ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2016/51
Karar Sayısı : 2016/179
Karar Tarihi : 23.11.2016
R.G. Tarih-Sayısı : 13.12.2016-29917
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Küçükçekmece13. Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 29.4.1959tarihli ve 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve ŞansOyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un, 12.7.2013 tarihli ve 6495 sayılıKanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 5. maddesinin birinci fıkrasının (b)bendinde yer alan “…dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıylacezalandırılır.” ibaresinin, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerineaykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Şüphelinin yasal yetkisi olmaksızın yurtdışı spor müsabakalarınailişkin bahis oynatmak suçuyla cezalandırılması talebiyle açılan kamudavasında, itiraz konusu ibarenin Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varanMahkeme, iptali için başvurmuştur.
I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un, itiraz konusu kuralın da yer aldığı 5. maddesi şöyledir:
“Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın;
a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahisveya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar üçyıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıylacezalandırılır.
b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabitihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sairsuretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, dörtyıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahisya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üçyıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıylacezalandırılır.
ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarınadayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamayateşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli paracezasıyla cezalandırılır.
d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahisveya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafındanbeş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır.
Bu madde kapsamına giren suçlarla bağlantılı olarak, spormüsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarınınoynanmasına tahsis edilen veya oynanmasında kullanılan ya da suçun konusunuoluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya konulan veya oynanmasısuretiyle elde edilen her türlü mal varlığı değeri, 26/9/2004 tarihli ve 5237sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göremüsadere edilir.
Bu madde kapsamına giren suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlaraözgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, 4/5/2007 tarihlive 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve BuYayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun erişiminengellenmesine ilişkin hükümleri uygulanır.
Bu madde kapsamına giren suçların işlendiği işyerleri mahallin enbüyük mülki idare amiri tarafından ihtarda bulunmaksızın üç ay süreylemühürlenerek kapatılır. İş yeri açma ve çalışma ruhsatına sahip işyerlerininruhsatları mahallin en büyük mülki idare amirinin bildirimi üzerine ruhsatvermeye yetkili idare tarafından beş iş günü içinde iptal edilir.”
II- İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca BurhanÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Alparslan ALTAN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, MuammerTOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’inkatılımlarıyla 26.5.2016 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.
III- ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü.
A- İtirazın Gerekçesi
3. Başvuru kararında özetle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 228.maddesinde, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçu düzenlenerek busuçun cezasının bir yıla kadar hapis ve adli para cezası olarak belirlendiği,maddenin ikinci fıkrasında çocukların kumar oynaması için yer ve imkânsağlaması halinde verilecek cezanın bir katı oranında artırılacağınınöngörüldüğü, söz konusu cezanın alt sınırının genel hükümlere göre bir ay hapiscezası, çocukların kumar oynaması için yer ve imkân sağlanması halinde isecezanın alt sınırının iki ay hapis cezası olduğu, bu bağlamda aynıKanun’un kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar hakkında 50.maddesi, hapis cezasının ertelenmesine ilişkin 51. maddesi ile 5271 sayılıCeza Muhakemesi Kanunu’nun hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin231. maddesinin uygulanabildiği, buna karşılık 228. maddedeki suça niteliğiitibarıyla benzer bir eylem olan “yasal yetkisi olmaksızın yurtdışı spormüsabakalarına ilişkin bahis oynatma” suçunun cezasının itiraz konusukuralla dört yıl hapis cezası olarak belirlendiği, genel ahlaka karşı suçlariçinde düzenlenen ve tüm toplumu korumaya yönelik olan TCK’nın 228. maddesine göredaha ağır bir yaptırım öngören itiraz konusu kuralın ölçülü olmadığı ve fiilile öngörülen yaptırım arasında makul ve hakkaniyete uygun bir dengebulunmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
4. İtiraz konusu kuralın yer aldığı 7258 sayılı Kanun’un 5.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, yurt dışında oynatılan spormüsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şansoyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’denoynanmasına imkân sağlayan kişilerin dört yıldan altı yıla kadar hapiscezasıyla cezalandırılacağı öngörülmektedir. Bentte yer alan “…dörtyıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır…” ibaresi, itirazkonusu kuralı oluşturmaktadır.
5. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstünkurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
6. Cezalara ve güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasa’yaaykırı olmamak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısını, ahlaki değerlerini veekonomik hayatın gereksinimlerini göz önüne alan suç politikasına görebelirlenir. Kanun koyucu, izlediği suç politikası gereği bazı filleri cezahukuku alanından çıkarabileceği gibi korudukları hukuki yararları ve nedenolduğu sonuçları esas alarak birtakım suçları farklı yaptırımlara da tâbikılabilir. Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğininincelenmesi, anayasal denetimin kapsamı dışında kalmaktadır.
7. Bununla birlikte, kanun koyucu, düzenlemeler yaparkenhukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Builke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık”olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, getirilenkuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik”,getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık”ise getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyüifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaçarasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunmasızorunludur.
8. Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlikilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ileeylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynıdurumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarınısağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanunkarşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin heryönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındakiözellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları veuygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksaldurumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesizedelenmez.
9. 7258 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre yurtiçinde veyurtdışında spor müsabakaları üzerine sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyunlarını oynatmak üzere, Gençlik ve SporBakanlığına bağlı, tüzel kişiliği haiz Spor Toto TeşkilatBaşkanlığı kurulmuştur. 10.7.1953 tarihli ve 6132 sayılı At Yarışları HakkındaKanun, 4.4.1988 tarihli ve 320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel MüdürlüğüKuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri ile bukuruluşlara verilen müşterek bahis ile şans oyunları oynatma hak ve yetkilerisaklı tutulmuştur. Kanun’un 2. maddesine göre ise yurt içinde ve yurt dışındayapılan her türlü spor müsabakası üzerine yurt içinde ve yurt dışında sporadayalı bahis ve şans oyunları düzenlemek, denetim ve gözetimi altındadüzenletmek, bunlara ilişkin her türlü izni vermek ve sözleşmeyi yapmak, sporadayalı bahis ve şans oyunlarına yönelik mevzuata aykırı iş ve eylemlerinönlenmesi için gerekli denetimleri yapmak, faaliyetlerde bulunmak ve tedbirlerialmak Spor Toto Teşkilat Başkanlığının görevleri arasında belirtilmiştir.
10. Bu yetki ve görevler kapsamında Spor Toto TeşkilatBaşkanlığı, sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyunlarını adına kayıtlı birişyerinde oynatmak üzere bayilik ruhsatı vererek gerçek veya tüzel kişilerisabit bayi olarak belirleyebileceği gibi sanal ortam alt yapısı üzerinden sabitihtimalli ve müşterek bahis oyunlarını oynatmak üzere bayilik ruhsatı vererektüzel kişileri de sanal ortam bayii olarak belirleyebilmektedir. Bu şekildebelirlenen bayiler ise 7258 sayılı Kanun ile SporMüsabakalarına Dayalı Sabit İhtimalli ve Müşterek Bahis Oyunları UygulamaYönetmeliğinin belirlediği yükümlülükler çerçevesinde, eldeettikleri hasılattan Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Yönetim Kurulu tarafındanbelirlenen oranda pay almak suretiyle söz konusu oyunlarıoynatmaktadırlar.
11. İlgili mevzuat çerçevesinde Spor Toto Teşkilat Başkanlığının nethasılatı ile her ne ad altında olursa olsun elde ettikleri diğer gelirlertoplamından; her türlü yatırım ve işletme giderleri düşüldükten sonra kalantutarı, Maliye Bakanlığı merkez muhasebe birimi hesabına yatırılarakgenel bütçeye gelir kaydedilir. Yıllık kamu payı tahmini dikkate alınmaksuretiyle Savunma Sanayii Destekleme Fonu, Tanıtma Fonu, Olimpiyat OyunlarıHazırlık ve Düzenleme Kurulu ile Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunaaktarılmak üzere Bakanlık bütçesine ödenek konulur; Sosyal Hizmetler ve ÇocukEsirgeme Kurumunun yılı bütçesine ödenek ayrılırken bu paylar dikkate alınır.
12. İtiraz konusu kuralla, yurt dışında oynatılan spormüsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şansoyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’denoynanmasına imkân sağlayan kişilerin dört yıldan altı yıla kadar hapiscezasıyla cezalandırılacağı öngörülmektedir. Bu suça benzer bir düzenleme 5237sayılı Kanun’un “Genel Ahlaka Karşı Suçlar”bölümündeki 228. maddede, kumaroynanması için yer ve imkân sağlayan kişilerin bir yıla kadar hapis veadlî para cezası ile cezalandırılacağı şeklinde yer almaktadır. Her nekadar söz konusu suçlar benzer şekilde düzenlenmiş olsalar da koruduklarıhukuki menfaatler birbirinden ayrılmaktadır.
13. 5237 sayılı Kanun’da yer alan suçla korunan hukuki menfaat,genel ahlakın korunması, toplumun ve çocukların kumarın sosyal bakımdan ortayakoyduğu büyük tehlikeden ve doğurması olası facialardan korunmasıdır. Bunakarşılık itiraz konusu kuralda yer alan suçla korunan hukuki menfaat, yukarıdaifade edilen menfaatlerin yanında devletin verdiği izin ve yetkiyle bahisve şans oyunları düzenleyen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kişileringelirlerinden pay alan kamu kurum ve kuruluşlarının mali çıkarlarıdır. 7258sayılı Kanun’a göre bahis ve şans oyunlarının devletin denetim ve gözetimindeyapılması suretiyle elde edilen gelirlerden sporla ilgili kurum vekuruluşlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına aktarılan pay Türkekonomisi ve sporu için önemli bir gelir kaynağı oluşturmaktadır. Bu bağlamda,internet ve sair suretle erişim sağlayarak yasadışı şekilde bu tür bahis veşans oyunlarının oynatılması halinde söz konusu kurum ve kuruluşların bu katkıpaylarından mahrum kaldığı, ayrıca bu şekilde yasadışı bahis ve şansoyunları oynatılmasına imkân sağlanmasının bir çeşit kara para aklama vesilesiolduğu da anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun kuralla, suçunniteliğini, işleniş şeklini, mağdurda oluşan zararı ve korunan hukuki menfaatigözeterek, bu fiilleri 5237 sayılı Kanun’un kapsamı dışında düzenlediği ve dahaağır bir yaptırım tercih ettiği anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun bu tercihi,suç olarak tanımlanan fiillerin hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımlarına tâbitutulacağının belirlenmesindeki takdir yetkisinin kapsamındadır.
14. Öte yandan, internetin ulusal ve uluslararası alanda bilgipaylaşımını ve iletişimi son derece hızlandırdığı günümüzde bu alanın kötüyekullanılması suretiyle çeşitli suçların işlenmesi de kolaylaşmıştır. İnternetve sair suretle erişim sağlanarak oynanan bahis ve şans oyunlarının teknikyönden tümüyle kontrolündeki ve engellenmesindeki güçlükler ile kuralınihlalinin ortaya çıkaracağı mali kayıplar da dikkate alındığında kuralınihlaline getirilecek yaptırımın caydırıcı olmasının önemi açıktır. Kuralıngerekçesinde de belirtildiği üzere düzenlenen cezai hükümlerin yaptırımlarbakımından yetersiz kalması nedeniyle söz konusu maddede değişiklik yapılmaksuretiyle kanun koyucu bu suçlara verilecek cezaların ağırlaştırılmasını amaçlamıştır. Ayrıcabu tür bahis ve şans oyunlarının devletin denetim ve kontrolünde oynatılmasınınbir amacının da vatandaştaki eğilim ve talebin yasal yollardan ve kontrollü birşekilde karşılanarak vatandaşların istismarlarla karşı karşıya kalmasınınönlenmesi, sosyal ve ekonomik bakımdan ortaya çıkabilecektehlikeler karşısında korunması ve özellikle onsekiz yaşındanküçüklerin bu tür bahis oyunlarından uzak tutulması olduğu açıktır. Bubağlamda itiraz konusu kuraldakicezanın, internet ve sair suretle erişim sağlanarak yasadışı şekilde bahis veşans oyunu oynanması suçunun etkili bir cezayla karşılanması açısından gerekli,bu fiillerin işlenmesini ve yaygınlaşmasını önlemeye elverişli ve orantılı biryaptırım olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle itirazkonusu kuralda bu yönden de hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönbulunmamaktadır.
15. Başvuran Mahkeme tarafından, itiraz konusu kuralın 5237 sayılıKanun’un 228. maddesindeki eylemlere benzer olduğu, aynı değerlere yönelen vebirbiriyle aralarında yakın bağ bulunan bu suçlar arasında ayrım yapılarakadaletsizliğe ve failler arasında eşitsizliğe neden olunduğu ileri sürülmüşsede farklı hukuki menfaatleri koruyan söz konusu suçları işleyenlerin aynıhukuksal konumda oldukları söylenemeyeceğinden bu suçları işleyenler arasındaeşitlik karşılaştırması yapılamaz. Kaldı ki kural olarak suç ve ceza arasındaadalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında, benzer bir suçiçin öngörülen ceza ile yapılacak kıyaslamanın değil, o suçun yarattığı etkininve sonuçlarının dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle bir suç içinöngörülen cezanın başka bir suç için öngörülen cezayla karşılaştırılmasısuretiyle yapılan değerlendirme, anayasal denetime esas oluşturmaz.
16. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
IV- HÜKÜM
29.4.1959 tarihli ve 7258 sayılı Futbol ve Diğer SporMüsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un,12.7.2013 tarihli ve 6495 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 5.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “…dörtyıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” ibaresinin,Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 23.11.2016 tarihindeOYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ