ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2017/130
Karar Sayısı : 2017/165
Karar Tarihi : 29.11.2017
R.G. Tarih – Sayı : 20.3.2018 – 30366
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Edirne 1. AsliyeHukuk Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 22.11.2001 tarihli ve4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasının ikincicümlesinde yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksunbulunduğunu…” ibaresinin Anayasa’nın 10., 17. ve 20. maddelerineaykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Davacının nüfus sicilinde “kadın” olarak kayıtlıolan cinsiyetinin “erkek” olarak düzeltilmesi talebi ile açtığınüfus kayıt tashihi davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırılıkiddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un itiraz konusu kuralı da içeren 40. maddesi şöyledir:
“Cinsiyet değişikliğinde
Madde 40- Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvurudabulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak,iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması veevli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruhsağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimdeyoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacakresmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bircinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kuruluraporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmeninyapılmasına karar verilir.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M.Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve YusufŞevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 14.6.2017 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Osman KODAL tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan veilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Anlam ve Kapsam
3. Kanun’un 40. maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığıbirinci fıkrasında, cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin şahsen başvurudabulunarak mahkemeden cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebileceğiancak iznin verilebilmesi için istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuşbulunması ve evli olmaması, ayrıca transseksüel yapıda olup cinsiyetdeğişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğindensürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacakresmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesinin şart olduğu belirtilmiştir. İtirazkonusu kural, fıkrada yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimdeyoksun bulunduğunu…” ibaresidir.
4. Kanun’un 40. maddesinin ikinci fıkrası ise cinsiyet değişikliğiiçin verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyetdeğiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyladoğrulanması hâlinde mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasınakarar verileceğini öngörmektedir.
5. Kanun’un 40. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları birliktedeğerlendirildiğinde “cinsiyet değişikliği”nin üç aşamalı olarakdüzenlendiği görülmektedir. Birinci aşamayı cinsiyet değişikliği içinmahkemeden izin alınması, ikinci aşamayı mahkemece verilen bu izne bağlı olarakcinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirilmesi, üçüncü aşamayı ise nüfuskaydındaki cinsiyet hanesinin değiştirilerek hukuksal tanımanın sağlanmasıoluşturmaktadır.
B. İtirazın Gerekçesi
6. Başvuru kararında özetle, Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesininbirinci fıkrasında cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için gereklikoşulların düzenlendiği, bu koşullardan birinin de kuralda belirtilen üremeyeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma koşulu olduğu, bu koşulunöngörülmesi nedeniyle üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunmayantransseksüel kişilerin cinsiyetlerini değiştiremediği, bu durumun üremeyeteneğinden sürekli biçimde yoksun olup olmamasına bağlı olarak transseksüelyapıda olan kişiler arasında eşitsizliğe neden olduğu, üreme yeteneğindensürekli biçimde yoksun bulunmayan transseksüel kişilerin cinsiyet değişikliğiameliyatı olmadan hayatlarına devam etmelerinin beklenemeyeceği ve bu şekildeyaşamaya zorlanamayacakları belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10., 17. ve 20.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
7. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca ilgisi nedeniyle kural, Anayasa’nın13. maddesi yönünden de incelenmiştir.
8. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”denilmektedir. Kişinin yaşama hakkı ile maddî ve manevî varlığını koruma hakkı;birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardandır.Maddenin ikinci fıkrasında da “Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı hallerdışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel vetıbbî deneylere tâbi tutulamaz.” denilerek kural olarak kişilerin kendibedenleri üzerinde karar verme yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir. Anılanmadde uyarınca Devletin tüm bireylerin yaşam hakkını kamusal makamların vediğer bireylerin eylemlerine karşı koruma şeklinde pozitif bir yükümlülüğübulunmaktadır.
9. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20.maddesinin birinci fıkrasında ise “Herkes, özel hayatına ve ailehayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve ailehayatının gizliliğine dokunulamaz.” hükmü yer almaktadır.
10. Anayasa’nın 20. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzereözel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı; bir yönüyle özel hayatıngizliliğinin korunmasını, başkalarının gözleri önüne serilmemesini, bir başkaifadeyle kişinin özel hayatında yaşananların yalnız kendisi veya kendisininbilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkını korurkendiğer yönüyle resmî makamların özel hayata müdahale edememesi yani kişininferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi hakkınıgüvence altına almaktadır.
11. Anayasa’nın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler,özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilensebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmektedir.
12. AnayasaMahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerinsınırlanmasında bu hak ve hürriyetlerin düzenlendiği maddelerde yer alansınırlama sebeplerinin yanı sıra hakkın doğasından kaynaklanan sınırlar veAnayasa’nın ilgili diğer maddelerinde yer alan kurallar da gözetilecektir. Birbaşka deyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulamaalanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünüiçindeki anlama göre belirlenmesi gerekir. Ancak kişinin maddî ve manevîvarlığını geliştirme ve özel hayata saygı haklarına getirilecek sınırlamalarAnayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.
13. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hakve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’da öngörülensebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dokunulamayacak “öz” hertemel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunlagetirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel haklarınkullanılmasını ciddi surette güçleştirip amacına ulaşmasına engel olmaması veetkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.
14. Yine maddede, temel hak ve özgürlüklerinözlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamaların demokratik toplum düzeniningerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bir başkadeyişle öze dokunan sınırlamalar “demokratik toplum düzeniningerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine evleviyetleaykırı olacağından temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan sınırlamalaryönünden “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkeleribakımından ayrıca inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
15. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyenmüdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeniningerekleri” ölçütü; öncelikle ilgili hak yönünden getirilensınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını,başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerinigöstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeniningerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı birtoplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmasını ifadeetmektedir.
16. Anayasa’nın 13. maddesinde ifadeedilen “ölçülülük ilkesi”, temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasında dikkate alınması gereken bir diğer ilkedir. Demokratiktoplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri, iki ayrı ölçüt olarakdüzenlenmiş olmakla birlikte ikisi arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hakve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın demokratik toplum düzeni içingerekli nitelikte, başka bir ifadeyle öngörülen kamu yararı amacınıgerçekleştirmekle birlikte temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülübir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir.
17. Ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerisınırlama amaçları ile sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi yansıtır.Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmakiçin seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple kuralın hedeflenen amacaulaşabilmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığıdeğerlendirilmelidir.
18. Belirtilen nitelikleri gereği,Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan “temelhak ve hürriyetlerin özü”, “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ve “ölçülülük ilkesi” bir bütünün parçaları olup “demokratik birhukuk devleti”nin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütlerioluşturmaktadır.
19. Kanun’un 40. maddesinin birincifıkrasında itiraz konusu kuralla cinsiyet değişikliği izni verilebilmesi içinkişinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma koşulunun öngörülmesisuretiyle kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme ve özel hayata saygıhakkına sınırlandırma getirildiği görülmektedir.
20. Kanun koyucunun cinsiyet değişikliğini, cinsiyet değiştirmeameliyatlarının geri dönüşünün olmaması ve sağlık açısından taşıdığı riskleride göz önünde bulundurarak söz konusu ameliyatların herhangi bir denetimolmaksızın gerçekleştirilmesi suretiyle sıradanlaştırılmasının önüne geçilmesi,kamu düzeninin korunması ve mahkemelerin nüfus kaydında cinsiyet değişikliğiyapılması noktasında sadece onay makamı olmaktan çıkarılması amaçlarıylabelirli kurallara bağlayarak denetime tâbi tuttuğu görülmektedir. Bu bağlamdakanun koyucu tarafından Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında; cinsiyetdeğiştirme ameliyatı olabilmek için mahkemeden izin alınması, bu izninalınabilmesi için de fıkrada belirtilen koşullarla birlikte üreme yeteneğindensürekli biçimde yoksun olma koşulunun öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
21. Cinsiyet; bireyin sahip olduğu fizyolojik, biyolojik vegenetik özelliklerini ifade eden bir kavram olup biyolojik cinsiyet, bireyindoğuştan sahip olduğu üreme organları ve sistemleri dikkate alınarak “kadın” veya “erkek” olarakyapılan tanımlamadır. Kişinin doğuştan sahip olduğu cinsiyeti değişmezolmamakla birlikte cinsiyetin değiştirilmesi ancak kanun koyucu tarafındanöngörülen koşulların gerçekleşmesi hâlinde mümkündür.
22. Transseksüel yapıda olan kişiler, sahip oldukları biyolojikcinsiyetten farklı olarak kendilerini karşı cinsten hissetmekte olup bu kişilerdoğuştan üreme yeteneğinden yoksun olabilecekleri gibi üreme yeteneğine sahipde olabilirler. Doğumdan itibaren üreme yeteneği bulunmayan veya sonradan üremeyeteneğini sürekli biçimde kaybeden transseksüel kişilerin Kanun’un 40.maddesinin birinci fıkrasında belirtilen diğer koşulları da taşımaları hâlindemahkemeden cinsiyet değişikliği izni almak suretiyle cinsiyetlerinideğiştirmeleri mümkündür.
23. Üreme yeteneğine sahip transseksüel kişilerin cinsiyetdeğişikliğine mahkemece izin verilebilmesi ise diğer koşulların yanı sıra üremeyeteneğinden sürekli yoksun olmalarına bağlı olduğundan bu kişilerin cinsiyetdeğiştirebilmesi, bu amaçla kendilerine tıbbî bir müdahalede bulunulmasınızorunlu kılmaktadır.
24. Oysa Kanun’un 40. maddesinin ikinci fıkrasında, mahkemeceverilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyetdeğiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyladoğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına kararverileceği öngörüldüğünden, üreme yeteneği bulunan transseksüel kişinin tıbbîyöntemlere uygun şekilde cinsiyet değiştirme ameliyatı olduğunda bu ameliyatın doğalsonucu olarak üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun kalacağıkuşkusuzdur.
25. Bu itibarla cinsiyet değiştirme ameliyatının bir sonucu olanüreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun kalma hâli, itiraz konusu kurallamahkemeden cinsiyet değişikliği izni alınabilmesi için ayrı bir koşul olaraköngörülmüş olmaktadır. Cinsiyet değişikliği ameliyatı olacak kişinin buameliyat öncesinde üreme yeteneğinden yoksunluğunu sağlamak üzere ayrı birtıbbî müdahaleye maruz bırakılması, bedensel ve ruhsal olarak ilgili yönündenkatlanılması gerekli olmayan bir müdahale niteliği taşımakta olup kişinin maddîve manevî varlığı ile özel hayatı yönünden getirilen bu sınırlama ile ulaşılmakistenen amaç arasında makul bir dengenin varlığından söz edilemeyeceğinden,ölçüsüz bir sınırlama niteliği taşımaktadır.
26. Öte yandan tıbbî bir müdahale sonucu üreme yeteneğindensürekli yoksun kalan bir kişinin herhangi bir nedenle cinsiyet değiştirmeameliyatı olamaması durumunda cinsiyetini değiştiremediği hâlde üremeyeteneğini kaybetmesi sonucuyla karşılaşacağı açıktır. Bu da cinsiyetdeğişikliği için ön şart olarak kabul edilen söz konusu tıbbi müdahaleninsonuçları bakımından son derece ağır, telafisi imkânsız durumlara yolaçabileceğini göstermekte olup kural bu yönüyle de ölçülü değildir.
27. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 17. ve 20. maddelerineaykırıdır. İptali gerekir.
Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA,Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.
Kural Anayasa’nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı bulunarakiptal edildiğinden Anayasa’nın 10. maddesi yönünden incelenmesine gerekgörülmemiştir.
IV. HÜKÜM
22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…veüreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresinin Anayasa’yaaykırı olduğuna ve İPTALİNE, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ile Yusuf ŞevkiHAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 29.11.2017 tarihinde karar verildi.
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞI OY
Mahkememiz çoğunluğunca, Edirne 1. Asliye Hukuk Mahkemesininbaşvurusu üzerine22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40.maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve üremeyeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresinin iptalinekarar verilmiştir.
Aşağıda açıklayacağımız nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı iptalkararına iştirak edilememiştir.
Tıbbi bir müdahale ile kadının erkeğe veya erkeğin kadınadönüştürülmesi işlemi cinsiyet değiştirme olarak adlandırılmaktadır. Türkhukukunda, cinsiyet değiştirme ile ilgili ilk düzenleme 1988 yılında, 743sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 29. maddesine 3444 sayılı Kanunla eklenenfıkrayla gerçekleştirilmiştir. Söz konusu fıkra ile doğumdan sonra meydanagelen cinsiyet değişikliğinin sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesihalinde nüfus sicilinde de gerekli düzeltmenin yapılmasının mümkün olduğu kabuledilmiştir.
Hükümde, doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğininasgari sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus kütüğündegerekli düzeltmenin yapılacağı, bu konularda açılacak davalarda, cinsiyetideğiştirilen kişinin evli olması halinde eşine de husumet yöneltileceği ve aynımahkemede varsa çocukların velayetinin kime verileceğinin de karara bağlanacağıayrıca cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte evlilik birliğininkendiliğinden sona ereceği düzenlenmekteydi.
Söz konusu düzenleme, yürürlüğe girmesinden sonraki süreçte,cinsiyet değişikliğinin şartları ve sonuçları bakımından oldukça yetersizolarak değerlendirilmiş ve birçok tartışmaya neden olmuştur. Bu nedenle dekonuya ilişkin tartışmaları göz önünde bulunduran kanun koyucu, 2002 yılındayürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 40. maddesinde cinsiyetdeğişikliğine ilişkin daha ayrıntılı bir düzenlemeye yer vermiştir.
İptali istenilen kuralın da içinde yer aldığı 40. madde, 4721sayılı Kanun’un “Kişisel Durum Sicili” başlıklı ikinci bölümünün “Düzeltme”başlıklı kısmında yer almaktadır.
Maddenin birinci fıkrasında, mahkeme tarafındancinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için gerekli olan şartlardüzenlenmektedir. Buna göre mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesiiçin cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin mahkemeye şahsen başvurudabulunması, mahkemeye şahsen başvuruda bulunan kişinin on sekiz yaşını doldurmuşbulunması, evli olmaması, transseksüel yapıda olması, cinsiyet değişikliğininruh sağlığı açısından zorunlu olması, üreme yeteneğinden sürekli biçimindeyoksun bulunması ve belirtilen son üç koşulun bir eğitim ve araştırmahastanesinden alınacak sağlık kurulu raporuyla belgelenmesi gerekmektedir.Maddenin ikinci fıkrasında ise cinsiyet değişikliği için verilen izne bağlıolarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatıgerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlindemahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceğiöngörülmektedir.
Maddenin birinci ve ikinci fıkraları birliktedeğerlendirildiğinde “cinsiyet değişikliği”nin üç aşamalı olarakdüzenlendiği görülmektedir. Birinci aşamayı cinsiyet değişikliği içinmahkemeden izin alınması, ikinci aşamayı mahkemece verilen bu izne bağlı olarakcinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirilmesi, üçüncü aşamayı ise nüfuskaydındaki cinsiyet hanesinin değiştirilerek hukuksal tanımanın sağlanmasıoluşturmaktadır.
Madde bir bütün olarak incelendiğinde, kanun koyucunun, transseksüel yapıda olan kişinin cinsiyetdeğiştirme ameliyatı olup olmama noktasındaki seçim hakkına ve özel hayatasaygı hakkı kapsamındaki cinsel yaşamına ilişkin tercihlerine herhangi birmüdahalede bulunmadığı, sadece bu kişilerin nüfus kayıtlarındaki cinsiyethanesini değiştirmek istemeleri durumunda, cinsiyet değiştirme ameliyatıgerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması yönünde;cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmek için de mahkemeden izin alınmasıyönünde ve mahkemece izin verilebilmesi için de cinsiyetinideğiştirmek isteyen kimsenin şahsen başvuruda bulunması, on sekiz yaşınıdoldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda olduğunu, cinsiyetdeğişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğunu ve üreme yeteneğindensürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesindenalacağı resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi yönünde yükümlülük getirdiğigörülmektedir.
Cinsiyet kavramı, genel olarak bireyin fizyolojik, biyolojik vegenetik özelliklerine ilişkin olup doğuştan sahip olduğu üreme organları ilesistemlerinin dikkate alınması suretiyle “kadın” veya “erkek” olaraktanımlanmasını ifade etmektedir. “Transseksüel”ise çok genel anlamda, kendisini karşı cinsten biriymiş gibi hisseden kişilereverilen addır. Uzmanlara göre, transseksüel yapıda olan kişiler, doğuştanüreme yeteneğinden yoksun olabilecekleri gibi doğuştan üreme yeteneğine sahipde olabilirler.
İptali istenilen kural, ilk aşamada, yani mahkemeden izin almaaşamasında aranılan koşullardan birisini oluşturmakta olup, cinsiyetdeğişikliği ameliyatı için mahkemeden izin almakisteyen transseksüel kişinin sürekli olarak üreme yeteneğinden yoksunolmasını (üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun olduğunu belgelendirmesini)öngörmektedir.
Bu bağlamda karşımıza, madde hükmünün, sadece, doğumdan itibarenüreme yeteneği bulunmayan veya yasal bir zorunluluğa bağlı olmaksızın herhangibir nedenle sonradan üreme yeteneğini sürekli biçimde kaybetmiş olantransseksüel kişileri mi kapsadığı, yoksa onlarla birlikte üreme yeteneğinesahip transseksüel kişileri de kapsadığı mı sorunu çıkmaktadır.
Kanaatimizce, transseksüel kişiye açıkça herhangi bir tıbbioperasyon yaptırmasını söylemeyen, anılan kişiden sadece üremeyeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunduğunu belgelendirmesini isteyenkural sadece doğumdan itibaren üreme yeteneği bulunmayan veya yasal birzorunluluğa bağlı olmaksızın herhangi bir nedenle sonradan üreme yeteneğinisürekli biçimde kaybetmiş olan transseksüel kişileri kapsamaktadır.
Zira çoğunluk görüşüne dayalı kararda da belirtildiği üzere,doğumdan itibaren üreme yeteneği bulunmayan veya yasal bir zorunluluğa bağlıolmaksızın sonradan üreme yeteneğini sürekli biçimde kaybetmiş olantransseksüel kişilerin Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında belirtilendiğer koşulları da taşımaları hâlinde herhangi bir tıbbî müdahaleye maruzkalmaksızın mahkemeden cinsiyet değişikliği izni almaları mümkün bulunmaktadır.Hal böyle olunca da bu durumda bulunanlar yönünden kuralın herhangi bir sınırlamaveya müdahale öngördüğü söylenemez.
Cinsiyet değişikliği izni için mahkemeye müracaat aşamasında üremeyeteneğine sahip transseksüel kişilerin de madde hükmü ile getirilen cinsiyetdeğiştirme müessesesinden yararlanabileceklerinin kabulü halinde ise bu kişilerbakımından gerekli iznin alınabilmesi için (diğer koşulların yanı sıra)üreme yeteneğinden sürekli yoksun olma koşulunun da sağlanması gerektiğinden,dolaylı olarak bu koşulun sağlanabilmesi için bu kişilere tıbbî bir müdahaledebulunulması zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.
Oysa Kanun’un 40. maddesinin ikinci fıkrasında, mahkemece verilenizne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirmeameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlindeancak nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilebilecektir.Dolayısıyla cinsiyet değiştirmek için Mahkemeden izin almış olan transseksüelkişinin nüfus sicilinde gerekli düzeltmeyi yaptırabilmesi için maddenin ikincifıkrasında belirtilen ameliyatı yaptırması zorunluluğu bulunmaktadır (ki buameliyatın yaptırılması zorunluluğunu öngören kural, Mahkememizce,29.11.2017 tarihli ve E:2015/79, K:2017/164 sayılı kararla Anayasa’ya uygunbulunmuştur). Konunun uzmanlarına göre, üreme yeteneği bulunan transseksüelkişiler cinsiyet değişikliği ameliyatını olduklarında, bu ameliyatın doğalsonucu olarak üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun kalmaktadırlar. Halböyle olunca da cinsiyet değiştirme ameliyatının doğal bir sonucu olan üreme yeteneğindensürekli biçimde yoksun kalma hâli, iptali istenilen kural ile mahkemedencinsiyet değişikliği izni alınabilmesi için ayrı bir koşul olarak öngörülmüşolmaktadır ki bu durumun hukuki veya tıbbi bir gerekçesi bulunduğu söylenemez.Zira üreme yeteneğinin sürekli biçimde kaybedilmesine neden olacak cinsiyetdeğişikliği ameliyatı olacak kişinin bu ameliyat öncesinde üreme yeteneğindenyoksunluğu sağlamak üzere ayrı bir tıbbî müdahaleye maruz bırakılması, gerekkamusal ve gerekse bedensel ve ruhsal olarak ilgili yönünden gerekli olmayanbir müdahale olarak ortaya çıkmaktadır. Böyle olunca da itiraz konusu kural ilegereksiz bir düzenleme yapılmış olmaktadır.
Hal böyle olunca, sadece doğumdan itibaren üreme yeteneğibulunmayan veya yasal bir zorunluluğa bağlı olmaksızın herhangi bir nedenlesonradan üreme yeteneğini sürekli biçimde kaybetmiş olan transseksüel kişilerincinsiyet değiştirmelerine olanak sağlanmak istendiği, üreme yeteneği bulunantransseksüel kişilerin kapsama alınmadığı, ancak bu kişilerin üremeyeteneklerini kendi iradeleri ile sonlandırarak madde kapsamına girmekistemelerine de bir engel konulmadığı; bu duruma bağlı olarak da, uygulamada,kanun koyucunun doğrudan cinsiyet değiştirme müessesesi kapsamına almadığıüreme yeteneğine sahip transseksüel kişilerin, üreme yeteneğinden süreklibiçimde yoksun olan transseksüel kişilere tanınan bir müessesedenyararlanabilmek için bu nitelikteki transseksüeller için getirilmiş olan birkoşulu taşıyor hale gelebilmek bakımından (kendiliklerinden gidip üremeyeteneklerinden yoksun hale gelmek için) kendilerini tıbbi bir operasyona maruzbırakmak durumunda kaldıkları anlaşılmaktadır.
Böyle olunca da, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olantransseksüeller açısından Mahkememiz çoğunluğunca da hiçbir anayasal soruntaşımadığı tespit edilen “… ve üreme yeteneğinden süreklibiçimde yoksun bulunduğunu, …” ibaresinin, eşitlikkarşılaştırması yapılmaksızın, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40.maddesinin kapsamına almadığı üreme yeteneğine sahip transseksüeller bakımındanAnayasa’ya aykırı olduğunu söylemek mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle kapsamına aldığı kişiler yönünden Anayasa’yaaykırı bir yönü bulunmadığı Mahkememiz çoğunluğunca da kabul edilen itirazkonusu kurala ilişkin iptal isteminin reddi gerektiği görüşüyle kararakatılmıyoruz.
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞI OY
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 39. maddesi, mahkeme kararıolmadıkça, nüfus sicilinde herhangi bir düzeltme yapılamayacağınıöngörmektedir.
Anılan Kanun’un 40. maddesinde ise, cinsiyetini değiştirmekisteyen kimsenin, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğineizin verilmesini isteyebileceği ancak, iznin verilebilmesi için, istemsahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıcatransseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısındanzorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bireğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuylabelgelemesinin şart olduğu; verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlereuygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlıkkurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gereklidüzeltmenin yapılmasına karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
Nüfus Planlanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde, sterilizasyontanımlanmış; sterilizasyon ameliyatı, bunun yapılacağı yerler ve buralardabulunması gereken koşullar, 18 Aralık 1983 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlananrahim tahliyesi ve sterilizasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve denetlenmesineilişkin tüzüğün ilgili kısımlarında açıklanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin çoğunluk kararında, Anayasa’nın 13., 17. ve20. maddeleri bağlamında, Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alanitiraz konusu kurallar uyarınca cinsiyet değişikliği izni verilebilmesi içinkişinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma koşulunun öngörülmesisuretiyle kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme ve özel hayata saygıhakkına sınırlandırma getirildiği belirtilmektedir.
Anayasa’nın 5. maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamanın, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmanın; 56. maddesinde de herkesin hayatını, bedenve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamanın Devletin temel amaç ve görevleriarasında bulunduğu belirtilmiştir.
Çoğunluğun kararıyla iptal edilen düzenlemenin, cinsiyetdeğişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğunu belgeleyen transseksüelyapıdaki kişinin, üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun bulunmasınıistemekle, kişinin isteği ile nesil sağlığı arasında bir denge kurduğu; budengeyi kurarken kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkına, toplumyararına makul bir sınırlandırma getirdiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle çoğunluğun düzenlemenin iptali yönündekikararına katılınmamıştır.
Üye
Muammer TOPAL