 15.maddesinde düzenlenmiştir.
12. Anayasa’nın 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler,özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilensebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
13. Anayasa’nın 15. maddesine göre ise “Savaş, seferberlikveya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâledilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerinkullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülengüvencelere aykırı tedbirler alınabilir./ Birinci fıkrada belirlenen durumlardada, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişininyaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din,vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayısuçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ilesaptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”
14. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasınailişkin ölçütler Anayasa’nın 13. maddesinde yer alırken savaş, seferberlik ve olağanüstühâllerde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, hatta kullanılmasınındurdurulması özel olarak Anayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göresavaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerinkullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması ve bunlar için Anayasa’nındiğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür.Ancak Anayasa’nın 15. maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir.Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerinmilletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumungerektirdiği ölçüde olması gerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişininyaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan,düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanmasıyasaklanmış; suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyetkarinesinin bu hâllerde de geçerli olduğu kabul edilmiştir.
15. Olağanüstü hâl yönetim usullerine başvurulmasındaki temelamaç, bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veya tehlikelerinbertaraf edilmesini sağlamaktır. Devletin veya toplumun varlığının ya da kamudüzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında bulunması nedeniyle olağanüstüyönetim usulünün uygulandığı dönemlerde, söz konusu tehdit veya tehlikelerinbertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan döneme kıyasla dahafazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınması gerekebilir. Bunedenle Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralın olağanüstühâlin gerekli kıldığı durumla ilgisinin bulunması gerekir.
16. Olağanüstü hâl KHK’larının kanunlaşmasından sonra bu kanunhükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi olduğusınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde olağanüstühâlle ilgili kuralların yanında olağanüstü hâlle ilgisi olmayan kurallara dayer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır.
17. Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan bir kuralınAnayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesiiçin kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerinbertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hâl süresiyle sınırlıuygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralınAnayasa’ya uygunluk denetiminde olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerinkullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15.maddesi esas alınabilir.
18. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit veyatehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü hâlinsüresini aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa’ya uygunlukdenetiminde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu durumda kurala ilişkininceleme sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzereAnayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlamave güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa’nın 13. maddesibağlamında yapılmalıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuçböyle bir düzenlemenin olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklindeanlaşılamaz.
19. Temel hak ve özgürlüklerle ilgili olağanüstü hâl kurallarınınanayasallık denetiminde Anayasa’nın 15. maddesinde üç ayrı ölçüt öngörülmüştür.Bu ölçütlerden ilki anılan maddenin ikinci fıkrasında sayılan ve çekirdek alanolarak da ifade edilen temel hak ve özgürlüklere dokunma yasağıdır. Buna göreolağanüstü dönemde de olsa savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelenölümler dışında kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğünedokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamazve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğumahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.
20. Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan ikinci ölçüt kurallarınmilletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamasıdır. Buyükümlülüklerin başında taraf olunan insan haklarına ilişkin uluslararasısözleşmelerden doğan yükümlülükler gelmektedir.
21. İnsan hakları alanında Türkiye’nin taraf olduğu uluslararasısözleşmelerin başında Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme(MSHUS) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) gelmektedir. MSHUS’un 4. veAİHS’in 15. maddelerine göre milletin yaşamını tehdit eden olağanüstü bir durummeydana geldiğinde devletler, bu sözleşmelerdeki yükümlülüklerini azaltacaktedbirler alabilirler. Ancak MSHUS’un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında;AİHS’in 15. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, AİHS’e ek 7 No.lu Protokol’ün4., 6 No.lu Protokol’ün 3. ve 13 No.lu Protokol’ün 2. maddelerinde yükümlülükazaltılması mümkün olmayan bazı hak ve özgürlüklere yer verilmiştir. Bunlardanönemli bir kısmı, Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında da yeralmaktadır. Dolayısıyla bu haklar yönünden yapılacak ikinci inceleme kapsamındaAnayasa, MSHUS ve AİHS’te yer alan yükümlülük azaltılması mümkün olmayan ortakhak ve özgürlükler yönünden ayrı bir değerlendirme yapmaya gerekbulunmamaktadır.
22. Bununla birlikte MSHUS’un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasıile AİHS’in 15. maddesinin (2) numaralı fıkrası ve AİHS’e ek 7 No.luProtokol’ün 4. maddesinde, Anayasa’nın 15. maddesinde yer almayan bazı hak veözgürlüklerin de yükümlülük azaltılmasına konu olamayacağı düzenlenmiştir. Bunagöre olağanüstü durumlarda da hiç kimse köle veya kul olarak tutulamaz, yalnızcasözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiremediği gerekçesiylehapsedilemez ve kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği birsuçtan dolayı yeniden yargılanamaz veya cezalandırılamaz. Ayrıca bu dönemde deherkes her yerde, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkına sahiptir. Son olarakolağanüstü dönemde alınacak tedbirlerin ırk, renk, cinsiyet, dil, din, toplumsalköken gibi sebeplerle ayrımcılık içermemesi gerekir. Bu nedenlebelirtilen hak ve özgürlükler Anayasa’nın 15. maddesinde sayılan çekirdekhaklar arasında yer almasa da anılan hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbirler,milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerle bağdaşmayacağından meşrugörülemez. Dolayısıyla bu haklara ilişkin düzenlemelerde sözü edilen sözleşmehükümlerinin gözetileceği tabiidir.
23. Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan üçüncü ölçüt iseolağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kuralların durumungerektirdiği ölçüde olmasıdır. Anılan maddedeki ölçülülük olağanüstüyönetim usulünün uygulanmasına neden olan durum karşısında ölçülülüğüifade etmektedir. Dolayasıyla Anayasa’nın 15. maddesinde belirtilen ölçülülük,Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçülülük kriterine göre temel hak ve özgürlükleridaha fazla sınırlamaya izin vermektedir.
24. Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, temelhak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması veya durdurulması içinbaşvurulan aracın amacı gerçekleştirmeye elverişli ve bunun için gerekliolmasını, ayrıca araçla amacın ölçülü bir oran içinde bulunmasını ifadeetmektedir. Buna göre tedbir, olağanüstü durumu oluşturan tehdit veyatehlikelerin ortadan kaldırılması amacına ulaşma bakımından elverişli ve buamacın gerçekleşmesi için gerekli olmalı; ayrıca tedbire konu temel hak veözgürlüklere yönelik sınırlama durumun gerektirdiği oranda olmalıdır. Bir başkadeyişle alınan tedbirle temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlama durumungerektirdiği oranı aşarak keyfi niteliğe dönüşmemelidir.
25. Ölçülülüğün tespitinde tedbirin alındığı dönemin tüm koşullarıbirlikte değerlendirilmelidir. Bu kapsamda olağanüstü dönemde temel hak veözgürlüklere yönelik sınırlama teşkil eden tedbirin ölçülülüğüne ilişkinunsurlar değerlendirilirken olağanüstü yönetim usulünün uygulanmasına nedenolan tehdit veya tehlikeler, sınırlamaya konu hak ve özgürlüğün niteliği vetedbirin alındığı zamanın da gözönünde bulundurulması gerekir.
26. Son olarak Anayasa’nın 15. maddesinde, olağanüstü dönemlerdetemel hak ve özgürlüklere yönelik olarak Anayasa’da öngörülen güvencelereaykırı tedbirler alınması dışında temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasınınkısmen veya tamamen durdurulabilmesine de izin verilmiştir. Ancakburadaki durdurma kavramı o hakkın tamamen kullanılamaz hâlegelmesi değil, onun kullanımının geçici olarak askıya alınması anlamınagelmektedir. Kuşkusuz temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasıniteliğindeki tedbirler de ölçülülük ilkesinin yukarıda belirtilen esaslarınauygun olmalıdır.
27. Olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemde temel hak veözgürlüklere yönelik sınırlamayı konu edinen kurallara ilişkin olarakAnayasa’nın 15. maddesinin uygulanması gerektiği durumlarda da bu maddeyeilişkin inceleme yapılmadan önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasamaddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak veözgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesikapsamında bir inceleme yapılmalıdır. Zira devletin veya toplumun varlığına yada kamu düzenine yönelik ciddi tehdit veya tehlikelerin ortaya çıktığıolağanüstü durumlarda olağanüstü yönetim usullerine başvurulması, bu dönemdeyürürlüğe konulan ve temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemeninolağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebilir.Anılan şekilde inceleme yapılması Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan“... Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir”hükmünün de bir gereğidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurukapsamında bu konuya ilişkin olarak vermiş olduğu ilk karar olan AydınYavuz ve diğerleri kararında da aynı inceleme yöntemi benimsenmiştir (AydınYavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 193-195).
28. Buna göre yapılan incelemede kuralın Anayasa’nın 15. maddesidışındaki maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olmadığının tespit edilmesidurumunda ayrıca Anayasa’nın 15. maddesi yönünden bir inceleme yapılmasınagerek kalmayacaktır. Zira Anayasa’nın 15. maddesi yönünden bir incelemeyapılabilmesi için öncelikle kuralın Anayasa’nın olağan dönem için öngördüğügüvencelere aykırılık taşıdığının tespit edilmesi gerekmektedir. Kuralın temelhak ve özgürlükler için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı olduğu tespitedildiğinde ise bu kez sınırlamanın savaş, seferberlik veya olağanüstühâl dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin kullanımınındurdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesineuygun olup olmadığı hususunda inceleme yapılacaktır.
29. Bununla birlikte Anayasa’da bazı temel hak ve özgürlüklerinolağanüstü dönemlerde sınırlandırılmasında farklılıklar bulunmaktadır. Bukapsamda bazı temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin sebep vekoşullar ilgili maddede özel olarak somutlaştırılmıştır. Bu nedenle anılannitelikteki temel hak ve özgürlüklere temas eden olağanüstü hâl kurallarınınanayasallık denetiminde Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerinalınıp alınmadığının tespiti bakımından ayrıca Anayasa’nın 13. maddesinde yeralan güvenceler yönünden bir inceleme yapılması gerekli değildir. Bu gibidüzenlemelerin anayasallık denetiminde doğrudan Anayasa’nın 15. maddesindekiölçütlere uygunluğunun tespit edilmesi gerekir.
C. Olağanüstü Hâl İlanına Neden Olan 15 Temmuz 2016 Tarihli DarbeTeşebbüsü ve Sonrası
30. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüylekarşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstühâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 20/7/2018 tarihine kadardevam etmiştir.
31. Olağanüstü hâlin ilan edilmesi ve bu kararın TBMM tarafındanonaylanmasından sonra Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulutarafından, Anayasa’nın o tarihte yürürlükte bulunan 121. maddesine dayanılarakolağanüstü hâl KHK’ları çıkarılmıştır. Bu çerçevede Cumhurbaşkanı başkanlığındatoplanan Bakanlar Kurulunca ilk olarak 22/7/2016 tarihinde 667 sayılı KHK kabuledilmiş ve 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarakyürürlüğe girmiştir.
32. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelindeCumhuriyet başsavcılıkları tarafından darbe girişimiyle bağlantılı ya dadoğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile Fetullahçı Terör Örgütü(FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) ile bağlantılı olan vearalarında yargı mensuplarının da bulunduğu çok sayıda kişi hakkında soruşturmabaşlatılmıştır.
33. Türkiye’de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden veFETÖ ve/veya PDY olarak isimlendirilen yapılanmanın silahlı bir terör örgütüolduğu ve anılan darbe teşebbüsünün faili olduğu yargı kararlarıyla tespitedilmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2017/956, K.2017/370,26/9/2017; Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2015/3, K.2017/3, 24/4/2017; E.2017/1443, K. 2017/4758, 14/7/2017; E.2018/7103, K.2019/1953, 22/3/2019) (FETÖ/PDY’ningenel özelliklerine ilişkin olarak bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §26).
Ç. Olağanüstü Hâl İlanına Neden Olan Olay ve Olguların AnayasalYönden Değerlendirilmesi
34. Anayasa’nın Başlangıç kısmında milletin iradesinin mutlaküstünlüğüne vurgu yapılarak egemenliğin kayıtsız şartsız Türk milletine aitolduğu, egemenliği millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi vekuruluşun Anayasa’da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bununicaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı ilke olarakbelirtilmiştir.
35. Anayasa’nın 2. maddesinde başlangıçta belirtilen temelilkelere dayanma ve insan haklarına saygılı demokratik birhukuk devleti olma Türkiye Cumhuriyeti’nin temel nitelikleri arasındasayılmıştır.
36. Anayasa’nın Başlangıç kısmında ilkesel düzeyde ifade edilenegemenlikle ilgili hususlara 6. maddesinde hüküm olarak yer verilmiştir. Anılanmaddeye göre egemenlik, kayıtsız şartsız milletindir. Türk milleti,egemenliğini Anayasa’nın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır.Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz.Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisikullanamaz.
37. Anayasa’nın Başlangıç kısmında yer verilen ilkeler, 2.maddesinde sayılan Cumhuriyetin nitelikleri, 6. maddesinde düzenlenenegemenliğin aidiyeti ve kullanılma şekli ile Anayasa’nın sistematiği birliktedikkate alındığında egemenlik, egemenliğin kullanılış şekli, milletiniradesi, demokrasi, hukuk devleti ve insanhakları arasında ayrılmaz bağlar bulunduğu anlaşılmaktadır. Buna göretüm medeni toplumlarda olduğu gibi egemenliğin kaynağı millet olacak, egemenlik-doğrudan veya dolaylı olarak- milletin iradesiyle yetkilendirilen organlareliyle kullanılacak, milletin iradesi demokratik bir düzende ortaya çıkacak,egemenliğin yetkili organlar eliyle kullanımı hukuk devleti ilkesi başta olmaküzere demokrasinin ilkelerine uygun ve insan haklarına saygı gösterilerekgerçekleştirilecektir.
38. Darbe teşebbüsü, egemenliğin kaynağı olmayan ve milletinegemenliği kullanmak üzere yetkilendirdiği organlar arasında bulunmayan birgrubun zorla demokratik anayasal düzeni ortadan kaldırmaya veya değiştirmeyekalkışmasıdır. Darbenin gerçekleşmesi hâlinde demokratik anayasal düzen vemilletin iradesinin üstünlüğü ortadan kalkmakta, demokratik düzende millete aitolan egemenlik bir grup zorbanın eline geçmektedir. Bu durumda demokrasiden vehukuk devletinden söz etmek mümkün değildir. Doğal olarak böyle bir düzende bireylerintemel hak ve özgürlüklerini güvence altına alacak bir mekanizma daolmayacaktır. Bu yönüyle demokratik bir toplumun karşılaşabileceği en ağırtehditlerden birinin, belki de en ağırının darbe teşebbüsleri olduğusöylenebilir.
39. Ülkemizde, çok partili siyasi hayata geçildiği tarihten bugünekadar birkaç kez darbe yapılmış veya buna teşebbüs edilmiştir. Bu nedenlemilletimiz, darbe teşebbüsüyle millet iradesini ve egemenliğini gasbedenlerindemokratik anayasal düzene ve insan haklarına karşı nasıl büyük bir tehditoluşturduklarının tanığıdır.
40. 15 Temmuz 2016 gecesi Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) içindeörgütlenmiş bir grup anayasal düzenin ortadan kaldırılması teşebbüsündebulunmuş, bu teşebbüs demokratik bir toplumun meşru tüm unsurlarının kararlıdirenci sayesinde engellenmiştir. Başta egemenliği gasbedilmeye çalışılanmilletimiz olmak üzere millet adına egemenliği kullanmaya yetkili organlar(Cumhurbaşkanı, TBMM, Bakanlar Kurulu ve yargı kurumları), demokratik toplumunvazgeçilmez unsurları olan tüm siyasi partiler, sivil toplum örgütleri, basınyayın organları ve meşru demokratik otoritenin emir ve talimatlarıyla hareketeden güvenlik güçleri bu egemenlik ve demokrasi direnişini hep birliktegerçekleştirmişlerdir.
41. Darbe teşebbüsü, iradesini ve egemenliğini milletin elindenalmaya teşebbüs edenlerin demokratik anayasal düzene ve insan haklarına yöneliktehditlerinin büyüklüğünü somut olarak ortaya çıkarmıştır. Teşebbüs sırasındaegemenliğin kayıtsız şartsız kaynağı olan millete, egemenliği millet adınakullanan organlara, demokrasinin vazgeçilmez unsurlarından olan basın yayınkuruluşlarına ve meşru demokratik otoritenin emir ve talimatları doğrultusundahareket eden güvenlik güçlerine saldırılmıştır. Bu kapsamda egemenliğine veiradesine sahip çıkmak için sokaklara çıkıp darbeye karşı gösteri yaparak temelhaklarını kullanan silahsız bireyler -silah ve bombalarla- katledilmiş veyaralanmış, bu suretle başta yaşam hakları olmak üzere temel hak veözgürlükleri yaygın bir şekilde ihlal edilmiştir.
42. Demokratik toplum düzeninin temel kurumlarından biri ve milletiradesinin doğrudan tecelli ettiği organ olan TBMM savaş uçaklarıylabombalanmış, devletin başı olan Cumhurbaşkanı’na suikast girişimindebulunulmuş, Başbakan silah kullanılarak taciz edilmiş, Türkiye Radyo-TelevizyonKurumuna baskın yapılarak özgür yayın akışı kesilmiş ve silah zoruyla darbebildirisi okutulmuş, ülke genelinde yayın yapan bazı özel televizyonkanallarına baskın yapılarak yayınları durdurulmak istenilmiş, meşru otoriteninemir ve talimatları doğrultusunda hareket eden çok sayıda polis ve askerîpersonel doğrudan hedef alınarak ya da çatışmalar sırasında şehit edilmiş veyayaralanmıştır.
43. 15 Temmuz 2016 gecesi meydana gelen darbe teşebbüsünündemokratik anayasal düzene karşı oluşturduğu tehdidin büyüklüğünüdeğerlendirmek bakımından, engellenmiş olan bu teşebbüsün somut olarak meydanagetirdiği zararların tek başına dikkate alınması yeterli değildir. Darbeteşebbüsünün kısa sürede engellenememiş olması ya da darbenin gerçekleşmesihâlinde oluşabilecek risklerin de değerlendirilmesi gerekir. Egemenliğin sahibiolan millet ve demokratik anayasal düzenin tüm unsurları, darbe teşebbüsünü kararlıbir direnişle kısa sürede engellememiş olsalardı ya bir grup zorbanın mutlakegemenliğini kabul edecekler ve onun hiçbir demokratik denetime tabi olmayaniradesine tabi olacaklar ya da direnmeye devam edeceklerdi. Birinci ihtimal birmilletin demokratik açıdan ölümü anlamına gelecektir. İkinci ihtimal olançatışmaların uzaması ve yaygınlaşması, devlet otoritesinin hatta devletintamamen ortadan kalkması riskinin yakın, ciddi ve açık bir tehdit olarak ortayaçıkmasına neden olacaktır. Son zamanlarda tanık olunan, yakın çevremizdekiülkelerin durumu devlet otoritesinin ortadan kalkması hâlinde demokratik birdüzende yaşamak bir yana insanların en temel haklarının her gün saldırı altındaolduğu bir düzensizlik ve kargaşa ortamının acı örnekleri olarak dünyakamuoyunun gözönünde durmaktadır. Darbe teşebbüsünün ülkemizin birçok terörörgütünün açık hedefi olduğu günlerde gerçekleştirilmesi bu riskin ağırlığınıdaha da artırmıştır.
44. Bütün bu değerlendirmeler birlikte ele alındığında darbeteşebbüsünün sadece demokratik anayasal düzen yönünden değil bununla sıkı bağıolan millî güvenlik yönünden de mevcut ve ağır bir tehditoluşturduğu anlaşılmaktadır. Millî güvenlik, Anayasa’da ve insan haklarınınkorunmasına ilişkin birçok uluslararası belgede, temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması sebepleri arasında sayılmıştır. Özgürlük-güvenlik dengesininsağlanması modern demokrasilerin en önemli amaçlarından biri hâline gelmiştir.Çünkü güvenliğin olmadığı yerde demokratik düzeni sürdürmek ve özgürlükleri hayatageçirebilmek mümkün değildir.
45. Türk demokrasi tarihine kara bir leke olarak geçen 15 Temmuzdarbe teşebbüsünün demokratik anayasal düzene, bireylerin temel hak veözgürlüklerine ve millî güvenliğe yönelik en ağır saldırılardan biri belki deen ağırı olduğu sonucuna varmak gerekir.
D. Kanun’un 2. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İkinciCümlesinin İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
46. Dava dilekçesinde özetle; bireylerin ücret ödeyerek eğitimgörmeyi tercih ederken eğitim kurumunun bulunduğu yeri, öğretim üyelerini,eğitimin metodunu ve buna benzer hususları değerlendirerek karar verdikleri,olağanüstü hâlin gerektirdiği bir tedbir olarak eğitim gördükleri kurumlarınkapatılmasıyla belirli bir güçlük yaşadıkları hatta eğitim görecekleri kurumuseçerken değerlendirdikleri kriterlere belki de hiç uymayan kurumlarayerleştirildikleri, buna rağmen önceden ödedikleri ücreti bu kurumlara ödemeyedevam etmelerinin kamu yararına uygun olmadığı gibi hukuk güvenliği ilkesiylede bağdaşmadığı, devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerineyerleştirilen öğrenciler ile olağanüstü hâlden önce bu kurumlarda eğitim görenöğrenciler arasında kural nedeniyle eşitsiz bir durumun meydana geldiğibelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 42. ve 90. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.
48. Kural, kapatılan yükseköğretim kurumlarında kayıtlı olupYükseköğretim Kurulu tarafından devlet üniversitelerine veya vakıfüniversitelerine yerleştirilen öğrencilerin mezun oluncaya kadar vakıfyükseköğretim kurumlarına ödemeleri gereken ücretleri ilgili üniversiteyeödemeye devam etmelerini öngörmektedir.
49. Millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY’yeaidiyeti, iltisakı veya bu örgütle irtibatı belirlenen vakıf yükseköğretimkurumlarının kapatılması olağanüstü hâl kapsamında alınan bir tedbirdir.Kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrencilerin YükseköğretimKurulu tarafından devlet veya vakıf üniversitelerine yerleştirilmesi de butedbirin doğrudan bir sonucudur. Dolayısıyla anılan yükseköğretim kurumlarınınkapatılması ve sonrasında yapılan yerleştirme işlemlerinin olağanüstü hâlingerekli kıldığı tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğuanlaşılmaktadır.
50. Kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında kayıtlıöğrencilerin yerleştirildikleri yükseköğretim kurumunun devlet veya vakıfüniversitesi olmasına bakılmaksızın ücret ödemeye devam etmelerini öngörenkural da olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertarafedilmesine yönelik bir düzenlemedir. Ancak kuralın olağanüstü hâl süresiylesınırlı olarak uygulanmaması nedeniyle kurala ilişkin incelemenin sınırlamayakonu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın diğerhükümleri ve elbette olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvencerejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa’nın 13. maddesi bağlamındayapılması gerekir.
51. Anayasa’nın 42. maddesinin birinci fıkrasında kimsenin eğitimve öğrenim hakkından yoksun bırakılamayacağı belirtilmek suretiyle eğitimve öğrenim hakkı herkes yönünden güvenceye bağlanmıştır. Eğitim veöğrenim hakkı, kamu ve özel eğitim kurumlarını kapsadığı gibi eğitimin ilk,orta ve yükseköğrenim seviyelerini de kapsar (SaraAkgül [GK], B. No: 2015/269,22/11/2018, § 120; Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334,17/9/2013, § 28; İhsan Asutay, B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 34). Anayasa’da yer alan eğitim ve öğrenimhakkı, kamu otoritelerine kişilerin eğitim ve öğrenim almasını engellememeödevini yüklemektedir. Eğitim ve öğrenim hakkı belli bir zamanda mevcut olaneğitim kurumlarına erişimin sağlanmasını ve bu eğitim kurumlarına devamedebilmeyi teminat altına almaktadır.
52. Anılan maddenin ikinci fıkrasında öğrenim hakkının kapsamınınkanunla tespit edilip düzenleneceği belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı,hakkın kapsamını ve sınırlarını belirleme yetkisinin kanun koyucuya ait olduğuhükme bağlanmıştır. Bu nedenle kanun koyucunun anılan hakkı kamu yararıamacıyla sınırlandırabilmesi mümkündür. Ancak öğrenim hakkına getirileceksınırlamaların Anayasa’da temel hak ve hürriyetler için öngörülen güvencelereaykırı olmaması gerekir.
53. Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen kanun önündeeşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Builke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacıaynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlıtutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasınıönlemektir. Bu ilkeyle aynı durumdabulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısındaeşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin heryönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındakiözellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları veuygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksaldurumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesizedelenmez.
54. 667 sayılı KHK ile bazı vakıf yükseköğretim kurumlarıkapatılmış ve kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrencilerinYükseköğretim Kurulu tarafından devlet üniversitelerine veya vakıfyükseköğretim kurumlarına yerleştirilmesi öngörülmüştür.
55. Dava konusu kural ise bu şekilde yerleştirilen öğrencilerinmezun oluncaya kadar kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarına ödemelerigereken ücretleri yerleştirildikleri üniversiteye ödemeye devam etmelerinidüzenlemektedir. Buna göre kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında kayıtlıöğrenciler, yerleştirildikleri yükseköğretim kurumunun devlet veya vakıfüniversitesi olmasına bakılmaksızın ücret ödemeye devam edeceklerdir. Bubağlamda, kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrencilerinyerleştirildikleri yükseköğretim kurumuna ücret ödemeye devam etmeleriniöngören kuralın eğitim ve öğrenim hakkına sınırlama getirdiği anlaşılmaktadır.
56. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca eğitim ve öğrenim hakkıyalnızca kanunla ve demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüdesınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar hakkın özüne dokunamayacağıgibi Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine veölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
57. Dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısındanfarklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özünedokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surettegüçleştirip amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı birnitelik taşımaması gerekir.
58. Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılansınırlamaların ise demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesineaykırı olamayacağı belirtilmiştir. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyensınırlamalar yönünden gözetilmesi öngörülen demokratik toplum düzeniningerekleri kavramı, öncelikle ilgili hak yönünden getirilensınırlamaların zorunlu ve istisnai tedbir niteliğinde olmalarınıgerektirmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma,bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacınkarşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir.
59. Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen ölçülülükilkesi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurulardadikkate alınması gereken bir diğer ilkedir. Demokratik toplum düzeniningerekleri ve ölçülülük ilkeleri, iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmaklabirlikte bu iki kriter arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak veözgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın başvurulabilecek en son çare yada alınabilecek en son önlem olarak temel haklara en az müdahaleye imkân verenölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir.
60. Demokratik toplum kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin engeniş şekilde güvence altına alındığı bir düzeni gerektirir. Demokrasilerdedevlete düşen görev temel hak ve özgürlükleri korumak ve geliştirmek, bunlarınetkili şekilde kullanılmasını sağlayacak tedbirleri almaktır. Bu kapsamdadevlet, özellikle temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldıracak veya bunlaraölçüsüz müdahale teşkil edecek tutumlardan kaçınmalı ve başkalarındangelebilecek tehditlere karşı bireyleri korumalıdır.
61. Kural, kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında bulunanöğrencilerin eğitim ve öğrenime devam etmelerini sağlamaya yönelik olduğundankuralın kamu yararı amacıyla çeliştiği söylenemez. Ayrıca kapatılan vakıfüniversitelerine ödenen ücretin yerleştirilen üniversiteye mezun olana kadarödenmesi zorunluluğunu öngören kural, muhatapları yönünden eğitim ve öğrenimhakkından yararlanma imkânını ortadan kaldırmamakta veya bunun kullanımınıciddi şekilde zorlaştırmamaktadır. Bu yönüyle kuralın eğitim ve öğrenimhakkının özüne dokunmadığı açıktır.
62. Kuralın yer aldığı fıkrada kapatılan vakıf yükseköğretimkurumlarında kayıtlı öğrencilerin üniversitelere yerleştirilmesi ile ilgi usulve esasların Yükseköğretim Kurulu tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır.Bu nedenle kural kapatılan yükseköğretim kurumlarında öğrenim görenöğrencilerin kayıt yaptırdıkları yıldaki sıralamalarından daha yüksek sıradaöğrenci kabul eden yükseköğretim kurumlarına yerleşmelerine de imkânverebileceğinden bu öğrencilerin daha önceden ödedikleri ücretleriyerleştikleri yükseköğretim kurumlarına ödemelerinin ölçülülük ilkesiylebağdaşmadığı söylenemez. Bunun yanı sıra bu öğrencilerin eğitimin ücretliolarak verildiği vakıf yükseköğretim kurumlarına daha önceden ödedikleriücretleri ödeyerek devam etmeleri de ölçülülük ilkesi ile çelişmemektedir.Ancak kural kapatılan yükseköğretim kurumlarına kayıt yaptırdıkları yıldayapılan sınavda aldıkları puana eşit ya da daha düşük puanla öğrenci kabul edendevlet üniversitelerine söz konusu öğrencilerin yerleşmesini de kapsarniteliktedir. Kural uyarınca bu durumdaki öğrenciler kapatılan yükseköğrenimkurumlarına ödedikleri ücreti yerleştirildikleri devlet üniversitelerineödemeye devam edecektir.
63. Anılan durum ise kişinin kayıt yaptırdığı yılda gerekyükseköğretim kurumunun akademik kadrosu, sosyal çevresi ve bulunduğu yergerekse de başka nedenlerle yerleşme imkânı bulunduğu hâlde devlet üniversitesiyerine kapatılan vakıf üniversitesini tercih etmesi nedeniyle ödemeyikabullendiği eğitim ücretini vakıf yükseköğretim kurumunun kapatılmasınedeniyle aynı devlet üniversitesine yerleştirilmesi sonucunda ödemeye devametmesi anlamına gelmektedir.
64. Kuralla öğrenim hakkına getirilen sınırlamanın demokratiktoplum yönünden hangi zorlayıcı nedene dayandığı anlaşılamamaktadır. Öğrencininen başından beri yerleşme hakkına sahip olduğu devlet üniversitesini tercihetmeyerek kapatılan vakıf yükseköğretim kurumuna kayıt olması ve sonrasında bukurumun kapatılması nedeniyle daha önce tercih etmediği devlet üniversitesineyerleştirilmesi sonucunda kural gereği bu üniversiteye ücret ödemeye devam etmesieğitim ve öğrenim hakkına ölçüsüz bir sınırlama içermektedir. Kural bu yönüyleAnayasa’nın 13. maddesinde aranan temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasısırasında gözetilmesi gereken güvencelerle bağdaşmamaktadır.
65. Eğitim ve öğrenim hakkı bağlamında eşitlik ilkesi yönündenyapılacak anayasallık denetiminde öncelikle Anayasa’nın 10. maddesiçerçevesinde aynı ya da benzer durumda bulunan kişilere farklı muameleninmevcut olup olmadığı tespit edilmeli, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdakikişiler arasında eğitim ve öğrenim hakkına yönelik sınırlama bakımındanfarklılık gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir. Yapılacak bu belirlemeninardından ise farklı muamelenin nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı veölçülü olup olmadığı hususları irdelenmelidir.
66. Kural, üniversiteye giriş sınavında aldığı puan itibarıyladevlet üniversitesine yerleşme imkânı varken vakıf yükseköğretim kurumunutercih eden bir öğrencinin söz konusu vakıf yükseköğretim kurumunun kapatılmasısonrasında puanının yeterli olduğu devlet üniversitesine yerleştirilmesihâlinde buradaki öğrenimine kapatılan vakıf yükseköğretim kurumuna ödediğiücreti ödeyerek devam etmesi sonucunu doğurmaktadır. Söz konusu öğrencilerinyükseköğretim kurumlarına kayıt yaptırdıkları anda aranan başarı sıralarıdikkate alındığında bu başarılarına göre devlet üniversitesine kayıt olmahakkını elde ettiklerinden burada bulunan öğrenciler ile kapatılan vakıfyükseköğretim kurumlarından bu şekilde gelen öğrencilerin farklı hukuki durumdaoldukları söylenemez. Kural aynı devlet üniversitesine başarı sırasına görekayıt yaptırma hakkını elde eden öğrencilerden bir kısmına ücret ödemezorunluluğu getirdiğinden farklı bir muamele öngörmektedir. Söz konusu farklımuamelenin ise makul ve nesnel bir temele dayandığı söylenemez.
67. Bu itibarla kapatılan vakıf yükseköğretim kurumuna kayıtyaptırdıkları yılda yapılan merkezî sınavlarda elde ettikleri başarı sıralarınaeşit ya da daha az puanla öğrenci kabul eden devlet üniversitelerineöğrencilerin daha önceden ödedikleri ücretleri ödeyerek devam etmeleri eğitimve öğrenim hakkı bağlamında Anayasa’yla bağdaşmamaktadır.
68. Açıklanan nedenlerle kural puanı eşit ya da daha düşükdevlet üniversiteleri yönünden Anayasa’nın 10., 13. ve 42. maddelerineaykırıdır. İptali gerekir.
M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşekatılmamışlardır.
Kural, Anayasa’nın 10., 13. ve 42. maddesine aykırı görülerekiptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2. maddesi yönünden incelenmemiştir.
Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
E. Kanun’un 5. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
69. Dava dilekçesinde özetle; suç örgütleri ile iltisaklı,irtibatlı kabul edilen kişilerin eşlerine ait pasaportların da iptaledilebilmesini öngören dava konusu kuralın Anayasa’nın 38. maddesinde güvencealtına alınan cezai sorumluluğun şahsiliği, cezaların kanuniliği ilkeleri vemasumiyet karinesiyle bağdaşmadığı, bu itibarla kendisine yönelik bir suçisnadı dahi bulunmayan eşin suçlu sayıldığı, millî güvenliğe tehdit oluşturduğutespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veyailtisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesisedilenler ile evlenmiş olmanın cezalandırılmak için yeterli olamayacağı, failolduğu ileri sürülen kişilere yönelik dahi kesinleşmiş mahkûmiyet kararıbulunmazken eşlerine yaptırım uygulanmasının hatalı olduğu belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
70. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 23. maddesi yönünden de incelenmiştir.
71. Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, millîgüvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya daterör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniylehaklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suçsoruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin, işlemi yapan kurum vekuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhâl bildirileceği; bu bildirim üzerineilgili pasaport birimlerince pasaportlarının iptal edilebileceği düzenlenmektedir.Dava konusu (2) numaralı fıkrada ise ilgili pasaport birimine bildirilenkişilerin eşlerinin pasaportlarının da genel güvenlik açısından mahzurlugörülmesi hâlinde iptal edilebileceği öngörülmektedir.
72. Dava konusu kural içeriği itibarıyla olağanüstü hâlin ilanınaneden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmenolağanüstü hâl süresini aşacak biçimde uygulanmaya imkân vermektedir. Başka birifadeyle kural olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir.Bu durumda kurala ilişkin incelemenin sınırlamaya konu hakkın düzenlendiğiAnayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri bağlamındayapılması gerekir.
73. Anayasa’nın “Yerleşme ve seyahat hürriyeti” başlıklı23. maddesinde herkesin yerleşme ve seyahat hürriyetine sahip olduğu; seyahathürriyetinin suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesiniönlemek amaçlarıyla kanunla sınırlanabileceği, vatandaşın yurt dışına çıkmahürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararıylasınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır.
74. Dava konusu kuralda, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespitedilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakıya da bunlarla irtibatı olması nedeniyle idari işleme ya da suç soruşturmasıveya kovuşturmasına muhatap olan kişilerin eşlerinin pasaportlarının da, yurtdışına çıkmalarının genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi durumunda,İçişleri Bakanlığınca iptal edilebileceği düzenlenmektedir.
75. Anayasa’nın 23. maddesinin beşinci fıkrasında vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiylehâkim kararıyla sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır. Dava konusu kuralise belirli koşullardaki kişilerin haklarında bir suç nedeniyle yapılansoruşturma ya da kovuşturma olmaksızın ve hâkim kararı aranmaksızınpasaportlarının bakanlıkça iptaline karar verilebilmesine imkân sağlamaktadır.Bu nedenle kural, Anayasa’nın yerleşme ve seyahat özgürlüğüne tanıdığıgüvencelerle bağdaşmamaktadır.
76. Öte yandan kural olağanüstü dönemde de uygulama alanıbulmuştur. Olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklere Anayasa’da öngörülengüvencelere aykırı tedbirler alınmasına Anayasa belirli koşullarda cevazvermiştir. Bu nedenle kuralın olağan dönemde seyahat özgürlüğüne aykırı olduğuyönünde yapılan tespit kuralın olağanüstü dönemle sınırlı uygulamasınıkapsamamaktadır.
77. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 23. maddesineaykırıdır. İptali gerekir.
Kural, Anayasa’nın 23. maddesine aykırı görülerek iptaledildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2. ve 38. maddeleri yönünden incelenmemiştir.
F. Kanun’un 6. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a)Bendinde Yer Alan “… otuz günü…” ibaresinin İncelenmesi
78. Kanun’un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının dava konusuibarenin de yer aldığı (a) bendi, 2/1/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nın 10.maddesi ile “Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veyamahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yedigünü geçemez. Delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğunedeniyle Cumhuriyet savcısı, gözaltı süresinin yedi gün süreyle uzatılmasınayazılı olarak emir verebilir.” şeklinde değiştirilmiş ve söz konusudeğişiklik 1/2/2018 tarihli ve 7074 sayılı Kanun’un 10. maddesiylekanunlaşmıştır.
79. Açıklanan nedenle konusu kalmayan ibareye ilişkin iptal talebihakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.
G. Kanun’un 6. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (d)Bendinin Birinci Cümlesinin “…Cumhuriyet savcısının kararıyla,görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutukluile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazırbulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belgeveya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttuklarıkayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.” Bölümününİncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
80. Dava dilekçesinde özetle; müdafinin şüpheliye ve sanığa yardımhakkının esas olarak adil yargılanma hakkının temelini oluşturduğu, suçlananveya tutuklanan kişinin en azından kendisine hukuki yardımda bulunan ve temsileden avukatı ile görüşmelerinin dokunulmaz olması gerektiği, böylecesuçsuzluk/masumiyet karinesi altında yargılanan kişinin kamu otoritesine karşıkorunaklı olacağı, dava konusu kuralla Cumhuriyet savcısına avukat iletutuklunun görüşmesini, gizliliğini ve zamanını sınırlama konusunda geniş birtakdir yetkisinin tanındığı, olağanüstü hâlin takdir yetkisini sınırsız hâlegetirmeyeceği, sınırlama kararının somut gerekçeye dayanması gerektiği ancakkuralda böyle bir atfın veya güvencenin bulunmadığı belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
81. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 15., 19. ve 36. maddeleri yönünden de incelenmiştir.
82. Dava konusu kuralın yer aldığı bendin birinci cümlesi,26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap DördüncüKısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar,12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince tutukluolanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunungüvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerininyönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli,açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı hâlinde Cumhuriyetsavcısının kararıyla görüşmelerin izlenebilmesini, kaydedilebilmesini,sınırlandırılabilmesini ya da tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluyaverdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalarailişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilmesini öngörmektedir. Dava konusukuralı, cümlenin “…Cumhuriyet savcısının kararıyla, teknik cihazla sesliveya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleriizlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veyaavukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındakikonuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün vesaatleri sınırlandırılabilir.” bölümü oluşturmaktadır.
83. Kuralın devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar,millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanunkapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından öngördüğü, tutuklununmüdafi ile görüşme hakkı ve bunun usulü konusunda alınabilecek birtakımtedbirlerin olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertarafedilmesine yönelik olduğu ve bunların yalnızca olağanüstü hâl süresinceyapılacak soruşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu nedenlekurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesikapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, budönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan döneminizin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkındüzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri veolağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyenAnayasa’nın 13. maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.
84. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
85. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasındaherkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarakbelirtildikten sonra, ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanundagösterilmek kaydıyla kişilerin hürriyetinden mahrum bırakılabileceği durumlarsınırlı olarak sayılmıştır. Aynı maddenin sekizinci fıkrasında ise hürriyetikısıtlanan kişinin makul süre içerisinde durumu hakkında karar verilmesini veserbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurmahakkına sahip olduğu ifade edilmiştir.
86. Anayasa’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesininbirinci fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyleyargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adilyargılanma hakkına sahiptir” denilerek yargı mercilerine başvurabilme vebunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvencealtına alınmıştır.
87. Ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altına alınması,demokratik toplumun temel ilkelerindendir (Erol Aydeğer, B. No:2013/4784, 7/3/2014, § 32). Savunma, ceza adaletinin hakkaniyete uygungerçekleşmesini sağlamaktadır. İddiaya karşı savunma hakkı tanınmadığı sürecesilahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun muhakeme yapılmasıve maddi gerçeğe ulaşılması da mümkün değildir.
88. Savunma hakkının sağladığı güvenceler, esasen adilyargılanma hakkı içinde yer almaktadır. Savunma hakkı, hukuk devleti ilkesiningereklerinden ve adil yargılanma hakkının önemli güvencelerinden biri olmasınedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde açıkça ifade edilmiştir.
89. Ancak şüpheli ve sanığa yalnızca savunma hakkının tanınmasıyeterli değildir. Şüpheli ve sanığın, savunma için Anayasa’nın 36. maddesindebelirtilen meşru vasıta ve yollardan yararlandırılması dagerekir. Anayasa’nın anılan maddesinde sözü edilen meşru vasıta ve yollardan enönemlisi ise müdafi yardımından yararlanmaktır. Başka bir ifadeyle müdafiyardımından yararlanma hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen meşruvasıta ve yollar kapsamındadır. Bu itibarla müdafi yardımındanyararlanma hakkının adil yargılanma hakkının kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.Dolayısıyla suç isnadı altındaki kişi, adil yargılanma hakkı kapsamındakendisini bizzat savunma veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmahakkına sahiptir.
90. Öte yandan müdafi yardımından yararlanma hakkının varlığı,Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında güvence altına alınan,hürriyeti kısıtlanan kişinin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini vebu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamakamacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkının etkin bir şekildekullanımını da mümkün kılar. Bu itibarla müdafi yardımından yararlanma hakkınagetirilen bir sınırlama, tutukluluğa itiraz hakkına ve bu bağlamda kişiözgürlüğü ve güvenliği hakkına yönelik bir sınırlama sonucunu da doğurur.
91. Müdafi yardımından etkili bir şekilde yararlanmanın ilk koşuluise müdafi ile yapılan görüşmelerin belli bir gizlilik içinde yapılmasıdır.Şüpheli veya sanığın müdafi ile özgür bir şekilde bilgi alışverişinde bulunmasıiçin mahremiyet büyük önem taşımaktadır. Şüpheli/sanığın müdafi ile yapacağıgörüşmelerde mahremiyet olmaması müdafiden alacağı hizmetin faydasını en altdüzeye indirecektir. Bu nedenle meşru amaçlarla müdafiyle görüşme hakkınakısıtlama getirilirken bu kısıtlama ile savunma, kişi hürriyeti ve güvenliğihakları arasındaki denge gözetilmeli, kısıtlama hiçbir şekilde müdafiyardımından etkili bir biçimde yararlanma hakkını engellememelidir. Meşru biramaçla kısıtlama yapılsa dahi yargılaması devam eden kişilere savunma hakkınınetkin bir şekilde kullanımı bakımından yeterli güvencelerin tanınması gerekir.
92. Cumhuriyet savcısının kararıyla tutuklu ile avukatın görüşmesininkaydedilmesi, görüşmede görevlinin hazır bulundurulması ile bilgive belgelere el konulması gibi kısıtlamalar doğrudan avukat vemüvekkil arasındaki mahremiyeti ortadan kaldıracak niteliktedir. Belirtilendurumlarda tutuklunun avukatıyla mahrem bilgileri paylaşması, bilgi alışverişindebulunması mümkün değildir. Avukatla görüşme hakkının bu şekilde sınırlanmasıözellikle savunma makamının özel olarak desteklenmesinin gerektiği hâllerdeetkili bir savunma yapılabilmesini önemli ölçüde zorlaştırmaktadır. Diğertaraftan kural bir bütün olarak tutuklunun serbest kalabilmek için yaptığıbaşvuruların da etkili olmasını engelleyebilecek niteliktedir. Bu itibarlakuralla, müdafi yardımından yararlanma hakkı ile tutukluluğa itiraz hakkınaolağan dönem için Anayasa’da öngörülen güvence rejiminin ötesinde bir sınırlamagetirildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kural, olağanüstü dönemlerde temel hakve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını ve sınırlandırılmasınıdüzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında incelenmelidir.
93. Olağanüstü hâllerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasıkısmen veya tamamen durdurulabilir, bunlar için Anayasa’da öngörülengüvencelere aykırı tedbirlere başvurulabilir. Fakat temel hak ve hürriyetlereyapılan bu sınırlama Anayasa’nın 15. maddesinde belirtilen sınırlar dâhilindeolmalıdır. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurguladığı üzeredemokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri hukuku dışlayan, keyfî yönetimanlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa’da bulan, anayasalkurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetimindevarlıklarını sürdüren rejimlerdir. Bu yönüyle olağanüstü hâllerde temel hak vehürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin düzenlemelerin ancak 15. maddedebelirtilen ölçütlere uygun olması hâlinde hukuk devleti ilkesine de uygunolduğu söylenebilir.
94. Kural müdafi yardımından yararlanma hakkı ile tutukluluğaitiraz hakkına sınırlamalar getirmekle beraber söz konusu haklar Anayasa’nın15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve hiçbir koşulda müdahaleedilmeyecek olan çekirdek alandaki temel hak ve hürriyetler ile ilkelerarasında yer almamaktadır.
95. Ayrıca anılan haklar, milletlerarası hukuktan kaynaklananyükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye’nin taraf olduğu uluslararasısözleşmelerden özellikle MSHUS’un 4. ve AİHS’in 15. maddelerinin (2) numaralıfıkralarında ve bu Sözleşme’ye ek protokollerde dokunulması yasaklanan haklararasında da bulunmamaktadır.
96. Müdafi yardımından yararlanma ile tutukluluğa itiraz haklarınınolağanüstü dönemlerde kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması veyabunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesiAnayasa’nın 15. maddesi uyarınca mümkün olmakla birlikte bu husus, yapılacakdüzenlemelerde sınırsız bir takdir yetkisi tanındığı anlamına da gelmemektedir.Anılan maddede olağanüstü hâllerde durumun gerektirdiği ölçüde söz konusudüzenlemelerin yapılabileceği belirtilmiştir. Bu nedenle müdafi yardımındanyararlanma hakkı ile tutukluluğa itiraz hakkına getirilen sınırlamalarınAnayasa’nın 15. maddesi kapsamında durumun gerektirdiği ölçüde olduğununkabul edilebilmesi için durumun gerektirdiği oranı aşan keyfi müdahalelere izinverilmemesi gerekir.
97. Kuralla müdafi yardımından yararlanma hakkı ile tutukluluğaitiraz hakkına yapılan sınırlamanın ölçülü olup olmadığıdeğerlendirilirken ülkemizde olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren durumunözellikleri ve olağanüstü hâl ilanı sonrasında ortaya çıkan koşulların yanısıra sınırlamanın kapsam ve boyutu dikkate alınmalıdır.
98. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de AİHS’in 15.maddesi kapsamında yükümlülük azaltma bildiriminde bulunan ulusal makamlarınolağanüstü durumun gereklilikleri ve bunu gidermek için yapılacak yükümlülükazaltmalarının niteliği ve kapsamı konusunda geniş takdir yetkisininbulunduğunu, ancak alınan tedbirlerin krizin zorunluluklarının kesinliklegerektirdiği ölçünün ötesine geçip geçmediğine karar verme konusundaki yetkininkendisine ait olduğunu belirtmektedir. AİHM bu denetim yetkisini kullanırkenyükümlülük azaltma nedeniyle etkilenen hakların niteliğini, olağanüstü durumayol açan sebepleri ve olağanüstü durumun süresini gözönünde bulundurmaktadır (Aksoy/Türkiye,B. No: 21987/93, 18/12/1996, § 68).
99. Olağanüstü hâl ilan edilmesine sebep olan 15 Temmuz darbeteşebbüsünün hemen sonrasında Hükümet temsilcilerinin darbe tehdidinin sonaermediği yönündeki açıklamaları üzerine ülke genelinde milyonlarca vatandaşbelli bir süre olası bir darbe girişimini engellemek amacıyla meydanlarda nöbettutmuştur.
100. Anılan darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelindedarbe girişimiyle bağlantılı ya da FETÖ ve/veya PDY olarak isimlendirilenyapılanma ile bağlantılı olduğu değerlendirilen yaklaşık 221.000 kişi hakkındaadli işlem yapılmış; başta TSK, emniyet ve yargı mensupları olmak üzere170.000’den fazla kişi hakkında gözaltı tedbiri uygulanmıştır. Bu kişilerinönemli bir bölümü mahkeme kararıyla tutuklanmıştır.
101. Darbe teşebbüsü, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı birdönemde gerçekleştirilmiştir. Bu süreçte genel olarak bölücü terör örgütü PKKile mücadele edilmekle birlikte DHKP/C, El Kaide ve DEAŞ gibi diğer pek çokterör örgütünün de saldırılarına maruz kalınmış ve bu terör örgütlerine yönelikolarak da mücadelede bulunulmuştur. Dolayısıyla darbe teşebbüsününsavuşturulmasından sonra da teşebbüsle bağlantılı kişilerle veya teşebbüsledoğrudan bağlantılı olmasa bile teşebbüsün arkasındaki yapılanma ile bağlantılıolduğu değerlendirilen kişilerle ilgili olarak yürütülen soruşturmaların yanısıra diğer terör örgütlerinin saldırı ve faaliyetlerine ilişkin olarak da çoksayıda kişi hakkında soruşturma yürütülmüştür.
102. Yargı kararlarıyla darbe teşebbüsünün arkasında olduğubelirlenen FETÖ/PDY’nin yöneticileri ile üyelerinin, faaliyetlerini gizlilikesasıyla yürüttükleri ve gizliliği sağlayacak haberleşme yöntemlerinikullandıkları, üyelerinin önemli bir bölümünün kod isimlerininbulunduğu, gizlilik anlayışının devlet yönetimi bakımından önemli görülen TSK,yargı, emniyet ve mülki idare birimlerinde ayrı bir titizlikle uygulandığı, bukapsamda örgüte mensup kişilerin zaman zaman kendilerini örgüt karşıtı olarakgösterme gayretinde oldukları yapılan soruşturma ve kovuşturmalar neticesindeaçığa çıkmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26-vii).
103. Darbe teşebbüsü gibi olağanüstü hâl ilanına neden olanolaylara yönelik adli soruşturma süreçleri kamu makamlarını ciddi zorluklarlakarşı karşıya bırakabilmektedir. Bu nedenle olaylar karşısında ivedi önlem vekarar alabilme gereksinimi içinde bulunan kamu otoritelerinin yetkilerininartırılması gündeme gelebileceği gibi olağanüstü hâl ilanına neden olan tehditve tehlikelerin bertaraf edilmesi ve bir daha tekrarlanmaması amacıyla olağandönemle kıyaslanmayacak düzenlemeler ve katı tedbirler de öngörülebilir.
104. Anılan dönemde darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetlerkapsamında ülke genelinde binlerce kişi tarafından icra edilen suçoluşturabilecek nitelikteki çok sayıda eylem aynı anda işlenmiştir. Bunun yanısıra çoğunluğu önemli yerlerde kamu görevlisi olan on binlerce şüpheli hakkındadoğrudan darbeyle ilişkili olmasa da FETÖ/PDY’ye mensubiyet nedeniyle çoksayıda ivedilikle yürütülmesi gereken soruşturma yapılmıştır. Anılan koşullarlabirlikte, yeni bir darbe teşebbüsü tehlikesinin varlığı, kamu düzenininbozulması amacına yönelik terör faaliyetlerinin yaygınlık kazanması, olağanüstühâl nedeniyle ceza infaz kurumunda bulunan hükümlü ve tutukluların sayısınınnormal dönemlerle kıyaslanamayacak düzeye ulaşması, söz konusu koşullar altındaanılan kurumların güvenliğine yönelik olarak ortaya çıkacak tehdidin kamudüzeni üzerinde meydana getireceği tehlikenin büyüklüğü, darbe teşebbüsününarkasında yer alan FETÖ/PDY’nin yapısı ve kullandığı haberleşme yöntemlerineilişkin şartlar birlikte dikkate alındığında demokratik anayasal düzenin vekamu güvenliğinin korunması amacıyla olağanüstü hâlin devamı süresincetutuklunun avukatı ile görüşmesine kuralda yer alan sınırlamalarıngetirilmesinin elverişli ve gerekli bir tedbir olmadığı söylenemez.
105. Kuralla tutuklunun avukatıyla görüşmesine bazı sınırlamalargetirilmekle birlikte Kanun’da bunun keyfî olarak uygulanmasına izinverilmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Kural, müdafi yardımındanyararlanma ve tutukluluğa itiraz haklarının kullanımı bakımından tüm tutuklularyönünden bir sınırlama öngörmemekte; yalnızca demokratik anayasal düzenin vekamu güvenliğinin korunması amacına yönelik olarak olağanüstü hâlle ilgilikoşulları etkileyebilecek nitelikteki suçlar olan devletin güvenliğine karşısuçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşısuçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlaryönünden anılan hakların sınırlanmasına izin vermektedir.
106. Öte yandan kural söz konusu kısıtlamaların amacı dışındakullanılması konusunda da bir serbestlik tanımamaktadır. Kural uyarınca anılansınırlamaların uygulanabilmesi, tutuklunun avukatıyla görüşmesinde toplumun veceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veyadiğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veyayorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimallerindenbirinin varlığının Cumhuriyet savcısı kararıyla tespit edilmesi şartınabağlanmaktadır. Kanun ayrıca söz konusu kısıtlamaların tutuklununavukatıyla görüşmesinde uygulanabileceğini görüşmeden önce tutuklu ve avukatınabildirilmesini de öngörmektedir.
107. Bu itibarla devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar,millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanunkapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlindevamı süresince tutuklu ve avukat görüşmesine bazı kısıtlamalar getirilmesiniöngören kuralın, olağanüstü hâlde müdafi yardımından yararlanma ile tutukluluğaitiraz haklarını durumun gerektirdiği ölçüyü aşacak şekilde sınırlandırdığısöylenemez.
108. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 15., 19. ve 36.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
Ğ. Kanun’un 6. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (ı)Bendinin İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
109. Dava dilekçesinde özetle; tutukluluğun gözden geçirilmesiesnasında yapılan incelemede çelişmeli yargı ve silahların eşitliği ilkelerineriayet edilmesi gerektiği, AİHM’e göre derhâl bir yargıç önüne çıkarılmahakkının özgürlüğünden yoksun bırakılan kişinin duruşmalı olarak dinlenilmesinigerektirdiği, özgürlüğünden yoksun bırakılan kişinin dinlenilmesine, savcınınsunduğu delillere karşı kendi görüşlerini ileri sürmesine imkân tanınmadanserbest bırakılma talebinin reddedilmesinin ve böylece tutukluluk süresininuzatılmasının AİHS’in 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasını ihlal ettiği,Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının AİHS’in anılan maddesiylebenzer bir düzenleme olduğu, bu nedenle söz konusu anayasal hükmün AİHS ve AİHMiçtihatlarına uygun olarak yorumlanması gerektiği, Anayasa’nın 15. maddesindeolağanüstü hâllerde alınacak tedbirlerin ölçülülük ilkesine ve milletlerarasıhukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmaması gerektiğinin hükme bağlandığıgözetildiğinde düzenlemenin AİHS ve AİHM içtihatlarına açıkça aykırı olduğuileri sürülmüş ve hak arama hürriyeti kapsamında adil yargılanma hakkına daaykırılık oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 15., 19., 36. ve 90.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
110. Dava konusu kural, 5237 sayılı Kanun’un İkinci Kitap DördüncüKısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar,3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımındanolağanüstü hâl süresince tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz vetahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlanabilmesini öngörmektedir.
111. Kural devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar,millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanunkapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlsüresince yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda tutukluluğun incelenmesi,tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden kararabağlanabilmesini öngörmektedir. Kuralla öngörülen tedbir olağanüstü halinilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğundanve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturma ve kovuşturmalaryönünden uygulanabileceğinden kurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetimindeolağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasınıve durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesinin esas alınması gerekir.Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu dönemde temel hak veözgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiğiölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın 15. maddesikapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiğiAnayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağandönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyenAnayasa’nın 13. maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.
112. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında, hürriyetikısıtlanan kişinin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bukısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamakamacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahip olduğubelirtilmiştir.
113. Anayasa’nın anılan hükmü kapsamında serbest bırakılmayısağlamak amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yapılan incelemedeAnayasa’nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının niteliğine vekoşullarına uygun güvencelerin sağlanması gerekir. Bu bağlamda tutuklulukhâlinin devamının veya serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde silahlarıneşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine riayetedilmelidir.
114. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usul haklarıbakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göredaha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekildemahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir. Çelişmeliyargılama ilkesi ise taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorumyapma hakkının tanınmasını, bu nedenle tarafların yargılamaya aktif olarakkatılmasını gerektirir.
115. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasından kaynaklanantemel güvencelerden biri de tutukluluğa itiraz hakkıdır. Anılan hak, şüpheliveya sanığın tutukluluk hâline etkili biçimde itiraz edebilmesini, bu itirazında hâkim ya da mahkeme tarafından etkin olarak incelenmesini gerektirir.Hürriyetinden yoksun bırakılan kimsenin bu duruma ilişkin şikâyetlerini,tutuklanmasına dayanak olan delillerin içeriğine veya nitelendirilmesineyönelik iddialarını, lehine ve aleyhine olan görüş ve değerlendirmelere karşıbeyanlarını hâkim/mahkeme önünde sözlü olarak dile getirebilme imkânına sahipolması tutukluluğa itirazını çok daha etkili bir şekilde yapmasınısağlayacaktır. Bu nedenle kişi, bu haktan düzenli bir şekilde yararlanarakmakul aralıklarla dinlenilmeyi talep edebilmelidir.
116. Ancak amacı maddi gerçeğin açığa çıkarılması olan cezamuhakemesinin makul bir sürede tamamlanması gerekir. Tutukluluğun incelenmesiveya tahliye taleplerine ilişkin her kararın duruşma açılarak verilmesi cezayargılamasının makul sürede bitirilememesine yol açabileceği gibi cezamuhakemesinin sağlıklı şekilde ilerlemesini de engelleyebilir. Bu çerçevededuruşma yapmayı gerektirecek özel bir durum olmadığı sürece tutukluluğunincelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin her defasında duruşmaaçılarak yapılması gerekmez.
117. Öte yandan kural tutukluluk incelemesinin, tutukluluğa itirazve tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlama yetkisinin kullanımıbakımından herhangi bir süre veya üst sınır öngörmemiştir. Bir başka deyişlekural uyarınca hâkim, olağanüstü hâl devam ettiği sürece tutuklulukincelemeleri ile tutukluğa itiraz ve tahliye taleplerinin tamamını dosyaüzerinden karara bağlayabilecektir. Bu itibarla olağanüstü hâl boyuncatutukluluklarıyla ilgili olarak şüpheli veya sanığın makul aralıklarladinlenilmeyi talep edebilmeleri mümkün değildir. Açıklanan nedenle kural,tutukluluğa karşı itirazın hâkim önünde yapılan duruşmalarda etkin olarakincelenmesi hakkına olağan dönem için Anayasa’da öngörülen sınırlamakoşullarının ve güvence rejiminin ötesinde bir sınırlama getirmektedir. Bunedenle kuralın, olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerinkullanılmasının durdurulması ve sınırlanmasını düzenleyen Anayasa’nın 15.maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.
118. Kural adil yargılanma hakkı ile tutukluluğa itiraz hakkınabir sınırlama getirmekte ise de söz konusu haklar Anayasa’nın 15. maddesininikinci fıkrasında yer alan ve hiçbir koşulda müdahale edilmeyecek çekirdekalanda bulunan temel hak ve özgürlükler ile ilkeler arasında yer almadığı gibimilletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak Türkiye’nin taraf olduğuuluslararası sözleşmelerden MSHUS’un 4. ve AİHS’in 15. maddelerinin (2)numaralı fıkralarında ve bu Sözleşme’ye ek protokollerde dokunulması yasaklananhaklar arasında da bulunmamaktadır.
119. Adil yargılanma hakkı ile tutukluluğa itiraz hakkınınolağanüstü dönemlerde kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması veyabunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi Anayasa’nın15. maddesi uyarınca mümkün olmakla birlikte bu husus, yapılacak düzenlemelerdesınırsız bir takdir yetkisi tanındığı anlamına gelmemektedir. Anılan maddedeolağanüstü hâllerde durumun gerektirdiği ölçüde söz konusu düzenlemelerinyapılabileceği belirtilmiştir. Bu nedenle adil yargılanma hakkı ile tutukluluğaitiraz hakkına getirilen sınırlamaların Anayasa’nın 15. maddesikapsamında durumun gerektirdiği ölçüde olduğununsöylenebilmesi için durumun gerektirdiği oranı aşan keyfi müdahalelere izin verilmemesi gerekir.
120. Kuralla adil yargılanma ile tutukluluğa itiraz haklarınayapılan sınırlamaların ölçülü olup olmadığı değerlendirilirkenülkemizde olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren durumun özellikleri veolağanüstü hâl ilanı sonrasında ortaya çıkan koşulların yanı sıra sınırlamanınkapsam ve boyutu dikkate alınmalıdır.
121. 15 Temmuz darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülkegenelinde yargı organları ve soruşturma mercileri, öngörülemez şekilde ağır biriş yükünü yönetmek zorunda kalmıştır. Ayrıca, darbe teşebbüsünden hemen sonradarbe teşebbüsünde bulunduğu belirtilen FETÖ/PDY ile ilgisi nedeniyle ilketapta 2.745 hâkim ve Cumhuriyet savcısına görevden el çektirilmiş, süreçiçinde de yaklaşık 4.000 yargı mensubu meslekten ihraç edilmiştir.
122. Tutukluların güvenliğini ve muhafazasını sağlamakla görevliceza infaz koruma memurlarının ve jandarma personelinin bir kısmı, ayrıcagerektiğinde tutukluların güvenliğinin sağlanmasında görevlendirilebilecek olanemniyet görevlilerinin önemli bir bölümü FETÖ/PDY ile olan ilgileri nedeniylekamu görevinden çıkarılmış veya uzaklaştırılmıştır. Darbe teşebbüsü ve FETÖ/PDYkapsamında yürütülen soruşturmalarda on binlerce şüphelinin tutuklanmış olmasınedeniyle ceza infaz kurumlarının doluluk oranı kapasitenin üzerine çıkmıştır.Nitekim süreç içinde açık ceza infaz kurumuna ayrılma, koşullu salıverme vedenetimli serbestlikten yararlanma sürelerinde değişiklik yapılarak çok sayıdakişinin tahliyesi sağlanmış, böylece kapalı ceza infaz kurumlarında bulunankişi sayısının azaltılması yoluna gidilmiştir. Bütün bu olgular karşısındaözellikle darbe teşebbüsü, FETÖ/PDY ve terör ile ilgili suçlardan dolayıtutuklu olan ve büyük çoğunluğu il merkezlerindeki ceza infaz kurumlarındabulunan binlerce kişinin tutukluluk incelemelerinin yapılması için periyodikolarak adliyelere getirilmeleri hâlinde çok ciddi güvenlik sorunlarınınyaşanabileceğinin değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
123. Olağanüstü hâl sırasında yapılan soruşturmaların ve açılandavaların sayısı ile ortaya çıkan tutuklu sayısı, soruşturma ve kovuşturmaişlemlerini yürütmekle ve denetlemekle görevli olan çok sayıda emniyet ve yargımensubunun meslekten çıkarılmış olması ve çok yüksek sayılara ulaşantutukluların ceza infaz kurumlarından adliyelere götürülmelerinin yol açacağıgüvenlik tehlikesi gözetildiğinde olağanüstü hâl döneminde söz konusu suçlaryönünden tutukluluk incelemelerinin duruşmasız olarak yapılmasının demokratikanayasal düzenin ve kamu güvenliğinin korunması amacı bakımından elverişli vegerekli bir tedbir olmadığı söylenemez.
124. Kuralla bazı suçlar yönünden tutukluluk incelemelerininduruşmasız olarak yapılması öngörülmekle birlikte Kanun’da bunun keyfî olarakuygulanmasına izin verilmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Kanun,olağanüstü hâl döneminde tutukluların serbest bırakılmayı sağlamak amacıyla biryargı merciine başvurma hakkını korumaktadır. Bu bağlamda hakkında tutuklamatedbiri uygulanan herkes 5271 sayılı Kanun’un 104. maddesinin (1) numaralıfıkrası uyarınca soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasındasalıverilmesini isteyebilecektir. Yine bu dönemde, tüm şüpheli veya sanıklaryönünden 5271 sayılı Kanun’un 108. maddesi uyarınca tutukluluğun resen en geçotuzar günlük süreler itibarıyla incelenmesine devam edilecektir.
125. Kural, söz konusu sınırlamanın amacı dışında kullanılmasıkonusunda da bir serbestlik tanımamaktadır. Bu bağlamda kural, tüm suçlaryönünden değil yalnızca olağanüstü hâl ilan edilmesiyle ilişkili bulunan,devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşısuçlar, devlet sırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlarve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâl süresince tutuklulukincelemesinin, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerindenkarara bağlama yetkisi tanımaktadır. Ayrıca kuralın hâkime tanıdığı yetki,bağlı yetki olmayıp takdir yetkisi niteliğindedir. Bu itibarla hâkim gerekgörmesi hâlinde tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliyetaleplerini duruşmalı olarak da karara bağlayabilecektir.
126. Öte yandan Kanun’da tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğaitiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlanması sırasındaşüpheli veya sanık ile iddia makamı usul hakları bakımından aynı koşullara tabitutulmaktadır. Buna göre taraflardan biri diğerine göre daha zayıf bir durumadüşürülmeksizin iddia ve savunmalarını yazılı şekilde mahkeme önünde dilegetirme fırsatına sahip kılınmışlardır.
127. Bu itibarla devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasalsuçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar, 3713sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımındanolağanüstü hâlin devamı süresince tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğaitiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden yapılabilmesini öngörenkuralın, olağanüstü hâlde adil yargılanma ile tutukluluğa itiraz haklarınıdurumun gerektirdiği ölçüyü aşacak şekilde sınırlandırdığısöylenemez.
128. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 15., 19. ve 36.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
H. Kanun’un 9. Maddesinin İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
129. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu hükme dâhil kişilerinmadde kapsamındaki karar, görev ve fiilleri nedeniyle hiçbir zaman, hiçbirşekilde, hiçbir mercie karşı, hiçbir sorumluluklarının olmayacağı, bu durumunbütün bu faaliyetler çerçevesinde yapılabilecek hukuksuzlukların giderilmesiniimkânsız kılacağı, mutlak sorumsuzluğun ancak hukuk devletinin bulunmadığırejimlerde söz konusu olabileceği, Anayasa’nın düzenlediği olağanüstü yönetimusullerinin hukuk içinde kalan, demokratik hukuk devletinin esaslı ögelerinebağlı olan anayasal bir rejim olduğu, Anayasa’nın öngördüğü olağanüstü hâlrejiminin hukuk devletinin asli bir unsurunun genel ve kalıcı olarakuygulanmaması sonucunu doğuracak bir düzenlemeye izin vermeyeceği, görevinkötüye kullanıldığı, keyfî yetki aşımlarının olduğu, bir insanlık suçu olanişkencenin kayıtsızca uygulandığı, kimi yaşam hakkı ihlallerinin kamumekânlarında ya da kamu görevlilerince gerçekleştirildiği iddialarının etkinbir şekilde soruşturulması gerektiği, kamu görevlilerinin cezasızlığını öngörendüzenlemenin yeterli eğitimi almamış, olayları kişisel bir öç alma olarak görenkişilere kötüye kullanma imkânı ve cesareti verebileceği belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 10., 17., 40., 90. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
130. 6749 sayılı Kanun’un dava konusu 9. maddesinde “Bu Kanunkapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevlerinedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz” hükmüne yerverilmiştir. 6749 sayılı Kanun’un “Amaç ve kapsam” başlıklı 1.maddesinde “Bu Kanunun amacı, 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı BakanlarKurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbeteşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ilebunlara ilişkin usul ve esasları belirlemektir” denilmiştir. Buna göreKanun’un amacı olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerinbertaraf edilmesi olup dava konusu kuralın da bu kapsamda aynı amaca yönelikolduğu açıktır. Ancak anılan Kanun’un birçok hükmünün sadece olağanüstü hâldöneminde uygulanma imkânı varken bir kısmının olağan dönemde deuygulanabilmesi mümkündür. Dolayısıyla kural sadece olağanüstü hâl süresiylesınırlı olmadığından kuralın Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönündenöngördüğü denetim rejimine göre incelenmesi gerekir.
131. Kurala göre 6749 sayılı Kanun kapsamında karar alan vegörevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, malive cezai sorumluluğu doğmayacaktır. Kanun’da belirtilen söz konusu karar vegörevler incelendiğinde bunların olağanüstü halin ilanına neden olan koşullarınortadan kaldırılmasına yönelik tedbirlere ilişkin olarak verilen kanuniyetkilerin icra edilmesinden ibaret olduğu anlaşılmaktadır.
132. Kanunların verdiği yetkinin kullanılması ya da kanunlarcaverilen görevlerin yerine getirilmesi veya bu kapsamda kararlar alınması, hukuksistemimizce hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir. Bir fiilin hukukauygunluğu onun hukuk sisteminin tamamıyla uyumlu olduğunu gösterir. Bu durumhukukun bütünlüğü ilkesinin bir sonucudur. Bu nedenle hukuka uygun bir fiilnedeniyle onu icra edenlerin sorumluluğu söz konusu değildir. Başka birifadeyle hukuka uygun bir fiili gerçekleştirenlere hukuki, idari, mali ve cezaisorumluk yüklenemez. Kanunla verilmiş olan bir görevin yerine getirilmesi ya dabu kapsamda bir karar alınması, kişiye verilmiş bir görevken aynı zamanda bugörevin yerine getirilmesinin hukuka aykırılık oluşturması çelişkiye sebepolur. Bu nedenle kişilerin kanunlarca verilmiş olan görevleri kanuni usul veesaslara uygun olarak yerine getirmeleri ya da bu kapsamda karar almalarısonucunda hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmaması tabiidir.
133. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurguladığı üzeredemokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri hukuku dışlayan, keyfî yönetimanlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa’da bulan, anayasalkurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetimindevarlıklarını sürdüren rejimlerdir.
134. Bu bağlamda kural bir yargılama engeli getirmemektedir.Haksızlık oluşturduğu ileri sürülen fiiller için yapılacak incelemede sözkonusu fiilin kural bağlamında görev gereği ya da görevden kaynaklanıpkaynaklanmadığının değerlendirileceği kuşkusuzdur. Bu değerlendirme sonucundavarılan sonucun görevle ilgili olmadığı ya da bunun sınırlarını aştığınıntespit edilmesi hâlinde sorumluluk gündeme gelecektir. Kanun’da belirtilenkişilere hukuka aykırı, haksız fiil veya suç işleme görev veya yetkisininverilmediği ve verilemeyeceği açık olduğuna göre kuralın haksız fiil veya suçteşkil eden eylemleri kapsamadığı tartışmasızdır.
135. Dava konusu kuralın düzenlenme ihtiyacının, Kanun’da verilengörevlerin niteliğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Söz konusu görevlerinönemli bir kısmı olağanüstü hal dönemiyle sınırlı ve olağanüstü hâlde alınmasıgereken, dolayısıyla olağan dönemin hukuki düzenlemelerinden oldukça farklıolan tedbirlerin icrasına yöneliktir. Bu tedbirlerin anılan niteliği dikkatealındığında bunlara ilişkin olarak verilen görevlerin etkili biçimdeuygulanması hususunda tereddüt oluşabilir. Bu bağlamda dava konusu kurallakanun koyucunun olağanüstü hâlin sebeplerinin ortadan kaldırılmasındagörevlilerin çalışmalarında başarılı olmalarını, çekinmeden görev yapmalarınıve bu suretle bir an önce olağan döneme geçilmesini amaçladığı anlaşılmaktadır.
136. Öte yandan kuralla Kanun kapsamında karar alan ve görevleriyerine getiren kişilerin yerine getirdikleri görev ve kararları nedeniylesorumlu tutulmamalarının nedeni bu kişilerin haksız fiil veya suç teşkil edeneylemlerine hukuki ve cezai bağışıklık tanıyarak bunlara kendileriyle aynıdurumda bulunan kişilere nazaran özel bir imtiyaz ve ayrıcalık tanımakdeğildir. Bunun nedeni olağanüstü hal dönemiyle sınırlı ve olağanüstü haldealınması gereken dolayısıyla olağan dönemin hukuki düzenlemelerinden oldukçafarklı olan tedbirlerin icrasına yönelik görevlerin herhangi bir endişe vetereddüt duyulmadan yerine getirilmesini sağlamaktır. Dolayısıyla söz konusukuralın eşitlik ilkesini zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır.
137. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 17., 40., 90. ve 125. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
I. Kanun’un 10. Maddesinin İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
138. Dava dilekçesinde özetle; yürütmenin durdurulması kararıverilmesinin olağanüstü hâl, seferberlik ve savaş hâlinde, ayrıca millîgüvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleriyle sınırlandırılabileceğininAnayasa’da belirtildiği, Anayasa’da olağanüstü hâllerde yürütmenin durdurulmasıkararının verilme imkânını ortadan kaldıran bir düzenlemenin bulunmadığı,Anayasa uyarınca yalnızca belli nedenlerle bunun sınırlanmasının mümkünolduğu, buna karşılık dava konusu kuralın yürütmeyi durdurma kararının verilmeimkânını tümüyle ortadan kaldırdığı, bu durumun Anayasa’nın üstünlüğü, hukukdevleti gibi ilkelerle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 11. ve125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
139. Dava konusu kural, Kanun kapsamında alınan kararlar veyapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına kararverilemeyeceğini öngörmektedir. Kural içeriği itibarıyla olağanüstü hâlinilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasınarağmen olağanüstü hâl süresini aşacak biçimde uygulanmaya imkân vermektedir.Başka bir ifadeyle kural olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenlemeöngörmemektedir. Bu durumda kurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönemkuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir.
140. Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında “İdareninher türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” kuralına yerverilmiştir. İdari eylem ve işlemlerin yargı denetimine tabi olması demokratikhukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Anayasa’nın sözkonusu kuralıyla benimsediği husus etkili bir yargısal denetimdir. Kişininuğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya damaruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüpkanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yoluyargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir.
141. Hak arama özgürlüğü bakımından kişilerin idareye karşı sahipoldukları en etkili yargısal koruma mekanizması iptal davasıdır. İptaldavasında, idari işlemin hukuk kurallarına aykırılığının belirlenmesi hâlindeiptaline karar verilmekte ve bunun sonucunda idarenin hukuka bağlılığı ve hukukdüzeninin korunması sağlanmaktadır. Genel ilke, iptal kararlarının geriyeyürümesi ve iptal edilen işlemi başından itibaren ortadan kaldırması, bu işlemeve ona dayanan sonuçların hiç mevcut olmamış gibi kabul edilmesi olmaklabirlikte bu ilke, idari işlemin iptal kararı verilinceye kadar mevcudiyetinisürdürmesine ve etki doğurmasına engel değildir. Bu nedenle kişileri iptaldavası sonuçlanıncaya kadar hukuka aykırı idari işlemin olumsuz etkilerindenkorumak, ileride giderilmesi veya düzeltilmesi imkânsız veya zor olan durumlarıönlemek, idarenin hem olası bir tazmin yükünden kurtarılması hem de hukuksınırları içinde kalması sağlanarak hukuk devletinin kesintiye uğramadandevamını temin etmek amacıyla yürütmenin durdurulması kurumu öngörülmüştür.
142. Yürütmenin durdurulması kurumu, yargının denetim etkinliğiniartırıcı bir araç olarak dava hakkının bir parçasını oluşturduğu gibi kamuyararı ve kamu düzenini de sağlamaktadır. Yürütmenin durdurulması kararıyladava konusu olan işlemin yapıldığı andan önceki durumun geri gelmesi sağlanmaktave kişiler dava sonuçlanıncaya kadar bu işlemin olumsuz etkilerindenkorunmaktadır. Ancak verilen yürütmeyi durdurma kararı dava konusu uyuşmazlığısonlandıran nihai bir karar değildir.
143. Anayasa’nın 125. maddesinin beşinci fıkrasında, idari işleminuygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idariişlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesidurumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği;altıncı fıkrasında ise yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin olağanüstühâl, seferberlik ve savaş hâlinde, ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni ve genelsağlık nedenlerine bağlı olarak kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır.
144. Dava konusu kuralda ise herhangi bir ayrım yapılmaksızınKanun kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalardaolağanüstü hâl süresinin sona ermesinden sonraki süreyi de kapsar şekildeyürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceği belirtilmiştir. Bu nedenle,yürütmenin durdurulması kararı verilme imkânını tümüyle ortadan kaldıran sözkonusu düzenleme, Anayasa’nın 125. maddesinin beşinci fıkrasıyla açıkçaçelişmektedir.
145. Kural olağanüstü hâl döneminde de uygulama alanı bulmuştur.Olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklere Anayasa’da öngörülengüvencelere aykırı biçimde sınırlandırmalara Anayasa belirli koşullarda imkântanımıştır. Bu bağlamda kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönündeyapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemle sınırlı uygulamasını kapsamamaktadır.
146. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 125. maddesineaykırıdır. İptali gerekir.
Kural, Anayasa’nın 125. maddesine aykırı görülerek iptaledildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2. ve 11. maddeleri yönünden incelenmemiştir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
147. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların bu hâliyleuygulanmasının telafisi güç veya imkânsız zararların doğmasına sebebiyetvereceği belirtilerek kuralların yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesitalep edilmiştir.
18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında AlınanTedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul EdilmesineDair Kanun’un;
A. 1. 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ikincicümlesine,
2. 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasına,
3. 10. maddesine,
yönelik yürürlüğün durdurulması taleplerinin, koşullarıoluşmadığından REDDİNE,
B. 1. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının;
a. (d) bendinin birinci cümlesinin “…Cumhuriyet savcısınınkararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarakkaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıylagörevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluyaverdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalarailişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatlerisınırlandırılabilir.” bölümüne,
b. (ı) bendine,
2. 9. maddesine,
yönelik iptal talepleri 24/7/2019 tarihli ve E.2016/205, K.2019/63sayılı kararla reddedildiğinden, bu maddeye, bende ve bölüme ilişkin yürürlüğündurdurulması taleplerinin REDDİNE,
C. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde yeralan “…otuz günü…” ibaresi hakkında 24/7/2019 tarihli veE.2016/205, K.2019/63 sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına kararverildiğinden, bu ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması talebi hakkında KARARVERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
24/7/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V. HÜKÜM
18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında AlınanTedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul EdilmesineDair Kanun’un;
A. 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ikincicümlesinin “puanı eşit ya da düşükdevlet üniversiteleri” yönünden Anayasa’yaaykırı olduğuna ve İPTALİNE, M. Emin KUZ, RıdvanGÜLEÇ ile Recai AKYEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırıolduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,
C. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının;
1. (a) bendinde yer alan “…otuz günü…” ibaresineilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,
2. (d) bendinin birinci cümlesinin “…Cumhuriyet savcısınınkararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarakkaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıylagörevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluyaverdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalarailişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatlerisınırlandırılabilir.” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
3. (ı) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebininREDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
Ç. 9. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
D. 10. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,
24/7/2019 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Üye
Yıldız SEFERİNOĞLU
KARŞIOY GEREKÇESİ
6749 sayılı Kanunun 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasınınikinci cümlesinin “puanı eşit ya da düşük devlet üniversiteleri” yönündenAnayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
İptal kararının gerekçesinde, kapatılan vakıf yükseköğretimkurumlarında kayıtlı iken Devlet veya başka vakıf üniversitelerineyerleştirilen öğrencilerin önceki üniversitelerine ödemekte oldukları yıllıkücretleri yeni üniversitelerine de ödemelerini öngören mezkûr kuralın,kapatılan yükseköğretim kurumlarına kayıt yaptırdıkları yıl yapılan merkezîsınavda aldıkları puana eşit veya daha düşük puanla öğrenci kabul eden Devletüniversitelerine yerleştirilen öğrencileri de kapsar nitelikte olduğu ve budurumdaki öğrencilerin daha önce Devlet üniversitesine yerleşme imkânı varken,kapatılan vakıf yükseköğretim kurumunu tercih etmeleri sonrasında aynı Devletüniversitesine yerleştirilmeleri hâlinde kapatılan yükseköğretim kurumlarınaödemeleri gereken ücretleri Devlet üniversitesine ödemeye devam etmelerininöngörülmesinin burada öğrenim gören öğrenciler ile aralarında makul ve nesnelbir temele dayanmayan farklı bir muameleye tâbi tutulmalarına neden olacağı, buöğrencilerin merkezî sınavdaki başarı sıraları dikkate alındığında farklıhukukî durumda oldukları söylenemeyeceğinden, aktarıldıkları Devletüniversitelerinin önceki öğrencilerinden farklı muameleye tabî tutulmalarınıneğitim ve öğrenim hakkı bağlamında eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı,ayrıca kuralın bu öğrenciler yönünden eğitim ve öğrenim hakkına ölçüsüz birsınırlama içerdiği, bu nedenlerle Anayasanın 10., 13. ve 42. maddelerineaykırı olduğu ifade edilmiştir.
Kararda da belirtildiği gibi, Anayasanın 10. maddesinde öngörüleneşitlik ilkesi aynı hukukî durumda bulunanlar için söz konusu olup ilkeninamacı aynı durumda olan kişilerin kanunlar önünde aynı işleme tâbitutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasınıönlemektir. Bu ilkeyle, aynı hukukî durumda bulunan kişilere ve topluluklarafarklı kurallar uygulanarak kanun önünde eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.
Bu itibarla, incelenen kuralla ilgili olarak eğitim ve öğrenimhakkı bağlamında eşitlik ilkesi yönünden yapılacak anayasallık denetiminde deöncelikle Anayasanın 10. maddesi çerçevesinde aynı veya benzer durumda bulunankişilere farklı muamele yapılmasının öngörülüp öngörülmediği ve bu kapsamdaaynı veya benzer durumdaki kişiler arasında eğitim ve öğrenimhakkına müdahale bakımından fark gözetilip gözetilmediği belirlenmeli, varsaöngörülen farklılığın nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve ölçülüolup olmadığı incelenmelidir.
Ancak bu incelemede kişilerin aynı veya benzer durumda olupolmadıkları belirlenirken esas alınması gereken hukukî durumun, kişilerinyapılan kanunî düzenlemeden sonraki hukukî durumları değil, önceki durumlarıolduğu vurgulanmalıdır. Başka bir anlatımla, incelenen kanunla haklarındadüzenleme yapılan kişilerin hukukî durumları, yeni tâbi kılındıkları statüdedaha önceden bulunan kişilerin hukukî konumları ile değil, düzenleme konusuolan diğer kişilerin konumları ile karşılaştırılarak eşitlik incelemesiyapılmalıdır.
İncelenen kural, kapatılan yükseköğretim kurumlarında kayıtlı olupfıkranın birinci cümlesine göre Devlet veya vakıf üniversitelerineyerleştirilen öğrencilerin, ilk kaydoldukları vakıf yükseköğretim kurumlarınaödemeleri gereken ücretleri yeni yerleştirildikleri üniversiteye de ödemeyedevam etmelerini öngörmüştür.
İncelenen kuralın, yürürlüğe girdiği tarihte kapatılan vakıfyükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrencilerin durumlarını düzenlemesisebebiyle, bunların, nakledildikleri Devlet üniversitelerinde kayıtlıöğrencilerle, yani sınavın yapıldığı yıl doğrudan Devlet üniversitesini tercihederek yerleştirilen öğrencilerle aynı hukukî durumda bulunduklarından sözedilemeyeceğinden belirtilen kişiler arasında eşitlik karşılaştırmasıyapılmasına imkân bulunmamaktadır. Yeniden yerleştirilmeleri öngörülenöğrenciler, sınavın yapıldığı yıl aldıkları puanlarla -daha sonra kapatılan-vakıf yükseköğretim kurumlarına ve onlar için belirlenen şartlarlayerleştirilmeyi tercih ederek, aynı veya daha düşük puanla öğrenci alan Devletüniversitelerine yerleştirilmeyi tercih eden öğrencilerden farklı bir hukukîduruma girmişlerdir. Bu nedenle, söz konusu öğrencilerin incelenen düzenlemetarihindeki hukukî konumları farklıdır.
Buna karşılık kuralın kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarındanDevlet ve vakıf üniversitelerine aktarılan ve düzenleme tarihinde aynı hukukîdurumda bulunan öğrenciler arasında farklılık öngörmediği gibi, ilkkaydoldukları (kapatılan) vakıf üniversitelerine ödemeleri gereken ücretleri(mezun olana kadar) yeni yerleştirildikleri üniversitelere de ödemeleriniöngörmesi sebebiyle muhataplarına öngörülemez ve daha ağır bir sorumlulukyüklemediği de açıktır.
Diğer taraftan bu öğrencilerin Devlet üniversitelerineyerleştirilmelerinden sonra anılan üniversitelerin önceki öğrencileriyle aynıhukukî duruma girdikleri ve böyle bir karşılaştırmanın isabetli olduğu kabuledilse dahi, kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarından Devletüniversitelerine aktarılan öğrencilerle sınavın yapıldığı yıl aynı Devletüniversitesini tercih ederek yerleştirilen öğrenciler arasında öngörülenfarklılığın nesnel ve makul bir temele dayandığı, ölçülülük açısından da birsorun bulunmadığı görülmektedir.
Kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarında kayıtlı olanöğrencilerin Devlet ve vakıf üniversitelerine yerleştirilmelerini öngörenkuralın, ilk kayıt yaptırdıkları yıl aldıkları puanın dikkate alınmasını şartkoşmadığı ve bu öğrencilerin kapatılan vakıf yükseköğretim kurumuna kayıtyaptırdıkları yıl girdikleri merkezî sınavdaki başarı sıralarının üzerinde puangerektiren üniversitelere de yerleştirilebilmelerine imkân verdiği de dikkatealındığında, kapatılan vakıf üniversitelerinde kayıtlı olup aynı konumdabulunan bu öğrencilerden Devlet üniversitelerine yerleştirilenlere başka vakıfüniversitelerine yerleştirilen öğrencilere göre bir ayrıcalık tanınmasınınönlenmesi yönünde nesnel ve makul bir temele dayandığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, esas olarak anılan öğrencilerin aralarında herhangibir ayrım ve ayrıcalık gözetmeden, yeni yerleştirildikleri üniversitelerdeöğrenimlerine devam etmelerini sağlayan kural nesnel ve makul bir temeledayanmakta, zaten daha önce ödemekte oldukları ücretleri ödemeye devametmelerini öngördüğünden muhataplarına öngörülemez ve daha ağır bir yük degetirmemektedir. Başka bir anlatımla, bu öğrencilerin önceden ödemekteoldukları ücretleri ödemeye devam etmelerini öngörmesi sebebiyle eğitim veöğrenim hakkına ölçüsüz bir müdahale getirmeyen ve mezkûr hakkın kullanılmasınıciddi suretle güçleştirmeyen söz konusu düzenlemenin nesnel ve makul birgerekçesinin bulunması ve ölçülü olması sebebiyle de Anayasaya aykırılığı sözkonusu değildir.
Bu nedenlerle, incelenen kuralın Anayasaya aykırı olmadığıdüşüncesiyle iptal kararına katılmıyoruz.
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL