ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
EsasSayısı : 2017/134
KararSayısı : 2017/169
KararTarihi : 13.12.2017
R.G. Tarih– Sayı : 16.1.2018 - 30303
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: DanıştaySekizinci Dairesi
İTİRAZIN KONUSU: 31.8.1956 tarihli ve 6831sayılı Orman Kanunu’nun ek 9. maddesine, 19.4.2012 tarihli ve 6292 sayılıKanun’un 13. maddesiyle eklenen dördüncü fıkranın Anayasa’nın 169. maddesineaykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Hususi Ormanlar veHükmi Şahsiyeti Haiz Amme Müesseselerine Ait Ormanlar Yönetmeliği’nin bazımaddelerinin iptali talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’yaaykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUNHÜKÜMLERİ
A. İtiraz Konusu Kanun Hükmü
Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı ek 9. maddesişöyledir:
“Ek Madde 9- (Ek : 31/7/2008 - 5801/2 md.)
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünce yapılacak spor tesislerine buKanunun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına göre izin verilebilir.Verilen bu izinlerden bedel alınmaz.
(Ek fıkra: 25/6/2010-6001/33 md.) 9/5/1985 tarihli ve3202 sayılı Köye Yönelik Hizmetler Hakkında Kanun çerçevesinde köye ve bağlıyerleşim birimlerine yönelik yol, su, atık su, gölet, mezarlık ve altyapıhizmetlerinin yerine getirilmesi maksadı ile verilen izinlerden bedel alınmaz.
(Ek fıkra: 19/4/2012-6292/13 md.) Gerçek veya özelhukuk tüzel kişileri ya da vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumlarıhariç olmak üzere; yükseköğretim kurumlarına eğitim ve araştırma maksatlıtesisler yapılması için bu Kanunun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası esaslarınagöre orman sayılan alanlardan bedelli izin verilebilir. Ayrıca, izin verilen bualan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi veYurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelli izinverilebilir. (Ek cümle: 26/2/2014-6527/3 md.) Verilen bu izinlerdenağaçlandırma ve arazi izin bedeli dışında herhangi bir bedel alınmaz.
(Ek fıkra: 19/4/2012-6292/13 md.) Yukarıdaki fıkradabelirtilen bina ve tesislerin, yükseköğretim kurumlarınca veya Yüksek ÖğrenimKredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğünce özel ve hükmi şahsiyeti haiz ammemüesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi hâlinde Orman ve Su İşleriBakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, süresi, yapılanbina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarcatespit edilir. İzin verilen alanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen;otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakilhattı, su isale hattı, haberleşme, doğalgaz hattı, kanalizasyon gibi her türlüaltyapı tesisleri ve yine bu Kanunun 17 nci maddesine göre genel kamuhizmetlerine yönelik verilen izinler hariç olmak üzere, binaların tabanalanları toplamı, izne konu orman sayılan alanın yüzde onbeşini geçemez.
(Ek fıkra: 26/2/2014-6527/3 md.) Devlet ormanlarında,erişme kontrolü uygulanan karayollarındaki ulaştırma yapıları ve müştemilatıolan hizmet tesisleri ile bakım işletme tesislerine, karayolu sınır çizgisiiçinde kalmak kaydıyla izin verilir. Devlet idareleri ile kamu kurum vekuruluşlarınca yapılan, işletilen, işlettirilen veya yap-işlet-devret modeliesas alınarak yaptırılan ve işlettirilen bu tesislerden herhangi bir bedelalınmaz.
(Ek fıkra: 26/2/2014-6527/3 md.) Ayrıca; demiryolu,otoyol, Devlet ve il yolları ile su isale hatlarının yapımında zorunlu olarakortaya çıkan kazı fazlası malzemenin depolanacağı alanlara, Orman GenelMüdürlüğünce belirlenen yerlerden ağaçlandırma bedeli alınarak izinverilebilir.”
B. İlgili Görülen Kanun Hükmü
Kanun’un ilgili görülen 17. maddesi şöyledir:
“Madde 17- (Değişik birinci fıkra: 19/4/2012-6292/13 md.) Devletormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarakyapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; otlatma planı yapılanalanlarda yıllık otlatma süresi dâhilinde hayvanların planlı otlatılmasınısağlayan, gecelemesini emniyet altına alan ve dağılmalarını engelleyen geçiciçevirmeler şeklinde düzenlemeler dışında, her çeşit bina, ağıl ve hayvanlarınbarınmasına mahsus yerler yapılması, tarla açılması, işlenmesi, ekilmesi veorman içinde yerleşilmesi yasaktır. Ancak, Devlet ormanlarında 31/12/2011tarihinden önce toplu yerleşimin bulunduğu; yaylak ve otlak olarak kullanılanalanlar içindeki yerler ile yılın belirli dönemlerinde geleneksel yaylacılıkmaksadıyla yerleşim yeri olarak kullanılan alanlar kullanım bütünlüğü dedikkate alınarak Orman Genel Müdürlüğünce tespit edilir. Tespit edilen bualanlardan uygun görülenler Orman ve Su İşleri Bakanlığının teklifi üzerineBakanlar Kurulu kararı ile yayla alanı olarak ilan edilir. İlan edilen yaylaalanlarında 31/12/2011 tarihinden evvel yapılmış, hakkında müsadere kararıbulunanlar da dâhil her türlü bina ve tesisler mevcut haliyle vaziyet planındagösterilerek Orman Genel Müdürlüğü sabit kıymetlerine alınır. Yayla alanlarındabulunan bina ve tesisler orman idaresi tarafından işletilir, işlettirilebilirveya kiraya verilebilir. Elde edilen gelirler Orman Genel Müdürlüğü dönersermayesine gelir kaydedilir. Giderler ise Orman Genel Müdürlüğü dönersermayesinden karşılanır. Bu alanlardaki bina ve tesislerin kullanıcıları ormanidaresince tespit edilir, ilgili kaymakamlık ve muhtarlıklar vasıtasıyla bir aysüreyle ilan edilir. Bu süre içinde yapılan itirazlar bir ay içinde ormanidaresinde mevcut bilgi ve belgelere göre, bunun mümkün olmaması hâlindebaşvuru sahiplerinin elindeki bilgi ve belgelere göre sonuçlandırılarakilgililere bildirilir. Kullanıcısı tespit edilen bina ve tesisler vaziyetplanına göre kullanıcısına, tespit tarihinden itibaren bir yıl içinde talebihâlinde rayiç bedel üzerinden 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhaleKanunu hükümlerine göre kiraya verilebilir. Kullanıcıları tarafındankiralanmayan bina ve tesisler ise yıkılır. Kiralanan bina ve tesislere ilişkin,ilgili kurumlarca orman idaresine bildirilen eksikliklerin tamamlanması yönündekiracıya tebligat yapılarak en geç bir yıl içinde eksikliğin giderilmesiistenir. Eksikliklerin giderilmemesi hâlinde yapılan kiralama işlemi iptaledilir. İlgili mevzuattan doğacak her türlü zarar ve hukuki sorumluluk kiracıyaaittir. Yayla alanı olarak ilan edilen yerlerde orman idaresince nüfusyoğunluğu, yöresel ihtiyaç ve sosyal problemler dikkate alınarak gerekli hertür ve ölçekte planlar Orman Genel Müdürlüğünce yapılır veya yaptırılır.Yapılan bu planlar Orman ve Su İşleri Bakanlığınca onaylanır. Yayla alanlarındamevcut bina ve tesislerin kiralayan tarafından iki yıl içinde planlara uygunhale getirilmesi istenir. Uyumlu hale getirenlerin kira sözleşmeleri yenilenir.Aksi halde kira sözleşmesi iptal edilir. Yayla alanlarına ilişkin iş veişlemler yönetmelikle belirlenir.
Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veyaaçıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsunkesme, sökme, budama veya boğma yollariyle elde edilecek yerlerle buralardayapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz.Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. (Mülga son iki cümle:17/6/2004-5192/1 md.) (Ek cümle: 17/6/2004-5192/1 md.) Yanan ormanalanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir.
(Değişik fıkra: 22/5/1987 - 3373/7 md.; İptal: AnayasaMahkemesinin 17/12/2002 tarihli ve E.:2000/75, K.:2002/200 sayılı Kararı ile;Yeniden düzenleme: 17/6/2004-5192/1 md.) (Değişik birinci cümle:25/6/2010-6001/33 md.) Savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su,atık su, petrol, doğalgaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolamatesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devleteait sağlık, eğitim, adli hizmet ve spor tesisleri ile ceza infaz kurumlarınınve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunmasıveya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzelkişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir.Devletçe yapılan ve/veya işletilenlerden bedel alınmaz. Bu izin süresikırkdokuz yılı geçemez. Bu alanlarda Devletçe yapılanların dışındaki her türlübina ve tesisler iznin sona ermesi halinde eksiksiz ve bedelsiz olarak OrmanGenel Müdürlüğünün tasarrufuna geçer. Söz konusu tesisler Orman Genel Müdürlüğüveya Çevre ve Orman Bakanlığı ihtiyacında kullanılabilir veya kiraya verilmeksuretiyle değerlendirilebilir. İzin amaç ve şartlarına uygun olarak faaliyetgösteren hak sahiplerinin izin süreleri; yer, bina ve tesislerin rayiç değeriüzerinden belirlenecek yıllık bedelle doksandokuz yıla kadar uzatılabilir. Budurumda devir işlemleri uzatma süresi sonunda yapılır. Verilen izinler amaçdışında kullanılamaz.
(Ek fıkra: 23/9/1983 - 2896/10 md.; İptal: Anayasa Mahkemesinin17/12/2002 tarihli ve E.:2000/75, K.:2002/200 sayılı Kararı ile; Yenidendüzenleme: 17/6/2004-5192/1 md.) Yukarıdaki fıkrada belirtilen binave tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veyahususi ormanlarda yapılmak istenmesi halinde de Çevre ve Orman Bakanlığıncaizin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, süresi, yapılan bina vetesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca tespitedilir.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğühükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR,Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, CelalMümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA,Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 14.6.2017tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural vesınırlama sorunları görüşülmüştür.
2. Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddelerine göre bir davayabakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanunhükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görmesi hâlinde veyataraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısınavarması durumunda bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmayayetkilidir. Ancak bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesinebaşvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren birdavanın bulunması, iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak olmasıgerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerindeortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya daolumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
3. İtiraz konusu fıkranın “Yukarıdaki fıkrada belirtilenbina ve tesislerin, yükseköğretim kurumlarınca veya Yüksek Öğrenim Kredi veYurtlar Kurumu Genel Müdürlüğünce özel ve hükmi şahsiyeti haiz ammemüesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi hâlinde Orman ve Su İşleri Bakanlığıncaizin verilebilir.” biçimindeki birinci cümlesi, aynı maddenin üçüncüfıkrasına atıfta bulunmak suretiyle üçüncü fıkrada yer alan bina ve tesislerintamamı yönünden geçerli ortak bir düzenleme getirmektedir. “Gerçek veya özelhukuk tüzel kişileri ya da vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumlarıhariç olmak üzere; yükseköğretim kurumlarına eğitim ve araştırma maksatlıtesisler yapılması için bu Kanunun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası esaslarınagöre orman sayılan alanlardan bedelli izin verilebilir. Ayrıca, izin verilen bualan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi veYurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelli izinverilebilir. Verilen bu izinlerden ağaçlandırma ve arazi izin bedeli dışındaherhangi bir bedel alınmaz.” biçimindeki üçüncü fıkra göz önündebulundurulduğunda itiraz konusu cümlenin iki tür bina ve tesisi kapsadığıanlaşılmaktadır. Bunlar, eğitim ve araştırma maksatlı tesisler ile yurtbinalarıdır.
4. Başvuru kararı incelendiğinde eğitim ve araştırma tesislerininyapımına izin verilmesi sürecinde 6831 sayılı Kanun’un 17. maddesine atıftabulunulması sebebiyle bu tesislerin yapımına izin verilebilmesi için kamuyararı ve zaruret unsurlarının varlığının gerektiği, buna karşılık yurtbinalarının yapımına izin verilmesi aşamasında 17. maddeye atıftabulunulmadığı, bu itibarla yurt binalarının yapımına izin verilirken kamuyararı ve zaruret koşullarının aranmayacağı, bu nedenle itiraz konusu kuralınAnayasa’ya aykırı olduğunun iddia edildiği görülmektedir. İtiraz yolunabaşvuran Mahkeme tarafından eğitim ve araştırma tesislerinin yapımına izinverilmesi sürecine yönelik bir Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulmaması,Anayasa’ya aykırılık iddiasının yalnızca yurt yapımıyla sınırlandırılmışolması, itiraz konusu kuralın, üçüncü fıkrada yer alan bina vetesislerin tamamı yönünden geçerli ortak kural niteliği taşıması nedeniyleitiraz konusu fıkranın birinci cümlesine ilişkin esas incelemenin, başvurukararının konusu gözetilerek aynı maddenin üçüncü fıkrasının “Ayrıca,izin verilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya YüksekÖğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıylabedelli izin verilebilir.” biçimindeki ikinci cümlesi yönünden yapılmasıgerekir.
5. Öte yandan itiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğudava, Hususi Ormanlar ve Hükmi Şahsiyeti Haiz Amme Müesseselerine Ait OrmanlarYönetmeliği’nin 13. maddesinin (4) numaralı fıkrasının üçüncü cümlesi ile (5)ve (8) numaralı fıkralarının iptalleri talebini içermektedir. Söz konusudüzenlemeler; enerji nakil hattı, haberleşme, su isale hattı, doğalgaz hattı,kanalizasyon, yol şebeke planındaki yollar ile Kanun’un 17. maddesine göregenel kamu hizmetlerine yönelik izinlerin yüzde altılık yapılaşma sınırınadâhil olmadığını; hususi ormanlarda ve kamu tüzel kişilerine ait ormanlardaKanun’un ek 9. maddesinin dördüncü fıkrasına göre yükseköğretim kurumlarınıneğitim ve araştırma maksatlı tesislerine ve izin verilen bu alan içinde izin sahibiyükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu GenelMüdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla izin verilebileceğini; izin verilenalanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuz, sporalanları ve benzeri tesisler ile enerji nakil hattı, su isale hattı,haberleşme, doğal gaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri ileKanun’un 17. maddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelik olarak verilenizinler hariç olmak üzere, binaların taban alanları toplamının, izne konu ormansayılan alanın yüzde on beşini geçemeyeceğini; yer altında inşa edilecektesislerin yüzeye isabet eden izdüşümleri için izin alınacağını ve dörtmetrenin altında inşa edilecek tesislerin yüzde altılık yapılaşma sınırınadâhil olmadığını öngörmektedir.
6. Buna karşılık Kanun’un ek 9. maddesinin itiraz konusu dördüncüfıkrası, anılan davaya konu düzenlemelerin bir kısmının yanı sıra ek 9.maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen bina ve tesislerin yükseköğretimkurumlarınca veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğünceözel ormanlar ile kamu tüzel kişilerine ait ormanlarda yapılmasına Orman ve Suİşleri Bakanlığınca izin verilmesi hâlinde kullanım bedeli, süresi, yapılanbina ve tesislerin devri gibi hususların ne şekilde belirleneceğini öngörendüzenlemeye yer vermektedir. Söz konusu hükmün başvuran Mahkemedeki dava konusudüzenlemelerle bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu nedenle itiraz konusu dördüncüfıkranın ikinci cümlesinin bakılmakta olan davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır.Başvurunun, mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.
7. 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)bendinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin bu davada uygulanacak bir kanunveya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlindeveya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğukanısına varması durumunda, iptali istenen kuralların Anayasanın hangimaddelerine aykırı olduklarının açıklanması gerektiği belirtilmiş ve anılanmaddenin (4) numaralı fıkrasında ise açık bir şekilde dayanaktan yoksun veyayöntemine uygun olmayan itiraz başvurularının Anayasa Mahkemesi tarafından esasincelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedileceği hükme bağlanmıştır.
8. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 46. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (a) bendinde de itiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçelikararında, Anayasa’ya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birininAnayasa’nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı vegerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Yineİçtüzüğün 49. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde de, AnayasaMahkemesince yapılan ilk incelemede, başvuruda eksikliklerin bulunduğu tespitedilirse itiraz yoluna ilişkin işlerde esas incelemeye geçilmeksizin başvurununreddine karar verileceği; (2) numaralı fıkrasında ise anılan (b) bendi uyarıncaverilen kararın, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin eksiklikleri tamamlayarakyeniden başvurmasına engel olmadığı belirtilmiştir.
9. Yapılan incelemede itiraz yoluna başvuran Mahkeme tarafından6831 sayılı Kanun’un ek 9. maddesinin itiraz konusu dördüncü fıkrasının üçüncücümlesinin “…binaların taban alanları toplamı, izne konu orman sayılanalanın yüzde onbeşini geçemez.” bölümünün hangi nedenlerle Anayasa’nın169. maddesine aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkçagösterilmediği anlaşılmıştır. Başvuru kararında yer alan ilgili gerekçelerintamamı, bina ve tesis yapımına izin verilen alanda yapılacak yol ve açık olarakdüzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerjinakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğal gaz hattı, kanalizasyon gibi hertürlü altyapı tesisleri ile Kanun’un 17. maddesine göre genel kamu hizmetlerineyönelik izinlerin, yüzde on beş olarak öngörülen yapılaşma oranına dâhiledilmemesine ilişkin olup binaların taban alanları toplamının izne konu ormansayılan alanın yüzde on beşini geçemeyeceğini öngören hükme yönelik herhangibir gerekçeye yer verilmemiştir.
10. Buna göre 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (a) bendi ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 46. maddesinin (1)numaralı fıkrasına aykırı olduğu anlaşılan, 6831 sayılı Kanun’un ek 9.maddesinin üçüncü cümlesinin “…binaların taban alanları toplamı, iznekonu orman sayılan alanın yüzde onbeşini geçemez.” bölümüne yönelikbaşvurunun 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğinceyöntemine uygun olmadığından esas incelemeye geçilmeksizin reddi gerekir.
11. Açıklanan nedenlerle 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı OrmanKanunu’nun ek 9. maddesine, 19.4.2012 tarihli ve 6292 sayılı Kanun’un 13.maddesiyle eklenen dördüncü fıkranın;
A. Birinci cümlesinin esasının incelenmesine, esasailişkin incelemenin aynı maddenin üçüncü fıkrasının “Ayrıca, izinverilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek ÖğrenimKredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelliizin verilebilir.” biçimindeki ikinci cümlesi yönünden yapılmasına,
B. İkinci cümlesinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemeninbakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından bu cümleye ilişkinbaşvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,
C. Üçüncü cümlesinin;
1. “…binaların taban alanları toplamı, izne konu ormansayılan alanın yüzde onbeşini geçemez.” bölümüne yönelik başvurunun6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından,esas incelemeye geçilmeksizin REDDİNE,
2. Kalan bölümünün ESASININ İNCELENMESİNE,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
12. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Volkan HAStarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgiligörülen kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Kanun’un Ek 9.Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Birinci Cümlesinin Aynı Maddenin ÜçüncüFıkrasının İkinci Cümlesi Yönünden İncelenmesi
1. Anlam ve Kapsam
13. 6831 sayılı Kanun’un 17. maddesinin üçüncüfıkrasında kamu yararı ve zaruret olması hâlinde savunma,ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğal gaz, altyapı, katı atıkbertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanlarıbakımevi ve mezarlıkların; devlete ait sağlık, eğitim, adli hizmet ve sportesisleri ile ceza infaz kurumlarının ve bunlarla ilgili her türlü yer vebinanın devlet ormanları üzerinde bulunmasına veya yapılmasına gerçek ve tüzelkişilere bedeli karşılığında Orman ve Su İşleri Bakanlığınca (Bakanlık) izinverilebileceği düzenlenmiştir.
14. Söz konusu maddenin dördüncü fıkrasında ise bu tür bina vetesislerin kamu tüzel kişilerine ait ormanlarda veya özel ormanlarda dayapılmasına Bakanlık tarafından izin verilebileceği hükme bağlanmıştır.
15. Kanun’un ek 9. maddesine eklenen üçüncü fıkrayla; gerçek veyaözel hukuk tüzel kişileri ya da vakıflar tarafından kurulan yükseköğretimkurumları hâricindeki yükseköğretim kurumlarına eğitim ve araştırma maksatlıtesisler yapılması için Kanun’un 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaki esaslaragöre, bir başka deyişle kamu yararı vezaruret olması hâlinde devlet ormanı sayılan alanlardan bedelliizin verilebileceği, ayrıca izin verilen bu alan içinde izin sahibiyükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu GenelMüdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla da izin verilebileceği düzenlenmiştir.Böylece Kanun’un 17. maddesinde belirtilmemesi nedeniyle öncesinde izinverilemeyen yükseköğretim seviyesindeki eğitim ve araştırma tesisleri ile yurtlarındevlet ormanlarında yapımına izin verilebilmesi mümkün hâle gelmiştir.
16. Kanun’un ek 9. maddesine eklenen dördüncü fıkrayla eğitim vearaştırma tesisleri ile yurtların özel ormanlar ile kamu tüzel kişilerine aitormanlarda da yapımına izin verilebileceği hükme bağlanmıştır.
17. İtiraz konusu kural, Kanun’un ek 9. maddesinin dördüncüfıkrasının “Yukarıdaki fıkrada belirtilen bina ve tesislerin,yükseköğretim kurumlarınca veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu GenelMüdürlüğünce özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlardayapılmak istenmesi hâlinde Orman ve Su İşleri Bakanlığınca izin verilebilir.” biçimindekibirinci cümlesinin aynı maddenin üçüncü fıkrasının, “Ayrıca, izinverilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek ÖğrenimKredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelliizin verilebilir.” şeklindeki ikinci cümlesi yönünden incelenmesineilişkindir.
2. İtirazın Gerekçesi
18. Başvurukararında özetle, itiraz konusu kuralla kamu yararı ve zorunluluk hâliaranmaksızın yükseköğretim kurumlarına veya Yüksek Öğrenim Kredi ve YurtlarKurumu Genel Müdürlüğüne özel orman ve kamu tüzel kişilerine ait ormanarazileri üzerinde yurt yapımı amacıyla izin verilmesinin mümkün kılındığıbelirtilerek kuralın Anayasa’nın 169. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
19. Anayasanın 169. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncüfıkralarında “Devlet, ormanların korunması ve sahalarınıngenişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yananormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım vehayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir./ Devletormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçeyönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamuyararı dışında irtifak hakkına konu olamaz./ Ormanlara zararverebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahripedilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları içingenel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmakamacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.” denilmektedir.
20. Anayasa'nın anılan maddesinin birinci fıkrasında, devleteormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunlarınçıkarılması görevi verilmiştir. Keza maddenin üçüncü fıkrasında, ormanlarazarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği hükmebağlanmıştır. Ayrıca söz konusu maddenin ikinci fıkrasında, kamu yararınınbulunması hâlinde devlet ormanlarının irtifak hakkına konu olabileceğibelirtilmektedir. Buna göre devlet ormanlarının irtifak hakkına konu olmasıiçin kamu yararının bulunması zorunludur. Anayasa, devlet ormanları üzerindeözel mülkiyete izin vermemekte; sadece kamu yararının bulunması hâlinde irtifakhakkı tesis edilmesine olanak tanımaktadır. Önemli olan husus, bu hizmetlereilişkin bina ve tesislerin devlet ormanları üzerinde bulunması veyayapılmasındaki kamu yararının orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunluhâle getirmesidir. Bu kapsamda kamu yararının zorunlu kıldığı hâllerin talepedilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkânı bulunupbulunmadığı hususu gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerekir.
21. Anayasa’nın 169. maddesinde herhangi bir ayrıma gidilmeksizintüm orman çeşitleri bakımından devlete koruma ve genişletme için gereklikanunları koyma ve tedbirleri alma yükümlülüğünün verilmiş olması, bütünormanların gözetiminin devlete ait olması ve hangi çeşit olursa olsun ormanlarazarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceğinin hükmebağlanmış olması karşısında devlet ormanlarının işletilmesinde gözetilmesigereken anayasal ilkelerin, özel ormanlar ile kamu tüzel kişilerine aitormanlar yönünden de geçerli olacağı açıktır. Bu çerçevede tüm ormanların ormanolarak işletilmeleri esas olup kısmen de olsa farklı şekildeişletilebilmelerine izin verilebilmesi Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 tarihlive E.2000/75, K.2002/200; 7.5.2007 tarihli ve E.2006/169, K.2007/55; 22.11.2007tarihli ve E.2004/67, K.2007/83 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere ancakkamu yararı ve zorunluluk hâlinin varlığına bağlıdır.
22. İtiraz konusu kural, özelormanlar ve kamu tüzel kişilerine ait ormanlarda eğitim ve araştırma maksatlıtesisler yapılması için Kanun’un 17. maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına göreizin verilen, gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri ya da vakıflar tarafındankurulan yükseköğretim kurumları hâricindeki yükseköğretim kurumlarına veyaYüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne, eğitim ve araştırmamaksatlı tesislerin yapımı için izin verilmiş olan bu alan içinde yurtyapılması maksadıyla Orman ve Su İşleri Bakanlığınca izin verilebileceğiniöngörmektedir.
23. Kuralın atıfta bulunduğu aynı maddenin üçüncü fıkrasında,gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri ya da vakıflar tarafından kurulanyükseköğretim kurumları hâricindeki yükseköğretim kurumlarına eğitim vearaştırma maksatlı tesisler yapılması için orman sayılan alanlardan izinverilmesi konusunda Kanun’un 17. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilenesasların gözetileceği ve izin verilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretimkurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurtyapılması maksadıyla bedelli izin verilebileceği hükme bağlanmıştır. Kanun’unatıfta bulunulan 17. maddesinin üçüncü fıkrasında da belirli binaların devletormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zorunlulukhâlinin olması gerektiği belirtilmiştir.
24. Söz konusu düzenlemeler ve atıflar gözetildiğinde yurtyapımına izin verilebilmesi için öncelikle o alanda eğitim ve araştırmamaksatlı tesislerin yapımına ilişkin bir iznin varlığının gerekliliği, eğitimve araştırma maksatlı tesislerin yapımına dair iznin verilebilmesi için desomut olayda kamu yararı ve zorunluluk şartlarının bulunmasının gerektiği,eğitim ve araştırma maksatlı tesislere yönelik verilen iznin devamı niteliğindeolması nedeniyle yurt yapımına dair izinlerde de Kanun’un 17. maddesinin üçüncüfıkrası esaslarının geçerli olacağı, bu bağlamda yurt binalarının yapımında dakamu yararı ve zorunluluk hâlinin varlığının aranacağı ve devamında anılankoşulların bulunup bulunmadığının idari yargı mercilerince de gözetilerekbunlardan herhangi birinin yokluğu durumunda yurt yapımına ilişkin iznin iptaledileceği açıktır.
25. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 169. maddesine aykırıdeğildir. İtirazın reddi gerekir.
26. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
B. Kanun’un Ek 9. Maddesinin Dördüncü Fıkrasının ÜçüncüCümlesinin “İzin verilen alanda yapılacak yol ve açık olarakdüzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerjinakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğalgaz hattı, kanalizasyon gibi hertürlü altyapı tesisleri ve yine bu Kanunun 17 nci maddesine göre genel kamu hizmetlerineyönelik verilen izinler hariç olmak üzere,…” Bölümünün İncelenmesi
1. İtirazın Gerekçesi
27. Başvuru kararında özetle, eğitim vearaştırma maksatlı tesisler ile yurtların yapımına yönelik olarak verilenizinler kapsamında inşa edilecek binaların taban alanları toplamının izne konuorman sayılan arazinin yüzde on beşini geçemeyeceğine ilişkin kuraldan yol,otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakilhattı, su isale hattı, haberleşme, doğal gaz hattı, kanalizasyon gibi her türlüaltyapı tesislerinin ve Kanun’un 17. maddesine göre genel kamu hizmetlerineyönelik verilen izinlerin hâriç tutulduğu, bu itibarla orman arazisinintamamında inşaat yapılmasının önünün açıldığı, bu durumun Anayasa’yla devleteverilen ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gereklitedbirleri alma yükümlülüğüyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 169. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
28. Kanun’un ek 9. maddesine eklenen dördüncü fıkrayla eğitim vearaştırma tesisleri ile yurtların özel ormanlar ile kamu tüzel kişilerine aitormanlarda da yapımına izin verilebileceği ancak izin verilenalandaki binaların taban alanları toplamının itiraz konusu kuraldabelirtilen istisnalar haricinde izne konu orman sayılan alanın yüzde on beşinigeçemeyeceği belirtilmektedir.
29. İtiraz konusu kural, özel ormanlar ve kamu tüzelkişilerine ait ormanların izin verilen alanında yapılacak yol ve açık olarakdüzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerjinakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğal gaz hattı, kanalizasyon gibi hertürlü altyapı tesisleri ile Kanun’un 17. maddesine göre genel kamu hizmetlerineyönelik verilen izinlerin yüzde on beşlik yapılaşma sınırı kapsamındaolmamasını öngörmektedir.
30. Kural uyarınca yapılaşma sınırına dâhil olmayan tesisler; yolve açık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeritesisler ile enerji nakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğal gaz hattı,kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri ile Kanun’un 17. maddesine göregenel kamu hizmetlerine yönelik verilen izinlerdir. Kanun’un 17. maddesine göregenel kamu hizmetlerine ilişkin izinler hâriç olmak üzere yapılaşma sınırınatabi olmayan söz konusu tesislerin tamamı, eğitim ve araştırma maksatlıtesisler ile yurt binalarının temel ihtiyaçlarını gidermeye yönelik olup eğitimve araştırma maksatlı tesisler ile yurt binalarının bütünleyicisi ya daeklentisi konumundadır. Bu itibarla yapılaşma sınırı kapsamında olmayan anılantesislerin büyüklük ve yoğunlukları, bütünleyicisi ya da eklentisi olarak tabioldukları eğitim ve araştırma maksatlı tesisler ile yurt binalarınınkapasiteleriyle orantılı ve sınırlı olacaktır. Fonksiyon itibarıyla kendisinetabi olunan eğitim ve araştırma maksatlı tesisler ile yurt binalarının iseyüzde on beşlik yapılaşma sınırı kapsamında olduğu da göz önündebulundurulduğunda yapılaşma sınırı kapsamı dışında bırakılan tesislerin ormanınbütünlüğüne zarar vermeyecek nitelikte oldukları açıktır.
31. Öte yandan Kanun’un 17. maddesinin üçüncü fıkrası esaslarınagöre yapımlarına izin verilmiş olan eğitim ve araştırma maksatlı tesisler ileyurt binalarının bütünleyicisi ya da eklentisi konumunda olmaları nedeniyleyapılaşma sınırı kapsamında olmayan anılan tesislerin inşa edilmelerine izinverilebilmesi için de kamu yararı ve zorunluluk hâlinin varlığının aranacağıtabiidir.
32. Kanun’un 17. maddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelikizinlerin ise ancak söz konusu maddede sınırlı olarak sayılmış belirlikonularla ilgili bina ve tesislerin orman üzerinde bulunması veya yapılmasındakamu yararı ve zorunluluk bulunması hâlinde verilebilmesinin mümkün olduğu, buizinlerin konusunun Kanun’un ek 9. maddesi uyarınca yapımına izin verileneğitim ve araştırma maksatlı tesisler ile yurt binalarından farklı olduğu ve ek9. maddede kapsamında yapılabilecek bina ve tesisler göz önünde bulundurulmaksuretiyle yapılaşma sınırının yüzde on beş olarak belirlendiği gözetildiğinde17. maddeye göre genel kamu hizmetlerine yönelik olarak verilen izinlerin ek 9.madde uyarınca yapımına izin verilebilecek farklı konulardaki bina ve tesisleriçin öngörülmüş yapılaşma sınırına dâhil edilmemesinde Anayasa’ya aykırı biryön görülmemiştir.
33. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 169. maddesine aykırıdeğildir. İtirazın reddi gerekir.
34. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
IV. HÜKÜM
31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu’nun ek 9. maddesine,19.4.2012 tarihli ve 6292 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen dördüncüfıkranın;
A. Birinci cümlesinin, aynı maddenin üçüncüfıkrasının “Ayrıca, izin verilen bu alan içinde izin sahibiyükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu GenelMüdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelli izin verilebilir.” biçimindekiikinci cümlesi yönünden,
B. Üçüncü cümlesinin “İzin verilen alanda yapılacak yol veaçık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeritesisler ile enerji nakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğalgaz hattı,kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri ve yine bu Kanunun 17 ncimaddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelik verilen izinler hariç olmaküzere,…” bölümünün,
Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve itirazın REDDİNE, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 13.12.2017 tarihinde kararverildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu’nun ek 9.maddesine 19.4.2012 tarihli ve 6292 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenendördüncü fıkranın birinci cümlesinin konusu olan tesisler, birincicümlenin “yukarıdaki fıkrada” denilmek suretiyle atıf yaptığıüçüncü fıkrada belirtilmiş olup; bunlar “… yükseköğretim kurumlarınaeğitim ve araştırma maksatlı tesisler …” ve “… izin sahibiyükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu GenelMüdürlüğüne yurt yapılması …” maksadıyla izin verilen yerlerdir. İptalistemine konu kuralda, bunların “… özel ve hükmi şahsiyeti haiz ammemüesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi halinde Orman ve Su İşleriBakanlığınca izin …” verilebileceği öngörülmektedir.
2. Yukarıda belirtilen izinlerin verilmesinin, 6831 sayılı OrmanKanunu’nun 17. maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına bağlı olacağı kuralda ifadeedilmiş ise de; 25/6/2010 tarihli ve 6001 sayılı Kanun’un 33. maddesiyledeğişik birinci cümlesinin “… her türlü yer ve binanın Devletormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruretolması halinde, … Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir” şeklindebelirlediği esasın sadece devlet ormanlarına ilişkin olduğu, bunakarşılık “… özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlar…” hakkındafarklı bir düzenleme bulunduğu anlaşılmaktadır.
3. Bahse konu birinci cümle, aynı maddenin üçüncü fıkrasının “Ayrıca,izin verilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya YüksekÖğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıylabedelli izin verilebilir” biçimindeki ikinci cümlesi yönündenincelendiğinde, sonuç olarak, daha önce orman sayılan yerlerde yapılması mümkünolmayan yurtların yapılabilir hale geldiği, bunun da kamu yararı amacıyla yasakoyucunun takdir alanı içinde kaldığı öne sürülebilir.
4. Ancak, yine iptali istenen dördüncü fıkranın üçüncü cümlesinin “İzinverilecek alanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuzspor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakil hattı, su isale hattı,haberleşme, doğalgaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri veyine bu Kanunun 17 nci maddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelik verilenizinler hariç olmak üzere …” bölümünde, 17. maddeye göre yapılaşmasınırı olan yüzde 15 oranının bahse konu yerlere uygulanmayacağıöngörülmektedir.
5. Buna göre, eğitim kurumu ve yurt binasının kendisi yüzde 15’liksınıra dahil olsa bile, bunlara ait yan veya tamamlayıcı ihtiyaçları gidermeyeyönelik alanlar bu sınıra dahil olmayacağı anlaşılmaktadır. Somutlaştırmakgerekirse, sözgelimi, zemin alanı 500 metrekare olan bir yurt binası içinfutbol sahası, diğer açık veya kapalı spor tesisleri gibi 6000-7000 metrekarealana yayılan yerler, sınırlamaya tabi olmaksızın yapılabilecektir. Sınırsızbüyüklükte orman alanının ortadan kaldırılmasına imkan veren, başka bir deyişleorman alnı içinde adeta küçük bir şehir kurulmasına varabilecek olan bahse konudüzenlemeler, Anayasa’nın 169. maddesiyle Devlete verilen “ormanlarınkorunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koymak vetedbirleri almak” göreviyle bağdaşmamaktadır.
Açıklanan nedenle çoğunluk görüşlerine katılmamaktayım.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT