ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı :2017/154
Karar Sayısı : 2019/18
Karar Tarihi : 10/4/2019
R.G,Tarih-Sayısı :16/5/2019-30776
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Söke 2. Asliye HukukMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 19/3/1969 tarihli ve 1136sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 77.maddesiyle değiştirilen 164. maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesininAnayasa’nın 10., 36. ve 48. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptalinekarar verilmesi talebidir.
OLAY: Davacılar tarafından vekâlet ücretinintahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ve takibindevamı talebiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğukanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ
A. İptali İstenen Kanun Hükmü
Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 164. maddesi şöyledir:
“Avukatlık ücreti
Madde 164- (Değişik : 2/5/2001 - 4667/77 md.)
Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olanmeblâğı veya değeri ifade eder.
Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeriyahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.
İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu paradışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünütaşıyamaz.
Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücretikararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kurulunabildirilir.(Değişik üçüncü ve dördüncü cümle:13/1/2004 – 5043/5 md.)Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılıücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığıveya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmününgeçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgariücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeyeyetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göreilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisiarasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ileölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.
Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecekvekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibininborcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.”
B. İlgili Görülen Kanun Hükmü
Kanun’un ilgili görülen 163. maddesi şöyledir:
“Avukatlık sözleşmesinin kapsamı
Madde 163 – (Değişik : 2/5/2001 - 4667/76 md.)
Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesininbelli bir hukukî yardımı ve meblâğı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılıolmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayanşarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.
Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilentavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ilerisürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmününgeçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M.Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’inkatılımlarıyla 7/9/2017 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen kanunhükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin(1) numaralı fıkrası gereğince Türkiye Barolar Birliği Başkanı Av. MetinFEYZİOĞLU ile Genel Sekreter Av. Sabiha TEKİN’in 10/4/2019 tarihinde yaptıkları sözlüaçıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Genel Açıklama
3. Avukatlar yaptıkları hizmetin karşılığı olarak ücret alırlar.Avukatın alacağı ücret, avukatlık ücret sözleşmesine bağlanan avukatlıkücreti ve mahkemece Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne dayanılarakhükmedilen vekâlet ücreti olmak üzere iki türdür. Avukatlıkücreti avukat ile müvekkil arasındaki özel ilişkiye dayanan,tarafların kendi aralarında düzenleyecekleri bir sözleşme ile saptanan ücretolup mahkeme tarafından hükmedilen vekâlet ücretinden farklı birücrettir. İtiraz konusu kuraldaki vekâlet ücreti ise mahkemekararıyla Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre hükmedilen yargılama gideriniteliğindedir. Bu ücretlerle ilgili hükümler 1136 sayılı Kanun’un 163. ve 164.maddelerinde düzenlenmiştir.
4. 1136 sayılı Kanun’un 163. maddesine göre belirlenen avukatlıkücreti vekil ile müvekkil arasında sözleşmeyle serbestçe düzenlenir vebelli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsar. Yazılı olmayan anlaşmalar,genel hükümlere göre ispatlanır. Kanuna aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmelergeçerlidir. Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, Kanun’da belirtilentavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ilerisürülemez. Yokluk hâlleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmününgeçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz. Kanun’un 164. maddesininbirinci fıkrasına göre avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımınınkarşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder ve yüzde yirmi beşi aşmamak üzeredava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi olarakkararlaştırılabilir. Bu sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal vehaklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.
5. Kanun’un 164. maddesinin dördüncü fıkrasına göre vekâletücreti avukatlık asgari ücret tarifesinin altında kararlaştırılamaz.Ücretsiz dava alınması hâlinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Avukatlıkücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücretsözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veyatartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersizsayıldığı hâllerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücrettarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkilimerci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmınkesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisiarasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir.Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesiuygulanır.
B. İtirazın Gerekçesi
6. Başvuru kararında özetle; mahkemeler tarafından dava sonundahükmedilen vekâlet ücretinin yargılama gideri kapsamında olduğu vehaksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verildiği, bu suretle diğeryargılama giderlerinde olduğu gibi dava sonucu haklı çıkan tarafınödediği avukatlık ücretinin karşılanmasının amaçlandığı, avukatınvereceği emek ve zamanın karşılığı olan ücretin ise avukatlık sözleşmesiylebelirlendiği ve bu ücretin sözleşmenin tarafı olan müvekkilden tahsil edildiği,davanın tarafı olarak müvekkilin avukatlık ücreti ödemesinerağmen mahkemece müvekkil lehine belirlenen ücretin doğrudan avukata aitolacağını düzenleyen kuralın taraflara bu konuda farklı bir anlaşma yapmaimkânı tanımadığı, bu nedenle avukat ile müvekkili arasındaki eşitliğinbozulduğu, avukatlık mesleğine herhangi bir haklı gerekçe olmaksızın ayrıcalıktanındığı, davasını avukat aracılığıyla takip etmek isteyen kişilerin davasonunda haklı çıksalar bile avukata hizmeti karşılığı ödedikleri ücretlerihiçbir şekilde karşı taraftan alamayacakları ve ödedikleri ücretlerinüzerlerinde kalacağı, bu durumun kişinin avukat tutmaktan kaçınmasına vedavasını kendi başına takip etmek istemesine neden olabileceği, bu suretlekişilerin avukat aracılığıyla davalarını takip etmelerinin dolaylı olarakengellendiği, hak arama özgürlüğü ile adil yargılanma ilkelerinin ihlaledildiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10., 36. ve 48. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
7. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./Kadınlar ve erkekler eşit haklarasahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatlaalınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./ Çocuklar,yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul vegaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz./Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz./ Devlet organlarıve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesineuygun olarak hareket etmek zorundadırlar” denilmeksuretiyle kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir.
8. Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önündeeşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Builke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı;aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarınısağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyleaynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanunkarşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin heryönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındakiözellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları veuygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksaldurumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesizedelenmez.
9. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşruvasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veyadavalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak aramaözgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hakve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasınısağlayan en etkili güvencelerden biridir.
10. Anayasa’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” kenarbaşlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, dilediği alanda çalışmave sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir” denilmeksuretiyle sözleşme özgürlüğü güvenceye bağlanmıştır.
11. Sözleşme özgürlüğü devletin, kişilerin istedikleri hukukisonuçlara ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda kişilerin belli hukukisonuçlara yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların iradelerininyöneldiği hukuki sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve korumasıanlamına gelmektedir. Sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksalilişkilerini özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir.Anayasa’nın 48. maddesinde koruma altına alınan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapmaserbestisinin yanı sıra yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını daiçerir.
12. Kanun’un 164. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan itirazkonusu kuralla ise dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafayüklenecek vekâlet ücretinin avukata ait olduğu belirtilmektedir.Bu suretle vekâlet ücretinin kural olarak davayı takip eden avukataait olacağı hüküm altına alınmaktadır.
13. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun324. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “Harçlar ve tarifesinegöre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturmaevrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan hertürlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir” hükmügereğince vekâlet ücreti yargılama giderlerindensayılmaktadır. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nunyargılama giderlerinin kapsamının belirtildiği 323. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (ğ) bendinde de vekille takip edilen davalarda kanun gereğincetakdir olunacak vekâlet ücretinin yargılama gideri niteliğindeolduğu hükme bağlanmaktadır.
14. 6100 sayılı Kanun’un 330. maddesinde yer alan “Vekilile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekâletücreti, taraf lehine hükmedilir” hükmü gereğince vekâletücreti davada haklı çıkan taraf lehine hükmedilmektedir. Anılanmaddenin gerekçesi “Maddede, davayı kazanan taraf kendisini vekilletemsil ettirmiş ise onun lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplananvekâlet ücretine karar verilmesi hususu düzenlenmiştir. 1136 sayılı AvukatlıkKanununun ‘Avukatlık ücreti’ kenar başlıklı 164 üncü maddesinin son fıkrasında‘Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâletücreti avukata aittir.’ hükmü, kararın taraflar için oluşturulacağı, onlarınleh ve aleyhlerine sonuç yaratacağı prensibinin uygulanmasına engel değildir.Avukatlık Kanunundaki bu hüküm, avukat ile müvekkili arasındaki hukukî ilişkidegeçerlilik gösterir. Bu düzenlemede geçen ücret ise avukat ilemüvekkil arasında yapılan sözleşmeden kaynaklanan avukatlık ücreti olmayıp,Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hükmedilen vekâlet ücretidir.Dolayısıyla bu ücretin, davayı kazanan taraf lehine yargılama gideri kapsamındahükmedilmesi gerekir” şeklindedir. Bu bağlamda maddede yer alandüzenlemenin, maddenin gerekçesinde de ifade edildiği üzere 1136 sayılıKanun’un 164. maddesinde yer alan itiraz konusu kuralla çelişki arz etmediğindeve kuralın avukat ile müvekkili arasındaki hukuki ilişkide geçerlilikgösterdiğinde şüphe bulunmamaktadır. Zira yargılama giderlerinden olan vekâletücretinin avukatın taraf olmadığı, sadece taraflardan birini hukuki yardımamacıyla temsil ettiği davada, avukat yararına değil, bizzat taraf yararına hükmedilebilmesiusul hukuku kurallarından kaynaklanan bir zorunluluğa dayanmaktadır. Bununlabirlikte 1136 sayılı Kanun’un 164. maddesinde yer alan itiraz konusu kural,avukat ile müvekkili arasındaki hukuki ilişkide geçerlilik gösterecek, mahkemetarafından davada taraf yararına hükmedilen kanuni vekâlet ücreti avukataait olacak ve avukat bu ücreti müvekkilinden talep edebilecektir.
15. 6100 sayılı Kanun’un 71. maddesine göre dava ehliyeti bulunanherkes, davasını kendisi veya tayin ettiği vekil aracılığıyla açabilir ve takipedebilir. 1136 sayılı Kanun’un 35. maddesinin üçüncü fıkrasına görede dava ehliyeti olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir,davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir.Bu kapsamda dava ehliyeti olandavalı da avukat aracılığı olmadan kendisini savunabilir. Davacı veya davalınındavayı vekil aracılığıyla takip etmeleri kendi iradelerine bağlıdır. Bubağlamda kişilerin kendi iradeleriyle avukatın hukuki yardımından yararlanmakve davalarını vekil aracılığıyla takip etmek istemeleri hâlinde bu yardımınkarşılığı olan meblağı veya değeri karşılamaları gerekir. Nitekim avukatlarınhukuksal bilgi ve tecrübelerinden yararlanma, hak arama ve savunmadabaşvurulacak meşru yol ve vasıtaların başında gelir. Vekâlet ücreti savunmahakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanıhukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Dolayısıyla kişilerinbizzat dava açma veya davalarını avukatla takip etme imkânını ortadankaldırmayan itiraz konusu kuralın hak arama özgürlüğüne aykırı olduğundan sözedilemez.
16. Öte yandan itiraz konusu kuralın avukatlık ücretininvekil ile müvekkil arasındaki bir hukuki ilişkiden doğma niteliğini ve kişiselhak olma özelliğini değiştirdiği söylenemez. Nitekim dava sonunda, kararlatarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücretininavukata ait olacağını öngören itiraz konusu kuralın emredici hukuk kuralıolmayıp tamamlayıcı bir hukuk kuralı olduğunda kuşku yoktur. Bu bağlamda itirazkonusu kuralın tarafların özgür iradeleri ile düzenleyecekleri avukatlıksözleşmelerinde ücret kararlaştırılırken dava sonunda karşı tarafayüklenecek vekalet ücretinin avukatlık ücretine dâhiledilip edilmeyeceği hususunu gözeterek düzenleme yapmalarını engellemediğiaçıktır. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin, 3/3/2004 tarihinde bu yönde verdiğiE.2002/126, K.2004/27 sayılı ve E.2004/8, K.2004/28 sayılı kararlardan sonrauygulama da bu şekilde gelişmiş, çıkan uyuşmazlıklar hakkında Yargıtaytarafından verilen kararlarda bu husus açıkça benimsenerek içtihat niteliğinikazanmıştır. Bu bağlamda tarafların eşit koşullarda özgür iradeleri iledüzenleyecekleri avukatlık sözleşmelerinin hukuki geçerliliği ve kapsamınamüdahale teşkil etmeyen kuralın Anayasa’da koruma altına alınan sözleşmeözgürlüğüne ve eşitlik ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
17. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 10., 36. ve 48.maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Yusuf ŞevkiHAKYEMEZ bu görüşe ek gerekçeyle katılmışlardır.
Zühtü ARSLAN bu görüşe katılmamıştır.
IV. HÜKÜM
19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/5/2001tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 77. maddesiyle değiştirilen 164. maddesininbeşinci fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazınREDDİNE, Zühtü ARSLAN’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA 10/4/2019 tarihinde kararverildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Üye
Yıldız SEFERİNOĞLU
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin beşincifıkrasının “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafayüklenilecek vekâlet ücreti, avukata aittir.” şeklindeki birinci cümlesininiptali talebi Mahkememiz çoğunluğunca reddedilmiştir.
2. Öncelikle iptali istenen kuralın yasalaşma sürecine kısacadeğinmek gerekir. 27/6/1938 tarihli ve 3499 sayılı Avukatlık Kanunu’nda vekâletücretinin avukata ait olduğuna dair herhangi bir hüküm bulunmamaktaydı.Düzenleme ilk kez 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile hukuksistemine girmiştir. 1967 yılında Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM)’ne sevkedilen 1/313 sayılı tasarıda bu düzenleme “Avukatla müvekkil arasında aksineyazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye müsteniden hasma tahmil olunacakavukatlık ücreti müvekkile aittir” şeklindeydi. Düzenlemeningerekçesinde de “Son fıkra, kaideten müvekkile aidolması gereken bir meblağiçin bu kaidenin teyidinden başka, aksine yazılı sözleşmenin de caizbulunduğuna işaret etmektedir” denmekteydi. Geçici Komisyon’da AvukatlıkKanunu’nun 164. maddesinin son fıkrası “Avukatla iş sahibi arasında aksineyazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanarak karşı tarafa yüklenecekavukatlık ücreti avukata aittir” şeklinde değiştirilmiştir.Komisyon Raporunda bu değişiklik “Tasarının… dili Türkçeleştirilmiş ve yenidenradaksiyona tabi tutulmuştur” şeklinde gerekçelendirilmiştir. Düzenlemede geçen“müvekkil” kelimelerinden ilkinin “iş sahibi”, ikincisinin ise “avukat” olarakTürkçeleştirilmesi dünya yasama tarihine geçmeye namzet, ilginç olaylardanbiridir! Bu durumu daha da ilginç kılan, kanun tasarısındakinin tam zıttınadönüştürülen bu düzenlemenin TBMM’nin her iki kanadında da tartışılmadan kabuledilmiş olmasıdır. Ancak belirtmek gerekir ki, Millet Meclisindeki görüşmesırasında 164. maddenin son fıkrasına eklenmek üzere, hükümden sonra avukatınkusur ve ihmali olmaksızın azli veya tarafların haricen sulh olması halindekarşı tarafa yüklenen vekâlet ücretinin avukatın müvekkili tarafındanödenmesini öngören önerge reddedilmiştir (Millet Meclisi Tutanak Dergisi,Dönem: 2, Cilt: 32, Toplantı: 4, Birleşim: 46, Oturum: 3, 7/2/1969, ss.385-386; Cumhuriyet Senatosu Tutanak Dergisi, Cilt: 52, Toplantı:8, Birleşim: 41, Oturum: 2, 19/3/1969, s. 135).
3. 1136 sayılı Kanun’da 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un77. maddesiyle 164. maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi “Dava sonunda,kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenilecek vekâlet ücreti, avukataaittir.” şeklinde değiştirilmiştir. Böylece “aksine sözleşme bulunmadıkça”ibaresi metinden çıkarılmış, “avukatlık ücreti” ibaresi de “vekâlet ücreti”olarak ifade edilmiştir. Ayrıca son fıkraya bir cümle daha eklenerek söz konusuvekâlet ücretinin iş sahibinin borcu nedeniyle takas, mahsup ve haczedilemeyeceğibelirtilmiştir. Değişiklik gerekçesinde “uygulamada ortaya çıkan sorunlarıngiderilmesi amacıyla avukatlık ücretine ilişkin hükümler(in) yenidendüzenlenmiş” olduğu belirtilmiştir.
4. Uygulamada ortaya çıkan sorunların önemli ölçüde iptali istenenkuraldan kaynaklandığı belirtilmelidir. Gerçekten de Avukatlık Kanunu’nun 164.maddesinin son fıkrası, dava sonunda karşı tarafa yüklenecek olan yargılamagiderleri arasında bulunan vekâlet ücretinin kime ait olduğu konusunda yargıkararlarında, özellikle de Yargıtay’ın hukuk ve ceza daireleri arasındatartışmalara ve belirsizliklere sebep olmuştur.
5. Uygulamadaki bu belirsizliğin, özellikle 1/5/2011 tarihli ve6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 330. maddesiyle belli ölçüdegiderildiği söylenebilir. Bu maddeye göre “Vekil ile takip edilen davalardamahkemece, kanuna göre takdir edilecek vekâlet ücreti, taraf lehinehükmedilir”. Kanun koyucu bu maddenin gerekçesinde söz konusu düzenlemeninAvukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin son fıkrası hükmünü ortadankaldırmadığını, zira bu hükmün “avukat ile müvekkili arasındaki hukukîilişki”yi düzenlediğini belirtmiştir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu daitiraz konusu kuralı aynı yönde yorumlayarak, “bu hükmün vekil müvekkilarasında çıkacak ve iç ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlıkları düzenlemek amacıylaöngörüldüğü”nü, kuralın vekalet ücretini doğrudan avukata ödemeyigerektirmediğini, fıkranın ikinci cümlesinde yer alan bu ücrete yönelik takas,mahsup ve haciz yasağının da müvekkile ödenecek fakat avukata ait olan vekaletücretini güvenceye aldığını ifade etmiştir (Yargıtay HGK, E.2013/12-2065,K.2015/1291, K.T.29/4/2015). Kısacası, dava sonunda karşı tarafa yüklenecekolan vekâlet ücreti, avukata verilmek üzere müvekkil lehine hükmedilecektir.
6. Bir an için HMK’nın 330. maddesiyle iptali istenen kuralarasındaki çelişkinin bu şekilde giderildiği kabul edilse bile, bu durumkuralın birçok açıdan Anayasa’ya aykırı olduğu gerçeğini değiştirmemektedir.Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin adalet anlayışı içinde insanhaklarına saygılı bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devletindekanunların amacı adaletin tecellisine hizmet etmektir. Bu anlamda hukuk devletiilkesi kanunların adalet ve hakkaniyetle bağdaşmayan hükümlere yer vermemesinigerektirmektedir.
7. İptali istenen kural hukuk devletinin gerektirdiği adalet vehakkaniyet anlayışını zedeleyici bir özelliğe sahiptir. Öncelikle belirtmekgerekir ki, vekâlet ücretinin yargılama gideri olarak sayılmasının nedeni,haksız çıkan tarafın diğer tarafın zararına sebep olmasıdır. 6100 sayılıKanun’dan önce yürürlükte olan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk UsulüMuhakemeleri Kanunu da yargılama giderleri arasında sayılan vekâlet ücretinindavayı kaybeden tarafa yükleneceğini öngörmüştü. Burada amaç, haksız olarakverilen zararın bu zarara yol açan tarafından giderilmesini sağlamaktır.Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’na göre, “Masarifi muhakemeve bu meyanda vekâlet ücretinin haksız tarafa tahmilini emreden Hukuk UsulüMuhakemeleri Kanununun 417 nci maddesi, haksız olarak diğer tarafınzararına sebebiyet verilmesine ve esas itibariyle Borçlar Kanununungerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlikle haksız bir surettediğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur, diyeyazılı hükümlerine istinat eder” (Yargıtay İBGK, E.1941/1, K.1949/6,13/4/1949).
8. Yargı organları önünde kendisini avukatla temsil ettiren kişi,avukat ile yaptığı vekâlet akdi gereği söz konusu avukata Avukatlık AsgariÜcret Tarifesinin altında olmamak kaydıyla avukatlık ücreti ödeyecektir. Bukişinin yargılama gideri olarak ödediği avukatlık ücretinin en azından birkısmının davayı kazanması durumunda karşı tarafça kendisine ödenmesi, yapılanhaksızlığın giderilmesi ve adaletin tecellisi anlamına gelecektir. HâlbukiAvukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin iptali istenen hükmü bunu engelleyici birdüzenlemedir. Kişinin haklı olduğu ve haklılığının tescil edildiği bir davadaavukata ödediği ücreti kısmen de olsa alamaması hakkaniyetle bağdaşmamaktadır.Unutmamak gerekir ki, yargılama gideri o gideri yapana aittir. Bu anlamda 6100sayılı Kanun’un 323. maddesi uyarınca yargılama gideri kapsamında olan vekâletücretinin de, bu ücreti avukata ödeyen ve dava sonunda haklı çıkan müvekkileait olması doğaldır.
9. Nitekim doktrinde de tarafa ait olması gereken vekâletücretinin avukata ait olduğunu belirten kural bu yönüyle eleştirilmiştir. Bazıakademisyenler bu düzenlemenin “âdil olmadığı ve genel yargılamagiderleri sistemimize aykırı düştüğü kanısında”dır (Baki Kuru, Ramazan Arslanve Ejder Yılmaz, Medenî Usul Hukuku, 23. Baskı, Ankara, 2012, s.724). Benzer şekilde “tarafa ait olması gereken yargılama gideri olan buücretin avukata ait olacağına ilişkin hüküm, genel prensiplere ve HukukMuhakemeleri Kanunu’ndaki yargılama gideri ve bunun kime ait olacağı ilkesineaykırı” görülmüştür (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammed Özekes, MedenîUsul Hukuku- Temel Bilgiler, 12. Bası, İstanbul, 2018, s. 400). Diğeryandan “Türk hukukuna özel” böyle bir düzenlemenin “çağdaş hukuk sistemlerindeuygulanan genel kural”a uymadığı ve başka hiçbir hukuk sisteminde bulunmadığıbelirtilmiştir (Acun Papakçı, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri KanunuUyarınca Yargılama Gideri Olan Vekalet Ücreti, Ankara, 2016, s. 90).
10. İptali istenen kural müvekkilin sözleşme hürriyetinisınırlayıcı niteliktedir. Anayasa’nın 48. maddesine göre herkes sözleşmehürriyetine sahiptir. Bu hürriyet her şeyden önce kişilerin sözleşme yapma vesözleşmenin şartlarını belirleme konusunda özgür iradeye sahip olmalarınıgerektirmektedir. Kararda da vurgulandığı üzere sözleşme özgürlüğü sözleşmeyapma serbestisinin yanı sıra yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağınıda içerir (§ 11).
11. Bu noktada kuralın “emredici” niteliğe sahip olup olmadığıönem kazanmaktadır. Anayasa Mahkemesi gerek 3/3/2004 tarihli iki kararında(E.2002/126 ve E.2004/8) gerekse mevcut itiraz başvurusu üzerine verdiğikararda (§ 16) iptali istenen kuralın “emredici” değil, “tamamlayıcı” nitelikteolduğu gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Bir anlamda“yorumlu red” niteliğinde olan bu kararlara katılmak mümkün değildir.
12. Her şeyden önce kuralın “tamamlayıcı” olduğu, başka birifadeyle müvekkil ve avukatın kurala rağmen vekâlet ücretinin davayı kazanantarafa bırakılması konusunda sözleşme yapmalarına engel olmadığı görüşü, kanunkoyucunun amacıyla ve kuralın lafzıyla bağdaşmamaktadır (Aynı yönde bkz. DenizKüzeci ve Kemal Vuraldoğan, “Avukata ait olan vekalet ücreti kimin lehinehükmedilmelidir?”, Ankara Barosu Dergisi, 2006/1: 145-164, s. 147).Bu görüşün benimsenmesi, kanun koyucunun kuralda yer alan “aksine yazılı sözleşmebulunmadıkça” ibaresini çıkarmasının “abesle iştigal” anlamına geldiğini kabulezorlamaktadır. Hâlbuki kanun koyucunun bu ibareyi metinden çıkarmak suretiyledaha önce müvekkil ve avukatı arasında aksine bir anlaşma olmadığı takdirdevekâlet ücretinin avukata ait olacağı yönündeki “tamamlayıcı” kuralı, herdurumda vekâlet ücretinin avukata ait olacağı şekilde “emredici” niteliğekavuşturduğu görülmektedir. Öte yandan iptali istenen cümlenin de içindebulunduğu 164. maddenin beşinci fıkrasına eklenen ikinci cümle de kuralın“düzenleyici” olmadığını teyit etmektedir. Buna göre davanın sonunda karşıtarafa yükletilecek ve avukata ait olan vekâlet ücretinin “iş sahibinin borcunedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez” olması, vekâlet ücreti üzerindemüvekkilin herhangi bir tasarrufta bulunmasını engellemeye yöneliktir. Başkabir ifadeyle, kanun koyucu “aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça” ibaresinikaldırarak vekâlet ücretinin mutlak surette avukata ait olduğunu belirtmekleyetinmemiş, bir adım daha atarak avukatın bu ücrete ulaşmasını sağlamakamacıyla takas, mahsup ve haciz yasağı getirmiştir. Başka bir ifadeyle, kanunkoyucu avukata ait olduğunu söylediği vekâlet ücretini müvekkilden vebaşkalarından korumak için adeta etrafında bir zırh oluşturmuştur.
13. Bu durumda kuralın emredici hükmüne aykırı bir şekildeyapılacak olan aksi yöndeki sözleşmelerin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun27. maddesi uyarınca hükümsüz olacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkememizçoğunluğunun kuralın müvekkil ile avukatın vekâlet ücreti konusunda aralarındaanlaşma yapmalarına engel olmadığı yönündeki yorumunun isabetli olduğunusöylemek zordur. Bu nedenle müvekkil ile avukatı arasında serbest iradelerinedayalı olarak sözleşme yapmalarını engelleyen, başka bir ifadeyle yapılansözleşmeye dışarıdan müdahaleye izin veren kuralın Anayasa’nın 48. maddesindekorunan sözleşme hürriyetine yönelik bir sınırlama teşkil ettiği açıktır.
14. Diğer yandan kural, bu haliyle, müvekkilin Anayasa’nın 35.maddesinde korunan mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlamadır. Anayasa Mahkemesikararlarında belirtildiği üzere mülkiyet hakkı ekonomik değer ifade eden veparayla değerlendirilebilen her türlü malvarlığı hakkını kapsamaktadır (AYM,E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda dava sonunda tarifeyedayanılarak karşı tarafa yükletilecek vekâlet ücretinin avukata ait olacağınıöngören kuralla müvekkilin mülkiyetine müdahalede bulunulduğu anlaşılmaktadır.Müvekkil davasını bir avukatla takip etmek istediğinde avukata bir ücretödemesi gerekecektir. Yargılama giderleri arasında olan bu ücretin ödenmesimüvekkilin malvarlığında bir eksilmeye tekabül etmektedir. Dolayısıyla,yargılama sonucunda haklı olan tarafın diğer yargılama giderleri gibi avukatınaödediği vekâlet ücretinin de söz konusu giderin yapılmasına sebep olan karşıtarafça karşılanması gerekir. Oysa itiraz konusu kural, vekâlet ücretininavukata ait olduğunu belirtmek suretiyle, kendisini avukatla temsil ettirenkişiyi malvarlığında meydana gelen azalışa katlanmak zorunda bırakmaktadır.
15. Aynı şekilde kural Anayasa’nın 36. maddesinde korunan hakarama hürriyetine de bir müdahale niteliğindedir. Davayı kazanması halindekarşı tarafa yüklenecek vekâlet ücretinin avukata ait olacağını bilen kişi,haklı olduğundan emin olsa bile dava açma yoluna gitmeyebilecek ya da avukatyardımından yararlanmadan dava açabilecektir. Bu da kuralın kişinin hak aramahürriyetine yönelik bir sınırlama niteliğine sahip olduğunu göstermektedir.
16. Hiç kuşkusuz kişinin mülkiyet hakkı, hak arama hürriyeti vesözleşme hürriyeti mutlak değildir. Anayasa’nın 13. maddesi, temel hak vehürriyetlerin ancak kanunla ve “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilensebeplere bağlı olarak” sınırlanabileceğini, bu sınırlamaların temel hak vehürriyetlerin özlerine dokunamayacağını, demokratik toplum düzeniningereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını öngörmektedir.
17. Bu kapsamda iptali talep edilen kuralın 13. maddeye uygunluğudenetlenirken evvela sınırlamayı haklı kılan sebeplerin ortaya konmasıgerekmektedir. Dolayısıyla kuralla ilgili cevabı aranması gereken ilk soruşudur: Müvekkilin mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve sözleşmehürriyetini sınırlayan söz konusu düzenlemenin meşru amacı nedir? KuralınAnayasa’nın anılan hükümlerine aykırı olmadığının söylenebilmesi için önceliklene tür bir meşru amacı olduğunun, sözgelimi müvekkilin mülkü kapsamında kaldığıhususunda bir tereddüt bulunmayan yargılama gideri olarak vekâlet ücretininmüvekkil yerine avukata ait olmasında ne tür bir kamu yararının bulunduğununortaya konulması gerekmektedir.
18. Mahkememiz çoğunluğu itiraz konusu kuralın eşitlik ilkesi, hakarama özgürlüğü ve sözleşme özgürlüğüne aykırı olmadığını belirtirken kurallaizlenen amaca yönelik herhangi bir açıklamaya yer vermemiştir. AnayasaMahkemesinin 2004 yılında verdiği kararlarda kuralın amacı “taraflar arasındaücret kararlaştırılmadığı durumlarda, avukatın sunduğu hizmetin karşılıksızkalmamasını sağlama ve vekil ile müvekkil arasında çıkacak ücret uyuşmazlıklarınaengel olma” şeklinde belirtilmiştir.
19. Mahkememizin bu görüşü zımnen benimsediği düşünülebilir ise deanılan görüşün isabetli olduğunu söylemek zordur. Zira 1136 sayılı AvukatlıkKanunu, avukatlık ücretinin asgari ve azami sınırlarını belirlemiş, konuyailişkin hemen her türlü olasılığı dikkate alarak ayrıntılı düzenlemelere yervermiştir. Bu kapsamda iptali istenen hükmün de içinde bulunduğu AvukatlıkKanunu’nun 164. maddesinin dördüncü fıkrasında “Avukatlık ücretininkararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı hizmet sözleşmesininbulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğuveya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde”avukatlık ücretinin değeri para ile ölçülebilen ve ölçülemeyen dava ve işlerdenasıl belirleneceği hususu düzenlenmiştir. Dolayısıyla “avukatın sunduğuhizmetin karşılıksız kalmamasını sağlama ve vekil ile müvekkil arasında çıkacakücret uyuşmazlıklarına engel olma” bakımından itiraz konusu kurala ihtiyaç olduğusöylenemez.
20. İtiraz konusu kuralın, diğer meslek gruplarından farklıolarak, avukatlara bazı avantajlar ve güvenceler sağlamak suretiyle avukatlıkmesleğini teşvik etme amacına yönelik olduğu söylenebilir. Kural, AvukatlıkKanunu’nun belirlediği çerçeve içinde davasını avukat yardımıyla takip etmekisteyen kişilerle avukatlar arasında serbest iradeleriyle belirleyecekleri“akdi avukatlık ücreti” dışında, avukatlara tarifeye dayanılarak doğrudan kanuntarafından belirlenen “yasal vekâlet ücreti” ödenmesini sağlamaktadır. AncakKanun’un avukatlara yönelik sağladığı bu avantajın hangi yönde bir meşru amacı,örneğin nasıl bir kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik olduğu izahamuhtaçtır. 1136 sayılı Kanun’un 1. maddesinde “kamu hizmeti ve serbest birmeslek” olarak nitelenen avukatlık, diğer serbest mesleklerden farklı olarak,sözleşme yaptıkları kişiler karşısında özel olarak korunmayı gerektiren birmeslek değildir. Bu anlamda hukuki yardım ve danışmanlık görevini meslek olarakicra eden avukatların müvekkiller karşısında güçsüz olduğu, dolayısıylabunların sözleşme hukuku güvenceleriyle korunmasının mümkün olmadığını ilerisürmek zordur. Bu nedenle itiraz konusu kuralla avukatlara yönelik biravantajın sağlanmasının Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında temel hak vehürriyetleri sınırlamak için bir meşru amaç olduğu söylenemez. Anayasa’nınilgili maddelerinden veya korunan hak ve hürriyetlerin doğasından böyle birsınırlama sebebi çıkarmak mümkün değildir. Dolayısıyla müvekkilin mülkiyethakkını, hak arama hürriyetini ve sözleşme hürriyetini sınırlayan kural,Anayasa’nın 13. maddesine de aykırıdır.
21. Öte yandan, belirtmek gerekir ki, avukat yardımındanyararlanmak suretiyle kişilerin yargılama makamları önünde kendilerini avukatlatemsil ettirmeleri hak arama hürriyetinden etkili şekilde yararlanılmasınıngereklerinden biridir. Mahkememiz çoğunluğu red kararında davada avukatlatemsilin yasal zorunluluk olmadığı, bu nedenle kuralın hak arama hürriyetiniengellemediği görüşüne de dayanmaktadır (§ 15). Bu görüşün günümüz şartlarındaçok gerçekçi olmadığı açıktır. Gerçekten de modern toplumun karmaşık hukukimeseleleri karşısında kişilerin avukat yardımından yararlanmaları vekendilerini avukatla temsil ettirmeleri davalarını kazanmaları açısından adetazorunluluk haline gelmiştir. Kişilerin haklı olduklarından emin olduklarıdavaları avukat yardımından yararlanmadan bizzat açmaları durumunda teknikhukuki bilgilere sahip olmadıklarından dolayı davaları kaybetmelerimuhtemeldir. Bu bağlamda kural, özellikle dava konusu miktarın avukataödeyeceği ücretten daha az olduğu ya da çok fazla olmadığı durumlarda,kişilerin haklı olduklarından emin olsalar bile dava açmalarını veya herdurumda kendilerini avukatla temsil ettirmelerini engelleyici bir etkiye sahiptir.Bu nedenle itiraz konusu kural, kişilerin kendilerini avukatla temsil ettirmeiradesini sınırlayan, son tahlilde hak arama hürriyetine yönelik meşru amacıolmayan bir müdahale niteliğindedir.
22. Açıklanan gerekçelerle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2.,13., 35., 36. ve 48. maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümden çoğunluğun redyönündeki görüşüne katılmıyorum.
Başkan
Zühtü ARSLAN
EK GEREKÇE
Mahkememiz çoğunluk gerekçesinde kuralın Anayasanın 10, 36 ve 48.maddelerine aykırı bulunmadığı kabul edilerek iptal isteminin reddine kararverilmiştir. Çoğunluğun anılan gerekçelerine katılmakla birlikte, aşağıdabelirtilen gerekçenin de karara eklenmesi gerektiği düşüncesindeyiz.
Mahkememizin bir kararında belirtildiği üzere “avukatın hukukibilgisinden yararlanma, hak aramada meşru yol ve vasıtalardan” kabul edilmekte(AYM 3.3.2004, 2004/8 E. – 2004/28 K.) ve dolayısıyla vekalet ücretleri de mahkemeyeerişim hakkının kapsamı içerisinde görülmektedir. Kanun koyucu, iddia vesavunmada bulunma hakkı kapsamında uyuşmazlığın taraflarının hukuki yardımdanyararlanma haklarına verdiği önem ve bu faaliyetlerin düzenlenmesi ihtiyacıkapsamında Avukatlık Kanununa dava konusu düzenlemeyi dahil etmişbulunmaktadır.
Kuralda dava sonunda karşı taraf aleyhine hükmedilecek avukatlıkücretinin avukata ait olduğu belirtilmekle birlikte, HMK (m. 330) uyarınca buücretin davayı kazanan taraf yararına hükmedilmesi gerektiğinden, kuralınvarlığı vekalet ücretinin taraf yönünden kişisel hak niteliğine engel teşkiletmemektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bir kararında açıklandığı üzere,“Avukatlık Kanununun 164/son maddesinde yer alan, vekalet ücretinin davayı takipeden avukata ait olduğu kuralı ücretin vekil ile müvekkil arasında bir iç sorunolma niteliğini ve avukatlık ücretinin kişisel hak olma özelliğini”değiştirmemektedir (AYM 3.3.2004, 2004/8 E. – 2004/28 K.)
Kural, hukuki yardımın karşılığını oluşturan kanuni vekaletücretini kapsamakta ve bir yönüyle mahkeme kararıyla belirlenen bir alacakhakkını oluşturması nedeniyle avukatın mülkiyet hakkını ilgilendirmektedir.Kuralın diğer yönü ise karşı yan aleyhine ve fakat müvekkil lehine hükmedilenvekalet ücretinin aslında yargılama giderleri kapsamında müvekkilin mülkiyethakkına bir sınırlama getiriyor olmasıdır. Bu bakımdan konunun Anayasanın 35.maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı yönünden de incelenmesi gerekmektedir.
Anayasada kişi hakları arasında yer alan mülkiyet hakkının kanunlasınırlanabileceği kabul edilmiştir. Fakat Anayasanın 13. maddesi uyarınca busınırlamanın da Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin velaik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaması zorunludur.
Kuralın meşru amacının, hak arama hürriyeti bağlamında taraflarınhukuki yardım almalarını güvence altına almayı amaçlayan bir meslek grubunuoluşturan avukatların vekalet ücretlerini disiplin altına alma ve bu yönüylehak arama hürriyetinin gerçekleştirilmesine katkı sağlanması olduğuanlaşılmaktadır. Dava konusu kuralla karşı taraf aleyhine hükmedilen vekaletücretinin avukata ait olduğunun öngörülmesi her ne kadar yaptığı sözleşmekarşılığı avukattan yardım alan kişinin (müvekkilin) mülkiyet hakkına müdahaleediyor ise de, burada profesyonel olarak verilen hukuki desteğin karşılığı olanvekalet ücretinin avukata ait olduğunun kabul edilmiş olması, avukatın hukukidesteğinden faydalanan kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılmasının meşruamacı olarak görülmektedir.
Çoğunluk gerekçesinde açıklandığı üzere istikrar kazananuygulaması ile birlikte kural anlam ve kapsamı itibariyle sözleşme özgürlüğüneaykırılık oluşturmamaktadır. Hukuki yardım alanla avukat arasındaki vekaletücretine ilişkin sözleşmede kuralın aksi kararlaştırılabilmektedir. Bu nedenleaksine sözleşme olmadığı takdirde hak arama hürriyetinin etkinliğininartırılması amacıyla karşı yan avukatlık ücretinin avukata ait olduğunu ifadeeden düzenlemenin, belirttiğimiz meşru amacın gerçekleştirilmesi bakımındangereksiz ve elverişsiz olduğu değerlendirilemez. Aynı şekilde sözleşmeözgürlüğünü ortadan kaldırmaması nedeniyle kural ile mülkiyet hakkına yönelenbu sınırlamanın ölçüsüz olduğu da söylenemez.
Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasanın 35. maddesine de aykırıbulunmadığı düşüncesindeyiz.
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ