Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2017/135, K.2019/35 Sayılı Karar - 15/05/2019

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı  :2017/135

Karar Sayısı  : 2019/35

Karar Tarihi : 15/5/2019

R.G.Tarih-Sayısı :26/7/2019-30843

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Kırklareli 1. Ağır CezaMahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004 tarihli ve 5237sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59.maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin;

A. (1) numaralı fıkrasının;

1. 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyleyeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümlelerinin,

2. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen üçüncücümlesinin,

3. Dördüncü ve beşinci cümlelerinin,

B. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yeniden düzenlenen (2)numaralı fıkrasının,

Anayasa’nın 2. ve 41. maddelerine aykırılığı ileri sürülerekiptallerine karar verilmesitalebidir.

OLAY: Suça sürüklenen çocuk hakkında, çocuğuncinsel istismarı suçundan cezalandırılması talebiyle açılan davada itirazkonusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleriiçin başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 103. maddesi şöyledir:

“Çocukların cinsel istismarı

Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.)

(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle:24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekizyıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarınsarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasınahükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.)Mağdurun on ikiyaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda onyıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyindekalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılmasımağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismardeyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birliktefiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklarakarşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyietkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) (Yeniden düzenleme:24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bircisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağıolmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamışolması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğundabulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içindebulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlatedinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlıkhizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişilertarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüyekullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarıoranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklarakarşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmaksuretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezayarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kastenyaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralamasuçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümühâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M.Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve YusufŞevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 14/6/2017 tarihindeyapılan ilk incelemetoplantısında öncelikle uygulanacak kural ve sınırlama sorunları görüşülmüştür.

2. Anayasa’nın 152. ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerinegöre mahkemeler, bakmakta olduklarıdavalarda uygulayacakları kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümleriniAnayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılıkiddiasının ciddi olduğu kanısına varırlar ise o hükmün iptali için AnayasaMahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak anılan maddeleruyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elindeyöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptalitalep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kuralise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunlarınçözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacaknitelikte bulunan kurallardır.

3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme 5237 sayılı Kanun’un 103.maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü vebeşinci cümleleri ile (2) numaralı fıkrasının iptallerini talep etmiştir.

4. Bakılmakta olan dava on beş yaşını tamamlamamış çocuğunnitelikli cinsel istismarına ilişkindir. Bu bağlamda bakılmakta olan davada,çocuğun cinsel istismarının basit hâli ile cinsel istismarın sarkıntılıkdüzeyinde kalması söz konusu olmadığından (1) numaralı fıkranın birinci,ikinci, üçüncü ve dördüncü cümleleri ile mağdurun on iki yaşını tamamlamışolması nedeniyle (2) numaralı fıkranın ikinci cümlesinin davada uygulanmaimkânı bulunmamaktadır.

5. Öte yandan itiraz konusu (2) numaralı fıkranın birinci cümlesiningerek on beş yaşını tamamlamış gerekse tamamlamamış çocuklar yönünden geçerliortak kural niteliği taşıdığı ve bakılmakta olan davanın konusunun on beşyaşını tamamlamamış çocuğun nitelikli cinsel istismarı olduğu gözetildiğindeanılan cümleye ilişkin esas incelemesinin (1) numaralı fıkranın (a) bendindeyer alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresi yönündenyapılması gerekmektedir.

6. Diğer yandan 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (a) bendinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin bu davadauygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığıkararnamesihükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde ya dataraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısınavarması durumunda iptali talep edilen kuralların Anayasa’nın hangi maddelerineaykırı olduğunun açıklanması gerektiği belirtilmiş ve anılan maddenin (4)numaralı fıkrasında ise açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygunolmayan itiraz başvurularının Anayasa Mahkemesi tarafından esas incelemeyegeçilmeksizin gerekçeleriyle reddedileceği hükme bağlanmıştır.

7. İçtüzük’ün 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendindede itiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçeli kararında, Anayasa’yaaykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birinin Anayasa’nın hangimaddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriylebirlikte açıkça gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Yine İçtüzük’ün 49.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde Anayasa Mahkemesince yapılanilk incelemede, başvuruda eksikliklerin bulunduğunun tespit edilmesi hâlindeitiraz yoluna ilişkin işlerde esas incelemeye geçilmeksizin başvurunun reddinekarar verileceği, (2) numaralı fıkrasında ise anılan (b) bendi uyarınca verilenkararın itiraz yoluna başvuran mahkemenin eksiklikleri tamamlayarak yenidenbaşvurmasına engel olmadığı belirtilmiştir.

8. Yapılan incelemede itiraz yoluna başvuran Mahkemetarafından Kanun’un 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının beşinci cümlesininhangi nedenlerle Anayasa’nın 2. ve 41. maddelerine aykırı olduğunun ayrı ayrıve gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmediği anlaşılmıştır.

9. Buna göre 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (a) bendi ile İçtüzük’ün 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasınaaykırı olduğu anlaşılan, Kanun’un 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınbeşinci cümlesine yönelik itiraz başvurusunun 6216 sayılı Kanun’un 40.maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından esasincelemeye geçilmeksizin reddi gerekir.

10. Açıklanan nedenlerle 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı TürkCeza Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyledeğiştirilen 103. maddesinin;

A. (1) numaralı fıkrasının;

1. a. 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyleyeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümlelerinin,

b. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen üçüncücümlesinin,

c. Dördüncücümlesinin

itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davadauygulanma imkânı bulunmadığından bu cümlelere ilişkin başvurunun mahkemeninyetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

2. Beşinci cümlesine yönelik başvurunun 30/3/2011 tarihli ve6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygunolmadığından esas incelemeye geçilmeksizin REDDİNE,

B. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yeniden düzenlenen (2)numaralı fıkrasının;

1. İkinci cümlesinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemeninbakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından bu cümleye ilişkinbaşvurunun mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

2. Birinci cümlesinin esasının incelenmesine, esasa ilişkinincelemenin (1) numaralı fıkranın (a) bendinde yer alan “On beş yaşınıtamamlamamış…” ibaresi yönünden yapılmasına,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

11. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan veilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

A. Anlam ve Kapsam

12. 5237 sayılı Kanun’un çocukların cinsel istismarını düzenleyen103. maddesinin (1) numaralı fıkrasında; çocuğu cinsel yönden istismar edenkişinin sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı,cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yılakadar hapis cezasına hükmolunacağı, mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olmasıhâlinde verilecek cezanın istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumundabeş yıldan az olamayacağı, sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocukolması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veyavasisinin şikâyetine bağlı olduğu belirtilmiştir. Fıkranın (a) bendinde isecinsel istismar deyiminden on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmaklabirlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olançocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın, (b) bendindediğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başkabir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların anlaşılacağıhüküm altına alınmıştır.

13. Kanun’un 103. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alanitiraz konusu birinci cümlede ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bircisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağıolmamak üzere hapis cezasına hükmolunacağı öngörülmüş olup kural, (1) numaralıfıkranın (a) bendinde yer alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresiyönünden incelenmiştir. Fıkranın ikinci cümlesinde de mağdurun on iki yaşınıtamamlamamış olması hâlinde verilecek cezanın on sekiz yıldan az olamayacağıhüküm altına alınmıştır.

14. Kanun’un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendindeçocuk, henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmıştır. Kanun’daçocukların cinsel istismarı suçu yönünden yapılan düzenlemelerde mağdurçocuklar bakımından; on beş ile on sekiz yaş arası, on beş yaşını tamamlamamışve on iki yaşını tamamlamamış olanlar şeklinde yaşları dikkate alınmaksuretiyle üç farklı hukuki konum öngörülmüştür.

15. Kanun koyucu suçun mağdur üzerinde yaratacağı etkileri dikkatealarak yaptığı ayrımda on beş yaşın altındaki çocukların yeterli psikolojik vefiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik cinseldavranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkün olmadığını vebunların cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz olduğunu kabuletmiştir. Bu suretle kanun koyucu on beş yaşın altındaki çocukları mutlak birkoruma altına almıştır.

16. On beş yaşını tamamlamış ancak on sekiz yaşını tamamlamamışçocuklara yönelik cinsel istismar suçu yönünden ise mağdurun fiilin hukukianlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmemiş olması ya da bu yeteneğigelişmiş olsa da mağdura karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyietkileyecek başka bir nedene dayalı olarak fiilin gerçekleştirilmiş olmasışartı aranmaktadır. Bu yaş aralığında bulunan ve suçun hukuki anlam vesonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklarla cebir, tehdit ve hileolmaksızın gerçekleştirilen cinsel ilişki ise 5237 sayılı Kanun’un 104.maddesinin (1) numaralı fıkrasında soruşturması ve kovuşturması şikâyetebağlı reşit olmayanla cinsel ilişki suçu olarak düzenlenerekiki yıldan beş yıla kadar hapis cezası yaptırımına bağlanmıştır.

B. İtirazın Gerekçesi

17. Başvuru kararında özetle; cinsel istismar suçunda mağdurunyaşını esas alan farklı düzenlemeler bulunmakla birlikte failin yaşı bakımındanfarklı düzenlemelerin bulunmadığı, çocuklar arasında rızaya dayalı cinselbirlikteliklerde suçun mağduru ve failinin birbirine karıştığı, kimin failkimin mağdur olduğunun belirlenemediği, suç tanımının belirsiz olduğu, fiil ileyaptırım arasında makul ve hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmadığı, failinde çocuk olması gibi özelliklerin dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veonarıcı adalet kurumunun uygulanması imkânının bulunmadığı, bunun bazıdurumlarda ağır cezaların verilmesine neden olduğu, suç için öngörülen cezanınölçülü olmadığı, fail bakımından cinsel istismar suçunda diğer suçlarla aynıceza indirimlerinin öngörülmesinin ölçülü ve hakkaniyete uygun olmadığı, temelamacı yetişkinlerin çocukların cinsel yönden istismar edilmesini önlemek olanyaptırımın suça sürüklenen çocuğun biyolojik ve psikolojik özellikleri ilefiilin kendine özgü niteliği gözetilmeksizin her yaştaki failler yönünden aynıdüzenlendiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 41. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

18. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 38. maddesi yönünden de incelenmiştir.

19. Anayasa’nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insanhaklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adilbir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum vetutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargıdenetimine açık olan devlettir.

20. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenliktedbirlerine ilişkin kurallar Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal,kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönünealan suç politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, izlediği suç politikasıgereği bazı fiilleri ceza hukuku alanından çıkarabileceği gibi koruduklarıhukuki yararları ve neden olduğu sonuçları esas alarak birtakım suçları farklıyaptırımlara da tabi kılabilir. Kanun koyucunun bu konudaki tercih vetakdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı dışındakalmaktadır.

21. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesininbir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkedenoluşmaktadır. Elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenenamaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önleminulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık isebaşvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifadeetmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülenyaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğincemakul bir dengenin bulunması zorunludur.

22. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden bir diğeri isebelirliliktir. Belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını öncedenbilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmelerianlamını taşımaktadır. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil dahageniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Bir başka deyişle hukukkurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılmasıanlamına gelmemektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilirve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkemeiçtihatları ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesindeasıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukukdüzeninde öngörülebilir olmasıdır.

23. Anayasa'nın 38.maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlüktebulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”denilerek suçun kanuniliği; üçüncü fıkrasında da “Ceza veceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” ifadesineyer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi güvence altınaalınmıştır. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezadakanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasakfiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanundagösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasıgerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayananve belirlilik ilkesini kapsayan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvencealtına alınması amaçlanmaktadır.

24. Anayasa’nın 41. maddesinde “Aile, Türk toplumununtemelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır./ Devlet, ailenin huzur ve refahıile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasınınöğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtıkurar./ Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkçaaykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürmehakkına sahiptir./ Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocuklarıkoruyucu tedbirleri alır”denilmiştir.

25. Anayasa’nın anılan maddesinin dördüncü fıkrasında yer alandevletin her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirlerialacağı şeklindeki hüküm, maddeye 7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’laeklenmiştir. Bu düzenlemeyle “I. Ailenin korunması” şeklindekimadde başlığı “I. Ailenin korunması ve çocuk hakları” şeklindedeğiştirilerek çocukların temel hakları vurgulanmış ve devletin her türlüistismara ve şiddete karşı çocukları koruma sorumluluğu çerçevesinde tedbirleralması gerektiği belirtilmiştir. 5982 sayılı Kanun’un genel gerekçesi ile maddegerekçesinde kadın-erkek eşitliğinin sağlanması, toplumun bazı kesimlerininsosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak daha iyi korunması ve gözetilmesi,çocuk haklarının anayasal temele kavuşturulması, her türlü istismara karşıçocukların korunması amacıyla Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ve Çocuk HaklarınınKullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile diğer uluslararası belgelerde yeralan ve çocuk haklarıyla ilgili kabul gören evrensel ilkelerin Anayasa metninedâhil edilmesinin öngörüldüğü, her çocuğun himaye ve bakımdan yararlanma hakkıolduğu belirtilmiştir.

26. Çocukların fiziksel ve psikolojik olarak gelişimlerini henüztamamlamamış olmaları nedeniyle yetişkinlere göre daha özel bir koruma altındaolmaları gerektiği herkes tarafından kabul edilmektedir. Bu bağlamda çocuklarınbir birey olarak kabulünden sonra gelişme gösteren çocuk hakları, BirleşmişMilletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği gibi uluslararası kurum vekuruluşlar tarafından çalışma alanına dâhil edilmiş ve çocukların cinselistismarı ve cinsel sömürüsü hakkında ülkemizin de taraf olduğu ve kabul ettiğiÇocuk Hakları Sözleşmesi, Lanzarote Sözleşmesi (Çocukların CinselSuistimale ve Cinsel İstismara Karşı Korunmasına Dair Sözleşme) ve LizbonAntlaşması gibi uluslararası sözleşmeler yapılmış ve tavsiye kararlarıalınmıştır. Söz konusu metinlerde üye devletlerin mevzuatında çocuğun cinselistismarının önlenmesine ilişkin etkili, ölçülü ve caydırıcı cezalarınoluşturulması gereğine vurgu yapılmıştır. Kanun koyucunun da uluslararasıalandaki gelişmeleri dikkate alarak çocukların etkin bir şekilde korunmasıamacıyla 5237 sayılı Kanun’da önemli değişiklikler yaptığı anlaşılmaktadır.

27. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nu yürürlüktenkaldıran 5237 sayılı Kanun, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından 765sayılı Kanun’dan farklı düzenlemeler içermektedir. 765 sayılı Kanun’un “Cürümler” başlıklıİkinci Kitabının “Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler” başlıklıSekizinci Babında yer alan cinsel suçlar, 5237 sayılı Kanun’un “ÖzelHükümler” başlıklı İkinci Kitabının “Kişilere KarşıSuçlar” başlıklı İkinci Kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa KarşıSuçlar” başlığını taşıyan Altıncı Bölümünde düzenlenmiştir. Kanunkoyucu 5237 sayılı Kanun kapsamında bu suçları düzenlerken 765 sayılı Kanun’dageçen ırza geçme, ırza tasaddi, söz atma ve sarkıntılık kavramlarıyerine, mağdurun yaşını esas almak suretiyle ergin kişiler için cinselsaldırı, çocuklar için cinsel istismar tanımlarınıgetirmiş; 102. maddeyle cinsel saldırı suçunu, 103. maddeylede çocukların cinsel istismarı suçunu yaptırıma bağlamıştır.

28. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerincinsel suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri, cinselistismarın yetişkinlere nispeten çocuklar üzerinde daha kolay gerçekleşmesineneden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerindeyetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakmaktadır. Bu itibarla çocuklarayönelik söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı niteliktetedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir. Bubağlamda kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında on beş yaşını doldurmamışçocuklarda cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasışeklinde nitelikli hâli hakkında suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurdaoluşan zararı gözeterek on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasıöngörmüştür.

29. Kuralda suçun koruduğu hukuki değer, fiilin hukuki anlam vesonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocukların cinsel dokunulmazlığı ilebeden ve ruh sağlığıdır. Kuralın cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin on beş yaşınıdoldurmamış tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğününetkin bir şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Kanunkoyucunun takdir yetkisi kapsamında, fiilin muhtemel zararlarını da gözönündebulundurarak düzenlediği kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun birilişki gözetmediği, amaca ulaşmaya elverişli ve orantılı olmadığı söylenemez.

30. Ceza hukuku bağlamında cinsel istismar suçunun tüm unsurlarıkuralın yer aldığı madde kapsamında açıkça düzenlendiğinden kuralın belirsiz,suç ve cezanın kanuniliği ilkesine aykırı olduğundan da söz edilemez.

31. Öte yandan hiç kuşkusuz her kuralda olduğu gibi itiraz konusukuralın da uygulanması ile ilgili bazı uygulama sorunları çıkabilir. Kanunyapma tekniğinin doğası gereği kanun kuralları genel ve soyut nitelikte olupkanun koyucu tarafından somut olayın özelliğine göre değişebilecek tümçözümlerin önceden kuralda sayılarak gösterilmesi mümkün değildir. Bu bağlamdamevcut uyuşmazlıklara ilişkin sorunların her somut olayın özellikleri dikkatealınarak kuralın amacına uygun şekilde yorumlanması suretiyle mahkemeiçtihatlarıyla çözülmesi gerekmektedir. Kuralın lafzı ile amacı birlikteyorumlanarak ve ceza hukukunun genel kabul görmüş ilkeleri gözönünde bulundurularakçözülebilecek sorunların uygulamaya ilişkin olduğu açıktır. Bu nedenle dekuraldan ziyade kuralın yorumlanması ile ilgili olarak çıkabilecek sorunlaranayasallık denetiminin konusu dışında kalmaktadır.

32. Ayrıca suça sürüklenen çocuğun yaşı ile biyolojik vepsikolojik özellikleri kanun koyucu tarafından cinsel istismar suçu kapsamındaözel bir ceza indirim nedeni olarak kabul edilmemiştir. Bununla birlikte 5237sayılı Kanun’un 31. maddesinde suça sürüklenen çocuğun suçu işlediği sıradakiyaşı ile işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veyadavranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişme düzeyine göre ceza sorumluluğuortadan kaldırılmakta veya cezalarda indirim öngörülmektedir. Cinsel istismarsuçunun suça sürüklenen çocuk tarafından işlenmesi hâlinde söz konusuhükümlerin uygulanacağı da açıktır. Bu bağlamda kanun koyucunun devletin hertürlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma yükümlülüğükapsamında gerek mağdur çocukları gerekse suça sürüklenen çocukları korumayayönelik düzenlemeler yaptığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun benimsediği suçpolitikasına göre cinsel istismar suçlarında suça sürüklenen çocuk bakımındangenel hükümler dışında ayrıca yaş, biyolojik ve psikolojik özelliklerine görebir indirim nedeni öngörmesi takdir yetkisi kapsamında kalmaktadır. Bu bağlamdakanun koyucunun tercihini bu yönde kullanmayarak cinsel istismar suçunda suçasürüklenen çocuk bakımından genel hükümlerden farklı bir indirim nedeniöngörmemesinde Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

33. Diğer taraftan toplum ile birey arasında yeralan ve toplumsal değerleri kuşaktan kuşağa aktarma işlevi bulunanaileler, toplumun temelini oluşturmaları nedeniyle sosyal açıdan önemlioldukları gibi aileyi oluşturan fertler bakımından bireysel de önemtaşımaktadır. Çocuğun gelişimine uygun aileortamlarının sağlıklı bireylerin yetişmesini sağlayacağı ve sağlıklı ailelerinde sağlıklı toplumları oluşturacağı kuşkusuzdur. Çocuğun niteliklicinsel istismarı suçunun öngörülmesi suretiyle öncelikle çocukların beden veruh sağlıklarının korunması amaçlanmakla birlikte çocukların aile içindekiönemi ve konumları gözetildiğinde bu korumanın aynı zamanda ailenin korunmasıanlamını taşıdığı da açıktır. Cinsel istismara uğrayan çocuklar açısından bufiilin yaşam boyu sürecek etkileri gözetildiğinde bu kişilerin fiil tarihiitibarıyla aile hayatları olumsuz etkileneceği gibi mağdur çocukların erginolduklarında kuracakları aile hayatları yönünden de bu olumsuz etkilerin devametmesi söz konusudur. Bu çerçevede failin ve mağdurun cinsiyetinin bir önemininbulunmadığı söz konusu suçta, kanun koyucu tarafından yalnızca mağdurun çocukolmasının esas alınması suretiyle ve çocuğun korunması amacıyla fiilin niteliğiile ceza yaptırımlarının taşıması gereken ödetici, önleyici ve caydırıcıniteliklerin gözetilerek bu suçu işleyenlerin on altı yıldan aşağı olmamaküzere hapis cezası ile cezalandırılmasının öngörülmesinde ailenin Türktoplumunun temeli olduğu ve devletin her türlü istismara ve şiddete karşı çocuklarıkoruyucu tedbirleri almakla yükümlü kılındığının belirtildiği Anayasa’nın 41.maddesine aykırılık bulunmamaktadır.

34. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 38. ve 41.maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Celal MümtazAKINCI ile Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

IV. HÜKÜM

26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yeniden düzenlenen(2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin, (1) numaralı fıkranın (a) bendindeyer alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresi yönünden Anayasa’yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR,Burhan ÜSTÜN, Celal Mümtaz AKINCI ile Kadir ÖZKAYA’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA15/5/2019 tarihinde karar verildi.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

KARŞI OY

Çoğunluk görüşüne dayalı kararla, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyledeğiştirilen 103. maddesinin 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13.maddesiyle yeniden düzenlenen (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin iptaliistemi, (1) numaralı fıkranın (a) bendinde yer alan “On beş yaşınıtamamlamamış…” ibaresi yönünden reddedilmiş bulunmaktadır.

5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde çocukların cinsel istismarıkonusu düzenlenmektedir. Maddenin (1) numaralı fıkrasında; çocuğu cinsel yöndenistismar eden kişinin sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılacağı, cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üçyıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı, mağdurun on iki yaşınıtamamlamamış olması hâlinde verilecek cezanın istismar durumunda on yıldan,sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamayacağı, sarkıntılık düzeyinde kalmışsuçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılmasınınmağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı olduğu belirtilmiştir.

Fıkranın (a) bendinde ise cinsel istismar deyiminden on beş yaşınıtamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam vesonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilenher türlü cinsel davranışın, (b) bendinde diğer çocuklara karşı sadece cebir,tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarakgerçekleştirilen cinsel davranışların anlaşılacağı hüküm altına alınmıştır.

Maddenin davada uygulanacak kural olarak görülerek esasınınincelenmesine karar verilen (2) numaralı fıkrasında yer alan itiraz konusubirinci cümlede ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisimsokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamaküzere hapis cezasına hükmolunacağı; uygulanacak kural niteliği bulunmayanikinci cümlesinde de mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlindeverilecek cezanın on sekiz yıldan az olamayacağı öngörülmüştür.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (2) numaralıfıkrası, Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 tarih ve E.2015/26, K.2015/100 sayılıkararı ile iptal edilmesinin ardından yeniden düzenlenmiş bulunmaktadır.Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararı ile iptal edilen “Cinsel istismarın vücudaorgan veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.” şeklindeki fıkrahükmü yeniden aynen kabul edilmiş, ancak fıkraya “mağdurun on iki yaşınıtamamlamamış olması halinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.” şeklindebir cümle eklenmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (2) numaralıfıkrasının iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 tarih ve E.2015/26,K.2015/100 sayılı kararının gerekçesinde “... Mahkemeye olaya özgütakdir marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenenceza yaptırımının alt sınırının on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasıolarak belirlenmesi, fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşıişlendiği veya failinde küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşınınikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somutolayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adaletkurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırmakta ve bazı durumlarda somutolayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunmasıgereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesisonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenlekuralda belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaşılmak istenen amacı hersomut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ölçüde olduğu söylenemez. Kural buhaliyle ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırılıktaşımaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2.maddesine aykırıdır. İptali gerekir...” denilmektedir.

İptali istenilen kural, Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 tarih veE:2015/26, K:2015/100 sayılı iptal kararına konu eski kuralla bire bir aynıolup; ilk incelemede davada uygulanacak kural olarak görülmeyen ikinci cümleise iptal edilen hükümle doğrudan ilgili olmayan “mağdurun on iki yaşınıtamamlamamış olması halinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz” şeklindeolup ilk (iptal edilen) kuralın yeniden yasalaştırılmasında bir farklılıkgetirmemektedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin anılan kararında belirtilenAnayasaya aykırılıklar aynen varlığını sürdürmektedir.

Hal böyle olunca, itiraz istemine konu kural, Anayasa Mahkemesininyukarıda belirtilen kararında belirtilen gerekçelerle Anayasa’nın 2. maddesindebelirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, özellikle çocuk faillerinkonumu bakımından ayrı bir düzenleme öngörmemesi nedeniyle Anayasa’nın 41.maddesiyle de uyarlı değildir.

Belirtilen nedenle itiraz konusu kuralın iptali gerektiğigörüşüyle aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmıyoruz.

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Kadir ÖZKAYA

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, 18/6/2014 tarih ve 6545sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (2) numaralıfıkrası Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 tarih ve E.2015/26, K.2015/100 sayılıkararı ile iptal edilmiştir. (RG.1/12/2015, Sayı: 29559). Bu iptal kararınınResmî Gazete’de yayımlanmasından sonra, 24/11/2016 tarih ve 6763 sayılıKanun’un 13. maddesi ile anılan fıkra yeniden düzenlenmiş; iptal edilen “Cinselistismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesidurumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.”şeklindeki fıkra hükmü yeniden aynen kabul edilmiş, ancak fıkraya “mağdurun oniki yaşını tamamlamamış olması halinde verilecek ceza on sekiz yıldan azolamaz.” şeklinde bir cümle eklenmiştir. İtiraz Mahkemesi, bu yeni düzenlemenintamamının iptali istemiyle Mahkememize başvurmuş; ilk inceleme aşamasında isefıkranın birinci cümlesinin (yani evvelce iptaline karar verilen aynı hükmün)esasının incelenmesine karar verilmiştir.

2. Bu durumda kanaatimizce ilk olarak ele alınması gereken husus;Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gereğinin yerine getirilip getirilmediği.Anayasa’nın 153. maddesinin açık hükmüne karşın aynı kuralın yenidenyasalaştırılmasının, keza Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararındaki“gerekçe”nin yasama tarafından hiç dikkate alınmamasının mümkün olupolmadığının saptanması ve Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin geçmişiçtihatlarının ne yönde olduğunun ortaya konulmasıdır.

Konuya ilişkin öğretide leh ve aleyhte pek çok görüş serdedilmeklebirlikte; derli toplu iki çalışma için şu kaynakları referans göstermekmümkündür: “Anayasa Mahkemesi Karar Gerekçelerinin Bağlayıcılığı Sorunu, YusufŞevki HAKYEMEZ”, Prof.Dr. Ergun ÖZBUDUN’a Armağan, Cilt II-Anayasa Hukuku,Ankara 2008, s. 365-398; Anayasa Mahkemesi Karar Gerekçelerinin BağlayıcılığıSorunu, Semir Batur KAYA, On iki Levha Yayınları, İstanbul 2017.

Anayasa Mahkemesinin ise konuya ilişkin birçok karar verdiği vegörüşünü açıkça ortaya koyduğu görülmektedir. Saptayabildiğimiz kadariyle bukararlara ve gerekçelerinin ilgili bölümlerine temas edilmesinde yarargörülmektedir:

- “...Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrası, Anayasa Mahkemesikararlarının bağlayıcılığını öngörürken, kuşkusuz Mahkemenin Anayasa’yaaykırılık konusunda verdiği yargıya uyulması zorunluluğunu vurgulamaktadır...Anayasa’nın bu kuralına göre, Anayasa Mahkemesince iptal edilerek Anayasa’yaaykırılığı belirlenen bir hükümle aynı ya da özdeş nitelikte olan bir başkakuralın yasalaştırılarak Anayasa Mahkemesi kararının etkisiz durumadüşürülmesi, kuşkusuz, Anayasa’nın 153. maddesinin ağır ihlâli anlamınagelir...” (9/4/1991 tarih ve E. 1990/36, K. 1991/8 sayılı karar.)

- “...Anayasa, başta yasama organı olmak üzere, Anayasa’da sayılanorgan, kuruluş ve kişiler yönünden Anayasa Mahkemesi kararlarına uyma ve bukararlara aykırı davranmama yükümünü getirmiştir. Bu bağlılık, AnayasaMahkemesinin Anayasa’ya aykırı bularak iptal ettiği bir konuda aynı içerik venitelikte yeni bir yasa çıkarılmamasını da gerekli kılar. Anayasa’nın bu hükmügereğince, yasama organı Anayasa Mahkemesinin Anayasa’ya aykırı görerek iptalettiği bir kuralın aynını ya da değişikifadelerle benzerini yasalaştırmaması gerekir. Yasama organı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararındansonra aynı konuda yeni bir yasa yaparken, Anayasa Mahkemesi kararınıngerekçesinde gösterilen iptal nedenlerini dikkate almalıdır. Anayasa Mahkemesikararlarıyla bağlılık, özellikle yasama organı yönünden, Anayasa Mahkemesininkararlarındaki iptal gerekçesiyle de bağlılığı içerir...” (24/5/1988 tarih ve E.1988/11, K.1988/11 sayılıkarar.)

- “... Anayasa’nın 153.maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme veyargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağıöngörülmüştür. Bu kural gereğince, Yasama Organı, yapacağı yeni düzenlemelerde dahaönce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak,bu kararları etkisiz kılacak biçimde yeni yasa çıkarmamak, Anayasa’ya aykırıbulunarak iptal edilen kuralları aynen yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Üstelik Yasama Organı, kararların yalnız sonuçları iledeğil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Çünkükararlar; gerekçeleriyle, genel olarak yasama işlemlerini değerlendirmeölçütlerini içerirler ve Yasama Organının etkinliklerini yönlendirme işlevi degörürler. Bu yüzden Yasama Organı, yasaçıkarırken iptal edilen yasalara ilişkin kararların sonuçları ile birliktegerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır.153. maddeuyarınca, iptal edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı doğrultu, içerikya da nitelikte yeni yasa çıkarmaması gerekir... Bir yasanın tümü yönünden‘Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı’ ilkesine de aykırılığından sözedilebilmesi için maddelerde yer alan tüm kuralların aynı ya da benzernitelikte olması gerekir... Teknik içerik ve kapsam bakımından benzerlik, iptaledilen yasa ile yeniden çıkarılan yasanın sözcüğü sözcüğüne tıpkı olmasıanlamına gelmez. Çünkü, böyle bir anlayış 153. maddenin son fıkrasındaki kuralıanlamsız ve uygulanmaz kılar. Konu vekapsam bakımından sözcüklerde farklılıklar olsa bile ikinci yasanın aynı amaçdoğrultusunda, Anayasa Mahkemesi kararına karşın ve onu etkisiz kılıcı biçimdeçıkarıldığının saptanması, aranan koşulun gerçekleşmiş sayılması içinyeterlidir...” (16/9/1993 tarih ve E.1993/26, K.1993/28 sayılıkarar; 5/7/1994 tarih ve E.1994/50, K.1994/44-2 sayılı kararda da aynı gerekçeyer almaktadır.)

- “...Hukuk devletinde, yasama organını da kapsayacak biçimdedevletin bütün organları üzerinde, hukukun ve Anayasa’nın mutlak egemenliğivardır. Yasakoyucu her zaman hukukun ve Anayasa’nın üstün kuralları ilebağlıdır. Anayasal denetim bu amacı gerçekleştirmektedir. Bu nedenle de AnayasaMahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesine yer verilmiştir. Anayasa’yaaykırı bulunarak iptal edilen kuralın yeniden yasalaşmasına Anayasa’nın 153.maddesinin son fıkrasındaki bağlayıcılık ilkesi engeldir. Yasama organının,iptal edilen kuralın aynısını veya benzerini yasalaştırması durumunda, AnayasaMahkemesinin etkinliği ortadan kaldırılarak yasaların yargısal denetimianlamını yitirir...” (13/5/1998 tarih ve E.1996/51, K.1998/17 sayılı karar.)

- “...Yasakoyucu, yasa düzenlemelerinde hukuk ve Anayasa’nın üstünkurallarına bağlıdır. Buna göre Anayasa’ya aykırı bulunan kuralların yenidenyasalaştırılmaması gerekir. Anayasa’ya aykırılığı Anayasa Mahkemesincesaptanmış kuralların aynı amaç doğrultusunda yeniden yasalaştırılması, kararıetkisiz duruma düşürmek anlamına gelir. AnayasaMahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği gibi bağlayıcılık,kararların sonucu kadar gerekçeleri yönünden de geçerlidir. Bu nedenleyasakoyucunun aynı konuda çıkaracağı yeni yasada Anayasa Mahkemesi kararınınsonucu ile birlikte gerekçesini de gözönünde bulundurmasıgerekmektedir...” (12/12/1991 tarih ve E.1991/27, K.1991/50sayılı karar.)

- “...Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasında açıkça ‘AnayasaMahkemesi kararları Resmî Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme veyargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar’denilmektedir. Bu kural, kararları hemen yayımlama zorunluluğunu, tüm devletorganlarının, yönetim yerlerinin, gerçek ve tüzel kişilerin Anayasa Mahkemesikararlarına uygun davranma ve karar gereklerini yerine getirme yükümlülüğünüduraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya koymaktadır. Bu organlar, gerekçesi ve sonuç bölümleriyle ayrı ayrıya da tümüyle içeriğine katılmasalar, bilimsel yöntemlerle eleştirseler dekararın gereğini savsaklamadan yerine getirmek, karara uygun düzenlemelerigerçekleştirmek ve tersine işlem ve eylemlerden kaçınmak zorundadırlar. Anayasa’nın153. maddesinin son fıkrasıyla öngörülen bu durum, hukuk devleti olmanın,güçler ayrılığı ilkesinin, Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğünün, hukukunüstünlüğü ilkesinin doğal gereğidir. Anayasa’nın Başlangıç Bölümünün üçüncü vedördüncü paragraflarıyla, 2., 6., 9., 11., 81., 103. ve 138. maddelerininiçerdiği kavram ve ilkeler bu sonucu tartışmasız biçimde doğrulamaktadır...Yeni kuralın Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasına aykırı düşmesi için,iptal edilen önceki kuralla yapısal benzerlik taşıması, aynı sözcükleri veanlatımı içermesi koşul değildir. Amaç,erk ve sağlanmak istenen sonuçla, teknik içerik ve kapsam yönünden koşutlukyeterlidir. Kural yapısı, sözcük sayısı ve kimi eklemeler ve çıkarmalarlayinelenme izlenimi verecek biçimsel bir görünüm, özü etkilemez vedeğiştirmez... Özel bir özen göstererek hukuk devleti konusundaöncülük yapması gereken yasamaorganının, bir anımsatmaya ve uyarıya gerek kalmadan. AnayasaMahkemesi kararlarını gözönünde bulundurması, hangi nedenle ve amaçla olursa olsun kararlarla çelişen ve çatışandüzenlemelerden kaçınması gerekir. Kapsam ve anlatımfarklılıkları olsa bile yeni kuralın, iptal edilen kuralla aynı doğrultudaolması ve Anayasa Mahkemesi kararına karşı, onu geçersiz ve sonuçsuz kılmakamacıyla çıkarıldığının saptanması, aynılık koşulunun gerçekleşmiş sayılmasıiçin yeterlidir. Sözcük ve anlatımyönünden tam bir benzerlik aramak, Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasınıanlamsız kılar ve uygulanmaz duruma düşürür. Yasama organıyetkilerini ancak anayasal sınırlar içinde kullanabilir ve Anayasa’nın 153.maddesi de bu sınır kapsamındadır. Yasaçıkarma yetkisi Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz kılmak içinkullanılamaz...” (1/12/1995 tarih ve E.1995/56, K.1995/60sayılı karar.)

- “... Yasama organı yapacağı düzenlemelerle daha önce aynı konudaverilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmalı, bu kararlarıetkisiz kılacak biçimde yasa çıkarmamalı, Anayasa’ya aykırı bulunarak, iptaledilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir... Başta yasamaorganı olmak üzere yasama ve yürütme,kararların yalnız sonuçlarıyla değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile debağlıdır.Gerekçeleriyle birlikte kararlar, yasama işlemlerinideğerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevide görürler. Bu nedenle, yasama organıdüzenlemelerde bulunurken, iptal edilen yasaya ilişkin kararların sonuçları ilebirlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. İptal edilenyasalarla, sözcükleri ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeniyasa çıkarılması, Anayasa’nın 153. maddesine aykırılık oluşturur... AnayasaMahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ve Anayasa’nın üstünlüğü karşısında, iptaledilen bir kurala yeni bir yasayla geçerlilik sağlanamaz...” (27/5/1999 tarihve E.1998/50, K.1999/19 sayılı karar.)

- “... Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında vurgulandığı gibiyasama organı yapacağı yeni düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilenAnayasa Mahkemesi kararlarını gözönündebulundurmak, bu kararları etkisiz bırakacak biçimde yeni yasa çıkarmamak veAnayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamakyükümlülüğündedir. Yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilenyasaya ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönündebulundurmak ve sözcükleri ayrı olsa bile, iptal edilen yasalarla, içerik venitelik yönünden aynı veya benzer olan yasaları çıkarmamak zorundadır...” (13/9/2000 tarih ve E.2000/14, K.2000/21 sayılıkarar.)

- “... Yasama organı, kararlarınyalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile debağlıdır... Bu nedenle yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasalara ilişkin kararlarınsonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. İptaledilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikteyeni yasa çıkarılmaması gerekir. Bir yasanın Anayasa’nın 153. maddesineaykırılığından söz edilebilmesi, iptal edilen önceki yasayla ‘aynı’ ya da‘benzer nitelikte’ olmasına bağlıdır. İki yasanın ‘aynı’ ya da ‘benzernitelikte’ olup olmadığının saptanabilmesi için öncelikle, aralarında‘özdeşlik’, bu bağlamda ‘anlam ve nitelik’ ile ‘teknik, içerik ve kapsam’yönlerinden benzerlik olup olmadığı araştırılmalıdır...” (7/2/2007 tarih veE.2007/5, K.2007/18 sayılı karar.)

3. Yukarıda işaret edilen ve yaklaşık 20 yıllık bir dönemikapsayan istikrarlı kararlarında Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 153. maddesikonusunda açık ve net bir profil çizmiş ve verdiği iptal kararının gerekçesininde yasama organı yönünden bağlayıcı olduğunu ve bu gerekçeler doğrultusundayeni bir yasa çıkarılması zorunluluğunun, Anayasa’nın açık emri ve hükmüolduğunu ortaya koymuştur. Bu yerleşik ve kökleşmiş içtihattan dönülmesinigerektiren haklı bir neden olmadığı ortadadır.

4. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumun 103. maddesinin (2) numaralıfıkrasının iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 tarih ve E.2015/26,K.2015/100 sayılı kararının gerekçesinde “... Mahkemeye olaya özgü takdir marjıtanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen cezayaptırımının alt sınırının on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasıolarak belirlenmesi, fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşıişlendiği veya failinde küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşınınikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somutolayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adaletkurumunun uygulanması imkanını ortadan kaldırmakta ve bazı durumlarda somutolayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunmasıgereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesisonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenlekuralda belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaşılmak istenen amacı hersomut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ölçüde olduğu söylenemez. Kural buhaliyle ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırılıktaşımaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesineaykırıdır. İptali gerekir...” denilmektedir.

İtiraz istemine ilişkin kural, eski kuralla bire bir “aynı olup;ilk incelemede uygulanma olanağı bulunmadığından yetkisizlik nedeniyle redkararı verilen ve kurala eklenen 2. cümle ise iptal edilen hükümle doğrudanilgili olmayan “mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması halinde verilecekceza on sekiz yıldan az olamaz, şeklinde olup; ilk (iptal edilen) kuralınyeniden yasalaştırılmasında, ilk kuralla “aynı” ya da “benzer olma koşuluyönünden bir farklılık getirmemektedir. Keza, yasakoyucunun yeni kuraldaAnayasa Mahkemesi iptal kararının gerekçesindeki hiç bir unsurunkarşılanmadığı, dolayısiyle hem ilk kuralla aynı mahiyette yeni bir kuralıngetirilmesi hem de iptal kararı gerekçesinin hiç kaale alınmaması nedeniyleAnayasa’nın 153. maddesinin açıkça ihlâl edildiği anlaşılmaktadır.

5. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin yeni birkararında da (Genel Kurul, Şahin Alpay kararı, Başvuru Numarası: 2018/3007,Karar Tarihi 15/3/2018) “...Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararı verip bu ihlâlinve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına hükmettiği durumlarda ilgili merciiler,ihlâl kararının niteliğini dikkate alarak ihlâli ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde hareket etmek zorundadır. Buna göre somut olayda derecemahkemelerinin görevi. Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerinin kapsamınıdeğerlendirmek değil, mahkemece tespit edilen ihlâli ve sonuçlarını ortadankaldırmaktır... Nitekim Anayasa’nın 153. maddesinin altıncı fıkrasında, 138.maddeden farklı olarak, Anayasa Mahkemesi kararlarının yargı organları yönündende bağlayıcı olduğu ifade edilmiştir... Somut olayda Anayasa Mahkemesinin ihlâlkararı sonrasında derece mahkemelerince başvurucunun tutukluluk durumusonlandırılmamış, yukarıda belirtilen istisnai halin varlığı da ortayakonulmamıştır. Dolayısıyla, AnayasaMahkemesinin başvurucu hakkındaki kararda tespit yaptığı ihlâlin vesonuçlarının derece mahkemelerince ortadan kaldırılmadığıanlaşılmaktadır...” benzer bir sonuca (bu kez yasama organı değil,yargı yerleri açısından) ulaşıldığı görülmektedir.

6. Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinde belirtildiğiüzere, itiraz istemine konu kural aynı gerekçelerle Anayasa’nın 2. maddesindebelirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, özellikle çocuk faillerinkonumu bakımından ayrı bir düzenleme öngörmemesi nedeniyle Anayasa’nın 41.maddesiyle de uyarlı değildir.

7. Açıklanan nedenlerle; kuralın Anayasa’nın 2., 41. ve 153.maddelerine aykırı düştüğü ve iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan,çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Burhan ÜSTÜN

Full & Egal Universal Law Academy