ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2016/5
Karar Sayısı : 2016/152
Karar Tarihi : 7.9.2016
R.G. Tarih-Sayısı :18.10.2016-29861
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Kızıltepe Sulh CezaHâkimliği
İTİRAZIN KONUSU: 21.6.1927 tarihli ve1111 sayılı Askerlik Kanunu’na, 10.12.2014 tarihli ve 6582 sayılı Kanun’un 1.maddesiyle eklenen geçici 52. maddenin beşinci fıkrasının, Anayasa’nın 2., 10.,11. ve 72. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Askerliğe sevk işlemlerini emsallerinin sevk tarihinin songününden sonra tamamlaması nedeniyle 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 89.maddesi uyarınca bakaya kaldığı gerekçesiyle davacıya verilen idari paracezasının kaldırılması talebiyle açılan davada, itiraz konusu kuralınAnayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı geçici 52. maddesişöyledir:
“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursaolsun henüz fiilî askerlik hizmetine başlamamış ve 1 Ocak 1988 tarihinden (butarih dâhil) önce doğan 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri MemurlarKanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler; istekleri hâlinde, buKanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki ay içinde askerlik şubelerineveya yurt dışı temsilciliklerine başvurmaları ve 18.000 Türk lirası veyaTürkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuruna göre ödeme tarihindekikarşılığı kadar konvertibl yabancı ülke parasını defaten ödemeleri şartıylatemel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmişsayılırlar.
Her ne sebeple olursa olsun daha önce bedelli veya dövizliaskerlik hizmeti kapsamından çıkarılanlardan yaş şartını taşıyanlar, isteklerihalinde birinci fıkra hükümlerinden yararlanırlar.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sağlık sebebiylehaklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayıaskerlik hizmetinden muaf tutulanlar da istekleri hâlinde yaş şartıaranmaksızın birinci fıkra hükümlerinden yararlanırlar.
Bu uygulama kapsamında ödenecek paralar, Savunma SanayiiDestekleme Fonu adına T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası ve T. VakıflarBankasında açılacak hesaba yatırılır.
Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı,yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturmayapılmaz, başlatılmış olanlar sona erdirilir ve bu suçlara ilişkin kesinleşmişidari para cezaları tahsil edilmez.
Bedelin ödenmesine ilişkin usul ve esaslar Millî SavunmaBakanlığınca belirlenir.”
II- İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Burhan ÜSTÜN,Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, RecepKÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI, ErdalTERCAN, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’inkatılmalarıyla 28.1.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
III- ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ömer DURAN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Sınırlama Sorunu
3. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, CelalMümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN,Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 22.6.2016 tarihinde yapılantoplantıda öncelikle sınırlama sorunu görüşülmüştür.
4. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre, AnayasaMahkemesine yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmaktaolduğu davada uygulayacağı yasa kuralları ile sınırlıdır.
5. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 1111 sayılı Kanun’un geçici 52.maddesinin beşinci fıkrasının iptalini talep etmiştir.
6. İtiraz konusu kural, bedelli askerlik uygulamasından yararlananyükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adlisoruşturma ve kovuşturma yapılmayacağını, başlatılmış olanların sonaerdirileceğini ve bu suçlara ilişkin kesinleşmiş idari para cezalarının tahsiledilmeyeceğini düzenlemektedir.
7. Bakılmakta olan dava, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek AskeriMemurlar Kanunu’nun ek 6. maddesi gereğince sevk işlemini yaptırması konusundaTRT aracılığıyla tebliğ mahiyetinde duyuru yapılmış olmasına rağmen, sevkişlemlerini emsallerinin sevk tarihinin son gününden sonra tamamlamak suretiyle1111 sayılı Kanun’un 89. maddesi kapsamında bakaya suçunu işlediği iddia edilenyükümlü adına yapılan idari soruşturma ile ilgilidir. Buna göre yükümlühakkında saklı ve yoklama kaçağı dolayısıyla yapılan veya başlatılmış olanidari ve adli soruşturma ve kovuşturma bulunmamaktadır. Bu nedenle Kanun’ungeçici 52. maddesinin beşinci fıkrasının esasına ilişkin incelemenin “bakayadan”ibaresi yönünden “…idari … soruşturma … yapılmaz, başlatılmış olanlar sonaerdirilir…” ibareleri ile sınırlı olarak yapılması gerekmektedir.
8. Açıklanan nedenlerle;
1- 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’na,10.12.2014 tarihli ve 6582 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen geçici 52.maddenin beşinci fıkrasının esasına ilişkin incelemenin “bakayadan”ibaresi yönünden “…idari … soruşturma … yapılmaz, başlatılmış olanlar sonaerdirilir…” ibareleri ile sınırlı olarak yapılmasına,
2- Dosyanın, konuya ilişkin ek raporun hazırlanmasından sonraBaşkanlıkça belirlenecek başka bir günde görüşülmesine,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B- İtirazın Gerekçesi
9. Başvuru kararında özetle, Anayasa’da hukuk devleti ve kanunönünde eşitlik ilkelerinin benimsendiği, eşitlik ilkesi ile aynı hukuksaldurumda bulunan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan ayrım yapılmasınınönlenmesinin amaçlandığı, bedelli askerlik ve fiilen askerlik görevini yerinegetirenler arasında idari para cezasının uygulanması hususunda farklı muameleyapılmasının adil ve makul olmadığı, bakaya kaldıktan sonra fiilenaskerlik görevini yapanların idari para cezasını ödemesi söz konusu ikenbedelli askerlik yapanların idari para cezasını ödememesinin izahedilemeyeceği, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idaremakamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağladığı ve vatan hizmetinin herTürkün hakkı ve ödevi olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 10., 11. ve72. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
C- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
10. İtiraz konusu kural, bedelli askerlik uygulamasındanyararlanan yükümlüler hakkında bakayadan dolayı idari soruşturmayapılmayacağını ve başlatılmış olanların sona erdirileceğini düzenlemektedir.
11. Anayasa’nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumunhuzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı,Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmü yer almaktadır.
12. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insanhaklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alandaadaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırıdurum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendinibağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
13. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletindekanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Kanun koyucunun,Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlüdüzenlemeyi yapma konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Bir kuralınAnayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken “kamu yararı” konusundaAnayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme yalnızca kanunun kamu yararı amacıylayapılıp yapılmadığı ile sınırlıdır. Kanun koyucunun kamu yararı anlayışınınisabetli olup olmadığı yönündeki bir değerlendirme anayasallık denetimininkapsamı dışında kalmaktadır.
14. Anayasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasında ise “Herkesdil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” denilmektedir.
15. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen kanun önünde eşitlikilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunankişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrımyapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Kanun önünde eşitlik,herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrıhukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlikilkesi zedelenmez.
16. Askerlik hizmetinin, ulusal güvenliğin sağlanmasındaki rolü veönemi kuşkusuzdur. Bu nedenle kanun koyucu, askerlik hizmetinin yerinegetirilmesi bakımından farklı uygulamalar veya tedbirler öngörebilir, değişikkonularda farklı yükümlülükler ya da muafiyetler getirebilir.
17. İtiraz konusu kurala ilişkin gerekçede yoklama kaçakları vebakaya kalanların her geçen yıl arttığı, bu birikimin engellenmesi amacıylabedelli askerlik uygulamasına ihtiyaç duyulduğu, yükümlülerin bedel ödemek vetemel askerlik eğitimine tabi tutulmamak suretiyle askerlik hizmetini yerinegetirmiş sayılacakları, haklarında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayıidari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmayacağı ve başlatılmış olanlarınsona erdirileceği belirtilmiştir. Gerekçede görüldüğü üzere bedelli askerlikuygulamasına, her geçen yıl artan yoklama kaçağı ve bakaya kalanların sayısınınazaltılarak birikmenin önlenmesi amacıyla başvurulduğu, buna bağlı olarakitiraz konusu kuralın bedelli askerlik uygulamasından yararlanılmasının teşvikedilmesi gayesiyle kamu yararı amacı ile çıkarıldığı ve bu düzenlemenin kanunkoyucunun takdir yetkisinde olduğu açıktır.
18. Zorunlu askerlik hizmetini bedelli askerlik, dövizli askerlikya da fiili askerlik olarak yapmış olanların hukuki statüleri farklılık arzetmektedir. Askerlik hizmetini fiilen ifa edenler ile özel kanunlarlauygulanan, müracaat şartları, süresi ve kanunun yayımlandığı dönemin ihtiyaç veözelliklerine göre belirlenen bedelli askerlik uygulamasından faydalananlar veyayalnızca yurt dışında yaşayan vatandaşları kapsayan ve bulundukları yabancıülkelerde elde ettikleri hak ve kazanımlarının sonucu dövizle askerlikuygulamasından faydalananlar, kanunların öngördüğü farklı şekillerdeaskerliğini yerine getirmiş olduklarından aynı hukuki konumda değildir.
19. Kanun koyucu, belli bir bedeli ödemek karşılığında bedelliaskerlik hakkından faydalanan yükümlüler için bedelli askerlik uygulamasınınkendine özgü birtakım farklılıklarını gözeterek bakayadan dolayı idarisoruşturma ve kovuşturma yapılmamasını, başlatılmış olanların sonaerdirilmesini öngörmüş, bu kişileri askerliğini diğer şekillerde ifa edenlerdenayırarak farklı nitelikte değerlendirmiştir.
20. Bu bakımdan bakaya kaldıktan sonra fiilen askerlik hizmetiyapanlar ile itiraz konusu kuraldan yararlanmak suretiyle bedelli askerlikuygulamasından faydalanan yükümlülere, kanun koyucu tarafından idari yaptırımolarak belirlenmiş bir kısım müeyyideler açısından farklı düzenlemeleröngörülmesi Anayasada ifade olunan kanun önünde eşitlik ilkesi ile çelişmez.
21. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
22. Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.
23. Kuralın, Anayasa’nın 11. ve 72. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
IV- HÜKÜM
21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’na,10.12.2014 tarihli ve 6582 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen geçici 52.maddenin beşinci fıkrasında yer alan “…idari … soruşturma … yapılmaz,başlatılmış olanlar sona erdirilir…” ibarelerinin “bakayadan”ibaresiyönünden Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve itirazın REDDİNE, HasanTahsin GÖKCAN’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 7.9.2016 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
KARŞIOY GEREKÇESİ
Anayasal denetime konu kural; 1111 sayılı Askerlik Kanununa10.12.2014 tarihli ve 6582 sayılı Kanunun 1. maddesiyle eklenen geçici 52.maddenin beşinci fıkrasıdır. Sözü edilen geçici 52. madde ile, Askerlikhizmeti yükümlülerinden, bu maddede belirlenen Türk Lirası veya döviz karşılığıbedeli yatıranların askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacaklarına ilişkinbir düzenleme yapılmıştır. Aynı maddenin 5. fıkrasını oluşturan kuralda ise;bedel karşılığı askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılanların daha önceişlemiş oldukları saklı, yoklama kaçağı ve bakaya fiili dolayısıyla adli veyaidari soruşturmanın yapılmayacağı veya başlatılmış olanların sona erdirileceğihükmü yer almaktadır. İptal isteminin reddine yönelik çoğunluk görüşüne dayalıkarar gerekçesindeki, kuralın Anayasaya aykırı bulunmadığına ilişkin hukukikanıya aşağıdaki gerekçelerle katılamamaktayım.
Anayasanın 72. maddesi uyarınca vatan hizmeti her Türk’ün hakkı veödevidir. İptali istenen kural bu hizmetin yerine getiriliş biçimiyle ilgiliolmayıp, askerlik hizmetinin yerine getirilme şeklini belirleyen kanunhükmünden yararlanan askerlik hizmeti yükümlülerinin daha önce işledikleribakaya vb. fiiller nedeniyle takipten kurtulmalarını sağlayan 5. fıkra ileilgilidir.
6582 sayılı Kanunun 1. maddesiyle eklenen geçici 52. maddekapsamına, 1111 sayılı Kanun hükümleri uyarınca askerlik yükümlüsü olarak kabuledilen kimseler girmektedir. Dolayısıyla, askerlik yükümlüsü olmak bakımındanbedelli askerlik yönteminden yararlananlar ile fiili askerlik hizmetini yerinegetirenler arasında bir fark bulunmamaktadır. Diğer taraftan, kanun gereğiaskerlik yükümlüsü olduğu halde, yükümlülüğün gereklerine yerine getirmediğiiçin ‘bakaya’ fiilini işlemiş olan yükümlüler arasında da fiilin işleniş şekliveya diğer unsurları bakımından hukuki bir farklılık bulunmamaktadır. Başkadeyişle, fiili işleyenlerden olmak bakımından farklı hukuki durumlar söz konusudeğildir. Devlet, hukuka aykırı olduğunu belirttiği kuralı ihlal eden herkeseeşit olarak aynı yaptırıma ilişkin kuralı uygulamakla yükümlüdür. Aynı fiiliişleyen kişiler arasında ayrım yaparak, sonraki tarihte askerlik yükümlülüğünükanunla öngörülen başka bir yöntemle yerine getirenlere özgü ve af mahiyetindebir düzenleme getirilmesi, Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlikilkesine aykırı olacaktır. Kuralın bedelli askerlik hizmetini teşviketmeyi amaçladığı ve kamu yararına yönelik bulunduğu savunulabilir. Fakat kamuyararının amaçlanması, eşitlik ilkesinin gözardı edilmesini gerektirmez. Buhalde de eşitlik ilkesine aykırı düşülmemesi ve diğer yükümlülerle ilgiliolarak da benzer bir düzenlemenin yapılması beklenir. Anayasa Mahkemesininilgili örnek kararlarında (AYM 2002/157 E. – 2006/ 97 K. ve 1996/15 E.-1996/34K.) belirtildiği üzere eşitlik ilkesine aykırı eksik düzenlemeler iptal nedenioluşturmaktadır.
Diğer taraftan, bu düzenleme toplumda, ekonomik durumu uygun olupparayı ödeyen kişinin hem fiili askerlik ödevinden kurtulduğu, hem de bukişilerin işledikleri suçların da affedilerek, her durumda parası olanlarınkayırıldığı gibi düşüncelere ve dolayısıyla bu kutsal görevin niteliğine aykırıyorumlara yol açabilecektir. Bu nedenle kural Anayasa’nın 2. maddesindedüzenlenen hukuk devleti ilkesinin alt ilkesi olan adalet/hakkaniyet ilkesinede aykırılık oluşturmaktadır.
Açıkladığım hukuki nedenler dolayısıyla kuralın iptali gerektiğigörüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne ve ulaştığı sonucakatılamamaktayım.
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN