Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2017/103, K.2017/108 Sayılı Karar - 31/05/2017

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı     :  2017/103

Karar Sayısı  :  2017/108

Karar Tarihi :  31.5.2017

R.G.Tarih-Sayısı   : 18.7.2017-30127

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara7. İdare Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 14.3.2013 tarihli ve6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının(c) bendinin, Anayasa’nın 2. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline veyürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

OLAY: Davacı tarafından idari para cezasının iptali için açılan davada,itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptaliiçin başvurmuştur.

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un 16. maddesinin itiraz konusu kuralı da içeren (1)numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

“Kurul, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilere aşağıdakiyaptırım ve cezaları uygular:

…

c) Bu Kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerineaykırılık yapılmış olduktan sonra niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayacakşekilde aykırı davranılması durumunda ihtara gerek kalmaksızın beş yüz bin TürkLirası idari para cezası verilir.

…”

II- İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI,Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ,Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 12.4.2017 tarihindeyapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işinesasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

2. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralın uygulanmasıhalinde telafisi güç veya imkansız zararlar doğabileceği belirtilerekyürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

3. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün “İtiraz başvuru kararı veekleri” başlıklı 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde “Yürürlüğüdurdurma talebi varsa, yürürlüğün durdurulmaması durumunda doğacak olantelafisi imkansız zararların açıklanması” gerektiği belirtilmiştir. Ancakbaşvuran mahkemece, bu konuda bir gerekçe belirtilmeksizin sadece “uygulanmasıdurumunda telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği gözetilerek”ifadesine yer verilmek suretiyle yürürlüğün durdurulması talebinde bulunulduğugörüldüğünden, söz konusu talebin yöntemine uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

4. Açıklanan nedenlerle; 14.3.2013 tarihli ve 6446 sayılıElektrik Piyasası Kanunu’nun 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c)bendinin yürürlüğünün durdurulması talebinin, 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralıfıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından REDDİNE, 12.4.2017 tarihindeOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

5. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan veilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri okunup incelendiktensonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtirazın Gerekçesi

6. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kural kapsamındayasaklanan fiillerin gerçekleştirilmesi halinde uygulanacak idari paracezasının maktu olarak belirlenmiş olması nedeniyle fiili gerçekleştireninkusuru ya da ekonomik büyüklüğü gibi özelliklerinin değerlendirme dışıkalacağı, yasaklanan fiili gerçekleştirenlerin tamamına aynı para cezasınınverileceği, itiraz konusu kuralda yasaklanan fiillerin genel olarakbelirtilmesinin hukuk devletinin alt ilkeleri olan belirlilik veöngörülebilirlik ilkeleriyle bağdaşmadığı, ölçülü olmadığı, kuralda yer alan “BuKanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine aykırılık” ibaresinedeniyle, kanuna aykırılık, ikincil mevzuata aykırılık ya da lisanshükümlerine aykırılık hâli gibi çoğaltılabilecek ihtimallerde adil ve makul birdenge gözetilmeden tüm düzenlemelere aykırılık hâlinin aynı kefeye konulması vefiilin haksızlık içeriği gözetilmeden her bir ihlal için aynı miktarda paracezası uygulanmasının hukuk devletinin gereği olan adalet ve hakkaniyetilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

7. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 38.maddesi yönünden de incelenmiştir.

8. İtiraz konusu kuralda, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK)tarafından piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilere, 6446 sayılı Kanun,ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine aykırılık yapılmış olduktan sonraniteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayacak şekilde aykırı davranılmasıdurumunda ihtara gerek kalmaksızın beş yüz bin Türk Lirası idari para cezasıverileceği öngörülmektedir.

9. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insanhaklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem veişlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir.

10. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğugibi idarî yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı,bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı vehafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdiryetkisine sahiptir. Bununla birlikte kanun koyucunun, takdir hakkı kapsamındaöngördüğü yaptırımın, adil ve hakkaniyete uygun olması gerekmektedir.

11. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, “Kimse,işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayıcezalandırılamaz.” denilerek “suçun kanuniliği” ilkesi; üçüncüfıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunlakonulur.” ifadesine yer verilerek “cezanın kanuniliği” ilkesigetirilmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan “suçta ve cezadakanunilik” ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasakeylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanundagösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasıgerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiğidüşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altınaalınması amaçlanmaktadır.

12. Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suçve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddedeöngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırıve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı birhukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi decebir içermektedir.

13. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukukisonuçların aynı olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalararasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksekmiktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine olanak tanıyan düzenlemelerde bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar içinöngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezalarınkural olarak adli suçlar yönünden geçerli olması, idari suçlarda kanunkoyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülenyaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerekuygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut vekapsamıyla idari suçlara da uygulanması, işin mahiyetine uygun düşmemektedir.Bu bağlamda, yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknikhayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek, suç ve cezalardakanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir.

14. Nitekim Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinin (1) numaralıfıkrasında “Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkçatanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediğiçerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle dedoldurulabilir.” denilmek suretiyle bu duruma işaret edilmektedir.

15. Kanun’un 1. maddesinde amacı “elektriğin yeterli, kaliteli,sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerinkullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine görefaaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrikenerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme vedenetimin yapılmasının sağlanması” olarak belirtilmiştir. Kanun koyucunun,bu amaca ulaşılması için etkili bir denetim sisteminin kurulması ile caydırıcıcezalar getirilmesini hedeflediği anlaşılmaktadır.

16. Kanun koyucu elektrik sisteminin güvenli işlemesi, elektriğintüketicilere kaliteli ve güvenli bir şekilde ulaştırılmasının temini için bupiyasada faaliyet gösteren tüzel kişilere bazı yükümlülükler yüklemiş, buyükümlülüklerin ihlal edilmesi hâlinde ise idari para cezası öngörmüştür. Kanunkoyucunun takdir yetkisi kapsamında söz konusu fiilleri kabahat olarak belirlemesininve bunun karşılığında idarî cezalar öngörmesinin, kamu yararını sağlamayayönelik olduğu anlaşılmaktadır.

17. Kanun’un 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, idarî paracezasını gerektiren fiiller ağırlık derecelerine göre gruplandırılarak ihlalin öneminegöre farklı idarî para cezaları öngörülmüştür. Anılan maddenin (2) numaralıfıkrasında ise hangi hallerde (1) numaralı fıkrada verilen cezalarınartırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu, elektrik piyasasında yürütülenfaaliyetlerin kamu hizmeti niteliğini de göz önünde tutarak cezaları,caydırıcılık fonksiyonunu yerine getirebileceğini takdir ettiği maktu cezalarolarak belirlemiştir.

18. Kanunla yapılan düzenlemelerin etkili bir şekilde hayatageçirilebilmesi bakımından, öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmesinisağlamak ve yasaklanan fiillerin işlenmesini önlemek için hangi tür ve ölçekteidarî yaptırım uygulanacağı kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Maktu olarakbelirlenen idarî para cezaları, cezayı gerektiren fiili işleyenlerin üzerinde,ekonomik durumlarına göre farklı etkiler doğurabilirse de bu durumun adalet vehakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturduğu söylenemez. Kanun koyucunun, takdiryetkisi kapsamında fiilin meydana getireceği neticeleri de dikkate alarakdüzenlediği itiraz konusu kuralda, hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yönbulunmamaktadır.

19. İtiraz konusu kuralda idari yaptırım öngörülen eylemler, 6446sayılı Kanun’a, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine aykırı davranılmasıolarak belirtilmiştir. Bu eylemlerden lisans hükümlerinin neler olduğu Kanun’un5. maddesinde gösterilmiştir. Dolayısıyla, kuralda belirtilen 6446 sayılıKanun’a ve lisans hükümlerine aykırı davranılması şeklindeki eylemler kanundabelirtilmiştir. İdari yaptırım gerektiren fiillerin bir kısmı için ise ikincilmevzuata yollama yapılmıştır. 6446 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinde hangikonularda ikincil mevzuatla düzenleme yapılacağı da belirlenmiştir. Yasamaorganının uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin konularda alınacak önlemlerinduyulan gereksinmelere uygunluğunu sağlamak amacıyla idareye kimi kararlaralmak üzere yetki vermesi idari kararlarla suç ihdası ve dolayısıyla kanunilikve belirlilik ilkesinin ihlali anlamına gelmemektedir. Kaldı ki regülatif idariyaptırımlarda, yaptırımın uygulanacağı belirli, özel bir alan olduğundankanunla çizilen çerçevenin genel olması belirlilik ilkesine aykırılıkoluşturmaz.

20. Diğer taraftan itiraz konusu kural, 6446 sayılı Kanun’a,ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine aykırı fiilin, niteliği itibarıyladüzeltilme imkânı bulunmayan durumlarda idari yaptırıma konu olacağınıdüzenlemektedir. Elektrik piyasası mevzuatı kapsamında hangi fiillerin nitelikitibarıyla düzeltilme imkânının olmadığının belirlenmesi ise EPDK’nın o fiilleilgili yapacağı inceleme üzerine ortaya çıkacaktır. Yapılan bu incelemeye karşıilgililerin yargı yerlerine başvurma hakkı da bulunduğundan, kural bu yönüylede belirlilik ilkesine aykırı değildir.

21. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. ve38. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

22. Zühtü ARSLAN, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, Celal MümtazAKINCI ile Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.

V- HÜKÜM

14.3.2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 16.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin, Anayasa’ya aykırı olmadığınave itirazın REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, Celal MümtazAKINCI ile Hasan Tahsin GÖKCAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 31.5.2017tarihinde karar verildi.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Burhan ÜSTÜN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 16. maddesinin (1)numaralı fıkrasının “Bu Kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerineaykırılık yapılmış olduktan sonra niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayacakşekilde aykırı davranılması durumunda ihtara gerek kalmaksızın beş yüz bin TürkLirası idari para cezası verilir” şeklindeki (c) bendinin Anayasa’ya aykırıolmadığına karar verilmiştir.

2. Öncelikle belirtmek gerekir ki kanun koyucu elektriğintüketicilere kaliteli ve güvenli şekilde ulaştırılması amacıyla bu alandakifaaliyetlerin regüle edilmesine yönelik tedbirler alma, bu bağlamda bazıyükümlülüklerin ihlali durumunda yaptırımlar uygulama, bu yaptırımların türü vemiktarı konusunda geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdiryetkisinin anayasal sınırlar içinde adalet ve hakkaniyete uygun şekildekullanılması gerekir. Başka bir ifadeyle, fiilin ağırlığı, failin kusuru veekonomik durumu, ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenler gibi etkenler dikkatealınarak uygulanan yaptırımın ölçülü olması zorunludur. Cezaya konu fiille cezaarasında gözetilmesi gereken bu ölçülülük hukuk devletinin vazgeçilmezunsurudur.

3. Nispi cezalarla, alt ve üst sınırı belirlenen maktu cezalardaişlenen fiilin haksızlık derecesi ile failin kusuru ve ekonomik durumu esasalınabilecektir. Maktu para cezası ise failin durumunu dikkate alarak cezanınkişiselleştirilmesi imkânını ortadan kaldırmaktadır. Hâlbuki hakkaniyete uygun,adil ve ölçülü bir para cezasının failin kusuru, ekonomik durumu gibi etkenleridikkate alması gerekir. Nitekim 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17.maddesinin ikinci fıkrasına göre alt ve üst sınırları gösterilen “ idari paracezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriğiile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önündebulundurulur”.

4. Mahkememiz, önceki bazı kararlarında failin ekonomik durumunudikkate almayan para cezalarının adil ve hakkaniyete uygun olmayan sonuçlardoğurabileceğine dikkat çekmiştir. Sözgelimi 3.7.2014 tarihli ve E.2014/62,K.2014/125 sayılı kararda, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun ek10. maddesinde yer alan “44 üncü madde gereğince alınması zorunlusertifikaları almaksızın faaliyet gösteren kişi mahallî mülkî amir tarafındanonbin Türk Lirasından otuzbin Türk Lirasına kadar idarî para cezasıylacezalandırılır.” şeklindeki kural iptal edilmiştir. AnayasaMahkemesine göre, idari para cezasının alt sınırı küçük çaplı bir işletmeninölçülü olmayacak şekilde cezalandırılabilmesine imkan tanımaktadır. Bu nedenle“işletmelerin, ekonomik büyüklüğü ve sınıfına göre adil bir denge gözetilmeden,itiraz konusu kuralla ölçülü ve makul olmayan idari para cezası ilecezalandırılmaları, hukuk devletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet”ilkeleriyle bağdaşmamaktadır”.

5. Anayasa Mahkemesi, eldeki başvuru konusu kurala benzerkuralları incelediği 7.4.2016 tarihli ve E.2015/109, K.2016/28 sayılı kararında5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrasında yeralan ve belli durumlarda sorumlulara “sekiz yüz elli bin Türk Lirası” ve “altıyüz bin Türk Lirası” tutarlarında idari para cezası verileceğiniöngören hükümlerini iptal etmiştir. Mahkeme, bu kararında, itiraz konusukurallarla öngörülen yaptırımların “regülatif idari para cezası” olduğunu,meblağları yüksek olduğundan bu cezaların muhatapları üzerinde çok ağırsonuçlar doğurabildiğini, bu nedenle bu tür cezaların genellikle nispi ya daalt ve üst sınırları belirlenmek suretiyle düzenlendiğini belirtmiştir (§ 21).Mahkeme, iptal gerekçesini şu şekilde açıklamıştır: “Bu idari para cezasımaktu düzenlendiği için uygulanırken işlenen fiilin haksızlık içeriği, bayininkusur durumu bir başka deyişle fiilin kasten veya taksirle işlenip işlenmediğihususları dikkate alınamadığı gibi bayilerin işletmelerinin ekonomik büyüklüğü,cirosu, kârı gibi kriterler de değerlendirilememektedir. Buna göre, tek pompaile faaliyet gösteren ve uygulanan idari para cezası miktarı kadar yıllıkcirosu bulunmayan bir akaryakıt istasyonu ile büyük ölçekteki akaryakıtistasyonunu işletenler açısından bu yükümlülüklerin ihlali halinde verilecekceza miktarı aynı olmakla birlikte para cezasının miktarının yüksek olması gözönünde bulundurulduğunda tek pompa ile faaliyet gösteren ve cirosu yüksekolmayan akaryakıt bayisi için verilen ceza daha ağır sonuçlar doğurabilmektedir”(§ 30).

6. İptali istenen kuralda da elektrik piyasasında faaliyetgösteren tüzel kişilere 6446 sayılı Kanun, ikincil mevzuat veya lisanshükümlerine aykırılık yapılmış olduktan sonra niteliği itibarıyla düzeltmeimkânı olmayacak şekilde aykırı davranılması durumunda ihtara gerek kalmaksızınbeş yüz bin Türk Lirası idari para cezası verileceği öngörülmektedir. Kuraldaöngörülen idari para cezası maktu olarak düzenlendiği için failin kusur durumu,işletmelerin ekonomik büyüklüğü, cirosu, kârı gibi kriterlerdeğerlendirilememektedir. Bunun da uygulamada hukuk devletinin vazgeçilmezunsurları olan hakkaniyet ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak sonuçlardoğuracağı aşikardır.

7. Hiç kuşkusuz, “caydırıcılık” idari para cezalarınınamaçlarından biridir. Ancak, yüksek maktu para cezalarının ekonomikbüyüklükleri aynı olmayan gerçek ve tüzel kişiler üzerinde aynı orandacaydırıcı olamayacağı açıktır. Ayrıca caydırıcılık makul ve ölçülü olmayan,dolayısıyla adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmayan cezaları haklıgösteremez.

8. Öte yandan, çoğunluk görüşünde de ifade edildiği üzere,Anayasa’nın 38. maddesinde korunan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi, hangifiil karşılığında hangi cezaların öngörüldüğünün tartışmaya yer bırakmayacakşekilde kanunda gösterilmesi, kuralın açık anlaşılır ve sınırlarının belliolmasını gerektirmektedir (§ 11). Başka bir ifadeyle idari yaptırıma yer veren“kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksalyaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikteöngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle,belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımınbağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarınınöngörülebilmesi gerekir” (E. 2016/182, K. 2017/111, 14.6.2017, §10).

9. İtiraz konusu kuralda yer alan “niteliği itibarıyla düzeltmeimkânı olmayacak şekilde aykırı davranılması” ibaresi belirliliktenuzaktır. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin de belirttiği gibi, “düzeltme imkânıolmayacak şekilde aykırı davranılması halinin hangi kriterlere görebelirlenerek “düzeltme imkânı olan ya da düzeltme imkânı olmayan aykırılık”hali şeklinde tespitinin yapılacağı konusunda açıklık içermediğigörülmektedir”.

10. Mahkememiz çoğunluğu, niteliği itibarıyla düzeltme imkânıolmayan fiillerin hangileri olduğunun Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun(Kurul) yapacağı inceleme üzerine ortaya çıkacağını, “bu incelemeye karşıilgililerin yargı yerlerine başvurma hakkı da bulunduğundan” kuralınbelirlilik ilkesine aykırı olmadığını belirtmiştir (§ 20). Bu incelemeyiKurul’un yapacak olması, incelemeyi nasıl ve hangi kriterleri esas alarakyapacağı konusundaki belirsizliği ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca Kurul’unyapacağı inceleme sonucunda vereceği kararın yargıya açık olması da belirlilikkonusundaki eksikliği gidermemektedir.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kuralınAnayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümüzden,redde yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

KARŞIOY

Ankara 7. İdare Mahkemesi 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde yer alan “Bu kanunikincil mevzuat veya lisans hükümlerine aykırılık yapılmış olduktan sonraniteliği itibariyle düzeltme imkanı olmayacak şekilde aykırı davranılmasıdurumunda ihtara gerek kalmaksızın beş yüz bin TL.sı idari para cezasıverilir.” hükmünün hukuk devletinin gereği olan adalet ve hakkaniyetilkeleri ile bağdaşmadığını ileri sürerek Anayasa’nın 2. maddesine aykırıolduğunu ileri sürmüştür.

Benzer şekilde Danıştay 13. Daire tarafından 5015 sayılı PetrolPiyasası Kanunu’nun “Aşağıdaki hallerde sorumlulara sekiz yüz elli binTL idari para cezası verilir.” şeklindeki değiştirilen 19. madde, 2.fıkra (c) bendi ile, “Aşağıdaki hallerde sorumlulara altı yüz bin TLidari para cezası verilir.” şeklinde değiştirilen 19. madde 2.fıkrasının (a) bendinin itirazen iptali istenmiş ve Mahkememiz yaptığıdeğerlendirme sonucu her iki kuralda yer alan fiilin haksızlık içerdiği,bayilerin kusur durumlarının dikkate alınmadığı, ekonomik büyüklük vesınıflarına göre adil dengeyi gözetmediği, belli bir sektörü düzenlemek içinöngörülmüş bu regülatif idari para cezası kuralının öngördüğü cezanın ölçülü vemakul olmadığı, bunun ise hakkaniyet ve adalet ilkeleri ile bağdaşmadığıgerekçeleri ile 6 üyenin karşı oyu ve 10/6 oy çokluğu ile kuralın Anayasa’nın2. maddesine aykırı olduğu saptanmış ve kural iptal edilmiştir. (2015/109 E.,2016/28 K., 7.4.2016)

Bilahare, altı ay sonra yine Danıştay 13. Daire tarafındanregülatif para cezalarına örnek olan 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları(LPG) Piyasası Kanunu’nun değiştirilen 16. maddesinin 2. fıkrasında yeralan “Aşağıdaki hallerde sorumlulara (a) bendinde beş yüz bin, (b)bendinde iki yüz elli bin ve (c) bendinin” itirazen iptali istemi ilegörülen davada Mahkememiz bu kez önceki kararda iptal oyu kullanan üyelerdenbeşinin iptal sonucunu doğuran görüşlerini değiştirmesi ile kuraloyçokluğu ile reddedilmiş önceki dosyada iptal oyu kullanan kişiler öncekidosyadaki görüşlerini savunmaya devam ettiklerinden bu kez karşı oy verenkonumunda kalmışlardır.

Mahkemenin bu kez red gerekçesi ise, maktu olarak belirlenen paracezalarının cezayı gerektiren fiilleri işleyenler üzerinde ekonomik duruma görefarklı etkiler doğurabilirse de bu durum hakkaniyet ve adalet ilkesineaykırılık oluşturmayacağı, kanun koyucunun idari para cezasını belirlemedetakdir yetkisinin olduğu ve idari ceza öngörüsünün kamu yararı sağlamayayönelik olduğu şeklinde olmuş, bu nedenlerle Anayasa’nın 2. maddesine aykırılıkyoktur demişlerdir. (12.10.2016, 2015/73 E., 2016/161 K.)

Her alanda adaletli bir hukuk düzeni ihtiyacının, demokratiksistemlerin hem kendini koruması, hem de istikrarlı bir yönetim sistemine olansaygı ve inancı tahrip etmemesi için lüzumlu ve vazgeçilmez olduğunda duraksamayoktur.

İdarenin haksız fiil karşısında düzeni korumak için sahip olduğumüeyyide gücü, bireye ölçüsüz bir ekonomik yük getirerek maddi ve manevivarlığının geliştirilmesinin engelliyor olacak ise, bu hukuk devletininhakkaniyet ve adalet ilkesine aykırılık oluşturacaktır.

Suç ve cezanın temelinde yer alan caydırıcılık ıslah ve kamusaltatminin, ihlalin ağırlığı ile orantılı olacağı da açıktır.

Nitekim, Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesinin 2. fıkrasına göreişlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu gözönünde bulundurulur kuralıda fiile orantılı ceza ilkesinin bir sonucudur.

Regülatif para cezası başlığındaki maktu cezaların içeriğinde altüst sınır ölçeği bulunmadığından cezanın şekli belirlenirken miktarıntespitindeki takdir yetkisinin sınırsız olduğunu söyleme imkanı yoktur. Yüksekadalet ve hakkaniyet duygusu, ceza muhatabı bireyin suçun işlenmesindekikasıt/taksir, tekrar, zarar unsurlarının belirlenmediği çerçeve içindekaldığında, bu otoriter uygulama yapısıyla cezanın şahsileşmesine izinvermeyerek adalet ve hukuk devleti ilkesini zedelemektedir.

Örneğin, nasıl ki devlet kazanca yani orantılılık ve belirlilikilkelerine uygun şekilde vergi almayı hak ve adalet görmüş ise, haksız fiilinişlenmiş olmasını yeter sayıp her koşul ve şart altındaki herkesi aynı yaptırımçerçevesine alan uygulamaların haksızlık yaratmayacağı söylenemeyecektir.

Aynı konuda 2015/73 E., 2016/161 K. sayılı dosyada karşı oyumdayazılan fikirleri de tekrar edip, ondan ayrılmayı gerektirecek bir husus dabulunmayan 2017/103 sayılı işbu dosyamızda bu gerekçelerle çoğunluk görüşünekatılınmamıştır. Kural bu haliyle Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır.

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

İptali istenen kural; 14.3.2013 tarih ve 6446 sayılı ElektrikPiyasası Kanununun 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendidir. Kuralile; kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine aykırılık yapıldıktansonra, niteliği itibarıyla düzeltme imkanı olmayacak şekilde aykırıdavranılması nedeniyle 500.000TL idari para cezası verilmesi öngörülmektedir.

Elektrik Piyasası ile ilgili kuralların uygulanması ve alınmasıgereken tedbirler konusunda şüphesiz kanun koyucunun takdir yetkisibulunmaktadır. Suç ve ceza politikası gereği, yasaklanan fiillerin önlenmesiiçin, caydırıcılığı sağlayıcı yaptırımlar öngörülebilmelidir. Fakat bu yetki desınırsız olmayıp, ilgili düzenlemeler Anayasal kısıtlamalar ve ilkelere uygunolmalıdır.

Öncelikle, kural kanunilik ilkesi bakımından sorunludur.Kabahatler hukuku yönünden kanunilik ilkesinin ceza hukuku kadar sıkı koşullarabağlanmaması gerektiğine ilişkin Mahkememizin önceki kararlarındaki yaklaşımınıbiz de benimsemekteyiz. Başka deyişle kabahatler bakımından, çerçevesi kanundabelirlenmek kaydıyla yasak fiilin düzenleyici işlemlerde gösterilmesi mümkünolmalıdır. Ancak bu halde dahi kanunda, hangi konuda ve hangi düzenleyiciişleme aykırılığın yasaklanmış olduğunun bilinebilir olması gerekmektedir.Başka bir anlatımla, kabahatler yönünden de belirlilik ilkesinin belirli birdüzeyde temin edilmesi zorunlu görülmelidir. Buna karşın asgari bir belirlemeyapılmaksızın; “ikincil mevzuat … hükümlerine aykırı” davranılmasıcezalandırılmaktadır. Kuralda, hangi ikincil mevzuattaki ne tür düzenlemelereuygun davranılmasının beklendiği konusunda bir belirsizlik söz konusudur.

Ayrıca, kabahat fiili, “niteliği itibarıyla düzeltme imkanıolmayacak şekilde aykırı davranılması” durumunda oluşmaktadır. Bir aykırılığınhangi halde “düzeltme imkanı olmaz nitelikte” olduğu ise, EPDK’nın o fiilüzerinde yapacağı inceleme sonunda belirlenebilmektedir (bkz. karar metninin20. paragrafındaki çoğunluk gerekçesi). Başka deyişle yasağı ihlal etmekistemeyen failin, bu niteliği önceden bilme imkanı da bulunmamaktadır. Böylebir düzenleme, ceza ve yaptırım hukukunun Anayasal düzeydeki asgari gereklerinikarşılamaktan uzaktır. Bu nedenle de kural Anayasanın 38. maddesinde düzenlenenkanunilik ilkesine aykırıdır.

İkinci olarak, ceza ve yaptırımların adil, hakkaniyete uygun veölçülü olması zorunluluğu Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti-hukukun üstünlüğü- ilkesinin gereğidir. Nitekim kanun koyucu gerek CezaKanununun 3. maddesi ve gerekse Kabahatler Kanununun 17. maddesinde bu ilkeyeyer vererek, ceza ve yaptırımların fiil ile orantılı olması gerektiğinibelirtmiştir. Bu ilke uyarınca ilgili kanunlarda ceza ve yaptırımlar, fiilinhaksızlığı ile orantılı uygulamayı sağlayacak biçimde düzenlenmektedir. Ayrıca,orantılılık bakımından failin şahsi ve ekonomik durumunun da dikkate alınması,hakkaniyet ilkesinin gereğidir (bu konuda bkz. AYM 3.7.2014 tarihli ve E.2014/62,K.2014/125).

Buna karşın, tek rakamdan ibaret maktu para cezaları, haksızlıkdeğeri bakımından farklı ağırlıktaki fiillere, faile ilişkin kişiselözellikleri de gözetmeden aynı yaptırımı öngördüğü için, bünyesinde ölçülü olmamazafiyetini taşımakta ve hakkaniyete aykırı ve adil olmayan sonuçlara yolaçabilmektedir.

Belirtilen nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından, 5015 sayılıPetrol Piyasası Kanununun 19. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve bellieylemlerin işlenmesi durumunda sorumlulara “sekiz yüz elli bin TürkLirası” tutarında idari para cezası verileceğini öngören hükümincelenirken, fail işletmelerin ekonomik büyüklüklerini, ciro ve kar oranlarınıgözetmeyen kuralların Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu belirtilerek iptalsonucuna ulaşılmıştır (bkz. AYM 7.4.2016, E.2015/109, K.2016/28).

Diğer taraftan, cezaların ve yaptırımların fiille orantılı olmasıilkesi 2. maddeden başka, Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen ve kusurilkesini barındıran ‘cezaların şahsiliği ilkesi’nin de bir gereğidir (şahsilikilkesini kusur ilkesiyle birlikte açıklayan görüşler için bkz. Centel,Nur/Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 6. B. İstanbul 2010,s. 44; İçel, Kayıhan/Donay, Süheyl, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku,Genel Kısım, 1. Kitap, Beta Yy. İstanbul 2005, 4.B. s. 71). Anayasanın 38.madde gerekçesinde şahsilik ilkesi açıklanırken; “Beşinci fıkra, cezasorumluluğunun şahsi olduğunu; yani failden gayri kişilerin bir suç nedeniylecezalandırılamayacağı hükmünü getirmektedir. Bu ilke dahi ceza hukukunayerleşmiş ve ‘kusura dayalı ceza sorumluğu’ ilkesine dahil, terki mümkünolmayan bir temel kuraldır” denilmektedir. Anayasa Mahkemesi de bir kararında,“Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan ve kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesinibarındıran ‘cezaların şahsiliği ilkesi’ gereğince kişilerincezalandırılabilmesi için kusurlu bir davranışının bulunması gerekir.” ifadesiylebu hususu vurgulamıştır (AYM 2015/35 E.- 2015/40 K. 22.4.2015,RG. 23.5.2015-29364). Kusur ilkesi aynı zamanda hukukun genel ilkelerindenbiridir (bkz; Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2016, 12. B. s.668). Modern ceza hukuku, cezalandırmanın temelini kusura dayandırmakta ve kusurbulunmadığında kişinin cezalandırılamayacağını kabul etmektedir. Kusurilkesinin sonucu olarak, ceza yaptırımının da kusurla orantılı olmasıgerekir (İçel, Kayıhan/Donay, Süheyl, age. s. 71; Koca,Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2016, 9.B. s. 53).Dolayısıyla ceza ve yaptırımların kusurla orantılı olması ilkesi Anayasanın 38.maddesinin de bir gereğidir. Kural bu nedenle de Anayasanın 38. maddesineaykırı olarak düzenlenmiştir.

Açıklanan hukuki gerekçeler karşısında, kuralın Anayasanın 2. ve38. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesinde olduğum için,çoğunluk görüşüne iştirak edememekteyim.

Full & Egal Universal Law Academy